时间：2023-07-25 17:16:45
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民间借贷的管辖，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
1、案件数量激增，标的额飙升。2012年，东阳法院民间借贷结案为2439件，同比上升21.6%。2013年结案达3926件，同比上升60%。涉案金额也大幅度攀升，2012年的涉案标的额为11.84亿元，同比上升了16%，2013年的涉案标的额为16.629亿元，同比上升了到40%。2013年，东阳市人民法院共受理了66讼标的额超1000万元的案件，其中民间贷贷纠纷29件，2013年整年，民间借贷纠纷案最大标的额的案件达3760万元。民间借贷案件所占比重呈逐年上升的趋势，2013年民间借贷纠纷案件占据了民商案件的37%。
2、系列案件增多，经营性借贷日趋增多。传统的民间借贷是一种互助式的民间融资，所以传统的民间借贷纠纷案件多为“一对一”的模式，现如今，东阳的民间借贷呈现出来大量对外举债或专业放贷的模式，反映到诉讼上来，经常会出现“一人欠多人债”或“一人放多人债”的局面。据统计，2013年1-5月份期间，案件数在3件以上的同一原告有68人、同一被告有93人，其中涉案最多的原、被告分别为19件、28件民间借贷案。东阳以营利为目的的经营性借贷明显增多，参与主体日益多元化，呈现出一种全民参与的趋势，为谋取高利，许多人将闲置资金投入到放贷市场，更有甚者将房产抵押获取贷款用来放贷盈利，民间借贷的社会风险巨大。
3、涉诉建筑企业居多。东阳为建筑之乡，东阳的建筑公司遍及全国，建筑公司资金来源，除了银行之外，还有很多是来自于民间资本，近几年，国家对房地产行业进行严厉调控，建筑公司的资金短缺是众所周知的事情。2013年，法院受理的涉企案件共265件，涉案企业为房产、建筑类的为101件，占38%。
4、借贷呈职业化且高息借贷隐蔽性高。在东阳，投资公司、担保公司、典当行随处可见，“职业放贷”群体从银行低息贷款或吸收他人存款，再以高息转贷给公司、企业或个人，从中赚取高额利差，他们手中的借条日益格式化，借条中对利息、违约金、管辖法院、担保人及担保范围进行了详细具体的约定。为实现高息放贷，职业放贷人采取的是预扣、另行支付利息或者重新结算后再出具借条、收条来规避已收取的高息。
5、虚假诉讼增多，涉刑案件增多。2013年，东阳市人民法院发现的民间借贷的虚假诉讼案件多起，上半年建议公安立案侦查的2起，直接移送公安的1起，多起不诚信案件因未涉刑犯罪，经承办人教育后自动撤诉。东阳因民间借贷而涉刑的案件有闻名全国的吴英案、马中苏案、凌晨运动品公司林永嘉案、捷顺彩印王文育案。
二、民间借贷诉讼风险防范分析
（一）法院在民间借贷诉讼风险防范中的司法对策。
1、加强审查，统一标准。加强立案审查，对于经常性涉诉的原、被告应进行仔细审查，从源头上防范虚假诉讼；审理阶段，重点对当事人关系、出借款项来源、借款目的、款项交付情况、利息约定及支付情况等事情进行审查，最大可能地排除以合法形式掩盖非法目的情况，特别是对于超出银行四倍等量利率借贷的，超出部分一律不予保护，树立合理的借款等量利率导向。同时，统一裁判尺度，做好法律释明和服判息诉工作，提高法院裁判的公信度。妥善处理与民间借贷有关的民刑交叉案件，对于非法吸收公众存款、集资诈骗、黑社会性质犯罪，及时依法移送相关部门处理。
2、慎用诉讼保全制度。在不影响债权人的合法权益的前提下，审慎诉讼保全措施，不扣押机器、运输车辆等生产设备、不直接查封厂房，只查封企业权属、限制其转移、抵押，使这些企业保持正常运行，更有利于解决借贷纠纷。
3、加强宣传教育，提高涉诉者风险应对能力。通过上课培训、发放警示案例等方式进行指导示范，不仅要提高企业的风险意识，还要引导企业将资金投入实体经济，遏制其功利性的投资倾向。妥善处理破产案件，对于符合国家产业政策且有挽救希望的企业，积极进行破产重整，尽快实现重生，确保企业平衡良性发展。开展法律知识进社区、进农村活动，通过发放风险提示、典型案例、法律法规等形式，以巡回审判、公众开放日等为载体，加强普法宣传，引导群众树立安全放贷意识，规范民间借贷秩序，实现投资借款法制教育全覆盖。
（二）借贷当事人诉讼风险防范。
1、借款当事人身份及身份关系方面的诉讼风险。民间案件之时，要查明原被告的身份，有些借条当中，出具的借款人与出借人都只是草草的签了一个名字，无其它任何关于身份的信息，这样不利于原、被告身份的确定，更别提查明借贷关系与事实，不利于立案以及审理，所以，借条当中要明确双方身份，写上名字以及身份证号码。在民间借贷案件的审理中，法官为了加强对借贷关系合法性、 真实性的审查， 以避免造成错判或纵容违法犯罪行为的后果，会查明出借人与借款人的关系、 借贷双方是否相识、 彼此亲密程度等情况， 这有助于对双方借贷关系的真实性形成心证，以排除是否存在以合法形式掩盖非法目的的情况，是否有当事人为隐匿财产，逃避债务，故意与亲属串通的假借贷，是否有虚假诉讼、问题诉讼等情况。
2、借贷款目的方面的诉讼风险。在民间借贷案件的审理中，法官会严格审查出借人的目的、 借款人的目的及借款用途， 审查出借人是否知道借款人的借款目的、 用途，法官对于这一项的查明，不仅限于出借人承认与否， 而会结合案件的其他情况予以综合认定。 如出借方明知对方借款用于赌博、 、 走私、 吸毒等违法犯罪活动仍出借， 那么该债权非但得不到法律的保护， 还应当将涉嫌犯罪的人员移送公安或相关部门处理。所以，借贷要合法，在中国，合法的借贷关系才受法律保护。
3、 借贷关系真实性方面的风险。法官在审理案件的时候，会注意借款人的相应借款能力、 资金往来情况、 借贷款项在会计帐簿上记载的依据等证据，以审核借贷关系的真实性。 对于一些仅有借据的大额借贷案件， 会注意审查出借人的经济能力， 如出借人没有相应的经济能力， 则借贷的真实性大打折扣； 同时， 巨额资金的往来通常要通过银行流转， 当事人辩称以现金交付， 还应注意查证交付的情况， 如有违反日常生活经验之处，法官会凭良知和理性形成内心确认以排除借据的证明力； 此外对于借入资金作为公司债务的情况， 借贷款项应当在会计账簿或银行资金往来上有所体现， 如在会计账簿上未有记载、 银行资金出入上未有体现， 则很难形成证据链对借贷事实的真实性予以确认。所以，在借贷真实性的方面，除有借款亲自签名画押的借条之外，还应该有相应的给付凭证，大额的民间借贷，一般都会有银行资金往来的凭证，如果是小额的民间借贷，也一定要保管好借款人收到款项后的收条等证明文件。
4、 借据形成过程、 利息计算标准及出借人资金来源等方面的诉讼风险。 法官为了预防虚假诉讼、问题诉讼，在审理案件时会严格审查借据形成的过程，以印证是否有真实、合法的借贷关系存在，也会严格核算计息方式，因为现实的司法框架之内，可以支持的最高利率是同期银行贷款利率的四倍，但是实际当中会有很多方面来规避这个四倍的上限，如预扣利息、如重新结算等等。关于出借人资金来源方面的审查，也是为了审查是否有真实的借贷关系存在，以及资金来源是否合法等问题。法院从审理的层面上尽量发现、 严厉打击 “问题借贷” 和“虚假诉讼”。所以，借据的形成过程，要清晰合理，利息的计算标准最高不应超过四倍，出借人要有资金能力，而且来源合法，这样形成的借贷关系才能够受到法律的保护。
5、 借条中担保问题方面的诉讼风险。近年来，出借人同时借款与担保人的案件数量增长较快。在诉讼中，担保存在的问题如下：1、担保法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。2、担保效力的问题。并不是所以的担保都有有效的担保，也并不是所以的人都是可以提供担保的，例如国家机关不得为保证人，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。3、担保范围的问题。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。4、担保方式的问题。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。5、一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。6、担保身份不明， 有的借贷双方只让保证人签了个字， 未注明是保证人的身份。而有些人是见证人， 却在保证人栏边签字。7、担保手续的问题。 在一些设有抵押担保的借贷案件中， 约定以车辆或房屋作抵押， 但却不办理抵押登记手续的情况十分普遍， 以致在出现纠纷时， 抵押权及债权无法顺利实现。 有的担保人根本没有偿还能力， 却频频给人提供担保， 收取一定费用的担保费用以获利， 到了诉讼阶段则一走了之， 使担保形同虚设。所以，在诉讼中，如果涉及到担保问题，那么要明确是一般责任还是连带责任，担保的范围是什么，约定好保证期间，明确担保的人身份，注意担保人的资金能力等问题，在诉讼中，关于担保人的一个很重要的问题是，注意保证期间是否已经过期，这直接影响到担保人是否承担担保责任的问题。
6、民间借贷案件送达方面的诉讼风险。在借贷案件的审理工作中， 有效的送达就是成功的一半，成功的送达不仅可以让法院的诉讼程序正常速度走完，有时候可能还会直接影响到一个民间借贷资金的回笼，如果不能正常送达，不仅要费时、费钱公告，整个诉讼程序也会被拉的很久，变成累诉。为了以后方便送达考虑，出借人借款时就要对借款人的身份、家庭住址、工作住址、家庭成员关系摸的一清二楚，到时候可以协助法院送达。在案件审理的过程当，出现法院不能送达的情况时，发动自己的亲缘、地缘、血缘关系，直接、间接的说服被告配合送达，协助法院送达，在送达的问题上，法院并不是万能的，一个案件顺利审理下来，少不了当事人的配合与协助。
7、民间借贷案件诉讼时调解的重要性。在东阳2013年的民间借贷的案件当中，审结的案件有3926件，判决结案的有2025件，调解结案的有772件。相对于判决，调解结案的案件的资金到位率要高的多，所以，民间借贷案件的诉讼当中，双方当事人，要充分考虑到当时借款的信任基础，协商解决纠纷，而不是一幅得理不饶人的态度，这样的不利于矛盾的解决，更加不利人借款人资金的回笼。
文/《中国证券期货》记者雒招霞
8月6日，最高人民法院消息称，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）已于6月23日由最高人民法院审判委员会第1655次会议通过，自9月1日起施行。
据悉，本解释共三十三个条文，主要包括关于民间借贷的界定；关于民间借贷案件的受理与管辖；关于民间借贷合同的效力；关于互联网借贷平台的责任；关于民间借贷的利率与利息等内容。
随着经济体制改革的不断深入，特别是新旧动力转换的关键时期，落实大众创业、万众创新，着力解决中小微企业融资难，是当前经济发展的重要任务之一。在此背景下，作为正规金融合理补充的民间借贷，因其手续简便、放款迅速而日趋活跃，借贷规模不断扩大，已成为广大市场主体获得生产、生活资金来源、投资谋取利益的重要渠道。然而，由于我国金融和法律体系相对不健全，民间借贷存在一定负面影响，其粗放、自发、紊乱的发展一直游离于国家金融监管体系的边缘；其盲目、无序、隐蔽的缺陷日积月累叠加凸显，民间借贷风险渐增，隐患愈加突出。
伴随着借贷主体的广泛性和多元化，民间借贷的发展直接导致大量纠纷成讼，人民法院受理案件数量快速增长。统计数据显示，2011年全国法院审结民间借贷纠纷案件59.4万件,2012年审结72.9万件，同比增长22.68%；2013年审结85.5万件，同比增长17.27%；2014年审结102.4万件，同比增长19.89%；2015年上半年已经审结52.6万件，同比增长26.1%。目前，民间借贷纠纷已经成为继婚姻家庭之后第二位民事诉讼类型，诉讼标的额逐年上升，引起社会各界广泛关注。
《规定》赋予民间借贷身份合法化
长期以来，传统金融机构与民间借贷共同为企业发展“输血”，其中民间借贷满足了诸多中小微企业、个人的借贷需求，成为正规金融体系之外散乱分布的资金“卖场”。由于手续简单、放款迅速、操作灵活，民间借贷规模不断扩大，但由于缺乏监管与行业标准，粗放、自发、紊乱的发展也带来负面影响，跑路现象层出不清，民间借贷纠纷诉讼也逐年上升，已经成为继婚姻家庭之后第二大民事诉讼类型，诉讼标的额逐年上升。
业界人士表示，此《规定》的出台，让民间借贷走向合法化了。在此之前，民间借贷一直是在民间存在的一种融资信用形式，并没有一个合法身份，而《规定》则给了民间借贷一个合法身份，这对于提升民众信任度、提振行业正能量来说都是利好，更有利于阳光化民间借贷的发展。
《规定》明确民刑交叉案件处理办法
随着市场经济的不断发展，法律调整的社会关系日趋多元复杂。在民间借贷纠纷当中，此类案件往往与非法吸收公众存款、集资诈骗、非法经营等案件交织在一起，出现由同一法律事实或相互交叉的两个法律事实引发的、一定程度上交织在一起的刑事案件和民事案件，即民刑交叉案件。民刑交叉问题主要包括刑民程序的协调与实体责任的确定两个方面，这一部分主要包括：1．对于涉嫌非法集资犯罪的民间借贷案件，人民法院应当不予受理或者驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。这一规定有利于公检法三机关在打击和处理涉众型非法集资犯罪时能够更好地协调一致、互相配合。
2．对于与民间借贷案件虽有关联，但不是同一事实的犯罪，人民法院应当将犯罪线索材料移送侦查机关，但民间借贷案件仍然继续审理；3．借款人涉嫌非法集资等犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。
《规定》明确利率界限摘除高利贷帽子
一直以来，在民众眼里，民间借贷始终与高利贷的称呼纠缠不清。一家出现问题，整个行业发展都会受到信任危机的重创，严重制约了规范企业的发展。而最新的司法解释中，对民间借贷利率上限、定义范围、事先未约定利率、逾期利率及复利等问题都做了具体规定，正视了广大中小微企业对阳光融资和正当投资的渴求，最引人关注的当属重新定位民间借贷的合法利率范围，民间借贷年利率24%以内受法律保护，36%以上视为无效合同，在24%到36%之间的合同视为自然债务。而在此之前，对于民间借贷利率的合法上限规定为“银行同类贷款利率的四倍”。
《规定》出台的重要意义不亚于一场金融改革。
以24%、36%两个具体数字划定了利率的‘两线三区’：一个是年利率24%以内的完全受到法律的保护，24%-36%区间是自然债务区，借贷双方意思自治，可自由发挥，超过36%的才是高利贷。可以说，这一利率范围的重新界定，更符合当下的现实情况，给合法的民间借贷松绑，与高利贷明显区分开来，有利于合规企业更广泛的开展投融信息中介服务，缓解企业融资难、融资贵等顽疾，让企业迅速获得所需资金，满足自身经营发展需要。
《规定》明确P2P网络借贷再去担保化
确定管辖，即向哪个法院起诉？根据法律规定，民间借贷纠纷是在被告所在地（即户籍地或办理了居住证明的居住地）或者原告所在地（即户籍地或办理了居住证明的居住地）都可以进行起诉。两个法院可以任意选择一个自己方便的法院进行起诉。注：若有签订借款合同，合同中约定了管辖法院，以约定的法院为准，那就只能到该约定的法院去起诉了。
正式起诉，向法院提交起诉状及证据材料，起诉状的份数及证据材料的份数应该是被告人数+1份，然后自己身份信息（个人是身份证、公司是营业执照）、被告的身份信息（若没有，需要去调取）
法院立案受理后即开庭审理，若对方传票未送到，进行公告送达，最后缺席审理，结案
（来源：文章屋网 ）
一、借钱不还没有借条怎么办
1、对于欠债不还的，你可以选择起诉，前提是有证据，并且在诉讼时效以内。
2、证据包括借条、录音、付款凭证等都可以，而且借据要是原始的，不能经过任何的涂改或者复印等加工。
3、注明还款日期的，诉讼时效从借条到期之日起两年内;没有还款日期的，随时可以要求还款，从第一次追讨之日起两年内就可以。
4、法院判决后，如果对方不还可以申请法院强制执行，对债务人恶意拖欠的还可以拘留。债务人去世的，可以从其遗产中进行清偿。
二、借钱不还怎么起诉？
（一）诉讼费的缴纳
诉讼费先由原告在起诉时预交，待案件审结后根据案件情况再确定诉讼费的承担问题。如果是被告败诉，就由被告承担全部诉讼费;如果是双方各有胜负，诉讼费由双方分担或是由法院确定如何分担。
（二）一般情况，起诉时应提交以下材料
(1)起诉状正本一份，并按被告的人数提交副本;
(2)当事人主体资格的证明(包括原告、被告和第三人等);
(3)本院具有管辖权的证据;
(4)其他证据。
（三）民间借贷纠纷需要提交的证据
(1)借款协议或借据;
(2)借贷关系有担保人的，有关担保的证据;
(3)借贷双方交付、收到钱款的凭证;
(4)债务人借款用途的证明;
(5)债务人应当支付利息的证明;
(6)无利息约定，债权人要求债务人偿付逾期利息，或者不定期无息借款经催告不还，债权人要求偿付催告后利息的，应有到期不还或经催告不还的证据;
(7)债务人下落不明的，应有证明债权凭证真实性及清偿债务的相关证据;
【关键词】非法吸收公众存款罪 金融秩序 刑法谦抑性 合同效力
一、问题的提出
（一）案情简介
2011年12月28日，郑某因资金周转需要向李某借款人民币2000万元，该笔借款由常山县某房地产公司的一块国有土地使用权作为抵押，三方签订的《借款合同》中详细约定了借款的利率、还款日期及担保责任，当日三方共同到常山县国土局办妥土地使用权抵押登记。待上述事项办妥之后，李某将自有资金2000万元汇入郑某账户。借款合同到期后，由于郑某未能及时还款，李某依法向人民法院提讼，要求郑某还本付息，并要求常山县某房地产公司在抵押的国有土地使用权范围内承担连带偿还责任。
在民事案件审理过程中，浙江省江山市公安局以郑某涉嫌非法吸收公众存款罪为由，要求将此案相关资料移送该局。龙游县法院认为，因郑某涉嫌非法吸收公众存款罪并已由公安机关立案侦查为由，依照《最高院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条之规定，驳回李某的。
（二）实务界的不同观点
浙江省民营经济发达、民间资本活跃，是非法集资类案件的高发地区，实践中也出现了很多同上面的案件相类似的案例。对于本案是否应当移送的问题，实务中主要有两种不同的处理意见，这两种不同的处理意见直接导致了本案将会出现截然不同的处理结果。
1.借款合同效力应当以非法吸收公众存款罪是否成立作为依据。对于涉嫌非法吸收公众存款罪中涉及的民间借贷及相关担保合同的效力应当以非法吸收公众存款罪是否成立为依据，本案应当中止审理或者驳回。即使表面上是正常的民间借贷行为，只要其构成犯罪行为的一个环节或组成部分，那么其签订的民间借贷合同就不再属于普通的民事行为。刑事犯罪是法律最强制的规范，违反刑事法律的强制性规定，不仅损害了当事人的利益，而且也损害了国家的利益，若当事人的借款行为涉及到刑事犯罪，那么其签订的民事借贷及相关担保行为应当认定为无效。否则，在法律上就有可能会出现针对郑某这一借款行为的相互矛盾的评价。
因此，非法吸收公众存款罪涉及到的借贷合同及担保合同的有效性应当以郑某非法吸收公众存款罪不成立为前提，鉴于郑某涉嫌的非法吸收公众存款罪尚处于侦查阶段，本案应当依据《民事诉讼法》第150条之规定或者依据《最高院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条之规定，依法裁定中止审理或者驳回。
2.借款合同的效力应当以民商事法律法规的规定为判断依据。即使郑某的行为构成非法吸收公众存款罪，也不会影响其签的借贷合同及相关担保合同的效力，刑事民事可以分别审理，并行不悖。非法吸收公众存款罪和合同效力的认定是两个截然不同的法律关系，对合同效力的认定属于民商事法律关系的范畴，应当遵循民商事法律规范。只有当借款人同时向不特定的多数人借款，且其借款行为侵害国家依法保护的金融管理秩序时，借款人的行为才能被认定为非法吸收公众存款罪，而单个的民间借贷行为并未侵害国家的金融管理秩序，从我国现有的法律规定来看，民间借贷行为并不违法。在当事人的权利义务关系完全可以单独通过民商法的规定来得到保护时，刑法应当保持适度的谦抑性，为鼓励商事交易，促进市场经济的繁荣留下足够的空间。因此，即使郑某的非法吸收公众存款罪成立，也不应当影响其签订的借贷合同及相关担保合同的效力，本案应当继续审理。
二、非法吸收公众存款罪的执行现状
非法吸收公众存款罪规定在第三章破“坏社会主义市场经济秩序罪”中，根据我国《刑法》第176条的规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额具体或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”
（一）现行司法解释对非法吸收公众存款罪法益界定值得商榷
根据我国刑法的规定，非法吸收公众存款罪侵犯的法益为“金融秩序”，对于何谓“扰乱金融秩序”，我国《刑法》并没有作出具体的界定，而是留给相关的司法解除作出具体界定。
我国相关的司法解释也没有直接对“扰乱金融秩序”的概念作出界定，而是列举了三种情形，只要行为人的行为具备三种情形之一的，就可以以该罪论处，言外之意也就是，只要行为人的行为具备了三种情形之一，就侵害了“金融秩序”的法益。依据《2001年1月21日最高人民法院》及《最高人民检察院、公安部》规定，这三种情形分别是：一是个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；二是个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；三是个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失在50万元以上的。
根据上述规定，若甲向乙借款金额超过20万元以上的；或者甲向乙借款10万元以上，但是到期无法偿还该笔欠款的，都可以将其列入“非法吸收公众存款罪”来追诉。而在现实中，民间借贷的借款金额超过20万以上或者债务人无法按期偿还债务的金额超过10万元以上的比比皆是，由此使得非法吸收公众存款罪“一方面总是在似是而非间争论不休，另一方面却已经是当下金融业发案最高的一项罪名[1]”，其主要原因就在于其司法解释对于“扰乱金融秩序”这一法益规定的过于宽泛。
（二）非法吸收公众存款罪追诉标准过于宽泛带来的问题
非法吸收公众存款罪成为少数债务人逃废债务的借口。由于目前我国法律对非法吸收公众存款罪涉及的相关借款合同效力认定不一，司法实践中可能被认定为非法吸收公众存款罪涉及的民间借贷行为无效，民间借贷行为的无效使得相应的担保合同也归于无效。一方面对于债务人来说，债权人只能通过公安机关追缴的资金来得到受偿，减少了自己的债务负担①；另一方面对于担保人来说，担保合同的无效也减少了自己的担保责任。因此，无力偿还巨额债务的债务人很可能利用该罪来逃废债务，减轻责任。
非法吸收公众存款罪追诉标准过于宽泛，使得大部分的民间借贷都面临刑事追责的可能，造成司法机关选择性执法。容易给执法腐败提供滋生的空间，执法者可以利用和控制执法的疏漏率或者选择执法的对象来威胁利诱管辖的客体，从而实现权力寻租的目的。
三、非法非法吸收公众存款罪中涉及民间借贷行为效力应坚持以民商事法律法规的规定为标准
（一）非法吸收公众存款罪与民间借贷的刑民交错和分野
个人或企业由于生产、生活的需要，可能会出现融资的需求，当其无法或者不愿意向金融机构借款来满足自己的融资需求时，即产生了民间借贷。根据我国《合同法》的相关规定，一个完整的民间借贷合同应当包括三个步骤：一是借款人向出借人发出借款的要约；二是出借人承诺借款；三是出借人的借款金额实际支付给借款人。按照常理，民商法的法律关系问题都应当由民商法的法律规范来调整，同刑事法律关系一般不具有交错之处。但是，由于在民间借贷合同中，合同关系的客体是货币，基于货币在社会经济中的重要地位，国家将其列入监管的对象，根国家禁止不具有金融资质的单位和个人吸收存款②，因此，当借款人接受借款行为达到非法吸收公众存款罪的追诉标准时，其有可能触犯刑法中的非法吸收公众存款罪。
非法吸收公众存款罪和民间借贷的交错之处就在于：非法吸收公众存款罪的成立首先要以民间借贷合同的成立为前提。出借人基于合同关系履行出借义务后，当借款人接受借款的行为符合刑法非法吸收公众存款罪的构成要件时，借款人的行为即构成非法吸收公众存款罪。
非法吸收公众存款罪与民间借贷的分野就在于：一是刑法中非法吸收公众存款罪成立与否与民商法中民间借贷效力所关注的行为不同。非法吸收公众存款罪构成与否关注的主要是借款人的个人行为，关注其行为是否侵害非法吸收公众存款罪的“金融秩序”；民间借贷合同效力所关注的是借款人和出借人双方的行为，包括双方其是否达成借款的合意，双方意思表示是否真实，双方主体是否有意思表示能力等等。非法吸收公众存款罪的成立与否是对借款人个人的借款行为罪与非罪的法律评价，民间借贷合同效力不是仅针对一个，而是对合同关系双方当事人行为的法律评价。二是非法吸收公众存款罪成立后，受到刑事处罚的对象是借款人；民间借贷合同无效后，出借人受到的损失往往要比借款人受到的损失要大，客观上惩罚的对象是出借人。首先，由于合同无效，出借人的利息无法得到支持；其次，本金虽然能按照不当得利主张借款人返还，但是借款人被追究刑事责任后可能早已无力归还；第三，借款合同无效，可能带来相应的担保合同无效，使得出借人原来规避的风险又大大增加。
（二）刑法的谦抑性
谦抑就是指缩减或者压缩，刑法的谦抑性是指刑法应当作为保护社会关系的最后屏障，只有当确无其他方式能够胜任抑制违法和保护法益时，刑法才能将其认定为犯罪。从历史发展的角度来看，刑法的谦抑性主要表现为刑法调整社会关系的范围逐渐缩小，总的来说，社会越文明，刑法谦抑性的表现越明显，刑法与其他部门法在体现内相互连通，相互作用，形成了相辅相成的局面。
根据刑法的谦抑性原则，刑法应当调整各种法律关系中最具有社会危害性的行为。只有当一种行为罪大恶极时，才能动用刑法来规制，当一种行为并未达到严重社会危害性的程度，完全可以通过其他部门法来达到规制时，刑法应当保持尽量的克制，由其他部门法来调整。当刑法和民法调整的范围重合时，民法是防止不法行为的第一道堤坝，刑法是防止不法行为的第二道堤坝，两者相互协调，各显其能，以达到防范犯罪之目的，只有当民法不足以抗战犯罪的情况下，才能动用刑法加以抗制[2]。
非法吸收公众存款罪涉及的民间借贷行为也具有交叉之处，应当以刑法的谦抑性原则协调两种之间的关系：第一，民间借贷是否有效完全可以有《合同法》中关于合同无效的相关规定得到解决，刑法没有必要对合同是否有效的问题进行介入；第二，正如本文在非法吸收公众存款和民间借贷分野中提到的，按照《合同法》的相关规定来认定定合同的效力，将更有利于保护出借人（也即非法吸收公众存款罪的受害人）的合法权益；第三，刑法的谦抑性还要求，当某种不法行为将要动用刑法来规制时，必须考虑到刑法惩罚后能否得到良好的效果，达到预防犯罪的目的。在当今一方面国家对金融机构的垄断地位保持高度保护，另一方面中小企业民营经济持续高速发展的矛盾下，民间融资是现实存在的需求，即使动用刑法也无法抑制这种现实需求，因此，刑法惩罚后并不能达到预防犯罪的目的。“现实中存在的以非法吸收公众存款罪以打击民间借贷的方式规制民间借贷，实质是刑事对民事的一种干预，应当坚持刑法的归刑法，民商法的归民商法”[3]。
回归到上文所引出的案例，笔者认为第二种处理意见较为合理，而且在实务中，这一种处理意见也越来越得到更多人的认同，如《最高人民法院公报案例》2011年第11期刊载的“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”。由此可见，我国现行司法解释中关于对非法吸收公众存款罪中“金融秩序”的界定已经不再符合当今的社会现实，有必要重新界定非法吸收公众存款罪中“金融秩序”的法益，放松对金融行业的高压管控，这样一方面有利于真正的打击非法吸收公众存款罪，另一方面也有利于保护合法民间借贷，缓解现实中民营经迫切的融资需求。“在涉及刑民交叉的民间借贷案中审理中，不能以刑事评价代替民事评价”[4]。在对非法吸收公众存款罪中涉及的民间借贷和相关担保合同效力认定时，非法吸收公众存款罪成立并不一定导致的民间借贷及相关担保合同无效，对民商事合同效力的认定应坚持以民商法的法律规定标准。
注释
①浙江省高院朱深远副院长在2011年全省法院商事审判工作座谈会上的讲话指出：诉争的民间借贷已经被生效的刑事判决认定为非法吸收公众存款罪事实范围的，原则上不再作为民事诉讼案件处理，依法裁定驳回。
②1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”
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去年7月21日，自称“中国最严谨网络借贷平台”的哈哈贷了关闭通告。这是第一家具备一定规模的网络借贷平台宣布关门。而哈哈贷宣布关闭，使得正处于发展初期的网络借贷平台在发展过程中出现的乱象暴露无遗。
有关专家表示，网络借贷就是民间借贷的网络版，但因为其借助的互联网平台的不确定性更多，同时，网络借贷也明显超出了中介信息服务提供者的经营范围。由于相关法律法规不完善，加之缺乏有效监管机制，当前网络借贷处于无序和自主发展中，法律和监管的及时跟进显得更加迫切。
网络成为借贷新通道
在很多人眼中，无需担保，无需抵押，通过网络借钱是一件很荒谬的事情。然而，这种“荒谬”不仅变成了现实并为很多人所接受，而且还风靡了整个网络。
相关调查显示，目前此类“借钱网站”大概超过千家，且正在以相当快的速度增长。这种借贷方式美其名曰P2P(个人对个人)，目前在北京、深圳、上海等经济发达城市皆有。
调查数据显示，至2011年上半年，中国网络融资整体规模已由2007年的2000万元升至60亿元，年复合增长率达225%。
据称，网络借贷2005年产生于英国，2007年2月在美国开始出现一家名为Prospe个人信贷网站。由于较早地建立了信用体制，在国外网络借贷体系已较为成熟。
2007年8月中国第一家网络借贷平台拍拍贷上线运营，目前国内网络借贷网站有红岭创投、拍拍贷、人人贷、哈哈贷、易贷365、E速贷等1000多家。
目前网络借贷模式主要是P2P网络贷款，所谓P2P网络贷款，就是借入者和借出者利用网络平台实现借贷的“在线交易”，一切认证、记账、清算和交割等流程均通过网络完成，这些贷款一般额度不高，无抵押，纯属信用借贷。这类网站颠覆了传统的银行贷款和民间借贷模式，借贷双方主要通过网站提供的资料，以及通过第三方支付平台等方式确保交易正常进行，一般对贷款不承担风险责任。
网络借贷面临高风险
就在各方憧憬P2P网络借贷平台的美好未来时，自称为“国内最严谨的网络借贷平台”的哈哈贷在去年7月21日了宣布关闭的通告。这是第一家具备一定规模的网络P2P借贷平台宣布关门。此时距离其正式运行才过去一年半的时间。
哈哈贷创始人姚宗场表示，关闭网站的决定早在4月份就已做出，9月2日起将全部停止哈哈贷服务。而关闭网站的原因是基于目前中国市场的信用问题及哈哈贷目前遇到的运营资金的短缺，网站成立至今全是动用自有资金，已难以为继。
分析人士表示，目前国内的信用体系尚处于初建阶段，P2P网络借贷平台又不如银行，只扮演牵线搭桥的红娘角色，如何在信用评级的审核上把关则是软肋，同时很多平台都把市场铺得太大，风险控制成本相应的增大。
据称，由于缺乏各方面的规范，国内信用环境相对比较薄弱。在这种情况下，哈哈贷的规模很难做大，因为规模上的欠缺，所以哈哈贷很多时候处于一种亏损状态。哈哈贷的关闭说明这个行业还处于初级发展阶段。
与哈哈贷一样，很多网络借贷平台都面临这资金短缺和借贷信用风险的问题，尤其是那些刚刚进入这个行业的企业。新进入者在没有很好的互联网背景、风险控制能力和历史数据积累的情况下，短期内需要投入大量的运营成本，并很难产生收益的情况下，就会发生倒闭。
对于网络借贷平台存在的风险，国家有关部门早已有所警惕。在2011年第三次经济金融形势通报分析会上，银监会主席刘明康表示要高度警惕网络借贷、民间借贷和小额贷款公司等领域凸显的风险，筑牢防火墙。
也有专家表示，从法律角度来讲，这样的网络民间借贷平台是合法的。在中国，由于法律法规允许在一定条件下开展个人借贷业务(1991年《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定：民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护。)因此，也就为类似网站的出现创造了条件。
由于信息不对称和游离于监管之外，贷款方面临更多风险。如果遇到逾期不还或者干脆消失的“老赖”，对于提供“无抵押”贷款的投资方将造成损失。据拍拍贷网站公布的还款统计结果显示，2009年8月至今，正常还款率为97.40%，即有2.60%的坏账率。
据称，网络借贷的风险主要体现在资金安全和信息泄露两个方面。虽然放款人能看到借款方的相关信息，但这些信息的真实程度难以确定。采用电子借据的这类模式存在举证风险，目前法院审理案件时，电子类证据的采信度非常低，这会直接影响放款人的诉讼主张能否被法院认可。另一方面，借款方必须向网站及放款人提供大量个人信息，在缺乏有效监管的前提下，不能保证这些信息不被滥用甚至盗用。
分析人士表示，网络借贷平台如果存在不规范经营，容易引发社会问题。首先，如果网络借贷平台开立第三方账户，而贷款经由此账户代为发放，那么在网络借贷平台疏于自律，或者内部控制程序失效，和被人利用等情况下，则可能出现捏造借款信息而非法集资的情形。
其次，当网络借贷平台总共的放贷金额达到一定的水平时，风险控制如果出现问题，就会产生严重后果，可能危及社会稳定。此外，如果借贷网站涉嫌诈骗，网站在贷款人将保证金打入网站账户后携款逃走，将导致贷款人利益受损。
法律监管存在着真空
网络借贷是民间借贷的一种，其兴起的背景是民间融资需求的膨胀，具有民间借贷的一般特征和风险。同时，因为其赖以交易的互联网的不确定性，网络借贷不得不面对由此产生的一系列问题。
据介绍，目前尚未发现金融机构与网络平台合作出现重大违规行为，坏账率也低于行业平均水平。像阿里巴巴与建行合作等都运行良好，为众多中小企业解决了融资难题。不过，网络借贷平台的出现，显示出金融监管工作一定程度上的滞后。
银监会一位人士表示，从现有金融政策法规角度来看，确实找不出与网络借贷模式有直接冲突的地方，可以说它处在法律的灰色地带。但由于网站不属于金融机构，同时，国家对于民间借贷中介还没有一个明确的界定，所以并没有将其纳入监管范围，存在一定的监管空白。
目前这些借贷网站到底是由银监、工商、公安、网监、信产等哪个部门监管或协调监管，尚无确切的说法。再加上网站的地域及由谁管辖难以确定，使得一些借贷网站鱼龙混杂，骗子和真正从事网络借贷的真假难辨。
值得一提的是，大多数借贷网站在工商部门以从事互联网技术的名义注册的，没有通过银监部门批准，从这个角度来讲，借贷网站存在违规操作问题。因此，加大监管力度与打击力度就显得很有必要。
朋友是每个人一生中不可或缺的伙伴，但是一旦发生钱财矛盾，一定要使用正当手段维护自己的合法权益。如果朋友欠自己钱财，长时间不归还，如果双方之间有银行转账记录，就可以根据转账记录单直接向法院起诉，请求法院的援助，如果对方否认是转账借款，又不能证明钱的性质，法院通常会认定为借款，并判决对方还款。若被告人不是本地常驻者，可以选择合同履行地法院进行起诉。如果没有约定合同的履行地，这种的民间借贷纠纷的合同履行地默认为接受货币一方所在地，可以在这一方所在地进行起诉，最终法院会判决，让自己的利益不受到损害。
法律依据：《民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
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[关键词]民间借贷；民刑交叉；先刑后民；民商先行
一、问题的提出
《最高人民法院公报案例》中（2011）沈河民四初字第214号某银行与张某某金融借款合同纠纷案值得关注。在本案中，原告某银行与被告张某某签订了一份《个人消费担保借款合同》，同时，张某某使用伪造的身份证件等证明文件办理了抵押借款手续，向该银行借得人民币8万元。张某某的行为违法，被人民法院以贷款诈骗罪判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币10万元。而该银行因索款无果遂向人民法院提起民事诉讼，要求被告张某某偿还借款本息合计10万余元。法院审理认为，被告张某某的行为已构成贷款诈骗罪，并已承担刑事责任。同时，法院指出，被告张某某的行为是以合同形式表现出的犯罪行为，而非侵权责任法意义上的一般民事侵权，故而不受《中华人民共和国侵权责任法》调整。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”因本案被告在刑事审判时，人民法院没有对本案被告进行追缴或者退赔，故本案不属于上述第五条规定可以另行的范围，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十四条等规定，裁定驳回原告某银行的。这个案子矛盾的焦点反映了民间借贷纠纷中民刑交叉时的法律程序和规范如何适用如何选择的问题。近年来，类似民间借贷纠纷民刑交叉案件的数量日益增多而且日渐复杂。虽然业内已有部分专家学者开始关注这一问题，但从总体上看，依旧存在理论落后、立法缺失等问题。人民法院在审理民间借贷纠纷民刑交叉案件中是否应当一律选择“先刑后民”的处理原则？这一原则的理论基础为何？在司法实践中是否存在缺陷？本文拟从民间借贷纠纷出发对我国司法实践中民刑交叉案件的程序适用和规范选择展开研究，以期能够找到较好调处此类问题的方法模式。
二、民间借贷纠纷中民刑交叉案件概念
（一）民间借贷中民刑交叉案件的法律内涵
民刑交叉，有学者将此定义为：基于同一法律事实，既触犯民事法律又触犯刑事法律且二者都竞相要求适用之，从而产生民事诉讼和刑事诉讼交叉竞合的案件[1]。笔者认为，民刑交叉的实质是民、刑法所调整的法律事实及社会关系的竞合。法规竞合虽然仅是一种立法上的现象，但当法律事实出现并违反竞合的法规时，就会产生规范竞合的法律适用问题。民间借贷纠纷是指，自然人之间、自然人和从事非金融业务的法人、其他组织之间的借贷货币及国库券的行为，这是一种借款合同行为。改革开放以来，我国经济社会快速发展，民间借贷市场逐渐活跃，随之而来的民间借贷纠纷也日渐增多。不容忽视的是，此类民间借贷纠纷案件的背后还经常笼罩着集资诈骗、非法吸收公众存款等经济犯罪的影子，这给社会主义市场经济秩序，特别是金融秩序带来了很多不稳定因素。
（二）各国民刑交叉案件处理模式
在处理民刑交叉案件上，各国的刑事司法实践中主要存在着两种调处模式：其一，以英国、美国和日本等国为代表的民刑并行模式；其二，以法国和德国为代表的刑事附带民事诉讼模式。经归纳，笔者认为，上述两种司法调处模式的运行方式完全不同，其背后所反映的司法理念也大相径庭。1.英美法系：“民刑并行”模式民刑并行，亦称为平行式，即刑事诉讼与民事诉讼完全剥离，对刑事犯罪行为的规范和惩处由刑事诉讼程序解决，相应的，对于民事赔偿问题则依靠民事诉讼程序予以解决，二者互相独立并存，并不存在任何先后顺序依附关系。实际上，英美法系国家主要采用这种民事诉讼和刑事诉讼完全分离的平行模式，不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，反映了一种纯正的平行关系。也就是说，一旦遇到民刑交叉的问题，民事问题由民事程序解决，刑事问题由刑事程序解决，由犯罪引起的民事赔偿问题则在民事诉讼程序中作出处理。2.大陆法系：刑事附带民事诉讼模式与上述英美法系的做法不同，大陆法系面对此类民刑交叉案件，选择采取刑事附带民事诉讼模式，即在惩处刑事犯罪行为的同时附带地调处民事赔偿纠纷。特别的，在解决该类问题时，加设被害人自主选择权，也就是说，被害人既可以选择在刑事诉讼中附带民事诉讼，亦可以选择在刑事诉讼以外单独提起民事诉讼。从上述基本概念可以看出，民刑并行式与附带式的立法理念存在差异，价值追求各不相同，各国针对这一问题所构建的权利模式和诉讼程序也各有特色。从司法实践效果来看，可以说两者各有侧重、各有优势，民刑并行式可以较好地在同一诉讼过程中具有强势地位的公权对处于相对弱势的私权的侵占；而附带式在节约当事人成本、提高司法效率等方面更具优势。所以说，上述两种模式本质上并没有明显的优劣之分，需要重点探讨的是在制度架构时对各自优劣的扬弃或保留。
三、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理模式
从司法实践来看，我国目前采取的是“先刑后民”的基本原则。“先刑后民”的内涵是，在民事诉讼中发现涉嫌刑事犯罪，应在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行审理。换言之，在中国，民刑交叉的案件，在刑事部分审理以前不得对民事部分予以审理。
（一）我国“先刑后民”处理方式法律规定
从历史角度追溯，对于“民刑交叉”案件处理方式的法律规定，最早起源于最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1985年8月19日下发的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》，该通知正文明确规定对审理的经济纠纷案件中发现的涉嫌经济犯罪的有关材料应分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、，公安机关或检察机关均应及时予以受理。同年12月9日，最高人民法院下发了《关于审理经济纠纷案件发现违法犯罪必须严肃执法的通知》。1987年3月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部又联合下发了《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，再次强调了在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪的应及时移送的规定。接着，最高人民法院于1997年12月11日了《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，对存单纠纷案件中如何处理涉及刑事犯罪的问题作出了规定。1998年4月21日，最高人民法院又了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的司法解释，进一步阐明民刑交叉案件的处理机制。从我国上述立法沿革来看，立法者对于民刑交叉案件的处理方式是一个不断摸索的过程。最终，上述规定要求，对民刑交叉这类纠纷的调处，须根据所涉及的经济纠纷或涉嫌经济犯罪是否是基于相同的法律关系或法律事实这一标准，分别采用不同处理流程。其中，基于相同法律关系或法律事实时，需要适用刑事诉讼程序，即须移送公安机关侦查、司法机关；反之，则将该纠纷独立分割开来，分别适用民事诉讼和刑事诉讼程序。也就是说，本文所讨论的“先刑后民”程序只有在符合前者标准时，才应当选择适用。除上述规定外，实际上“先刑后民”的原则也间接来源于《中华人民共和国刑事诉讼法》中关于“刑事附带民事诉讼”制度的规定。《刑事诉讼法》第一百零二条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”从以上规定，我们可以发现，我国关于“民刑交叉”案件处理方式的规定，大多是存在于司法解释中，甚至存在于被称为“通知”的司法文件中，其实并没有法律上的明确规定[2]，这实属立法上的漏洞。
（二）“先刑后民”处理模式的价值立场
纵观我国长期以来的封建社会法制观念，民刑不分、诸法合体是一直以来都占据着绝对主导地位。“民刑分立”是在我国封建社会的末期随着清朝和政治改良等社会变革中参照西方司法制度的产物。自古以来，我国就有着国家本位、义务本位的文化传统。可以说，我国现行的附带民事诉讼制度也是我国法的本土化的成果之一[3]，其背后的法律文化基因主要有以下两个方面。1.在私权面前，强调公权优先在对刑事犯罪案件处理中，我国历来偏重采取刑罚手段予以调处即所谓“杀人偿命”，即使该刑事案件涉及侵害被害人民事权利，立法者往往会有意无意地忽视。因为打击刑事犯罪是对已经形成的社会关系的有效维护，是刑法作为一种强有力的禁止性规范的最好诠释，是实现“杀一儆百”的必要手段。只有在处理完刑事诉讼程序后，才允许被害人就其民事权利的受损提出民事赔偿请求，被害人首先要服从国家追究犯罪的需要[4]。2.在公平面前，强调效率优先受各种客观条件或因素的限制，要想真正达到公平所需付出的代价和努力远高于看似就在眼前的效率。于是，将民事诉讼程序放置于刑事诉讼程序之后，依靠刑事诉讼程序的“便利”或“余威”一并予以解决，不仅可以节约司法成本，也可以有效降低当事人的诉讼费用，也就成为了制度设计者理所当然的一种选择。一方面，附带民事诉讼是在刑事诉讼过程中一并解决的，这就极大地避免了公安司法机关的重复劳动，节省了司法资源；另一方面，对于当事人来说，附带民事诉讼，可以减少他们重复出庭、重复举证等活动，减轻他们的讼累。殊不知，这样的效率、这样的双赢，付出的是损害当事人民事权利、违背法律公平公正原则这个更大的代价。上述法律逻辑的背后，实际上映射的是“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”的封建家天下观念和以少数统治者意志为转移的国家本位主义。这已经极度背离现代法治对自由平等、尊重人权、公平正义的价值追求，需要从根本理念上加以转变。
（三）“先刑后民”处理模式的制度缺陷
1.理论上：“先刑后民”模式缺乏正当性及合理性第一，该模式背离了现代司法理念。“先刑后民”模式反映的是公权在私权面前的强势地位和优先等级，是国家本位主义思想的具体表现。笔者认为，这样的思想并不符合现代法治社会的理念要求，因为公权和私权之间并没有高低贵贱的区别，也没有孰轻孰重的差异。如果一味地强调公权的重要，则必然会忽视私权的自由与平等。第二，该模式背离了刑法的谦抑性和最后性[5]。刑法的谦抑性决定了刑法调控的范围和强度应具有有限性和适当性。刑法是社会防卫的最后一道防线，在调处一种具有一定社会危害性的行为时，应当首先考虑采用其他法律进行规范的可能，只有在其他法律不能调整或虽能调整仍达不到预期目标时，刑法才能谨慎地介入。因此有学者得出结论：在调处民刑交叉案件时，必须考量适用刑法程序的必要性，即假使能够通过民法矫正相应的社会关系时，就不再使用刑法，只有当民法已经不能有效发挥其调整作用时，才可以考量适用刑法程序。而“先刑后民”模式完全颠倒了这个顺序。2.实践中：“先刑后民”模式导致司法不公其一，该模式容易架空民事诉讼程序。虽然“先刑后民”模式的本意想提高效率、降低成本，立意良好，但在同一个案件中，民事诉讼程序对其前置的刑事诉讼程序的依附性仍是司法实践中无法回避的现状。虽然降低羁押率目前已经是司法实务中正在努力解决的问题，但我国目前的刑事公诉仍然“几乎是在有罪必捕的惯性轨道上进行”[6]。故此，被羁押一方当事人的民事调查权很有可能会因为人身自由的限制而得不到充分履行，而这必然会导致民事诉讼程序在一定程度上被架空或虚置。其二，该模式可能导致当事人滥用程序。如果一味倡导“先刑后民”的处理机制，那么极有可能使得部分当事人利用刑事诉讼程序制造存在经济犯罪嫌疑的假象，拖延民事案件的审理，逃避民事责任，损害对方当事人利益[7]。除此之外，不可否认，该模式也在一定程度上为地方保护主义和个别政法部门与人员等滥用公权力干预经济纠纷开设了空间。其三，该模式可能给被害人维权制造障碍。若采用“先刑后民”的处理机制，那么出现以下两种情况受害人的利益将难以维护。其一，在刑事诉讼程序中，由于缺席审判制度建设存在缺失，那么在部分犯罪嫌疑人迟迟不能归案时，受害人应得的赔偿只能先行落空；其二，正在进行的民事诉讼案件中，若发现新的犯罪事实，那么，该民事诉讼程序必须让位于刑事诉讼程序，此时被害人的民事权利将长时间受到侵害而无法得到补偿。而很多时候，被不法侵害后最开始的那段时间是被害人最需要得到经济上帮助的阶段，法律的权威也在这一次次的无能为力中不断消减。
四、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理方式的革新
立足我国现有民间借贷纠纷处理机制，参照大陆和英美法系各国对于此类案件的制度设计理念，笔者拟以民刑交叉和民间借贷纠纷的属性为出发点，从思路设计、改革路径两个角度为我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理方式提出拙见。1.思路维新：从“先刑后民”到“民商先行”民间借贷为契约自由的产物。民间借贷的最初原因仅仅是为了方便快捷地获取资金，从法律意义来讲，这是普通民众通过平等自由的个人权利扩大生产经营的权利。同时，民间借贷也能进一步助推我国经济的发展，这在当前“大众创业、万众创新”的时代背景下发挥着积极的现实意义。此时，在司法体系的构建、完善中，若能在符合刑法规范的前提下，向社会公众让渡出一部分自由的私权，这必将有益于真正实现公平与效率的有机结合。此外，当今时代正经历着前所未有的大变革，我国的经济、政治和文化环境也处在改革的关键时期，可谓风起云涌、日新月异。纵观金融业相对发达的美国、西欧等国，大多都已经建立起一整套相对完备的金融刑法，来有效规范金融领域的违法行为，其在金融司法实务中，也尽可能只采用金融刑法中所设置的民事行政手段来实现维护金融秩序和当事人权利这一本质目标。各国立法实践表明，弱化金融领域的刑事责任，强化金融领域的民事责任，是当代金融行业和金融立法发展的形势所迫[8]。与国际金融立法的重民轻刑倾向不同，我国对金融违法行为一贯采取重刑事责任的态度，使得金融民商的实体法被忽视。事实上，作为一种典型的民事活动，自然人间的借贷行为完全符合法律上的平等自由原则，由此产生的经济纠纷很多时候依靠民事诉讼规则程序就可以得到有效调处。笔者认为，只有在极个别影响范围特别广、涉及金额特别巨大、对社会秩序破坏特别严重的司法个案中才需要刑事诉讼程序出手规制。如果动辄以刑罚之力干涉正在形成中的金融关系，既违背了法律体系内部的逻辑规则，也没有尊重金融市场的特殊规律。由此不难看出，如果能够将“民商先行”原则在金融领域民刑交叉案件中得到有效适用，实现公权救济和私权保护的有机结合，不仅可以有效提升金融民商实体法的适用范围和频率，更为难得的是可以有效消减我国目前在金融领域所采取的重刑主义原则，实现公平与效率的兼顾。2.路径改革：赋予当事人程序选择权我国现行相关制度剥夺了当事人的程序选择权。对于民刑交叉案件完全要依先刑事后民事的顺序进行，如果刑事审判无法进行，民事赔偿也就化为乌有。故此，绝对的“先刑后民”显然违背了“国家一切权力来自人民”这一根本立法理念。考虑司法实务的现状及私权保护的现实需要，赋予权利人诉讼选择权，是解决民刑冲突的有效途径。诉讼选择权的创设，是秉着私权保护的理念，同时增加先履行或和解的机会。实际上，刑事诉讼案件无论是立案、侦查、，还是审判或裁决，每一个环节都需要较长时间，而民间借贷融资的周期并不会很长，如此长时间的诉讼耗费的是民间资本的经济利益。选择民事诉讼，可以针对双方的民事法律关系较快地得出裁判，并可以积极达成民事和解或者是现实的履行给付，这些举措都有利于社会经济的稳定和发展[9]。当然，这样的选择权也不应该是完全自由、毫无限制的。首先，选择权应该规定明确的适用情形。如果刑事判决的结果是民事判决中所涉及证据的必需要件，应该“先刑后民”；反之，如果刑事方面的审理裁判必须依赖民事审判结果，则应该“民商先行”；如果在民刑判决互不依赖，而且案件比较简单，刑事和民事谁先谁后对诉讼效益等方面的影响也不是太大的情况下，当事人则应该享有完全的程序选择权。其次，选择权应该规定具体的适用程序。由于民刑交叉案件自身性质的特殊，为在制度层面防止可能出现的民刑交叉案件定性不准或相互扯皮现象，需要有一个部门对案件性质的确认拥有最终决定权。分析我国目前公检法三个部门各自职责设定上的差异，不难发现，该种最终确认权的归属只能是法院，同时考虑权力的制衡性，需要赋予公安机关和检察机关一定的异议权。
五、结论
民间借贷更多时候体现的是私法属性，法律因注重保护公民的私有财产权，确定私有财产权优先原则。这是对财产占有、使用、收益和处分实现法律意义上平等保护的重要要求，也是促进经济发展、平衡社会权利纷争的重要步骤，我们要充分认识到注重私有财产权保护和尊重的历史发展趋势。当前，我国正处于社会主义市场经济的结构转型升级阶段，政府鼓励广大民众更加充分地利用剩余资金创新创业，民间借贷融资活动也就是在这样一个特殊的时代背景下发展壮大起来的。基于这样一个特定时期和特定条件，面对民间借贷纠纷中存在的刑事责任和民事责任，我们期望能寻求一种更好的制度构建，从而实现经济效果、社会效果和法律效果的最优，即在“民商先行”的模式下，民刑交叉的矛盾能够得到最有效的解决，从而实现民间借贷作为国民经济发展催化剂的有益作用。
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李某与王某恋爱，李某计划与王某结婚，同时王某买房时，李某汇给王某100000元。后双方终止恋爱关系，李某以民间借贷的案由向法院起诉要求王某归还借款100000元。王某则认为是赠送。法院经开庭审理后，对李某进行了释明，李某变更案由为不当得利，法院重新指定了一个月的举证期限，王某在法院告知后15天内以自己的经常居住地不在该院管辖范围内为由提出了管辖权异议。
如何处理这个管辖权异议各个法官的意见也不一致：
第一种意见：认为在答辩期内未提出，即丧失了提出异议的机会，现提出已超过期限，法院不予审查，告知即可。
第二种意见：变更案由后即为一个新的案件，可以再提出管辖权异议，并进行审查，异议成立，裁定移送；异议不成立，裁定驳回。法院采用告知形式是不符合法律规定，剥夺了当事人的上诉权利。
第三种意见：如果释明引起管辖权变动的，可以提出管辖权异议，否则不能再提出。
管辖权异议是程序问题，处理不当涉及到当事人的上诉权，程序违法就要被上级法院发回重审。因此有必要对这个问题引起重视，本人赞同并采纳了第一种意见，后双方对判决均未上诉。通过对个案的审理，对这个问题进行了思考与探讨：
一、首先应当明确管辖权与释明权、答辩期与举证期限、法律关系与案由的概念与关系：
（一）管辖权异议：
1、民事诉讼中的管辖：管辖是指各级人民法院之间、同级人民法院之间，在受理第一审民事案件、经济案件中的分工和权限。有级别管辖、地域管辖、裁定管辖；地域管辖又有一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、共同管辖、选择管辖之分。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民诉法”）对不同的管辖规定了不同标准，并对不同的管辖之间的效力也作了规定。
2、管辖权与管辖权异议：管辖权是人民法院依照法律的规定，对具体案件行使审判权。各人民法院根据案件的性质，依照民诉法规定的管辖原则，确定对具体案件的管辖权。当事人一方对人民法院已受理的案件有权提出异议，民诉法第三十八条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”而“提交答辩状期间”根据民诉法第一百一十三条的规定“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。”应为收到起诉状副本后十五日内。
（二）释明
1、释明权的概念：释明权，又称阐释权，是指法院为救济当事人在举证、质证过程中存在的能力上的不足和缺陷，通过发问、指导等方式以澄清或落实当事人所主张的某些事实，以引导和协助当事人对案件的主要事实和主要证据进行有效和积极辩论。《证据规定》第三条、第八条、第三十四条、第三十五条、第三十九条都作了相应的规定。释明权被多数大陆法系国家所接受也是为了克服诉讼效率低下、诉讼费用高昂等弊端。对应当释明而没有释明，上级人民法院可以原审判决程序违法而予以撤销。
2、举证期限：我国民诉法没有举证期限的规定，但并不排斥限时举证，举证期限是针对过去证据的“随时提出主义”而设定，为负有举证责任的当事人应当在合理期限内提出证明其主张的证据。有当事人双方约定与法院指定两种形式，并充分体现在逾期举证的法律后果上，将导致证据失权。证据规定第三十五条规定当事人变更诉讼请求的，应当重新指定举证期限。
（三）案由：
最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》于2001年1月1日起试行，案由包括两部分：当事人诉争的法律关系及其争议。第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。《证据规定》第三十五条中变更诉讼请求，就涉及到案由的变更。
二、通过对不同意见的剖析，统一认识。
对上述案例中的管辖权异议问题的三种不同意见中，持第二种意见的理由为：
1、不同的案由确定的管辖原则是不同的。案例中原案由属合同纠纷，可以由合同履行地或被告所在地法院管辖，而变更后为不当得利纠纷，只能由被告所在地法院管辖。原则发生了变化，当然可以就新的案由提出管辖权异议。
2、民诉法规定管辖权异议应当在答辩期内提出，并未限制只能在案件受理后的第一个答辩期内提出，变更案由后应为一新的案件，应有新的答辩期。
持第三种意见的理由：释明变更案由后并不是一个新的案件，但如果导致管辖权从有到无，或者为专属管辖的，一方可以提出管辖权异议，法院应当进行审查。
分析三种意见的理由，需要澄清下列四个问题：
（一）变更诉讼请求后是否作为一个新的案件，并可以再提出管辖权异议。
一个案件一个法律关系，一个法律关系一个案由，法律关系性质变动，形成的是一个新的诉，很多法官就认为是一个新的案件。但事实上一个案件形式上包括从起诉受理、送达起诉状副本到开庭审理、裁决的过程，变更案由后如何操作，如果还需变更方写诉状，法院再送达，应是一个新的案件 ，但这是程序问题，法律肯定会明确规定。但《证据规定》只规定了举证期限，且当事人是可以“变更诉讼请求”，变更是允许把原告的请求进行改动，原来的请求不存在了，这个案件的诉讼请求即是这个新的请求，而且法院最终确认的也只有一个案由，也就是说证据规定第三十五条适用范围是事实不变，基于这一事实的法律关系只有一个，是客观存在，不以当事人的意志为转移，因此案件仍只有一个事实、一个法律关系，一个案号。经释明变更案由后重新给予举证期限，是因当事人的诉争的法律关系的性质发生了变动，给一方变更机会，也应当给予另一方公平的举证机会，使当事人澄清自己的主张，双方就原告最终主张的法律关系上诉辩，从而从程序公正保证实体处理的公正。因此，最多可以说从实体的处理上相当于一个新的案件，与真正新的案件是不同的。
一个案件只有一个答辩期，即收到副本后十五天内。变更诉讼请求后给予的是举证期限，期间是不确定的。管辖权异议作为一种程序装置在民诉法中加以规定，是具有严肃性，不能任意作扩大和缩小解释，只能在答辩期内提出，否则都视为超过期限。
（二）变更诉讼请求对管辖权原则、管辖权的影响。
根据民诉法的有关规定，不同的案由有不同的管辖原则，这是正确的。但管辖原则是针对一般情况分类规定，就法院行使释明权，当事人变更诉讼请求后，并不必然导致管辖原则的变动。如同一类案由的变动，其管辖原则是不变的。管辖原则与管辖权并不单一对应的，管辖原则不则并不必然导致管辖权的变动。根据管辖原则有几个法院有管辖权，只存在当事人的选择问题。而从民诉法的规定看，被告住所地是最一般原则，如果原告是向被告住所地以外的法院起诉，而变更诉讼请求后，根据案件性质原受理法院无管辖权，则存在管辖权的冲突，还有在涉及到专属管辖、级别管辖，也会导致管辖权的冲突。但如果原告是向被告住所地法院起诉，即使变更诉讼请求，并不影响法院的管辖权。上述案例即是该种情况，民间借贷纠纷变更为不当得利纠纷，是从合同纠纷转变为权属纠纷，但被告住所地法院对这二类案件均有管辖权，不存在管辖权异议。
（三）存在管辖权变动的情况下如何释明：
当事人变更诉讼请求，导致受诉法院没有管辖权的情况，这是完全有可能。所以第三种意见就认为在这种情况下应当审查管辖权异议。但他们疏忽了管辖权异议的期限，把管辖权异议这一固定的法律概念与对管辖权有异议等同起来。在这种情况下，如果被告提出了异议，这已不是法律意义上的管辖权异议，而是实体处理上一种对法院释明内容的抗辩意见，因此不存在法院审查管辖权异议的问题，如果正确，法院应当采纳其意见，是以主动审查移送的形式。管辖权是程序问题，释明的内容是对实体的处理，应当服从于程序。所以法院仍是释明，但内容是原告可以撤诉后向有管辖权的法院再起诉，或变更诉讼请求后要求法院移送，也可以坚持原诉讼请求法院判决驳回。在这种情况下法院判决驳回，上级法院不会以原法院未释明而发回，因为原法院已尽了释明义务。但法官在释明之前也应考虑到对管辖权的影响，与被告事先进行沟通，所以由被告来提出的情况也是少数。应当重视的是法院在释明时发现如原告变更诉讼请求使原法院无管辖权，也不应主动移送。虽然法院主动审查的移送没有时间限制，但因不同法院、不同法院对法律理解的差异，有可能会导致对同一问题认识的不同。经一个法院释明后移送另一个法院，如果受移送法院不同意原法院的释明内容，则存在第二次释明，不仅会使当事人困惑，也会使法律的严肃性受到怀疑，因为释明相当程度上体现了法院的意志。同时移送对受移送法院来说又是一件新的案件，变更后的诉讼请求成为了原告的起诉诉请，成了法院在主动帮当事人打官司，有违诉讼风险的承担原则。因此根据当事人意思自治原则，由当事人选择。
（四）当事人对管辖权有异议是否都应作出裁定。
如前所述，管辖权异议是一个固定的法律概念，有其特定的内容：主体合法，即只能是本案的当事人；时间合法，即必须在法院受理案件后，并且在提交答辩状期间。符合了这两个形式要件，才是一个有效的管辖权异议，法院应作实质性审查，并根据审查结果作出裁定。超过规定期限提出的管辖权异议法院也一样处理，当事人又有了上诉权，使一些当事人利用它来故意拖延时间，使另一方的权益受到损害。因此，1990年8月5日最高人民法院《关于经济纠纷案件当事人向受诉法院提出管辖权异议的期限问题的批复》第一条规定：“人民法院受理的第一审经济纠纷案件当事人在法律规定的答辩期限内对法院的管辖权提出异议的，法院应当就本院对该案件有无管辖权问题进行审议；逾期提出的，法院不予审议。”根据该批复精神，一个案件每个当事人提出管辖权异议的机会只有一次，未在规定期限内提出管辖权异议视为放弃了异议权利，超过期限提出的管辖权异议是没有效力的，法院不予审查，当然也不用作出裁定，也不存在对当事人诉讼权利的剥夺，法院只要尽到告知的义务即可。法院发现无管辖权，应裁定移送管辖，不受期限限制，但通常是根据当事人提供的实体上证据来判断。有关管辖权的材料是与管辖权异议相联，超过期限对其材料是不审查。而民诉法中的证据是来证明自己主张的实体权利的，因此法院指定的证据的举证期限都是针对案件的实体部分，所以管辖权的材料不能作为在举证期限内提供的证据处理。
三、总结
（一）意义。
探讨变更诉讼请求释明过程中涉及管辖权异议处理，有三个方面内容，即释明后当事人不能因此再提出管辖权异议；如释明引起管辖权变动的，应当由当事人选择法院移送或撤诉；释明未引起管辖权变动的，应当由原受诉法院继续审理。上述内容体现了诉权属于当事人原则。由当事人决定是否起诉，由当事人决定向哪家法院起诉，由当事人引导诉讼的进行，处分自己的诉讼权利。这与《证据规则》的精神是一致的，诉讼风险由当事人分担，是我国改变强职权主义模式，与当事人主义相结合的指导思想对实践的指导，对保护当事人的诉讼权利、督促法院依法公正高效办案有重要的意义。
（二）实践中需注意的问题：
1、在释明时应当双方当事人均在场，以便法官及时听取双方的意见，及时作出相应处理。
便捷性好、审核流程快、接入成本低等优势，使得手机贷款成为传统金融机构贷款的有力补充。但同时，贷款资金管控、平台资质监管等潜在风险，也让许多心生期待的人踌躇不前。
不只是P2P贷款
所谓P2P（peer to peer）贷款，即有资金并且有理财投资想法的个人，通过中介机构寻找有借款需求的个人，并通过相应的评估手段，最终使用信用贷款的方式将资金借出，以获取利润并最大程度降低风险。由于P2P贷款渠道成本低、获取信息方便、信用评估准确、风险分散、操作便捷，特别满足人们对小额信贷快速、便捷的需求，成为了国人乃至全球流行的小额融资工具。
从本质上讲，手机贷款也是一种P2P贷款，只是出借环境由传统互联网移植到了移动互联网，上网设备由电脑改为智能手机或可使用手机卡的平板电脑。因此P2P贷款所拥有的特点，手机贷款都是具备的。但基于手机本身私密性、隐私性、便捷性等特点，使得手机贷款又有区别于P2P贷款的特点。
首先是安全性。作为个人日常通信工具，通过手机号码识别个人身份是最为方便易行的途径。几乎所有的手机银行、金融工具都采用了向注册手机号码发送短信验证码，等待输入后对客户身份进行识别的方式。这种方式对于客户而言非常方便，易于接受。对于金融企业也是行之有效。由于短信验证码与手机号码一一匹配，配合严格的验证时间限制，完美地为手机贷款创造了安全的身份认证、款项收支的环境。
其次是信用级别更高。借款人通过本机申请贷款，其手机号码不仅可以在借贷公司数据库内核查，还能在银行信用系统进行核查。由于手机号码与借款人只存在一对一关系，因此手机号码验证的成功率很高，配合其个人信息（身份证）和借款信息的验证，使得手机贷款的信用度级别，较之电脑端P2P贷款更高。
最后是便捷性更强。2014年6月底，我国网民规模达到6.3亿，其中手机网民规模达到5.3亿，手机上网率首次超过PC上网，成为用户首选。毕竟手机使用更方便，能最大程度利用碎片时间。调查表明，手机网民的上网频次和时长不断增加，超过87%的手机网民每天至少上网一次。
因此，手机贷款不仅仅是P2P贷款的简台移植，更是一次工具上的飞跃。
高速发展，未来可期
从P2P贷款衍生而来的手机贷款在2014年得到高速发展，人人贷、陆金所、微贷网、红岭创投、宜人贷、有利网等市场份额领先的P2P贷款公司，纷纷推出手机贷款软件。从目前数据估算，2015年底手机贷款交易额有望达到P2P贷款市场份额的10%。
虽然有中国平安、招商银行等大量金融组织开始试水手机贷款市场，但整体来看，手机贷款市场还处于启蒙阶段，拥有巨大的发展前景。究其原因，一是由于目前法律环境下不能将手机P2P平台定性为金融机构，而定性为信息服务机构较准确，手机贷款更倾向属于非金融组织办理的贷款范畴，所以手机贷款目前以民间金融为主体。而民间金融是指社会自发产生的金融活动或金融组织，如私人之间拆借、企业之间不以商业票据为基础的拆借、互助基金组织、合会等。民间金融组织在2014年占据中国贷款市场的份额还不到30%，因此手机贷款市场份额不会太高。
原因之二，在于手机贷款多办理小微贷款，投入产出比较低，目前还没有引起银行这类组织复杂的金融机构的重视，并没有将其作为经营重点进行开发。留给民间金融主体还有一定的时间窗口。
手机贷款这种基于移动互联网的金融服务，通过信息化技术为载体，凸显了互联网以用户需求为本的精神，以技术平台实现了业务流程、资金来源和项目投向等信息流、资金流的整体重组，用手机终端方式展现给用户，使有限的小微贷款创造出无限可能，是未来的发展方向。
同时，国家不断出台利好政策，也表现出国家对创新金融服务的支持，为民间资本参与金融服务提供了前所未有的发展机会，手机贷款表现出极强的创新活力和快速扩张的势头，未来可期。
风险管控是关键
任何事物都是风险和机遇并存的，手机贷款主要存在资金和政策两个方面的风险。
资金风险主要指信贷公司的垫资风险。为了保持平台型公司较为持久的良性运营，同时为了增强客户吸引力，很多手机贷款平台推出先行垫款的服务，一旦借款人的项目产生逾期的状况，平台公司将在到期日垫付本金或者本息，所以，借款人的部分风险将嫁接为平台的经营风险。另外，即便是非信用贷款的抵押贷款模式，如汽车抵押贷款、房产抵押贷款、银行贷款过桥等，都受到宏观经济的影响而导致抵押品价值的不确定性，一旦经济基本面发生变化，很可能导致大量平台的倒闭。
手机贷款的政策风险，包括以下几类主要情况。一是平台注册缺乏监管。由于目前手机贷款平台并没有明确管辖归属，任何人都可以简单工商注册和小额支出来设立一家平台，过低的注册资本门槛衍生了大量集资、诈骗跑路等高风险事件。二是平台资质缺乏监管。有些平台名义上是撮合中介，实际上非法吸收资金到线下出借赚取差价，这种非撮合类借贷服务，很容易因为资金的错配或坏账导致资金链断裂。还有些平台以手机贷款名义为自己的用款需求进行集资，成了变相发行企业债务，由于既是借款人又是担保人，偿债风险极高。三是平台资金缺乏监管。手机贷款如果要做到真正的平台化，理论上必须实现资金的第三方托管，即资金只能在借款人和借出人之间流转，平台公司只负责牵线搭桥。
鉴于以上风险，手机贷款要健康发展，务必要得到国家相应政策法规支持，同时使用新型技术手段，约束参与方的行为。
【关键词】非正规金融；正规金融；农村；优势
伴随着农村经济的发展，农村经济主体对资金的需求日益增长。由于正规金融对农村资金供给不足，农村地区的资金供求矛盾突出。这一矛盾的结果是，非正规金融活动在我国广大农村地区广泛存在并蓬勃发展。存在的就是合理的，在长期受到政府压制的情况下，非正规金融在农村地区存在并发展，其本身必然具有正规金融所没有的独特的优势。本文对农村非正规金融进行界定，围绕农村非正规金融的优势展开分析，并就更好地发挥农村非正规金融的优势提出建议。
一、农村非正规金融的界定
1.非正规金融的概念。非正规金融是相对于正规金融而言的，至今还没有统一的界定。世界银行认为，非正规金融是那些没有被中央银行监管当局所控制的金融活动，即不在中央银行监管下的金融活动统称为非正规金融，国内学者大多接受这一定义。非正规金融的形式是多种多样的，但是有些是有组织的，以组织的方式来存在，来开展活动的。也有一些属于个人与个人之间，或者个人与企业之间，企业与企业之间这样一种偶然发生，或者临时发生的一种行为[1]。
2.农村非正规金融的概念。农村非正规金融是相对于农村正规金融而言的，是指在农村存在的非法定的金融机构（即非正规金融部门，如合会、地下钱庄等）所提供的间接融资以及个人之间、个人与企业之间或企业与企业之间的直接融资，其融资活动不在金融当局监督管辖范围之内，在一定程度上弥补了正规金融对农村资金供给的不足，促进了农村经济的发展。
农村非正规金融的含义，应包括以下几个方面：
第一，交易主体的固定性与资金用途的广泛性。农村非正规金融门槛低，交易主体资格限制少，资金用途广泛，比如亲朋好友之间的用于治病、教育、婚丧嫁娶、建房、购买生产资料等具有互质的借贷，农村企业向地下钱庄的借贷等等。虽然资金需求范围比较广泛，但交易主体通常局限在一定的区域内，一般比较固定，且很难从正规金融组织获得融资安排或获得足够的融资。因此，农村非正规金融交易主体有着长期合作的预期，交易具有重复博弈的特征。
第二，交易对象的非标准化和监管的困难性。农村非正规金融是广大农村经济主体为满足融资需求，自发形成的非“官办”金融，其交易对象是不被正规金融所认可的、通常得不到法律保护的非标准化的金融工具，多是缺少实物抵押的私人契约，甚至是口头协议。由于农村非正规金融的交易对象得不到法律保护，所以借贷双方大多不愿公开透露其借贷的金额、期限、利率等信息，从而使得农村非正规金融活动一般较为隐蔽，游离于金融监管当局监管之外。
第三，借贷手续灵活简便。最初的农村非正规金融活动是具有互质的生活性借贷和农业生产借贷，金额小、时间短、频率高，口头约定或中间人保证或采用简单的便条借据，手续较为简便。随着经济的发展，资金借贷开始转向“非农”生产领域，融资规模越来越大，借贷期限越来越长，并订立借款合同，但在利率制定、抵押担保要求、借贷期限和借贷金额确定等方面较为灵活，不像正规金融机构那样有严格的规定。
第四，违约率较低。农村非正规金融大量采用信用借贷，以抵押担保方式建立的借贷关系很少，是一种建立在人缘、地缘、血缘、业缘基础上的隐形的道德合同。如前所述，农村非正规金融往往具有重复博弈的特征。经典博弈论已经证明，重复博弈可以导致信誉机制，因此实践中违约率较低。
第五，地区间的差异性较大。在经济比较落后的农村地区，非正规金融多数采用直接借贷的形式，主要用于农户生活和农业生产，借贷数额不大，无息或者利息较低，借贷形式不规范且借贷活动比较隐蔽。在经济发达的农村地区尤其是沿海地区，非正规金融较为活跃，借款对象主要是农村个体户和中小企业，借贷资金也主要用于“非农”生产，并且借贷金额不断增大，借贷利率不断增高，融资方式也由直接借贷为主转向有中介组织的间接借贷，并逐渐呈现出专业化和公开化的趋势。
二、农村非正规金融的优势分析
（一）信息优势
信息是金融市场上重要的金融资源，林毅夫和孙希方构建了理论模型探讨非正规金融的信息优势。他们认为，信息不对称造成的事先逆向选择和事后道德风险问题是非正规金融广泛存在的根本原因。同时，每一种形式的非正规金融都具有自己特定的获取信息的方式和实施机制，他们拥有一个共同的特征：依赖双方的人缘、地缘关系获取借方的信息特征。由此，非正规金融在很大程度上克服了信贷市场上的信息不对称难题[2]。我国农村基本上是“是一个‘熟悉’的社会，没有陌生人的社会[3]”，在这个“没有陌生人的社会”中，人们长期生活在一起，交往频繁，当事人的私人信息，比如财产状况、身体状况、文化程度、道德水平等都具有高度的流动性和共享性，相应地，当事人的私人信息透明度较高，从而贷款人获得借款人相关信息的成本也是较低的。农村非正规金融市场上的贷款人多是村里的“能人”，对村里的信息积累较多，可以根据借款人的道德水平、收入状况、还款能力等对借款人进行事先的甄选，亦能对借款人的资金用途、生产经营状况以及资信变化等对借款人进行事后的监督，有效地解决了因信息不对称而导致的道德风险和逆向选择问题。
（二）交易成本优势
首先，由于信息不对称，为减少逆向选择，信用社等正规金融组织在农村的信贷活动中就会进行信息搜集与甄别，这会带来高昂的信息成本。农村非正规金融活动通常局限在一定的区域，贷款人对借款人的信息情况比较了解，能够以较低的信息成本找到优质客户。同样是由于信息优势，农村非正规金融在对贷款的贷后监督管理也具有较低的信息成本。其次，农村非正规金融的业务操作灵活简便，私人借贷甚至不分白天黑夜都可以进行，部分交易没有契约，有契约的交易，借贷双方也可以就贷款的期限、利率、偿还方式等合同内容进行协商，一般不需要提供抵押，更不需要资产评估和公证，缔约成本较低。再次，直接融资形式的农村非正规金融活动没有成本；即便是通过中介的间接融资形式的农村非正规金融活动，其大多也只有一个层级，而且对其经营的从业人员、机构、网点、固定资产都没有要求，具有明显的优势，有效地降低了融资活动中的成本。最后，我国农村非正规金融产权清晰，激励机制强，借款人更不会为了借款公关而产生“寻租”成本。
（三）利率空间优势
在我国现实经济生活中，正规金融组织的贷款行为有时会受到政府行政干预，政府制定的贷款基准利率实际上就是管制利率，而非正规金融的定价机制比较灵活，没有固定的利率水平，利率变化空间大。法律保护不超过银行同期贷款利率四倍的民间借贷，从这个意义上来说，农村非正规金融的利率空间也比较大。在农村非正规金融中，发生在亲朋好友之间用于购买农业生产资料、建房、治病、教育、婚丧嫁娶等具有互质的借贷，一般不计利息或者利率较低。农村个体户出于商业目的和农村中小企业出于投资目的进行的借贷活动，其借贷资金都要收取一定的利息，利率主要由资金的供求关系决定，当然也会受到国家利率政策、正规金融的利率、资金的用途、人际关系的亲疏等因素影响。因此，可以说农村非正规金融是一种纯粹的市场金融形式和市场金融交易制度，融资利率是资金供求双方在自由协商的基础上形成的市场化的利率，农户和农村中小企业可以选择与自己风险相匹配的利率进行融资[4]。
（四）担保优势
农村非正规金融活动借贷双方生活在一定的社会圈子中，借贷双方“抬头不见低头见”，具有一种以亲缘、血缘、地缘、业缘为基础的超越信用关系的特殊人际关系。因此，借贷双方比较注重在这一圈子里的声誉，一旦违约，将会因信用恶劣而声名狼藉，遭到圈子里人群的谴责和排斥，甚至会被永久驱逐出圈子里的交易活动，所以农村非正规金融履约率很高。这实质上是来自于一定社区圈子内的道德约束力，是一种不被正规金融所认可的隐形的“道德”担保，而且越是在熟人、朋友、亲戚之间，越是在生产和生活方面有紧密联系的社会圈子中，这种“以诚实守信为荣，以见义忘利为耻”的道德约束力就越强。
此外，非正规金融能够充分利用农村资源条件，一些不被正规金融组织认可为担保品的资源仍可作为农村非正规金融活动的担保品，如劳动、农户房屋、宅基地、未收割的庄稼等等。
（五）融资速度优势。
农村正规金融组织如农村信用社贷款手续繁琐，一般需要经过调查、抵押、审批等多个环节，符合授信条件的农村中小企业最快也要20多天才能拿到资金，而农户生产性借款具有季节性，要求用款时间紧，生活性借款如治病、人情往来等多是为了应付突发事件，一旦发生就急需用款。农村非正规金融活动借款手续比较简便，附加条件也比较少，不需要提供抵押物，一般只需口头协议或打个便条即可，无繁杂的交易手续，交易过程快捷，时效性强，可以使借款人迅速、方便地筹集所需资金，融资效率较高，适应农村经济主体的融资需求。
三、结论与建议
自1998年以来，国有商业银行大幅减少在农村的营业网点并缩减在农村的信贷额度，农村信用社的资金运用也日趋商业化，正规金融对农村资金支持不给力。由于具有信息优势、交易成本优势、利率空间优势、担保优势和融资速度优势，非正规金融在缓解农村资金供需矛盾中发挥着极其重要的作用，因此，非正规金融必然在农村地区长期存在并不断发展。
不可否认，农村非正规金融也存在一定的缺陷，诸如经营不够规范、利率相对较高、资金实力较弱、一般处于非公开状态、不利于资金在更广的范围进行有效配置、容易滋生非法集资、洗钱犯罪等问题。但是，听蝼蛄叫，不能不种庄稼。为了较好地发挥农村非正规金融的优势，让其更好地服务于农村经济的发展，应采取积极的应对措施：一是对合理、合法的农村非正规金融活动予以保护。农村非正规金融活动良莠不齐，对具有互质的私人借贷活动、低于银行同期贷款利率四倍的借贷活动，法律应予以保护，对非法的金融活动，如非法吸收公众存款、非法集资、洗钱等活动，应该给予严厉打击。二是对其进行适当的引导，使其借贷活动日益规范化。非正规金融不等于非法金融，政府应制定相关的法律法规，对农村非正规金融借贷双方的权利义务、交易方式、契约要件、利率管制、违约责任等方面予以明确并加以监管，引导并规范农村非正规金融活动，使其日益公开化和专业化。三是合理放松政府管制，适度开放农村金融市场。政府应积极地放松对农村非正规金融的管制，降低农村金融市场准人门槛，使这种“门槛”适应当地农村经济社会发展的特征，满足当地农村经济发展的需要，允许符合条件的非正规金融组织进人农村金融市场，充分发挥农村非正规金融的比较优势，为其在更广的范围优化资金配置创造条件。四是加强农村非正规金融和正规金融的合作。理论研究表明，农村非正规金融和正规金融具有各自的比较优势。通过二者的合作，利用农村非正规金融的信息优势来降低正规金融高昂的信息搜寻成本，同时利用正规金融的资金优势来弥补农村非正规金融资金不足的缺陷，可以提高整个农村金融市场的交易水平[5]，更好地促进农村经济的发展。
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民间金融是指个人、家庭、企业之间通过绕开官方正式的金融体系而直接进行金融交易活动的行为，它是尚未纳入政府监管的、未取得合法地位的金融形式。民间金融是非正式金融的一部分。非正式金融是指不通过依法设立的金融机构来融通资金的融资活动和用超出现有法律、规范的方式来融通资金的融资活动的总和。
民间金融，按其组织形式，大致可分为三种形式：一是无组织无机构的个人借贷和企业融资(如企业相互融资、企业非法集资等)；二是有组织无机构的各种金融会(如标会、摇会、抬会、合会、呈会)；三是政府没有认可的有组织有机构的各种融资形式，如私人钱庄、基金会等。民间金融，按其从事的活动性质划分，可分为灰色金融和黑色金融，前者即不合法但合理、对社会有益的金融活动，如民间友情借贷、企业互相融资等，后者是不合法、不合理、对社会有害的金融活动，如非法集资进行金融诈骗、地下钱庄组织资金外逃等。
二、民间资金需求：非公有制经济发展的迫切需要
我国的民间金融源于金融抑制，它是民营经济发展的资金需求得不到满足的情况下所自发产生的。民营经济发展壮大，资金供求矛盾日益突出，金融抑制状态催生了民间金融。具体来说，我国的金融抑制的主要原因有三个方面。
(一)民营企业向国有金融机构融资难
1．国有金融机构战线收缩。近年来，四大国有商业银行在商业化改革的压力下，出于资金安全性和效益性的综合考虑，将信贷权限集中到省分行甚至总行。一些贷款不良率高和经营亏损严重的县级行的贷款权限被取消，而保留一定贷款审批权的基层行为数甚少且权限较小。即使为农村经济服务的农业银行，也从农村地区撤离，把重点放在了大型项目和农业基础设施贷款上。
2．成本高。国有商业银行给中小企业贷款，单笔贷款数额小，成本高。而对国有大中型企业贷款，具有规模优势，而且风险小，所以，国有商业银行一般不愿意与中小企业打交道。即使有大量的存差，也不愿意主动向中小企业营销。
3．征信体系滞后。中小企业由于起点低，资信差，大部分不能向银行提供合适的抵押品，有的不曾向正规金融部门融资，大部分根本就没有资信记录，而且，我国有些不发达地区尚未建立起全国统一的征信系统，所以，在向中小企业贷款的过程中，关于中小企业的资信、资质都无据可查，正规金融机构出于稳健经营的考虑，自然不敢向其发放贷款。
(二)民间金融机构得不到法律的认可
我国的金融体系是一个以官方金融为主的体系。不仅四大国有商业银行具有国有性质，其它股份制商业银行也都是由各级政府管辖并拥有控股权，连城市信用社和农村信用社都具有官方金融的性质。农村信用社曾作为农业银行的基层机构，承担部分政策性业务，1996年行社分家后，信用社向合作金融的方向发展，但2003年改革试点，信用社交由省级政府管理，中央政府对农村信用社的亏损补贴50％并实行一系列优惠政策，以化解历史包袱，说明中央政府对其经营亏损负责，农村信用社并不是真正的合作金融组织。可以说，我国虽然对金融业进行了股权结构多元化、投资主体多样化的改革，但以国有金融为主的框架仍未被打破，金融业的改革步伐远远赶不上民营经济发展的需要。
三、民间资金供给：私人财富资本化的必然出路
(一)民间金融公开化、合法化
一是民间金融形式如各种基金会、私人钱庄、企业集资等取得合法形式，银行监管机构对其加强监管。二是鼓励民间资金进入正规金融机构。
(二)大力发展由民间资本组建的各类股份制、股份合作制的民营银行
我国的银行，按所有制性质进行分类排队，划分为国家政策性银行、国有商业银行、区域性股份制商业银行、地方商业银行(城市商业银行)和合作制金融组织(城市合作社、农村合作社)等。与四大国有商业银行相比，股份制商业银行规模太小。可以说，在金融业，我国仍由政府和政府官员控制着大量的经济资源，没有摆脱行政控制的计划经济模式。国有金融的市场过渡进入、民营金融被挤出的特征明显，与中国经济市场化、多元化的发展反差突出。股份制、股份合作制的民营银行，作为一种增量改革的形式，对我发展社会主义市场经济是十分必要的。因为，没有体制外的民营银行出现，体制内的国有银行就没有竞争对手，体制内的问题也没有途径来解决。就像国有企业的问题要通过发展民营企业来解决一样，民营银行的发展也是解决国有银行问题的手段。
四、发展民营金融的制度保障
(一)存款保险制度
任何形式的金融组织的存在都是伴随着风险的，民营金融更是如此。所以，不论是民间借贷、各种标会、私人钱庄，还是民营银行，都需要一定的保障机制来保障存款人的利益。这种机制就是存款保险制度。有人担心，实行存款保险制度会造成民营银行的道德风险，甚至是由经营好的银行为经营差的银行埋单。其实，只要进行科学的制度设计，这类问题是可以解决的。但如果没有存款保险制度，存款人的利益无法保障，民营金融就发展不起来。合理的存款保险制度包括几个方面：一是根据不同的经营状况实行差别存款保险费率。二是银行间的互相监督机制――取消银行现有的国家信用担保机制，建立以市场为导向的社会信用机制。
(二)利率市场化与贷款担保制度
对于民营企业，由于起步晚，规模小，大多无法向银行提供抵押物来获得贷款，因此，对于贷款风险较大的中小企业，银行只有通过调高其贷款利率，以抵消贷款风险。但目前来说，我国尚未实现利率的完全市场化，只有农村地区已开始进行试点，所以，银行仍旧只愿意贷款给国有企业，而不愿意贷款经民营企业。虽各地政府也纷纷成立担保公司，但因其规模小，资金有限，中小企业获得信用担保的条件较为严格，政府担保机构在中小企业融资中发挥的作用十分有限。基于民营企业的资金紧张状态，民间担保公司出现了，他们相当于中间商，收取一定费用，为民营企业贷款提供担保，承担了贷款不能归还的风险，为民营企业融资搭桥铺路。这种民间担保公司是建立在互惠互利和互相信任的基础上的，是自发产生的，是对市场需求的回应。因此，我们一方面要尽快创造条件，实现利率市场化，让资金价格来调节资金流向，实现资金供求平衡；另一方面，政府应鼓励、支持和规范民间担保公司的发展，使其更好地为民营企业融资服务。政府建立担保公司，支持中小企业发展，应充分利用和整合现有资源，而不是把民间担保公司整垮或挤出市场。相对于民营企业的巨大资金需求来说，目前的担保公司不是多了，而是少了，它作为民营金融的一种制度保障，应当得到鼓励与支持。
(三)破产清算制度
目前，我国尚未建立起统一的、完善的破产清算制度，银行作为债权人的利益得不到保障，主要表现有三方面：一是国有企业适应于破产法，非国有企业适应于民事诉讼
法。二是破产清算要主动申请，所以，在债务人和债权人都没有申请的情况下，不能进入破产清算程序，这就为破产企业逃避债务提供了方便。三是一部分债务人通过提前受偿使银行的债权不能公平受偿。所以，我国目前的破产制度不完善，严重影响了银行作为债权人的利益。要尽快建立包括法人企业、个体私营企业、合伙制企业、自然人在内的破产制度，完善相关法律规定和实施细则。
(四)征信制度
信用制度是保证金融体系正常运行的重要制度，征信制度的建立是金融机构降低风险和民间资本进入正规融资体系的重要制度保障。当前，我国政府高度重视社会信用制度建设，把健全社会信用体系作为关系经济发展全局的一件大事来抓。国务院专门成立了以中国人民银行牵头的“建立企业和个人征信体系专题工作小组”，负责总体规划和组织协调工作。各地社会诚信建设取得明显进展。黄菊指出，中国政府正致力于从五个方面加快中国征信体系建设。一是加快征信法规建设；二是加快全国统一的企业和个人信用信息基础数据库的建设；三是积极发展专业化的社会征信机构，逐步开放征信服务市场；四是加强征信市场监督管理；五是抓紧制定信用服务行业标准，推动信息共享。我国的金融监管部门应根据这些要求，建立一个由中央银行牵头、由各金融机构参与，并联合工商管理、消费者协会、税务、保险、不动产管理等部门组成的征信体系，建立包括企业法人、个体工商户、私营企业、合伙制企业、自然人在内的信用数据库。随时向客户提供有不良信用记录的黑名单，以保证金融交易中有关当事人的利益，包括存款人、贷款人、存款保险机构、信用担保机构、金融机构本身的利益。
(五)严格的市场准入制度和信息披露制度
金融业是一个高风险行业，所以，对进入者必须有严格的规定，如注册资本、经营场地、经营范围等。另外，在原有民间金融机构正规化的过程中，它们过去是否守法经营、有无损害存款人利益的行为，都是可否进入金融业的重要条件。因此，建立金融业的市场准入制度是十分必要的。
