时间：2023-07-27 16:22:53
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇环境污染纠纷案例，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
昨天上午,昆山法院召开环境保护案件审判情况新闻会,了全市环境保护审判七大典型案例,这在苏州地区尚属首次。
昆山法院自2013年11月11日成立环境保护合议庭至今,共受理环境保护案件13起,目前已审结8起。此次的环境保护审判七大典型案例包括张某、林某、朱某污染环境案;颜某、潘某、沈某非法狩猎案;原告郭某诉被告昆山某路桥公司环境污染侵权纠纷案;原告王某不服被告昆山市环境保护局行政许可案;市环境保护局对昆山某五金公司行政处罚申请强制执行案;市环境保护局对昆山某工艺品公司行政处罚申请强制执行案;太仓市渔政监督大队对姜某行政处罚申请强制执行案。
一直以来,环境污染案件呈现出致害潜伏、损害广泛等特点,虽然法院对该类案件的审理也呈现出专业化、集中化趋势,然而在具体案件的审理过程中有时损害后果很难确定,当事人对评估鉴定机构出具的评估鉴定报告提出异议较多,法院依然面临事实难认定,进而引发执行难等突出问题。“这就要求审理环境污染案件的法官具备相应的专业知识,必要时还要组织专家审判团,介入案件审理与判定,发挥专业技能。” 昆山法院环境保护合议庭审判长李诗茵说。
针对环境保护案件存在的诸多问题,2013年11月份,江苏省法院系统全面推行环境保护案件的“三审合一”集中审判工作。昆山法院成立环境保护合议庭,以行政审判庭庭长为审判长,刑事审判庭、民事审判庭、行政审判庭各抽调一名业务骨干为合议庭成员,打造了一支政治强、业务精、素质高的专业化审判团队,管辖范围覆盖昆山市和太仓市。
【关键词】新环保法 行政责任 构成要件
一、案件概况
2005年8月25日，G市环保局接到国家环保总局转来的一封举报信，信中反映G市L区某化工购销部长期从外地运入旧废酸液，向珠江水道倾倒。该局领导随即转交G市环境监察支队查办。经过缜密的初查、外调、分析，发现该化工购销部有重大违法嫌疑。为了不打草惊蛇，环境执法人员进行了长时间蹲守监控，终于在9月20日下午4时当场查获该部槽罐车运回7.81吨未经处理的有毒有害废液，经槽罐车暗道再通过厂区内埋设的29条暗槽，直接排入珠江水道，从该车驾驶室中发现了一本记录收运废液的“收据”本。经进一步核查，从该部经营账簿中查获了2005年5月29日至2005年9月1 0日间，该购销部共接收某公司提供的废酸液234.53吨的原始凭证。
经事后进一步调查发现，该购销部主要经营硝酸钠、硫酸和磷酸等业务，持有营业执照和危险化学品经营许可证，但未办理任何手续。
二、行政责任追究
在开展前期工作后，G市环保局、L区环保局先后对该购销部擅自建设项目并投产，无经营许可证擅自收集、处置危险废物，非法转移并向水体倾倒危险废物的违法行为分别作出行政处罚。
三、刑事责任追究
G市环保部门认为，行为人违法行为涉嫌构成环境刑事犯罪，将案件移送到司法机关，追究其刑事责任。L区人民法院审理认为，该购销部未具备处理污水的资质和能力，但被告人何某在担任该购销部经理期间，从某企业运回24车，共234.53吨“含酸废水”，未作处理偷排到珠江水道，严重污染排污口周边河道，造成直接经济损失16万余元，故作出如下判决：被告人何某犯重大环境污染事故罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10万元。 本案是一起情节极其恶劣、危害后果相当严重的跨界非法转移、违法处置危险废物的案件。本案社会影响面广、意义深远，案情复杂，在处理过程中涉及到多个法律空白。
四、定罪主要构件如何确认
根据《中华人民共和国刑法》第三百三十八条重大环境污染事故罪：违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。三个主要构成要件的确认要求，可分析一下该案的有关情况：
一是该购销部偷排的废液是否属于“有毒物质或其它危险废物”，案发时，环保部门对该购销部偷排入珠江的废液只是初步认为有毒有害，具体性质未确定，后经G市固体废物管理中心鉴定和现场取样后得出《监测报告》，确定该废液PH值为0.5，属于国家危险废物名录定义的第34类危险废物――废酸。同时这也是G市环保局作出行政处罚的基本要件。
二是该购销部非法转移，并违法向珠江倾倒含酸废液污染水质事故是否可定性为重大环境污染事故？根据专家组对造成的经济损失及对环境造成危害的初步鉴定，G市环保局根据国家环保总局相关规定，确认该事故为重大环境污染与破坏事故。
三是该购销部的违法行为是否构成《刑法》第三百三十八条规定的“致使公私财产遭受重大损失”。在本案处理之时，环境污染刑事案件中公私财产遭受损失的定量问题为法律空白，并无明确规定。依据国家环保总局《关于消除或者减少污染而发生的合理费用属于直接经济损失的复函》，经专家组核算，该事故共造成直接经济损失达16万余元，可以认定为“致使公私财产遭受重大损失”。
确定以上三个主要构成要件成立后，可认定该购销部偷排化工废酸液的违法行为构成了重大环境污染事故罪。
本案案情复杂，行为人存在多个违法行为。一是未办理环评手续，擅自建设危险化学品的储罐、装卸分装场所、仓库和码头等项目，并陆续建成投产；二是非法转移含酸废液并直接倾倒至珠江佛山水道，造成水体严重污染；三是在未申领危险废物经营许可证的情况下，擅自收集、处置危险废物；四是未经环保行政主管部门批准，也未按规定填写危废转移联单，擅自跨境转移危险废物；五是违反国家规定，向水体倾倒危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失。
违法成本太低：环保法草案第六十三条规定了四种“尚不构成犯罪”，但会导致行政拘留的行为，其中包括未批先建，无证排污，违法排放污染物，生产使用国家明令禁止生产使用的农药等。 “违法成本高”才能改善环境恶化：这一条款被认为扩大了可导致人身自由限制的违法行为范围，因而广泛得到认可。光是行政拘留还不够，严重恶意的环境行为更应该入罪。这四种行为目前被认为是“尚不构成犯罪”，但其已是严重的违法行为，如“通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造检测数据”等是我国目前农村地区污染的主要来源之一，属于故意犯罪行为，应用重点治理。现在的环境法给我的印象是：我们不能犯罪，但是可以犯法。这会给我们一个错觉即认为法律严禁的事情也可以干，干了还不构成犯罪。
参考文献：
[1]应琛，范子萌.重典治污如何动真格[J].新民周刊，2013，（26）.
[2]中国环保民间组织总量已达3500余家[J].中国环境管理，2010，（04）.
[3]朱娟.环保NGO参与环境纠纷协调解决机制的探讨――以815户居民与铁鹰钢铁有限公司环境污染纠纷案为例[J].中国环境法治，2008，（10）.
[4]中华环保联合会成立两周年[J].环境保护，2007，（08）.
关键词：环境侵权；损害赔偿；对策
一、环境侵权案例主要存在的问题
近年来，随着经济的快速发展，环境侵权纠纷案件也不断增加。搜集了100件环境侵权案件，对其进行分析发现其中水污染占38件，土地污染32件，大气污染24件，无线电污染、光污染等其他污染占6件。从收集的案例来看，我国目前主要的环境污染是水污染、土地污染和大气污染。对案件进行分析，得出环境侵权案件的特点主要有：1、环境侵权案件主要是群体性案件，损害群体广。2、过程复杂、侵害周期长。3、因果关系证明困难。4、侵害结果具有放大性的特点。
目前环境侵权主要存在的问题：1、民事赔偿少。对案件的统计发现我国环境侵权案件的赔偿率主要在30%―70%左右，这个数字对于受害者来说根本不足以弥补其受到的损害。2、民事赔偿难。环境侵权案件损害过程复杂、侵害周期长，导致实践中环境侵权的因果关系证明非常困难，往往一个案件进行了好几年，结果还没有找到侵害人。3、我国目前对于因环境侵权所遭受的精神损害赔偿没有具体的规定，导致法院在实际操作中无从下手，使得受害人的精神损害赔偿也难以实现。
二、环境侵权问题的原因分析
（一）环境侵权损害赔偿的原则不明确。我国环境侵权损害赔偿的主要原则是同质赔偿原则，也叫补偿原则，指损害赔偿的数额是以受害人实际受到的损失为限，主要是事后填补，为弥补受害人所受到的权利损害，回复权利应有的状态。补偿原则主要关注的是受害人和侵权人之间一种稳定的生活状态。该理论符合传统民法中公平的要求，但是随着环境侵权案件的不断变化发展，我们发现补偿原则容易导致形式上的公平实质上的不公平。首先，因为实践中受害人需要证明其所受到的损害及确定赔偿数额，但是环境侵权的特殊性在于受害人和侵害人的经济地位其实是不平等的，受害人需要花费大量的财力和物力去证明其所受到的损害，这本身就是一个不平等，因为实践中只有很少的受害人有能力去证明其所受到的损害。受害人损害赔偿的数额很难确定，所赔偿的范围就会比较难鉴定。其次，实践中大量法院的判决书中对损害赔偿的判决都考虑了当事人的经济状况，根据这一原则，导致大量的环境侵权案件的赔偿范围在30%-70%左右，这对于受害人来说是根本不够弥补其损害。最后，因环境侵权案件具有过程复杂、侵权时间长、结果放大性等特点，再加上受害人的维权意识薄弱，往往要等侵害的结果很明显才会意识到要维护自己的合法权益，对诉讼后会造成什么样的损害结果是无法预计的，补偿原则有可能不足以弥补其受到的侵害。
（二）赔偿范围的不足。我国传统民法对环境侵权损害赔偿的范围规定是赔偿直接损害，而认定直接损害的范围就是人身损害和财产损害，所以实践中法官对案件的判决都只涉及对受害人的人身损害和财产损害进行赔偿。通过对环境侵权的案件进行分析，我们发现环境侵权是一种特殊的侵权类型，随着工业生产活动的进行，导致环境侵权行为的复杂化，不同环境侵权类型造成不同的侵害后果。像目前新出现的无线电侵害，不仅造成受害人的人身损害和财产损害，还造成了精神损害，长期受无线电的影响，导致受害人精神衰竭。然而因我国没有对精神损害赔偿的具体的法律法规的规定，导致受害人得不到充足的赔偿，法官在实践中也不好操作。受害人在环境侵权案件中获得的赔偿与实际受到的损害不符，精神损害无法获得赔偿，人身损害和财产损害又只是以补偿为原则，这些因素使得实践中受害人获得的赔偿少，而且赔偿难。
（三）诉讼时效的不足。《环境保护法》规定的诉讼时效是3年，《民法通则》规定的最长的诉讼时效是20年。目前大多数环境侵权行为其过程往往具有潜伏性、隐藏性，危害后果具有放大性等特点，依据现有的科学水平，很难快速全面地发现环境侵害行为，也不能完全预计环境侵害行为的后果，有些侵害后果往往要等十几年甚至是几十年后才会呈现出来，现有科学技术水平是完全不能发现的。像重金属侵害和无线电等类型的侵害，其后果往往具有潜伏性、隐藏性和放大性，受害人不能及时发现所受到的侵害，而受诉讼时效时间的限制，受害人的合法权益不能得到有效的保护，同时受害人的赔偿数额也将受影响。
三、对策研究
（一）明确环境侵权的损害赔偿范围。根据我国最新修订的，2015年6月3号将实施的《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：“被侵权人请求污染者赔偿因污染造成的财产损失、人身损失以及防止污染扩大、消除污染而采取必要措施所支出的合理费用的，人民法院应予支持。”①根据该条司法解释我们可以看出，我国环境侵权损害赔偿是没有明确规定精神损害赔偿的，但是实践中有不少案件的被害人提出了精神损害赔偿的要求。根据对司法实践的分析，我国环境损害赔偿应该包括人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿。我国对人身和财产的损害赔偿有具体的计算方式，在司法实践中的运用已经相当成熟，笔者认为对精神损害赔偿也应该要有立法的明确规定，有具体的操作方法和计算方式，从赔偿的具体条目到各金额的确定，法律都应该要有明确的规定，方便实物操作，帮助被害人获得充足的损害赔偿。
（二）引入惩罚性赔偿制度。环境侵权的补偿原则是在早期为维护公平而设立，但是随着环境侵权行为的不断发展和深入，在有些环境侵权案件中，补偿原则不足以弥补受害人受到的损害。当发生环境侵权时，侵权人获得的环境利益比要支出的环境惩罚费用更多时，补偿原则可能会滋生更多的环境侵权行为，会加剧环境侵权，对社会造成更严重的破坏，所以有必要引入惩罚性赔偿原则以弥补补偿原则的不足。我国对环境侵权的损害赔偿应该是补偿原则和惩罚性损害赔偿原则相结合，以更好地维护受害人的合法权益。
（三）构建社会化损害赔偿制度。通过上面分析我们知道环境侵权行为具有过程复杂、结果具有放大性等特点，再加上时间中双方实质上不平等的地位，当受害人受到侵害时，因证明过程复杂且困难，找不到具体的侵害人的案例时有发生。为了保证受害人的合法权益，建立社会化损害赔偿制度很有必要。社会化损害赔偿理论主要是指，当发生环境侵权时，受害人先向侵害人处获得赔偿，当找不到具体的侵害人或者侵害人无力承担责任时，可以向社会化制度求助。我国目前的社会化损害赔偿制度还处于起步阶段，该制度的发展需要政府的引导和扶持。社会化损害赔偿制度主要包括环境责任保险制度、环境补偿基金、财务保证和社会保障制度等主要制度。通过这些制度的相互配合，当发生找不到环境侵权案件侵害人或企业无力赔偿时，受害人仍然能够获得一定的赔偿。
（四）延长诉讼时效。环境侵权作为特殊的侵权类型，法律规定的诉讼时效是3年，比普通的诉讼时效要长，但是环境侵权的复杂性、证明过程困难、侵害周期长等这些特点，导致一般的环境侵权案件的诉讼周期都很长。再加上侵害后果具有潜伏性，导致有些环境侵权后果的发生过了诉讼时效，这对受害人的合法权益的保护很不利。所有作为特殊的侵权类型，我国法律法规对环境侵权的诉讼时效可以做特殊的规定，根据实践情况应该延长环境侵权的诉讼时效。我国司法解释可以对环境侵权的诉讼时效做出解释，以弥补实践中诉讼时效的不足，保护受害人的合法权益。
永阳镇地处城关，下辖11个居委会、11个村委会，一个省级私营经济园区，居住人口达10万人，是全县政治、经济、文化中心，各类矛盾纠纷的发案率高于周边镇，人民调解的地位，作用也显得尤为突出。如何树立人民调解的公信力，将各类矛盾尽量解决在基层、在萌芽状态，避免当事人结怨，降低当事人诉讼成本，以及为法院节省时间、减轻诉累，促进法律文书的有效执行，在“庭审式”人民调解改革取得初步经验后，进行了摸索和尝试，做法是：立足以非诉讼替代为切入点，树立人民调解公信力。所谓非诉讼替代机制，是建立在人民法院指导调委会工作的基础上，通过联席会议制度的方式，将当事人自愿的，法院未立案或暂缓立案的，可能通过调解化解的，或通过调解可以防止矛盾激化的纠纷诉讼审理活动前移，让人民调解委员会提前介入，并参与在法官主持或指导下的民事诉讼案件的调解。这种机制的形成，进一步拓宽了人民调解的工作范围，使人民调解与法院诉讼衔接有了新的空间，整合了人民调解和法院审判的力量，最大限度地发挥了人民调解的工作优势，具有较好的政治效益，社会效益和法律效益。
一、强化镇调委会与法院的联动，构建非诉讼替代机制。
人民调解作为一种民间调解，从一开始创建，在广义上就是一种非诉讼替代，即民事案件不通过诉讼的方式而以中间人出面排解达到和平的化解的目的，这与法院的司法调解有异曲同工之处，这也是新时期人民调解与法院之间开展联动协作的基础，同时，也由于人民调解是在双方当事人自愿的基础上所达成的协议(格式化)，在不违背现行的法律政策的情况下，应该就是当事人意志的体现。最高人民法院对人民调解格式化协议书的认定上，是作为案件审理的最有效证据予以采信，甚至在调解后，一方反悔时进行诉讼而给予维持，进一步提升了人民调解在法律上的权威性。因此，在新时期人民调解的非诉讼替代机制的形式，是特指狭义上的与法院立案审理执行过程中的补充性替代，一方面是建立在民调程序的公正性上，另一方面是建立在人民调解员素质的提高上，这两方面缺一不可。除广义层面上的替代外，这种狭义上的替代就是要求人民调解员积极参与到法律诉讼的全过程，发挥人熟情通的优势，做好法院案件审理的辅工作，包括案件主审法官想做而做不到或不方便做的一些事，为法院人性化办案创造条件，这不但符合当事人双方的意愿，也合乎“三个代表”思想的要求，在一定意义上讲也是一种法律救工作，强化法院与人民调解之间的互补，对树立人民调解的公信力也将起到明显的推动作用。一是建立镇调委会和法院联系庭的联席会议制度。由镇和法院每季度相互通报民事纠纷发案情况、发案的特点。调解工作的难易程度，确立相互配合的案件数量、原因以及配合的方式，明确调解的预期值。二是建立镇调委会和法院联络员制度。镇指定的联络员一般为镇村(居)调委会的首席调解员，并将名单报送法院，由法院根据案件的具体情况指定参与的调解人员。县法院指导民一庭庭长为联络员，随时通报未立案和已立案以及已裁决案件的情况，并明确需要配合调解的案件、主持和指导的法官，确定调解的地点、参加人员等。三是建立调解档案审核制度。凡启动非诉讼替代机制的调解案件，其档案资料以调委会归档，使用的程序以人民调解程序为主，由受理、通知、调查取证、调解、达成协议、送达回访等书面资料组合成完整的卷宗，并有首席调解员审核签字方可归档，适时请县局、县法院共同评审，改正不足，进一步提高调解协议的制作水平。四是建立民调审判联动制度。县法院对于一些简单的民事纠纷案件有时也启动特邀人民陪审员(一般为基层调委会主任担任)或民调委人员主持调解，发挥其为人公正、熟悉业务、人熟情通的优势，在法院先行调解达成协议的，由法院主持调解的法官制作调解协议书，由法院落实履行或委托调委会监督履行，提高人民调解员调解的公信力。五是建立首席人民调解员的培训制度。由人民法院派主审法官到镇进行镇、村(居)首席调解员培训，每年集中培训二至三次，同时，根据实际情况组织首席调解员到法院进行旁听观摹案件审理，适时邀请主审法官进行典型案例剖析和答疑释惑，印发相关法律资料等，逐步实施首席调解员持证上岗调解制度。
二、明确非诉讼替代适用范围，确保人民调解不缺位、不错位、不越位。
从工作实践来看，启动非诉讼替代机制，人民调解员既是主角也是配角，但目的只有一个，即园满解决民事纠纷案件。人民调解适用非诉讼替代机制，一般主要为以下四类案件：一是未经人民调解委员会调解而直接向法院的纠纷，一般为小定额债务纠纷，法院可以建议当事人将纠纷委托给镇人民调解委员会进行调解，降低当事人的诉讼成本。二是已经立案，但有可能通过调解解决的民事纠纷，一般为侵权纠纷、邻里纠纷、婚姻纠纷和少数商事纠纷，法院在庭审前，经双方当事人同意，可委托或邀请镇人民调解委员会进行调解，或参与调解，调解成功后，原告撤诉。三是已经开庭，但当事人情绪激动，有可能采取过激行为的民事案件，一般为容易激化、积怨多年、历史遗留的邻里纠纷、权属纠纷、旧城改造、房屋拆迁纠纷、土地山林纠纷和群体性纠纷等，一般情况下，法院可暂缓判决，会同人民调解委员会做当事人的思想工作，或征得当事人的同意后，在法官指导下，由镇人民调解委员会进行调解，这类案件在调解成功后，原告可以撤诉，也可以由法院制作调解协议书或在情绪平稳后由法院进行判决并履行。四是在进入执行程序后，被执行人有可能采取过激行为，或执行有难度的案件，一般为一名原告多名被告或多名原告一名被告的案件，如企业破产、粮油加工厂挤兑、环境污染、征地拆迁、土地流转等涉及人数多的群体性矛盾，法院可暂缓执行，商请镇人民调解委员会进行调解执行。
三明确非诉讼替代运作原则，树立人民调解的公信力。
启动非诉讼替代机制应把握以下原则：一是为当事人降低诉讼成本的原则。诉讼在民事案件中，应该是在调解不成的情况，最后不得已而选择的最终途径。但其中的诉讼成本必然会转嫁当事人双方或一方的头上，增加了当事人双方的经济负担，有时出现案件胜诉，但经济上却带来了很大的损失，之所以出现这样的结果，是因为不是什么民事案件都可以进行法律援助的，而导致这种结果不但会给当事人认为没钱法院不受理，有钱进行诉讼反而导致打赢官司输了钱，没有说公理的地方，而要避免这种情况出现，走非诉讼替代则是最佳的选择。二是化解矛盾和平共处的原则。俗话说“一起官事三代仇”，既然走到了法院诉讼程序，矛盾必然激化到不可调和的局面，法律的公正裁决和平息矛盾之间出现了愿望相背的情况，公正得到了，但再和平共处的基础却丧失了，这与正确处理人民内部矛盾的初衷相悖的，也不利于社会稳定。三是降低执行成本的原则。民事案件除经济案件外，一般标的不是太大，法院判决文书生效后，当事人一方如果久拖不履行，法院在执行时，仅执行费一项也会增加当事人一方的经济负担，增加法院的工作量，这与调解庭履行义务相比，在时间、人力、经济的负担都会明显降低。四是经济的原则。这里所指的经济是指方便、快捷、高效。人民调解在非诉讼替代处理一些群体性民事纠纷方面表现比较灵活，一般情况下，效益较高。在把握上述四个原则的基础上，法院如果有法官参与调解，人民调解的公信力将会明显提升。
四、慎重非诉讼替代操作，力求人民调解再上新台阶。版权所有
与法院衔接进行非诉讼替代操作，是工作上的创新，是法院和司法行政部门在调解领域的合作，是相互支持、相互促进工作的过程。在具体操作时，侧重把握以下几方面：一是处理重大疑难问题邀请法官指导。如处理农村建房出现房屋质量问题，对加固费用的索赔案，通过法官指导下以庭审式调解的方式园满解决。二是对一些固定标的物在执行时困难的，主动启用非诉讼替代，如土地流转过程中的土地纠纷、基地纠纷等，这一类案件在诉讼裁决后执行难度大，难易执行到位。三是对涉及到政策法规方面的案件，法院受理后难以裁决的，由法官主持，邀请相关当事人、人民调解员共同调解的，如土地开发中的征用土地补偿费的索赔案，对一些涉及政策法规内的群体性矛盾，特别是涉及多个主管部门的案件，原则上以人民调解为主，在法官指导下进行协商调解，如房地产开发、企业污染等案件，这类案件涉及到的当事人双方较多，诉讼起来也比较困难的。四是对一些小定额债务，如借贷没有凭证由案件而引发的纠纷，从维护当事人合法权益的情况下进行非诉讼替代调解。五是对矛盾不在辖区内的当事人双方主动要求调解的案件，如民事案件中的索赔和合同纠纷等，由于非诉讼替代是以事实为依据，以法律为准绳，以自愿、公平、公正的方式调处纠纷，这一类矛盾的调处履行率都在100％。
环境犯罪是经济发展到一定阶段的产物。随着近代工业文明的兴起，人类在开展科学技术革命，走向现代化的过程中，对环境的严重污染与破坏日益突出，给人类自身带来了严重的威胁，环境问题已成为社会普遍关注的热点。目前，我国的环境犯罪现象十分突出，如何用刑法的手段来保护环境，杜绝环境污染，使生态免遭破坏，是摆在我们面前的一个重大课题。1997年3月修订的新刑法[1]在“妨害社会管理秩序罪”一章中，设专节规定了“破坏环境资源保护罪”，标志着我国依法治理、保护环境的工作已进入到一个新的发展阶段，但目前还存在一些问题有待进一步研究。笔者曾在《论环境保护的刑事立法》[2]一文中作过一些探讨，在此，本文再就众所关注而又意见不一的几个问题谈谈自己的一点看法，以供商榷。
一、我国环境犯罪的刑事立法应该规定危险犯
危险犯不同于结果犯，它是指行为人实施的足以造成某种实害危险的犯罪行为，虽然其实害结果尚未发生，但危险状态已造成即构成犯罪既遂，这种犯罪就是危险犯。我们这里所指的是环境犯罪的危险犯，显然只有在环境犯罪概念的基础上，才能对环境犯罪危险犯的涵义作出准确表达。
环境犯罪在客观方面表现为污染或者破坏环境，危及人身安全或使生态平衡、重大公私财产受到严重威胁或危害的行为。这种行为的基本方式可以是作为，也可以是不作为。环境犯罪的行为可以分为两类：一类是污染环境的行为，即非法向环境输入大量的物质或能量，超过了环境的自净、调节机能引起环境质量下降，造成或足以造成严重后果的行为，如重大环境污染事故罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪等。另一类是破坏环境主要是自然资源的行为，即在开发利用自然资源的活动中，非法从自然界取走某些资源、物种，改变或破坏自然环境的原有面貌、形状等的活动，超过了环境的自我调节及平衡机能，情节严重的行为，如非法捕捞水产品罪、破坏性采矿罪、非法占用耕地罪等。
根据我国刑法分则第六章第六节的规定，环境犯罪是指违反国家法律、法规，故意或过失实施的污染或破坏生态环境，情节严重或后果严重的行为。由此引申，环境犯罪的危险犯是指行为人违反国家法律、法规实施的危害环境的行为，足以造成环境的污染或破坏，而使自然和人的生命、健康和公私财产处于危险状态者。这种行为虽尚未造成实际的危害后果，但危险状态已造成即构成环境犯罪既遂，这种犯罪就是环境犯罪危险犯。
作为环境犯罪危险犯具有三个特征：（1）这里说的“危险”是客观存在的，不是主观臆想或推测的；（2）“危险”是针对人类环境而言的，是使环境犯罪的客体处于危险状态；（3）“危险”的程度是较为严重的，即有可能造成范围广、程度深、难以恢复的环境污染或破坏，甚至可能危及人身安全或造成公私财产的重大损失。
将某些环境犯罪规定为危险犯，主要是基于环境本身的价值考虑的。人类只有一个地球，地球对人类的负担能力是有限的，长期以来，人类对自然资源变本加厉的掠夺，已经严重影响到我们的生存环境和经济社会的可持续发展，环境问题的严峻性和紧迫性要求我们必须严格控制环境犯罪行为，尽量防止这类事件发生。环境犯罪危险犯的规定，确认只要危害环境的行为足以使环境处于危险状态就构成犯罪，其目的在于防患于未然，具有非常积极的意义：第一，惩罚危险犯，把环境犯罪制止在危险状态刚刚露头之时，可以避免实害发生后再作“亡羊补牢”式的事后救济，从而使环境得到及时的保护；第二，有利于充分发挥刑法的预测、指引以及威慑、惩罚作用，使人们能预知自己的行为可能产生的刑事后果，从而使得人们更为谨慎地对待属于自己的生态环境；第三，危险犯的规定既可以弥补行为犯的不足，又可以防止结果犯的滞后，从保护环境刑法的贯彻实施看，这是较为积极、合理、有效的措施。
我国目前刑事立法中尚无危险犯的规定。1997年新刑法关于环境保护的刑事立法基本是以结果犯为处罚对象，没有以危险犯作为处罚对象。笔者认为这是一个重大缺陷，就环境犯罪的特点而言，一旦行为人着手实施其行为，就将对环境产生现实的及潜在的危险。如果放任不管，结果必将造成环境的严重破坏，生态系统平衡不能恢复或难以恢复。因此，在犯罪结果发生以前，对可能使自然和人的生命、健康和重大公私财产处于危险状态的环境犯罪即危险犯予以处罚，才是对人类和环境的有效保护。就是说，为了保护社会公共利益，无须等危害环境的实害发生，法律就应把这种足以造成环境的污染和破坏的行为定为犯罪。因此，笔者建议在立法上增加对环境犯罪危险犯的规定，充分发挥刑法惩治危险犯的先期屏障作用。
二、我国对环境犯罪应该实行无过错责任原则
无过错责任原则的含义是无论侵权行为人主观上出于故意、过失或无过失，只要实施了一定行为，并造成了一定的危害后果，行为人都要承担法律责任。这一原则在追究法律责任的民事和行政制裁中已被世界许多国家和地区所适用。而追究环境刑事责任采用此原则，只有英美法系国家。这种刑事责任的归责方式的由来，显然与近代高度危险工业的发展及伴随出现的严重环境问题分不开。它通常作为追究刑事责任的一种补充，因而散见于个别的法律规定中。英国的《空气清洁法》、《水污染防治法》，美国的《资源保护和再生法》、《废料法》，新加坡的《海洋污染防治法》等都规定了环境犯罪的无过错责任原则。例如，英国的《空气清洁法》规定，不论行为人主观上是否具有故意或过失的主观恶性，只要烟囱冒浓烟的，就应负刑事责任。
这些国家对环境犯罪实行无过错责任原则的目的在于加强对环境的保护，切实维护社会公众利益，表明社会对该行为的关注，要求全社会，尤其行为人加强责任心，促使人们小心自己的行为可能发生的危害环境的结果，并明确自己在这些方面有义务严加防范。另外，实行无过错责任原则，也有利于案件和审判，因为它无须证明行为人是否有主观过错，这样可以及时对案件进行处理，避免放纵犯罪。总之，只要行为人实施的行为危害了环境，就不必考虑他主观有无犯罪的故意或过失，均构成犯罪，都要负刑事责任。由此可见，在环境犯罪越来越严重和复杂的今天，实行无过错责任原则对制止环境犯罪具有不可忽视的重要作用。
但是，由于各国国情不同，有不少国家尤其是大陆法系国家，在刑法上不承认这一原则。如德国，认为无过错责任原则与刑法中的“无过错即无犯罪”的基本原则相违背。我国1997年新《刑法》和以前的刑法一样也不承认该原则，我国《刑法》强调主客观相一致的原则。主张行为人主观上的犯罪心理，是犯罪构成的必要条件之一，没有主观罪过，仅仅实施了有害行为，犯罪便不成立。有的学者由此断言，无过错责任的环境犯罪在我国刑法中没有存在的余地[3]（p.94）；有的学者甚至归纳了多种考虑，认为在我国不宜规定无过错原则[4]（pp.29～30）。笔者认为这种观点值得商榷。
虽然，我国目前的刑法制度不承认无过错责任原则，但不等于这个领域我们所确立的制度已十全十美，不需要进一步探讨和完善。实际上立法中所确定的每一项原则，都是为了适应社会的客观需要而产生，并根据实践经验和客观情况的发展变化而不断改进，逐步趋于完善的，我们不能以一成不变的僵化观点来看待问题，刑法中可否实行无过错责任原则亦然。首先要看社会需要和司法实践的经验，下面我们就以现实具体情况说明这一问题。总体而言，目前我国的环境状况和大量的环境犯罪事实都不是轻松的话题。例如，大气污染使空气质量恶化在我国是明显的事实，与此同时，全国各地大小烟囱仍有不少冒着黑烟也是事实，人们司空见惯不认为是犯罪行为，对这类“案件”，有关方面也往往以行政处罚了事，人们尤其是行为人思想上对此没有什么犯罪感。我们再看看近日新闻传媒披露的另一具体事例：2000年6月16日参考消息《治沙种树保首都碧水蓝天》一文，报道了“人为的破坏加剧了西北地区生态的恶化”。记者看到“草原‘游击队’正起劲挖地，搂发菜，拽甘草，西北大草原遭受铁耙的搜刮蹂躏。每年下雨季节，数十万外地大军不顾政府禁令，成帮结伙开进内蒙古草原疯狂采掘，草场如同剥去一层皮。据说，一斤发菜要以破坏20亩草地为代价，一斤甘草会令近10亩草场变为沙丘。内蒙古已有近1／3约5.8亿亩的草场沙化、退化。”这是多么可怕的情景和后果。难怪我国的沙尘暴愈来愈强烈，一年比一年次数多，尤其今年来势凶猛，使国人深感它的威胁。事实表明对这类破坏环境行为必须严加禁止，我国草原法[5]中若规定实行无过错原则的刑事责任，当能发挥其独特的威慑作用，对这类危害环境的行为予以有效控制。
上述事例表明，就单个行为人而言，其行为所造成的后果也许是微不足道的，正如一二个小烟囱冒烟，影响范围有限，也易被大气稀释，但千百个烟囱冒烟后果就严重了。从整个大生态环境的保护着眼，从维护国家经济和社会的可持续发展考虑，为子孙后代着想，这类行为就是十足的犯罪。考虑到环境犯罪的特点，国外在这个领域规定了无过错责任原则，把这类行为作为犯罪对待是有道理的。如果从这样的高度来认识，并作为立法的指导思想，我国对环境犯罪实行无过错责任原则就应当是必然的结论了。
有人担心实行无过错责任原则，将无过错行为人定为罪犯处以刑罚，会造成“超犯罪化”倾向，不适当地扩大环境犯罪的范围，从而带来消极影响，给国家带来一些不必要的负担、给公司企业带来诉讼之累，不利于国家经济建设。笔者认为这种顾虑是不必要的，实行什么原则都会存在利与弊，问题在于客观地权衡利弊大小，并正确处理好利弊关系，尽量做到趋利避害，把弊病减到最低限度。借鉴国外经验，世界上实行无过错责任原则的国家如英国、美国，他们为避免这一原则的滥用，还规定了对无过错责任的限制。英国，对无过错责任原则的限制主要有“无过失辩护理由”和“第三者辩护理由”。“无过失辩护理由”规定，由于认识错误、意外事故或行为人不能控制的其他原因，并且行为人曾作出了适当的努力来避免发生该项犯罪，就可以免责。而“第三者辩护理由”是要求被告人不仅要证明自己方面没有过失，而且需要证明该违法事实是由于第三者行为或过错引起的。在美国，宪法里规定的“正当法律程序条款”，就是法院运用无过错责任原则的限制条件。对无过错责任的这种限制无疑是十分重要的。它可以减少由于对有过错的人与无过错的人都处以同样刑罚而导致的不公正。我国若实行无过错责任原则，也应规定相应的权利保障和程序限制。人们对无过错责任原则可能带来的种种负面影响的担心是可以理解的，但也是可以解决的，这绝不应该成为我国不宜规定无过错责任的理由。
总之，笔者认为，对我国环境犯罪实行无过错责任原则进行立法，现在应该是提上议程的时候了。
三、国际环境犯罪的主体应该明确包括国家
法理上一般认为国家不能成为国内法的犯罪主体，因此，国内环境犯罪主体不包括国家，对此人们均无异议，但国家能否成为国际环境犯罪的主体呢？传统国际法认为国家在国际上不负刑事责任，代表国家行事的个人所作的国家行为，个人也不负刑事责任，因为他们的行为一般被认为是代表国家的行为[6]（p.66），这种观点已经被国际实践表明是过时的。美国著名法学家巴西奥尼在《国际刑法典草案》中列出的国际犯罪主体是包括国家在内的，他把刑事责任分为个人的刑事责任、国家的刑事责任；《国际刑法和国际犯罪》一书也认为，国际犯罪的主体包括国家。但《国际法的刑事管辖权》一书则认为，国家不是刑事犯罪的主体，国家对侵略战争负责任，只是政治责任和赔偿损失的责任，而不是刑事责任。笔者认为，国家完全可能成为某些国际犯罪的主体，如果某项国际犯罪是由某个国家实施的，那么该国就是此项国际犯罪的主体，应对此负刑事责任。
关于国家成为国际环境犯罪主体，笔者在此以跨国大气污染的崔尔冶炼厂仲裁案为例来说明。此案是发生在近代最早的一起著名跨国环境纠纷案。崔尔冶炼厂位于原英国自治领地加拿大哥伦比亚省，这家工厂因排放过量的二氧化硫给美国境内的农作物、牧场、森林造成损害引起环境纠纷。该厂从1896年起开始冶炼锌和锡，1919年前每月排硫量最高达5000吨。在1925年和1927年，曾两次增设高度122.7米的两根大烟囱来提高生产量，致使二氧化硫的排放量猛增。1930年统计，每月的排硫量高达10000吨。该厂含硫烟气随气流南下，沿哥伦比亚的溪谷越境进入美国的华盛顿州，污染了该州的土地、农作物、森林、牧场，使美国蒙受损害，为此，美国将此问题提交给美加联合委员会（注：美加联合委员会是根据1909年《美加边界水域条约》设立的，是解决两国边界水域纠纷的常设机构。）审理。1932年2月该委员会向冶炼厂发出劝告，但未能满足美国的要求。双方为了谋求该问题的彻底解决，同意将纠纷提交仲裁法院。
仲裁法庭于1938年和1941年分别发出第一和第二裁决书。法庭认为：根据国际法原则，“任何国家无权使用或允许使用其领土，在他国域内或对着他国国民财产，以这样一种方式施放烟雾，只要这种施放具有严重的损害后果和明白可靠的证据。”还认为“国家有义务尊重他国及其领土，有义务对他国领土给以保护，使之不受由于自己领土内的个人行为而造成的损失。根据国际法，加拿大自治领地应对崔尔冶炼厂的行为负责。加拿大政府有责任弄清它的行为是否与加拿大根据国际法所应负的义务相称。”这一有名的裁决，不仅为美加两国，并且逐渐被各国所接受，成为一项习惯国际法规则。显而易见，此案中国家实际上成为国际环境犯罪的主体。这方面的案例还有1978年1月前苏联“国际宇宙954号”卫星坠入加拿大境内造成的核污染案等。
另外，1972年人类环境宣言第21条对此也有明确规定。这一规定的含义就是：防止跨国污染是各国公认的一项国际法律义务，国家对国际不法行为必须承担国家责任。还应指出，此类跨国界污染纠纷的解决，包括崔尔冶炼厂仲裁案等著名案例在内，都实行无过错责任原则，按此原则，作为犯罪主体的加拿大等国必须承担受害者所遭受的全部损失。
笔者认为，国际犯罪主体可以包括国家，是国际法发展的趋势，这自然也包括国际环境犯罪。当然，不同观点的争论是不可避免的，这需要国际社会进行合作，共同努力以求达成共识，并尽早制定一整套包括国际刑法典和国际司法机构在内的惩罚犯罪国家的措施办法。其中还有一个重要问题是国家作为国际环境犯罪的主体，将以什么形式承担这种犯罪的刑事责任？对此，国际社会还未形成共识[7]（p.24）。参照有关国际条约、惯例，目前能够初步确定的国家责任形式主要有：终止不法行为、赔偿、恢复原状、补偿、道歉、保证不重犯、国际赔偿等。而国家刑事责任的主要形式则是：限制、恢复原状、赔偿和道歉等。
总之，国家作为国际环境犯罪的主体应该没有问题，只是这一观点还需要时间和一些条件，才会被国际社会普遍认可和接受。随着人类环境危机的降临，尤其国际环境领域出现国家犯罪的大量事实，都将涉及到特殊犯罪主体——国家，这是一个不能回避的事实。
国家作为犯罪主体的确认，必将大大有利于防止国际环境犯罪的发生，以及有助于及时解决诸如跨国污染、国家管辖外的环境——大洋、南极洲和洋底等犯罪行为国的法律责任问题，这也正是探讨这一犯罪主体问题的意义之所在。
【参考文献】
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[6]陆晓光.国际刑法学概论［M］.北京：中国政法大学出版社，1991.
关键词:环境法课程;教学方法;教法改革
中图分类号:G641.4文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)14-0258-02
一、关于环境法课程教学方法改革的几种设想
传统的环境法教学活动的内容与方式是在教师主导下进行的,教学过程中主要利用板书,教学知识量少、教学内容枯燥。学生没有参与到教学中,缺乏教师与学生之间应有的沟通与互动,这样学生容易失去学习兴趣,更无法培养学生利用所学知识分析环境法案例的能力,已经无法满足社会和时代的需求。这就需要教师在教学过程中要推陈出新,实现应试教育向素质教育的转变。从事环境法教学的工作者们纷纷主张环境法课程教学方法必须在原有的基础上进行改革并提出一些设想。概括起来讲,是以课堂讲授为基础,辅之以以下几种教学方法:
1.案例教学法。案例教学是以教师为主导,以学生为主体,就某个已经发生过的事件,即案例进行研讨、分析,达到特定教学目的的一种教学方法。在环境法授课过程中引进案例教学,能够使学生在一定环境法理论的基础上,对具体的环境问题和环境污染纠纷案件进行分析与讨论,并提出解决的方法,同时能激发学生学习的兴趣。
2.课堂讨论教学法。讨论式教学是指在教学过程中,学生在教师的指导下,围绕某一中心问题,交流意见、相互启发、弄懂问题的一种教学方法。在环境法授课过程中学生通过积极的参与及对相关问题的思考,更有助于培养学生环保意识,提高法律思维的能力。
3.多媒体教学法。多媒体教学是指运用计算机技术,优化组合动态视频、动画、图片和声音,将一些现实生活中用口述、板书难以表达清楚的内容向学生展示,来突出教学活动中的重点,化解教学内容中的疑点和难点,开展因材施教的个性化教学,以达到最佳的教学效果。在环境法教学中引入多媒体教学,以增加课堂教学效果,扩大教师讲授的知识量。同时,还要求教师允许学生拷课件,以备课后复习,减少课堂记笔记的时间,让学生更多地参与教学互动的过程,提高听课质量。
4.诊所式教学法。诊所式法律教育(Clinical Legal Education)是使学生通过实践学习法律的一种教育方式,即通过设置法律诊所教育课程,使学生在教师(同时也多为执业律师)的监督下,通过为处于不利地位的委托人提供法律服务的方式进行学习。环境法律诊所使学生可以接触到实际生活中的法律,将书本上的环境法与现实中的社会问题结合起来,弥补课本中理论性知识的不足。
5.双语式教学法。双语式教学是根据学科特点,科学地选择合适的专业课程,配备教学大纲和英语原版教材或者专业资料,并以英语讲授专业课程的一种教学模式。环境法双语教学的授课教师不但可以用英语讲授环境法知识,提高学生英语水平,同时还可以充分收集国外环境法方面的最新知识向学生介绍环境法新兴领域的一些前沿问题,比如,克隆技术、生物多样性、餐桌污染、电磁辐射等,以保证学生接受到最新信息,了解最新动态,激起学生的学习兴趣,更重要的是可以了解专业的前沿性知识和国际学术动态。
6.增加实践性教学环节。是指带领学生走出课堂,合理选排实践教学内容,有计划地组织或安排模拟法庭、社会调查、法律咨询、法律援助等。环境法课程增加这些教学实践活动,从而既弥补教材和课堂教学的不足,也激发了学生的学习兴趣。
二、环境法课程教学方法改革的障碍分析
从总体上看,我国环境法课程教学方法过程中存在以下障碍:
1.课程设置不够合理。一直以来,环境法学除在北京大学、武汉大学等少数高校属于重点学科外,在很多高校仍属于弱势学科,课程开设率也较低,多为选修课,不受学校、学院的重视。据笔者调查,目前全国各大高校的环境法课程设置基本上各自为政,很不统一,有的学校虽然将该课程设置为学科基础课,但要么设置较少的学时,要么考核方式被列为考查课,并未从实质上引起重视。
2.经费不足。如诊所式教学法,环境法律诊所所接触的一般都是涉及面广、公益性强的案件,对经费的要求也相对较高,进行公众意见调查、技术性证据的获取、环境侵权损害程度的调查、与有关环保行政部门或污染企业的沟通与协商等,需要大量经费支持。可以说,若不能有效解决经费问题,环境法课程诊所式教学法付诸实际是很困难的。
3.教师的教学技能有待进一步提高。环境法课程教学方法的改革对授课教师的教学技能要求较高,目前一些高校专门从事环境法教学研究的教师仍不多,教学技能也参差不齐。双语教学要求教师必须掌握两门以上的语言以及两种语言为载体的文化知识,目前,从事法学双语教学的教师,一类是英语专业教师,他们虽在语言方面有较大的优势,但其学科专业知识不够;另一类是法学专业教师,法学水平精深,但英语水平有限。所以,法学双语教学师资短缺在很长时间里将是一个现实问题。
4.案源有限,经典案例较少。笔者认为,虽然现实生活中自然资源受破坏和环境污染问题层出不穷,但实际上真正能够引用来说明充满枯燥的条文和法律术语、数据的技术规定等内容的经典案例仍很有限。而且多数案例枯燥冗长,较难激发学生的兴趣。这种情况对于案例教学、诊所式教学、模拟法庭等都是一个冲击。
5.学生学习功利性强,对课程实践参与意识较差。一些学校在环境法课程设置上并未给予足够重视,而且司法考试中涉及环境法的分值较少,很多学生为了增加自己的就业优势而纷纷冲着热门专业知识的“实用性”蜂拥而上,在一些实践性教学过程中也显得很被动,参与意识不强。这些因素是案例教学、课堂讨论及诊所式教学实践中普遍存在的问题,同时也影响了教学改革的进程。
三、境法课程教学方法改革的对策建议
1.重视并合理设置环境法课程
笔者认为,各高校应加强重视环境法的课程设置,保证一定的课时数,确保学生能够受到系统全面的环境法学教育,从而为其毕业之后的法律实践和法学研究提供最基本的理论观念、知识储备和学习方法上的训练,同时,基于自身学科优势和学生择业需求,开设一些具有本院系特色的环境法课程,或者在环境法基础课程中视情况增加具有特色的内容。
2.加大经费投入
若不能有效解决经费问题,一些教学方法改革的设想犹如纸上谈兵。笔者认为,要实现环境法律诊所在我国高校环境法教育中的普及以及全面发展,必须积极寻找多元化的资金来源。笔者建议,加大对资金的投入,更新多媒体等先进技术设备,以满足现代化教学的要求;加大对本课程教学条件的资金投入,不断提高自编教材的水平,适度引入国外高水平原版教材,并对图书资料和网络资源不断进行补充和丰富,进一步完善相关配置,及时更新现有资源,尤其是网上试题库和案例库等网络教学资源,使学生查阅资料更加准确、方便、快捷,获得更多的法律教学资源,使之在教学活动中更加有效地发挥作用。
3.开展多方培训,提高教师教学技能
由于环境法学这门学科自身还处于继续发展的阶段,许多知识结构、内容、理论还在不断更新,教师的科研水平和教学技能必须随之提高,才能够满足相关的教学需求。为此,除鼓励和引导教师加强自身学习外,还应当进一步完善教师培训计划,特别是中青年教师的培养计划,使本课程教师的知识储备与时俱进,以适应学科发展的需要。笔者建议,采用多媒体教学的教师应适当参加现代教育培训,提高计算机应用能力、课件的制作能力,可以将现实生活中发生的一切与大自然有关的活动都纳入课件的范围。再如,双语教学、诊所教学,笔者认为,在前述经费问题得以解决的前提下,可以与教师专业进修计划相结合,有条件的学校甚至可以派遣教师出国考察,借鉴成熟经验。双语教学还应该进一步推广,在提高教师自身的英语教学水平的同时,探索适合中国学生的双语教学方式,并总体提高学生的阅读能力,听说能力。
4.克服案源不足的情况,尽量调动学生积极性
在环境法经典案例较少的情况下,笔者认为环境法本科教学中,在法学知识的传授的同时应注重对素质的培养,在授课过程中教师更要有意识地运用理论联系实际的方法,把抽象的内容与现实的生活相结合,通过相关法律条款的讲解和分析,让学生在学习中既学会应用法律,又能得到良好素质的养成和道德修养的提升。
5.培养学生环保意识,将学生参加环保社会实践活动与毕业实习课程相结合
法律只是一种手段,“最高层次对环境的治理和保护是人们自觉自愿的行动,即靠良好的环境道德修养”。笔者认为,针对学生学习功利性强,不愿意从事环境法课程实践的情况,教师可以将一些环保社会实践性活动与法学教育中的实习课程相结合,将列为实习途径之一。院系可以倡导和组织学生参与环保社会实践,让学生在实践中加深对知识的理解,获得学习的动力。笔者认为,理论与实践并重应是对环境法教学的最好阐释,也是增加实践性教学环节这一教学方法实际得以运用的最后体现。
关键词：环境修复；司法救济；司法裁量
中图分类号：D9226801
文献标识码：A
文章编号：16710169（2014）04002008
基金项目：国家法治与法学理论研究项目“环境修复法律机制研究” （12SFB2058）
作者简介：李挚萍，法学博士，中山大学法学院教授、博士生导师（广东 广州 510275）
在环境侵害相关司法实践中，以往司法救济的重心集中在由环境损害所导致特定主体的人身和财产损害，常常忽视对环境损害自身的救济。赔偿受害者的人身和财产损失只救济了其当前损失，责令加害人停止侵害只阻却了加害人将来再次实施侵害行为，却没有解决环境损害状态持续并且继续会对受害者产生不利影响的问题。只有使受损害环境得到恢复才能全面地保护环境和人们的权益，消除社会矛盾，实现可持续发展。环境修复是救济环境损害必不可少的形式。
环境修复通常在政府主导下进行，近十几年来随着环境公益诉讼案件的增多，环境修复这一法律救济形式才进入法院司法裁判的范畴。环境修复的责任性质、法律依据、责任形式、裁量因素、行为标准、落实方案等问题随之提出并考问着法律理论和实践工作者，本文以现有司法判决为研究对象，分析环境修复司法判决和执行中的经验和不足，藉此提出一些完善的建议。
一、环境修复作为司法救济的一般考察
环境修复作为一个系统工程，包括几个层面的活动或者措施：一是在污染环境中清除污染物质，二是消除和减缓污染物质不良影响的持续和扩散，三是消除或者减少环境的物理、化学、生物等特性的有害变化，四是恢复受损害区域生态系统的功能和价值。以上活动由表及里、由简及繁逐步进行。在这里需要区分一下污染治理、限期治理及环境修复之间的关系。三者都是末端治理措施，但是它们的要求、目的各异。根据谁污染谁治理的原则，污染治理的义务源于排污，达标是一般的要求，但是如果达标排放仍然会有危害的情况下，排污者有义务持续地减少污染物的排放。限期治理的义务源于超标排放污染物，主要对超标排放的污染源和污染设施进行治理，目的是实现达标排放。环境修复除了要对污染源进行控制和治理，还要考虑恢复已经受到损害的生态环境，实现环境质量标准。要求排污者进行限期治理的司法判例不少，而关于环境修复的判例是近十年才出现，特别是环境公益诉讼涌现的近几年。
环境修复作为法律救济的形式多出现在两类案件中，一是在环境民事公益诉讼案件中。如贵州清镇市人民法院在贵阳市两湖一库管理局诉某化工厂水污染责任案（以下简称贵阳两湖一库案）中，法院判决被告A化工公司在本判决生效之日立即停止其磷石膏尾矿库废渣场对环境的侵害，即停止该磷矿石膏尾矿库废渣场的使用，并于2008年3月31日之前采取相应措施，排除该磷矿石膏尾矿库废渣场对环境的妨碍，消除对环境的危险贵州省清镇市人民法院（2007）清环保民初字第1号民事判决书。。昆明市中级人民法院在昆明市环保局诉昆明B公司与C公司环境污染侵权案（以下简称昆明养殖污染案）中，法院判决两被告支付污染水域治理成本41721万元昆明市中级人民法院（2010）昆环保民初字第1号民事判决书。。广州海事法院在广东省珠海市环境保护局诉台州东海海运有限公司、中国船舶燃料供应福建有限公司海域污染损害赔偿纠纷案（以下简称珠海海域污染案）中，判决被告承担珠海市为恢复环境原貌而需投入的费用，计6 628 800元； 已投入的清污费用共325 000元等损失广州海事法院（1999）广海法事字第88号判决书。。无锡市中级法院在锡山区人民检察院诉李某、刘某破坏道路交通环境公共安全案（以下简称无锡防护林案）中，法院判决盗伐高速公路防护林的两被告在判决生效后一个月内在无锡市锡山区农林局指定范围内共同补种意杨树19棵（相同树龄），并从植树之日起管护一年六个月无锡市锡山区人民法院（2009）锡法民初字第1216号民事判决书。。
二是环境刑事案件。在部分环境刑事案件或者刑事附带民事案件中，法院的判决也以环境修复成本为处罚和量刑的依据。天津北辰区人民法院在宋友生等违法倾倒废酸污染环境案中，查明被告宋友生等6人共违法排放废硫酸2 000多吨，经鉴定，倾倒的酸性废液是具有腐蚀性的危险物质，造成严重水体污染，污染修复费用最低为600万元。据此，法院以污染环境罪判处宋友生等6人有期徒刑6到3年不等，并分别处罚金共计228万元。清镇市人民法院在清镇市人民检察院诉郎某盗伐林木刑事附带民事案件中，除了判决被告有期徒刑和罚金等刑事责任外，还判决被告赔偿盗伐林木给受害者造成的损失并于判决生效后90日内在案发地补种树苗145株贵州省清镇市人民法院（2007）清环保刑初字第1号刑事判决书。。昆明市中级人民法院在昆明市某区检察院诉李某非法收购、运输、出售国家重点保护植物制品（红豆杉木板）案中，法院考虑被告主动提出自愿缴纳罚金二万元，作为因其犯罪行为造成生态环境破坏的修复补偿，对其从轻处罚并适用缓期昆明市中级人民法院（2009）昆环保刑终字第3号刑事判决书。。
环境修复诉讼案件的属性也说明了一个事实，环境修复所救济的环境损害属于公共利益，一般在公益诉讼中出现。目前的环境修复实践中，以水体环境、土壤环境，森林、草原、矿山等自然生态系统修复为主，涉及环境修复的司法案件也主要由水污染、土壤污染和自然资源破坏引起，与目前环境修复的实践大体一致。对环境功能和价值的恢复只能通过环境修复来进行，由于在市场上通常没有环境功能和价值的替代品，因此，单纯金钱赔偿没有意义，但是法律并不排除以环境修复为目的的成本支付和填补，环境修复成本也就成了对环境损害进行赔偿的衡量标准。
环境修复案件的区域分布具有如下特点：一是位于设立有环保法庭所在的区域，特别是贵阳、昆明、无锡等地，二是多发生于沿海大城市特别是位于海事法院所管辖的区域。这与环境司法实践的发展水平以及法院对于环境损害救济的认识水平直接相关。
二、确定环境修复责任的法律依据
相关司法案例显示，法院主要是根据传统的民事责任规则来确定环境修复责任的。民事责任的目的是对已经造成的权利损害和财产损失给予填补和救济，使其恢复到未受到损害前的状态，体现出补偿性和恢复性的特点。我国的《民法通则》和《侵权责任法》等法律都规定了“停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状”等民事责任方式。
贵阳两湖一库案中，法院判决被告停止该磷矿石膏尾矿库废渣场的使用，采取相应措施，排除该磷矿石膏尾矿库废渣场对环境的妨碍，消除对环境的危险。判决书列举的法律依据包括1996年颁布的《水污染防治法》第55条：“造成水污染危害的单位，有责任排除危害，并对直接受到损失的单位或者个人赔偿损失。”《民法通则》第124条：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”；第134条：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险”；第117条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”
昆明养殖污染案中，法院判决两被告支付污染水域治理成本的法律依据是《侵权责任法》第65条：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”第15条：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（六）赔偿损失”。
无锡防护林案中法院判决两被告在无锡市锡山区农林局指定范围内共同补种意杨树19棵（相同树龄），并从植树之日起管护一年六个月的依据是1998年颁布的《森林法》第39条规定：“盗伐森林或者其他林木的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令补种盗伐株数十倍的树木，没收盗伐的林木或者变卖所得，并处盗伐林木价值三倍以上十倍以下的罚款。滥伐森林或者其他林木，由林业主管部门责令补种滥伐株数五倍的树木，并处滥伐林木价值二倍以上五倍以下的罚款。拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，由林业主管部门代为补种，所需费用由违法者支付。”
珠海海域污染案中，法院判决被告承担珠海市为恢复环境原貌而需投入的费用以及已投入的清污费用等损失的法律依据是1982年颁布的《海洋环境保护法》第42条规定：“因海洋环境污染受到损害的单位和个人，有权要求造成污染损害的一方赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额纠纷，可以由有关主管部门处理，当事人不服的，依照《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》规定的程序解决；也可以直接向人民法院。”
最高人民法院和最高人民检察在2013年6月17日联合的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》中，对“公私财产损失”范围的计算方面明确将“为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用”纳入其中。在追究污染破坏环境行为人的刑事责任时，可以依法要求责任人承担修复环境或者承担修复环境费用的责任。环境修复责任的存在也是在许多环境刑事案件中附带民事诉讼的法律缘由。
停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状等民事责任历史悠久，有不少的学者和实务界人士都有认为，上述民事责任包含了环境修复责任。应该说环境修复具有恢复原状的性质。两者有一定的同质性，都要求通过恢复受到损害的权利客体来救济权利主体的权利。但是两者存在明显的差别。一是救济的权利不同，民法的恢复原状救济的是民事权利，包括人身权、财产权等。环境修复救济的是环境权。环境权不是传统的民事权利，而是具有公共性、共享性、生态性的新式权利。二是救济的利益不同。恢复原状保护的是私人利益，环境修复保护的是公共利益。三是范围不同。恢复原状指向范围广，包括特定的物和所有的可恢复的民事权利。环境修复范围小，只指向环境损害，即受到损害的环境功能、生态服务价值的修复。
通过对两者内容、范围和性质等方面的比较分析，民法的恢复原状责任与环境修复责任有一定的重合，但是它不能完全包括环境修复，前者为私法上的救济，后者主要体现为公法上的救济，因此，在环境修复过程中需要公权主体、公共机构的介入，需要有区别于私人利益的公共利益衡量机制和保护机制，这是民法和侵权法难以顾及的。现有的民事立法并没有规定环境损害是一种必须救济的损害类型，导致实践中环境修复在大部分环境污染案件中缺失。此外，环境私益诉讼基本上无法启动环境修复，环境公益诉讼目前门槛太高，各地都尚属于探索阶段，因此，涉及环境修复的诉讼极少。案件少从另一方面印证了追究环境修复责任法律依据的不足，亟待环境保护立法将环境修复责任明晰化。
三、环境修复的标准和方案
（一）环境修复救济的启动标准
环境修复作为一种救济方式应该根据什么条件启动？是原告的请求，还是环境损害大小？是国家标准或者专家建议，还是根据环境保护的需要？从目前已有的环境修复司法案例来看，进入司法程序的环境侵权事件都已经产生严重的环境损害后果，该后果有的是污染长期累积的结果，有的是突发性污染事故造成，环境修复判决通常是根据原告的请求而做出。原告在这些诉讼中提出的诉讼请求有几类：（1）要求停止侵害、排除妨碍、消除危险；（2）补种树木；（3）恢复环境原貌；（4）赔偿生态损失；（5）赔偿治理污染、清除污染费用等。在原告提出了必要的证据证明环境损害的严重性，环境修复、治理的必要性和合理的方案后，法院通常会支持这些诉讼请求。由于进入司法程序的环境修复案件不多，法院做出环境修复的决定完全是基于个案分析。
这种环境修复启动方式是否会与行政机关的环境修复计划存在冲突和矛盾？笔者认为，行政机构与司法机关对环境修复的启动机制不同，冲突必然会有。司法启动是基于个案的分析，行政启动是基于整体的考虑，通常是在对特定区域污染场地进行风险排查、评估，项目筛选之后，确定高风险的污染场地优先修复。由于两类机构都有权启动环境修复，从理论上讲是依照各自职权独立做出的决定，不应该相互妨碍，但是实践中相互之间需要进行一定的协调，目的是避免给当事人造成双重的成本付出，或者相互矛盾、无所适从。
（二）修复的目标及方案
环境修复应该达至什么目标呢？从各国立法上考查，一般要求修复的目标是将受到污染或者破坏的环境恢复到“未受污染前的状态”，“原来甚至更好的状态”，“恢复受到影响的环境的所有利用价值。”等等（P145-147）。而在实践中，如何理解和实现这些目标是一大现实问题。从严格意义上讲，环境受到污染和破坏后，恢复原状，包括内在功能和外表状况几乎是不可能的事情。所谓的修复原状只是最可能地接近。一方面是表面状况的回复，另一方面是环境功能的回复。当原地恢复不可能的时候，采取异地恢复。当现时修复不可能时，采取将来恢复。在没有可能单独恢复的情况下，采取将来整体恢复。当恢复有可能的情况下，以恢复环境为民事责任的重要形式。在不可能恢复的情况下，对消失的环境价值进行经济估价进而赔偿。
修复应该根据法院或者主管部门认可的修复方案进行，修复方案的制定需要除了考虑修复的目标要求外，还需要考虑加害方的经济能力，现实的技术条件，受害者及公共利益的要求等情况。据此，确定环境修复目标和方案的具体考虑因素包括：一是环境质量标准和环境受到损害的程度。二是环境可修复性。三是环境的未来用途。四是受害者的要求。五是加害方的经济能力。
相关案例显示，判决书本身通常只对修复提出笼统目标，这些目标包括停止对环境的侵害，排除污染危害，消除环境危险，恢复水质，补种树木，恢复天然渔业资源，赔偿环境损失等。但是一般没有具体修复要求。修复的内容和范围往往在专业机构做出的环境损害评估和政府有关部门做出的治理或者整治方案中体现。
贵阳市两湖一库案中的修复方案是要求被告立即停止向未修建相应配套环保设施的磷石膏尾矿渣场堆放新的磷石膏废渣，修建相应的渗滤液回收装置，以尽可能地阻挡磷石膏废渣向外产生新的渗滤。同时，被告还要严格执行贵州省人民政府在案件前下发的对违法堆放磷石膏尾矿渣场的综合整治方案。该整治方案要求被告对剩余废渣及被污染的泥土进行清运，保持水土稳定，防止水土流失，尽快排除涉案废渣场对环境的妨碍，消除废渣场对环境的危害贵州省清镇市人民法院（2007）清环保刑初字第1号刑事判决书。。
昆明养殖污染案中，法院判决两被告支付污染水域治理成本41721万元。该治理成本根据昆明环科所出具的《治理成本评估报告》确定的。大龙潭水系地表水，但由地下水生成。恢复被污染的地下水水质需要较高的技术，昆明环科院针对已被污染和将可能被污染的大龙潭水做出了治理方案。虽然两被告对村民进行了赔偿并暂时解决了村民目前的饮用水困难，但无法从根本上保证村民的饮用水，故《治理成本评估报告》提出建设治污设施具有必要性。大龙潭水目前仍处于被污染中，且该污染在雨季和非雨季所呈现的污染严重程度有所不同，大龙潭水质不稳定，故《治理成本评估报告》针对大龙潭水在污染严重时提出建设的治污设施仍具有时效性。故法院对报告予以采信昆明市中级人民法院（2009）昆环保刑终字第3号刑事判决书。。
珠海海域污染案中，原告在两被告轮船发生碰撞，其中一首轮船所载重油泄漏，造成珠海市部分水域及海岸带污染后，委托中国科学院南海海洋研究所对油污造成的环境影响、经济损失进行评估、核算。中国科学院南海海洋研究所出具了《珠江口“3・24”重大溢油事故珠海市近岸区环境影响评估报告》。评估报告显示，油污造成珠海市经济损失主要包括：（1）为恢复环境原貌而需投入的费用6 740 800元，扣除已投入的112 000元，仍需投入6 628 800元；（2）应急清污费用共325 000元广州海事法院（1999）广海法事字第88号判决书。。
青岛海事法院审理的原告山东省海洋与渔业厅诉被告联合远洋运输公司的“山姆”轮污染赔偿案中，原告请求赔偿渔业资源损失和海洋生态损失案。经原告申请，被告与原告协商并由法院委托青岛三杰海事技术咨询有限公司对本案的溢油污染损害进行鉴定，确认“山姆”轮溢油事故的发生，导致了烟台崆峒列岛及周边海域的渔业资源密度明显减少。截止到2007年11月份进行调查时，仍然有部分调查站位捕获的海洋生物体内的石油烃含量超过国家规定的《海洋生物质量评价标准》的三类标准，说明其影响程度在短期内尚未消除。经司法鉴定，此次“山姆”轮的溢油事故造成原告渔业资源直接经济损失金额计人民币239174万元；天然渔业资源经济损失金额为直接经济损失的3倍，即人民币717522；对渔业资源的合理的恢复措施的费用为补充主要游泳生物损失，修复游泳生物群落，需要幼体购置费为1 40469万元，运输和放流等其他费用264万元，合计共需费用1 43109万元。而法院认定：“渔业资源损失是对已受损的渔业资源进行的计算，而资源恢复是就现有损失恢复到受损之前的状态的计算。司法鉴定同时将使用两种损失赔付方法，显属重复计算。应以司法鉴定报告确定的恢复措施的费用为需要幼体购置费为140469万元，运输和放流等其他费用264万元，合计共需费用1 43109万元作为计算损失的首要方法。”青岛海事法院青海法烟确字（2007）第1号判决书。
从目前的环境修复司法实践看存在以下问题，一是修复的目标模糊，不统一。不同判决书对环境修复的要求差异很大，二是修复目标单一，修复往往只针对个别的环境要素和环境问题，考查目标单一、标准单一，没有将环境作为一个有机联系的整体来看待。重视环境目标，缺乏生态、社会、文化方面的考虑。三是环境修复标准缺乏。修复工作没有可以依据的标准，包括方法标准、目标标准和验收标准。四是修复程序缺乏指引。修复目标和方案的确定过程缺乏利益相关人的参与，专家和技术机构的参与缺乏规范性指引，责任的落实追踪、修复的验收程序不完善。
四、环境修复的责任方式
法院判决承担环境修复责任的方式包括行为责任和经济责任。行为责任是判决责任人自行出资在规定的时间内完成环境恢复的责任。这种方式下，金钱责任和行为责任合而为一，行为人在专业机构或者政府部门的指导下有权决定具体的修复技术和措施。无锡中院的经验认为在环境评估还不完善，经济成本难以核算的情况下，判定责任人按照一定的要求承担修复责任可以避免许多难题（P278）。
经济责任是判决责任人承担环境修复责任的成本费用。当责任人在规定的期限内拒绝承担环境修复责任，没有能力或者无正当理由不能完成环境修复责任，可以由他人代为履行环境修复责任，但费用由责任人承担。昆明、广州等地的案例则倾向于将修复责任核算为一定的费用，责令责任人支付费用。这些费用或者直接用于赔偿和补偿环境修复行为，或者上交国库以待将来之用。
已经提起的环境修复诉讼案件中，对环境修复责任和成本费用的考虑存在很大的差异性，如有关环境修复的成本请求，有的是按照被告应缴纳排污费的5倍标准支付环境修复费用贵州省清镇市人民法院（2011）清环保民初字第4号民事调解书。。有的是按照被告违法排放有毒废液而节约了处理费用30万元作为被告应该承担的赔偿数额，用于治理被告所损害的生态环境贵州省清镇市人民法院（2012）清环保民初字第3号民事调解书。。有的是按照环境损害鉴定报告提出环境修复费用请求广州海事法院（1999）广海法事字第88号判决书。。在确定环境修复的义务主体、责任方式和责任边界方面也没有统一的做法和尺度。为此，凸显出在环境法中规定和完善环境修复责任和相关制度的急迫性。
环境修复是一个系统工程，有繁有简，大的工程专业技术性很强，不是普通企业可以完成的，即使是排污企业，也不一定具备修复受其污染环境的能力。所以各国环境法普遍规定了环境治理或者修复代履行制度。如我国现行的《水污染防治法》第76条规定，有严重污染环境行为的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，限期采取治理措施，消除污染，处以罚款；逾期不采取治理措施的，环境保护主管部门可以指定有治理能力的单位代为治理，所需费用由违法者承担。
但是根据什么原则确定代履行责任仍然是一个不太确定的问题，目前的司法实践做出代履行的决定，有的是责任人仍然存在，且有履行能力，有的是责任人的主体资格已经消失，有的是责任人明显缺乏履行能力。代履行方案多遭到被告方的质疑，认为治理没有必要、方案不合理、成本太高等。
本文建议通过立法明确在下列情形下才采取代履行措施：（1）责任人拒绝履行或者履行达不到要求；（2）责任人已经被责令停业、关闭或者撤销经营资格；（3）责任人丧失或者缺乏行为能力；（4）为了消除紧急环境影响的需要。代履行的方案由有资质的专业机构作出，方案的制定过程最好有责任方的参与，无法参与的，责任方应该有机会对方案进行质疑并提出意见。
私益诉讼中的恢复原状的标准可以采用合同规定的标准和要求或者受害者认可的标准和要求，这是当事人意思自治范畴内的事项。但是环境修复涉及公共利益。所谓公共利益是涉及不特定多数人的利益，在特定社会历史条件下，从私人利益中抽象出来能够满足共同体中全体或者大多数社会成员的公共需要，经由公共程序并以政府为主导所实现的公共价值。公共利益有多层面、多维度，公共利益的代表主体也是多元的，不同的主体有不同的关注点。关注湿地的环保组织重点关心恢复湿地，关注渔业资源的政府部门主要关心恢复渔业资源。当某个公益诉讼原告启动了一起公益诉讼后，法院对公共利益的审理是否以原告提起的为限，还是对公共利益进行主动、全面的审查？这个问题也涉及到环境修复方案的大小。有的法院认为审理环境案件时，不能只是简单地审理涉及当事人提出的请求，对于涉及公共利益的内容，应当主动审查。在当事人没有提出修复环境诉讼请求时，主动做出修复环境的判决，体现了司法保护环境的能动性，也体现了司法保护环境健康与安全的根本目的（P279）。笔者认为，法院的司法职能决定了它审理案件的范围仍然是“不告不理”，当然，如果法院在审理案件过程中发现有其他重大违法，可以向行政主管部门通告相关情况，或者建议原告补充诉讼请求。
五、环境修复责任的法院执行与行政辅助执行机制
（一）环境修复司法执行的探索
环境修复具有公益性、技术复杂、履行过程长、介入主体多等特点，环境修复判决做出后，其执行具有独特性。司法机构有必要探索一条符合环境保护规律的司法执行路径。在贵阳两湖一库案中，法院确立了执行回访制度。判决生效后，环保法庭的法官高度关注判决的履行情况，经常性地与被告沟通并到污染整治现场督促被告履行判决确定的法律义务。被告虽然按照整治方案的要求修建了新的环保设施，但是由于被告产生新的磷石膏废渣的生产线一直未停产，直接影响到环境污染治理的效果，原告两湖一库管理局向环保法庭申请强制执行生效判决。环保法庭根据已经开展的前期工作情况，迅速组织承办法官制定执行方案，并向被执行人下达了限期执行通知书。环保法庭在详细了解被执行人在停止新的污染物产生方面面临的实际困难后，组织申请方和被执行人进行协商，并与案件执行中涉及的其他利益相关方进行沟通，希望各方理解环保法庭的执行工作，能够主动停止该磷胺生产线的生产。通过上述努力，被告终于停止和拆除了其磷胺生产线，这意味着今后将再没有新增磷石膏废渣堆入环保法庭判决停止使用的磷石膏尾矿库，而十几年来旧存的百万余吨磷石膏废渣也将变废为宝成为水泥等产品的添加剂而被逐步消耗，至此，对红枫湖上游产生危害的一个主要污染源将被彻底消除（P8-9）。本案执行的最大特点是环保法庭法官将案件执行作为自己的重要职责，全程介入案件的履行和执行工作。主动了解案件执行的进度、效果和困难，及时与各方沟通，帮助处理执行中的困难，通过司法的说服教育和强制威慑作用，为环境保护工作保驾护航。
昆明养殖污染案采取的是另外一种执行方法。法院判决被告支付污染水域治理成本。这笔费用支付给昆明市环境公益诉讼救济专项资金。该资金是为了鼓励和支持环境公益诉讼，解决环境公益诉讼中调查取证、鉴定评估、诉讼费用、环境修复以及执行救济资金短缺等问题，根据《昆明市环境公益诉讼救济专项资金管理暂行办法》而设立。昆明市环保局开设救济资金专门账户，对救济资金统一核算和管理，救济对象向市环保局提交资金使用申请。救济资金的用途包括环境公益诉讼案件侵权人给环境造成的损害进行修复的费用。修复环境所需费用，以人民法院生效判决并执行到位的赔偿金额为限2010年10月25日昆明市人民政府的《昆明市环境公益诉讼救济专项资金管理暂行办法》。。本案判决被告支付治污设备的成本、运行费及相关的评估费用41721万元，由昆明市人民政府按照《昆明市环境公益诉讼救济专项资金管理暂行办法》的规定进行使用。这意味着本案受到污染损害的环境修复工作将由昆明市人民政府负责代为履行。
无锡防护林案的环境修复方案是判决被告在无锡市锡山区农林局指定范围内共同补种意杨树19棵（相同树龄），并从植树之日起管护一年六个月。补种树木及管护期间，由无锡市锡山区农林局负责监督。法院的判决不仅仅强调传统的“恢复原状”，要求栽种树木属于财产意义上的恢复原状，只有对补种树木进行养护，恢复其生态功能才是真正意义上的环境修复。但是栽种什么树木才能有效起到防风固沙、蓄水保土、防止道路产生横向风流的作用，栽种在什么样的地域范围和水土条件下才能适合生长、成长多久才算最终成活、需要进行怎样的管护才能达到恢复环境的目的，这些都是司法权无法达到的边界，有赖于农林局的技术指导和监督管理（P74）。
（二）环境修复中司法与行政的联动
尽管各地的司法机构在保护环境方面做了许多的探索，但是毕竟司法权有其局限性，进入司法程序的环境修复通常在产生了纠纷之后，应受害方的请求而发生。司法的考量标准更侧重于纠纷的解决，责任的承担，但从公共利益、经济技术的合理性及可行性方面的考量可能有所欠缺。司法过程中的环境修复工程往往只能关注环境修复的个别环节和因素。
环境修复是一个系统工程，一般在行政主导下进行，它可以贯穿于环境管制的整个过程，在环境保护机构的监督管理下，在环境技术机构的指导下，按照一定的标准和要求进行，进入司法程序的环境保护行为也需要符合这些要求，只是这一履行过程多了司法权和司法强制力的介入。然而，司法机关毕竟不是环境保护的监督管理机构，没有环境监测、监督能力，缺乏环境专业人员和环保技术机构支撑。即使中国已经出现了100多家环保法庭，有了一批相对熟悉环境保护的法官，这种状况也不会有明显改变。所以，在环境修复案件中，应该有代表环境公共利益、行使环保职能机构的介入及监督。
此外，环境修复案件的履行期比普通案件长，通常持续多年，有的甚至十几年，司法机构没有相应的执法人员可以长期追踪这些案件，对环境保护工作负有首要监管职能的是环境保护与资源管理行政部门，法院判决不作为的主管部门或者通过司法和行政联动机制建议主管部门对环境修复进行监管既是对行政权的尊重也是对行政权的监督。除了紧急情况外，政府对环境修复工作有整体上的考虑，如根据环境危害和风险大小确定修复的先后顺序，根据环境污染和破坏事件造成的各种损害设计修复方案，根据区域未来发展的定位和规划设定修复目标。所以，环境修复工作在行政过程和司法过程中的考虑和安排可能出现不一致，司法机关对此类案件进行审理时与行政机关的沟通和协调十分必要。
为了协调环境行政执法和环境司法工作，目前许多地方建立了环境行政和司法联动或者协调机制并颁布了相关的文件如无锡市环境保护局、无锡市公安局、无锡市中级人民法院、无锡市人民检察院、无锡市监察局2013年联合的《关于建立环境行政执法与司法联动工作机制的意见》。万州区法院、区政府法制办、区环保局、区林业局、区国土资源局、区水利局、区农委等七部门联合下发《关于建立生态环境保护类行政执法机关与司法机关联动机制实施意见》，玉溪市公安局、检察院、法院与环保局于2008年联发《关于切实加强环境保护执法工作的意见》。许多地方以联席会议等形式建立环境行政与司法联动机制。，但是这些文件层次较低，由多部门联合，没有牵头单位，难以有效协调行政权和司法权，而且这些文件关注的重点是案件调查和移交方面的事务，对于案件审结后的执行，特别是环境修复涉及甚少，因而，笔者建议通过立法明确规定环境修复的路径和程序，无论是行政机关，还是司法机关都按照统一的程序来确定环境修复事宜。明确规定环境修复过程的监督程序，由法定监督机构和司法机构联合监督环境修复案件的履行过程。
「关键词侵权法，因果关系，证明，认定
现代侵权法以自己责任为一般原则，该原则的核心为行为人对且仅对自己的行为所造成的损害结果负责，其基本要求之一就是侵权责任的成立必须以行为和损害之间存在因果关系为前提。侵权行为法上的因果关系乃是侵权损害中原因与结果之间的相互联系，它是存在于自然界和人类社会中的各种因果关系中的一种特殊形式。此类因果关系乃是从已经发生的损害结果出发，逆向查找损害发生的原因，具有逆反性的特点；同时此类因果关系乃是一个客观的存在，但在现实的司法实践中，对因果关系的认定又不可避免地具有司法人员的主观因素在内，这就使主观与客观这一对哲学矛盾在侵权法中的因果关系上尤为突出。
一、世界两大法系因果关系学说之比较
（一）大陆法系因果关系学说
大陆法系，以德国、法国、日本为代表。他们将因果关系区分为责任构成因果与责任范围因果关系，责任构成因果关系性质上讨论的是侵权责任的构成问题，而对于责任范围因果关系则属于损害赔偿责任范围问题。对于因果关系的判定，大陆法系国家主要有“条件说”、“原因说”、“义务射程说”、“相当因果关系说”以及“法规目的说”等，其中最为通行的是“相当因果关系说”，我国现代民法及司法实践中也倾向于此种说法。
相当因果关系说为1888年德国富莱堡大学教授Johamn .Von.Kries 提出的，后成为权威性学说性。所谓相当因果关系是由“条件关系”及“相当性”构成，即某一原因仅于现实情况发生某结果时，还不能断定有因果关系，须依一般观念，在同一条件存在就能发生同一结果时，才能认定该条件与该结果间有因果关系，也即在“条件说”的基础上再引入“相当性”对条件说进行必要的限制。诚如王伯琦所言：“无此行为，必不生此害；有此行为，通常即足以生此损害，则有因果关系。无此行为，虽必无此损害，有此行为，通常亦不生此中损害者，即无因果关系。” 判断相当性的标准有三种学说：一、主观说，此说主张应以行为人行为时所认识或所能认识的事实为标准，确定行为与结果之间是否存在因果关系；二、客观说，此说认为应当由法官以社会一般人对行为时及行为后的结果有否预见为标准，作出客观判断；三、折衷说，此说以行为时一般人拟预见或可能预见之事实以及虽然一般人不能预见而为行为人所认识或所能认识的特别事实为基础，判断因果关系有无。 其中，我国大多学者亦支持客观说，即在通常情形下依社会一般见解认为有发生该项结果的可能性亦认为有因果关系。
（二）英美法系因果关系学说
英美法系对于侵权行为法上因果关系的认定采取的是一种两分法的思维程序。英美法把因果关系区分为两类，一为事实上的原因，二为法律上的原因，也称为近因 .其对于因果关系的判定也是分两个步骤的，事实因果关系由陪审团认定，而法律因果关系由法官认定。事实上的因果关系只涉及客观事实问题并不直接影响侵权责任，在认定侵权法上的因果关系时，应明确侵权行为是否在事实上与侵害结果之间存在因果关系。后再对事实上构成损害原因的侵害行为或应由侵权者负责的事件是否成为侵权人对由此引起的损害应承担法律责任的法律原因作出判断。事实上的因果关系的认定比较宽松，只要符合无A即无B则认为A与B之间存在事实上的因果关系，法律上的因果关系的认定比较严格，它在事实上的因果关系认定的基础上，还要从法律的规定、司法政策以及公平正义、案情发展的逻辑及一般人的感觉等方面综合考虑。
因此分析可知，两大法系对侵权中因果关系的认定的区别在于：①从两大法系的渊源而言，大陆法系因果关系理论建立在问题的宏观把握和一般性法规上，通俗讲就是框架性较强。而英美法系基于其固有的判例法和经验主义，法官的自由裁量的空间较大；②在理论结构上，大陆系坚持一元论立场坚持法理逻辑上的和谐统一，而普通法系是由判例积累而来，其因果关系采用两分法，将因果关系分为事实上与法律上因果关系的认定；③具体判断上，大陆法系是由法官一人的认识为标准，而英美法系是用二分法，事实上的认定由陪审团做出判断有否因果关系，法律上的因果则由法官司把握认定；④在证明方法上也有所不同。大陆法系国家在理论上划分较详细，因此他的证明也有多种原则，对一般侵权适用“盖然说”，对特殊侵权如环境污染案等则法官推定因果关系存在。而英美法法系国家适用判例法所以无明显划分，坚持以相同的认定理论作为因果关系认定的一致标准。
综上所述，我们可知，无论大陆法系还是英美法系，其对于因果关系的截取并无统一的科学标准，尤其对于法律因果关系判断的各种规则、标准之间时有冲突甚至前后矛盾，这给法官和法官指导下的陪审团认定因果关系的主观随意性提供了广阔的空间。换言之，法律因果关系的认定以及侵权责任的归结均最终取决于法官的自由裁量外，其它一切所谓的规则或标准都是虚无的。
二、我国侵权法上的因果关系
侵权行为是一个外来词语，其原涵义一般是指一种为社会所不容许的违反公共行为规则致人损害的行为。我国民法通则第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”据此，我国民法界通常认为侵权行为，是指行为人对受法律保护的权益实施侵害，并对造成的后果依法应承担民事责任的行为。一般侵权责任的构成要件为五项：须有加害行为、行为须具有违法性、须致生损害、须行为与损害之间存在因果关系、须有过错。特殊侵权责任即严格责任的认定要件仅为三项：加害行为、损害结果、因果关系。所以，加害行为与损害结果之间因果关系的认定是归责的主要依据，尤其是在特殊侵权中可以说是直接依据。因此可见，在我国民事侵权行为法上因果关系的认定就显得尤为重要了。
所谓因果关系，是指自然界和社会中，客观现象之间所存在的一种内在的必然联系。任何现象都是在一定条件下由另一种现象引起的，引起后一现象出现的现象就是原因，后一现象则是结果。这种原因与结果之间的联系，就是人们所说的因果关系。违法行为与损害事实之间的因果关系是客观存在的，不以任何人的主观意志为转移。如果某一损害事实是由某一违法行为引起的，某一违法行为就是某一损害事实发生的原因，则可以认定违法行为与损害事实之间存在着因果关系。
确定因果关系时应注意以下三大问题：第一、审判实践中，法定处理侵权损害纠纷，往往都是从损害结果，即已发生的损害事实入手，去分析、寻找查明这一损害结果是自然因素造成的，还是人的行为造成的。如果是人的行为造成的，则要查明是谁的行为，其行为是否合法，并以此为根据进一步确定是否应追究行为人的民事责任。第二、违法行为与损害事实之间的因果关系，有时简单明了，一因一果，显而易见。但在更多的情况下，因果关系错综复杂，损害结果的发生可能是人的行为造成的，也可能是自然因素，也可能是二者结合造成的；在人的行为中，可能是一人的行为造成的，也可能是数人的行为共同造成的，也可能是行为人的行为和受害人的行为共同造成的。第三、要注意分析直接原因和间接原因。直接原因是指必然引起某种后果发生的原因，如以拳击人致人伤害、以铁器砸门致人损害。间接原因是指一般不会引起某种损害后果发生，但因为其他原因的介入而造成损害发生的原因。间接原因的情况十分复杂，不能简单地认为行为人应全部负责或行为人皆不负责，而应该实事求是，根据具体情况分析，总之，对于间接原因，应该根据具体情况来决定行为人所应当承担的责任而不应由其负全部责任感。
三、因果关系的证明
因果关系认定的主观随意性和认定规则、标准的虚化，就要求对因果关系的证明进行适当的界定。
（一）证明的主体
对于证明主体，在一般情况下，证明事实因果关系的存在应由原告方负担，如我国民事诉讼法第64条“谁主张，谁举证”的规定。在国外侵权行为法中，对于因果关系的证明有所谓的举证责任倒置的立法和理论。尽管我国同样存在举证责任倒置的规定，如民法通则123条、127条的规定 ，但该举证责任倒置的规定系就过错证明责任之倒置，而非因果关系责任倒置。即我国现行立法中并无关于因果关系举证责任倒置规则。
（二）证明的方法
侵权法上的因果关系是指满足于一般认知的证明要求，客观存在于加害行为与损害结果之间的事实联系性。一般认为，侵权行为法上的因果关系是哲学因果关系的一种，但又不能等同于哲学上的因果关系。哲学上因果关系旨在强调事物的普遍联系，掌握事物运动的普遍规律，从而对此加以把握，而侵权法上的因果关系旨在“通过结果（损害）回溯寻找原因（加害行为），达到发现责任承担者的目的”。 对侵权行为法上因果关系的证明过程分为两个步骤。首先，证明哲学上因果关系的成立，在此基础上证明事实因果关系的成立。哲学上的因果关系好证明，事实因果关系的证明（即侵权法上的因果关系）可用必要条件理论加以实质要素补充是较好的选择。必要条件理论用以下四种方法认定：①反证检验法。即如果没有A现象，B现象还会出现吗？如果回答是肯定的，则二者无因果关系，如果回答是否定的，则A可能成为B的原因；②剔除法。排列各种可能的原因现象，然后逐一剔除，如果某一现象被剔除后结果仍然发生，则该现象就不是原因；③替代法。即用合法行为替代可能成为原因的某一违法行为，观察结果是否仍会发生，如果被替代后损害结果仍然发生，则被告的违法行为就不是原因，反之则是原因。④实质要素补充认定法，即如果违法行为实际上足以引起损害结果的发生，那么它就是引起损害结果的原因。
（三）证明的程度
对于因果关系的证明程度，有学者认为，“要求对因果关系之存在进行充分的证明，以完全揭示出原因现象与结果现象之间的内在联系。” 但侵权法上因果关系的证明性质属于民事证明，民事证明仅要求“高度盖然性证明”（又称为优势证据规则），而刑事证明的要求为“充分证明”（又称为排除合法怀疑规则）。
所谓盖然性，是指一种可能而非必然的性质，高度盖然性，即根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。 当然，在司法实践中，仍要反对法官的主观臆断。通过优势证据因果关系在许多情况下是可以确定的。但是，随着科技的发展，新设备和新产品不断问世，经济活动日趋复杂，致损的原因并不是通过一般的常识便能判断的，而需要有高度的科学知识才能判断，更由于加害人往往控制了致损原因，因此在许多情况下当事人又很难或者无法获得优势证据，此时对于因果关系的确定只能运用推定。在世界各国已有了多种关于因果关系推定的理论和学说。笔者认为，在适用举证责任倒置案件中，如果加害人不能证明因果关系不存在，法官则可推定因果关系存在；在环境污染、产品责任及某此有害物体致人损害的案件中，可参照美国统计学和疫病学市场份额责任理论 进行推定。如我国在环境保护法中的因果关系的认定可实行因果关系推定，即被告不能证明自己与环境污染危害无关如行为人排放的污染物不可能产生受害人遭受的污染，就推定因果关系存在。因为环境侵害的行为并不是直接作用于受害人，而是以环境为媒介；环境侵害是通过污染物在环境中迁移、转化来进行，有复杂的作用机理，加之很多污染后果是多因素共同作用的结果，因此，如果在环境民事诉讼中沿用一般的因果关系论将会使受害人的合法权益得不到应有救济。
四、进一步科学认定我国侵权法上的因果关系
我国民法研究的起步较晚，有关侵权行为法的研究更为滞后。因此，在很长一段时间里，有关侵权行为法中的一些问题仅仅被置于民事责任的题目下进行粗略的研究。 在过去的一段时间里，对于侵权因果关系的认定，我国民法界对于大多持必然因果关系，这种观点的指导思想是强调因果关系的必然性。我国学者的对因果关系的观点深受前苏联民法理论的影响，前苏联学者认为：“因果关系永远是现象的这样一种联系，其中一个现象在该具体条件下必然引起这种后果。”依据此理论，因果关系可区分为必然因果关系和偶然因果关系，只有当行为人的行为与损害后果之间存在内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的因果关系。反之，如果行为与结果是外在的、偶然的联系，则不能认定二者有因果关系。 该观点主张对因果关系的判定有三方面要求：第一、主张要严格区分原因和条件，认为原因和条件不能混为一谈，原因是必然引起结果发生的因素，条件则不是必然引起结果发生的因素，条件只为结果发生提供可能性、原因则为结果的发生提供现实性，所以条件与结果之间这偶然因果关系，而原因与结果之间为必然因果关系 ；第二，主张区分主要原因和次要原因。主要原因是指对结果产生原因力较强的原因，而次要原因是对结果产生原因力较弱的原因。但对原因力大小的标准难以明确，只能在具体案件中具体分析；第三、主张严格区分直接原因与间接原因，直接原因是指与损害结果在时间和空间上直接相关联的原因。间接原因是指与损害结果在时间或空间上没有直接关系，而是通过介入因素，对损害结果进行作用的原因。其中直接原因与损害结果之间存在必然的因果关系，而间接原因与损害结果之间则不存在必然因果关系。
经过多年法律实践遵循必然因果关系说，会发现必然因果关系说存在不足之处：第一、强调必然因果关系，拒绝偶然性的因果关系，从而否定了因偶然性而发生的损害的赔偿责任，而每个人对偶然性和必然性理解不一，未免使因果关系的认定带有主观性；第二、仅考虑加害行为与损害结果之间的直接因果关系，否定间接因果关系的赔偿责任，从而缩小了侵权行为责任的承担者的范围；第三、从哲学上讲，必然性是事物之间的确定性的联系，必然性不是感性经验的对象而是理性思维的对象。因此，以必然性作为因果关系的标准会使其难以掌握，缺乏操作性。在实践中，如果将必然因果关系贯彻到底，不仅难以解释许多法律现象，亦会使许多无辜者得不到保护。
近年来，陆续有学者对必然因果关系理论提出质疑，并相应的引入了一些新的学说。新学说的导入主要有两种倾向，一种倾向于继受于大陆法系，而另一种倾向于借鉴英美法系。主张英美法系的学者主张采用“两分法”，即对因果关系的考察和认定分二步进行，首先确定被告的行为或者依法应由他负责的事件在事实上属于损害发生的原因；其次确定已构成事实上原因的行为或事件是否在法律上成为对该损害负责的原因。 主张继受大陆法系因果关系理论主要是借鉴大陆法系相当因果关系理论，借鉴英美法系因果关系理论主要是借鉴其对事实因果关系的认定理论。其以必要条件理论及实质要素理论为框架，建立一套简法明快、朴实实用的因果关系认定技术，力图客观、快捷地实现侵权行为法上因果关系之确认 法，很值得借鉴参考。
法律事实趋近于客观事实，若苛求两者完全相等则会束缚司法程序，让更多结果受害者不能得到原因对象上的补偿。但我们又不能太过于放权于司法程序，否则这样将使司法程序混乱，也不能达到司法公正的效果。因此，笔者认为，根据我国现行民法体系而言，可以采取“相当因果关系”说中“由法官以社会一般人对行为时及行为后的结果有否为标准，作出客观判断，即在通常情形下依社会一般见解认为有发生该项结果的可能性亦认为有因果关系”的观点。
我国民法原则上属于大陆法系，因此大多数学者均主张我国民法侵权因果关系理论应抛弃必然因果关系理论而改采相当因果关系理论，并且在众多审判案例中已有体现。1989年1号《最高人民法院公报》就记载有“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”，该案因被告全权人在施工指挥中违章操作致原告之子受伤，后因伤势恶化引起败血症死亡的侵权赔偿案件，在该案中，被告的行为对于原告之子的受伤毫无疑问具有必然因果关系，而被告对原告之子的死亡并不具有必然因果关系。审理此案的法院仍然认定因果关系成立，被告应对原告之子的死负责。北京某村村民因不堪领导的辱骂，第二天离家出走，并在外死亡。当地公安局勘察后做了结论：不属刑事案件，因饱受疾病死亡。后该村民的子女向当地法院起诉，请求侵权损害赔偿。法官最后以“被告的行为与乙的死亡存在‘一定因果关系’为由支持了原告的所有诉讼请求。从以上判决结果来看，两法院都采纳了相当因果关系理论，这表明了我国在因果关系问题上的认识已经打破了方法论上的禁锢，有了突破性的进展。
关键词：工伤赔偿；工伤保险；工伤参保率；制度缺陷
中图分类号：D915.2 文献标志码：A 文章编号：16720539（2012）03006606
2008年3月，南京某建筑工程公司承包了一个小型商场的室内装修工程，随后转包给不具备相关资质条件的包工头朱某，由其自雇人员进行施工。2008年4月16日，外来务工人员田某受亲戚介绍来到该工程从事电焊工作，朱某没有与田某签订劳动合同，也没有为其缴纳社会保险费，双方仅口头约定每月工资2500元。一个月后，田某在工作过程中不慎将铝合金压条碰到窗口附近的高压线上，双臂被电击伤，导致双上肢严重损伤，几近残废，随即住院治疗，朱某为其支付了医疗费和住院期间的伙食费。田某6月初出院后，要求朱某为其申请工伤认定，遭到朱某的拒绝。田某只好自己到当地劳动保障行政部门申请工伤认定，由于没有签订劳动合同，劳动行政部门以劳动关系无法认定为由要求田某补齐相关材料，否则不予受理。无奈之下，田某向当地劳动仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与建筑工程公司存在劳动关系，在仲裁过程中，田某只能提供该建筑工程公司饭票、朱某的付款证明、工友证人证言等证据，据此，仲裁委员会以证据不足为由驳回了田某的仲裁请求。最后，迫于生活成本等方面的压力，田某只好选择与朱某协商，双方就工伤赔偿事宜达成和解协议――朱某一次性赔偿田某两万元，双方之间不存在其他任何权利纠纷。（1）
上述案例中，田某由于无法举证劳动关系，在现行的法律体制下只能选择与包工头朱某订立城下之盟，接受远低于法定工伤保险待遇的工伤赔偿金。事实上，有过田某类似遭遇的建筑行业农民工不在少数，而他们所面对的绝非只有举证困难，用人单位不为其缴纳工伤保险费，工伤索赔时间长、成本高、程序复杂，工伤保险待遇支付不合理等法律制度缺陷已经成为他们维权路上不可承受之重。《国务院关于解决农民工问题的若干意见》[国发（2006）5号]高度评价了农民工在我国改革开放和工业化、城镇化进程中的重要作用，将农民工问题提升到关系国家经济和社会发展全局的战略高度，提出了做好农民工工作的五个基本原则，并且特别提到了建筑企业农民工的工伤保险问题。随后，原劳动和社会保障部、建设部、各级地方政府都出台了相应的解决建筑行业农民工参加工伤保险问题的意见和规章。（2）由此可以看出，建筑行业农民工的工伤保险问题已经凸显出了严重性和紧迫性。罗尔斯在《正义论》的开篇说到：“正义是社会制度的首要美德。”解决建筑行业农民工工伤保险问题，保证其发生工伤以后享有及时的医疗救治和足够的经济补偿，不仅是保障农民工合法权益的需要，也是维护社会公平、推动社会进步的需要。本文首先简要介绍我国工伤保险制度的发展历程，然后以建筑行业农民工为考察对象，分析其工伤索赔困难的两大原因――工伤参保率低和法律制度缺陷，最后就如何完善该制度以保障建筑行业农民工工伤保险权益提出建议。
一、试点到初建：我国工伤保险制度
发展历程 现代工业技术的应用一方面大幅提高了生产效率，促进了社会财富的迅速增加，另一方面也给从业人员的健康和安全带来了诸多隐患。国际劳工组织（ILO）曾在日内瓦发表公报称：全球每年发生工伤事故2.7 亿起，因工伤和职业病每年造成大约200万人死亡，日均死亡5000 人，其社会后果之严重，不容忽视。[1]目前我国正处于社会转型时期，经济增长方式依然粗放，各类市场主体守法意识淡漠，[2]加上交通事故、环境污染等危害人们生命健康的因素增多，使得现阶段工伤发生率呈现出逐年上升的态势，每年因此而丧生，或成为临时、永久残废者为数众多。工伤事故不仅使得劳动者本人和家庭蒙受巨大经济和精神损失，用人单位也因此面临着高额赔偿责任，因此，有必要通过社会互济的方式来保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。
1951年2月26日，我国当时的政务院颁布了《劳动保险条例》，初步建立了养老、工伤、疾病、生育等劳动保险制度。这是我国建国初期最重要的一部劳动保险立法，奠定了我国改革开放前社会保障制度的基础。但是，该法仅适用于国有企业及其职工，且采取“政府包揽一切”的形式，过于强调政府的责任，忽视了用人单位和职工个人的缴费义务，最终因政府经济负担过重而难以维持。1996年，原劳动部了《企业职工工伤保险试行办法》，开始了工伤保险制度的改革试点工作，将工伤保险参保主体扩展到中国境内的各种所有制形式的企业和职工，通过设立工伤保险基金来实现工伤保险的社会统筹，职工的工伤保险待遇由工伤保险基金和用人单位共同负担（各自按照法定的项目和标准支付），且规定了用人单位和职工个人的缴费义务，该办法顺应了市场经济体制的需要，有利于建立工伤预防、救治和补偿的长效机制。2003年4月16日，国务院通过了《工伤保险条例》，使得工伤保险制度在经历了劳动保险、社会保险试点后，在我国最终得以确立。2010年12月8日，国务院通过《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》，在工伤保险覆盖范围、工伤认定、工伤保险待遇和工伤预防等方面作了修改。然而，毕竟工伤保险制度从试点到初建前后不过十余年时间，制度上的漏洞和缺陷在所难免，实践中工伤参保率低、工伤索赔困难，使得部分工伤职工连最基本的医疗救治和经济补偿的诉求都不能得到支持，这对于所处行业危险性高、知识文化水平低、经济能力薄弱的农民工而言尤其如此。
二、风险性高、参保率低：建筑行
业农民工工伤参保现状 据统计，农民工一直是我国建筑业职工的主力军，从1985年占行业从业者的55.5%、从业人数1130.1万人，上升到2002年占行业从业者的76%、从业人数达2959万人，再到2004年占行业从业者的近80%、从业人数达3380.53万人，这个数量同时占外出就业的农民工总数的22.9%，仅次于制造业，足见建筑业农民工之多，人数之众。（3）建筑施工企业安全责任意识淡薄、劳动安全卫生条件差、农民工会发展不成熟、上级有关部门监管不力等因素，造成了目前我国建筑业农民工的安全生产形势严峻的局面，工伤事故、职业病发生率居高不下，已经成为安全生产事故和职业危害的重灾区。据国家安监局的统计，近年来我国工矿商贸企业死亡人数中，建筑业仅次于采矿业、制造业，居行业第三。以2005年为例，采矿业死亡人数约为8000人，制造业死亡人数约为4200人，建筑业死亡人数约为2500人，这仅是官方公布的统计数据，实际情况可能要严峻得多。（4）建筑行业的高风险性，决定了其为从业人员参加工伤保险的必要性。然而，事实却与之恰好相反，据农业部2005年的快速调查显示，目前农民工的工伤保险参保率仅为12.9%；而据北京市农民工法律援助工作站的统计数据，在他们办理的152个工伤案件中，只有12人参加了工伤保险，参保率仅为总数的7.89%，参加工伤保险的建筑行业农民工更是微乎其微。另外，杭州市2006年针对农民工工伤保险现状的一个专项调查显示，有28.3%的农民工参加了工伤保险，有70%多的没有参加工伤保险，从分行业情况看，出现了风险与保障成反比的情况，参保比例最高的有餐饮业等行业，有37.5%及以上，而职业伤害风险最高的建筑业的参保比例却只有22.4%，参保比例最低。[3]建筑行业农民工工伤保险参保率之低，与该行业安全生产形势之严峻形成了鲜明对比。
用人单位未参加工伤保险制度，直接威胁了工伤职工的权利救济：伤残职工无法申请工伤保险待遇，社会保险经办机构也无法为其支付工伤保险待遇。因此，这部分伤残职工的职业伤害不能实现社会化补偿，只能向用人单位主张赔偿请求权；这时，工伤职工经济赔偿的诉求就面临着诸多法律和现实风险，因为用人单位的经营规模和支付能力有差异，而法律程序的复杂、漫长则是另一制约因素（下面将有论述）。[4]在笔者看来，与其他行业相比较，建筑行业农民工参保率低还存在以下现实或制度障碍。
首先，建筑行业用工不规范使农民工在获得参保资格上存在困难。劳动关系的存在是工伤保险关系产生的前提和依据，由于建筑行业非法分包、转包的现象普遍存在，建筑施工组织者多为不具备用工主体资格的包工头，劳动关系不规范，用工形式灵活、流动性强，没有劳动合同，即使包工头愿意为农民工缴纳社会保险，也会因为参保资格的认证存在困难而“爱莫能助”。
其次，企业违法成本低，尚未形成有效的惩罚机制。如《工伤保险费征缴暂行条例》第二十三条规定的不按照规定办理社会保险登记的企业的处罚是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款而不是对企业主的惩罚，这显然对于企业主参加工伤保险没有起到威慑力。另外，相关政策的协调也成为制约农民工参保的因素。如对于农民工集中的建筑业，《建筑法》第四十八条明确规定，建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。实践中，很多地方也将为建筑工人参加意外伤害保险作为发放施工许可证的必要条件。为了施工，建筑企业只能选择意外伤害保险而逃避工伤保险。在没有经济杠杆发挥作用的条件下，企业主愿意花钱为工人参加双重保险的少之又少。[5]
再次，从业人员受教育程度低，法律意识和权利观念淡漠。据统计，2004年外出农民工中，文盲占2%，小学文化程度占16.4%，初中文化程度占65.5%，受教育程度偏低，且缺乏相应的职业技能和安全生产培训。[6]作为用人单位的建筑施工企业则往往存在侥幸心理，认为工伤事故属于个别现象，没有必要为全体职工缴纳工伤保险费。从业人员（包括包工头）受知识水平的限制，缺乏对相关法律法规的了解，不懂得维护自身的合法权益，客观上为用人单位违反工伤保险法律制度创造了条件。
三、建筑行业农民工工伤索赔困难
背后的法律制度缺陷分析 （一）劳动关系举证困难
劳动关系的存在，是职工发生工伤事故后进行工伤认定、劳动能力鉴定以及享受工伤保险待遇的前提条件。因此，对于因工受伤的建筑行业农民工而言，举证双方之间存在劳动关系是其维权路上的第一步。《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。但是在实践中，大多数建筑工程的发包方和承包方并未与其所招聘的农民工签订劳动合同。因此，在发生工伤事故或者遭受职业病伤害后，农民工只能用其他间接证据证明双方之间存在劳动关系。例如，原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，如果用人单位没有与劳动者签订劳动合同，劳动者可以用工资支付凭证、考勤记录、其他劳动者的证言、有关执法机关出具的调查笔录和法律文书中涉及劳动关系认定的证据材料等有关证据来证明双方之间存在的事实劳动关系。然而在实践中，农民工要获得这些证据却并不容易。因为用人单位为了避免承担过重的工伤赔偿责任，会预先采用多种手段来避免给劳动者留下双方存在劳动关系的证据。例如，不发给劳动者工作证、工资支付凭证等，以现金形式发放工资等。这样就使劳动者发生工伤事故后被用人单位扫地出门，劳动者也因为无法证明双方之间存在劳动关系而无法获得赔偿，因为他没有劳动合同，也很难获得工作证、工资条、考勤记录和其他劳动者的证人证言（因为还在单位工作，担心遭到单位报复）。另外，根据前述《通知》证明建筑施工企业与包工头之间是一种发包方与承包方的关系更属不可行，因为他无法拿到承包合同，苛刻的劳动关系举证责任已经成为建筑行业农民工工伤索赔以及其他案件难以跨越的“门槛”。
（二）工伤索赔案件程序复杂，时间长，成本高
从《工伤保险条例》的规定来看， 农民工发生工伤到领取工伤保险待遇， 至少要有申请工伤认定、劳动能力鉴定以及核定并领取工伤保险待遇三个阶段。首先是工伤认定程序。劳动者提出申请后，劳动保障行政部门一般在60个工作日内做出是否认定为工伤的结论。对工伤认定不服的，可以申请行政复议或提起行政诉讼，行政诉讼实行两审终审制，这个过程需要一年多时间。如果用人单位否认与劳动者存在劳动关系，则要再增加一个确认事实劳动关系的程序，又需要一年左右。然后是劳动能力鉴定程序，包括初次鉴定和重新鉴定，整个过程需半年左右。最后是工伤待遇索赔程序。对赔偿金额有争议的应当先进行劳动仲裁，对超过一裁终局数额部分的可以提起民事诉讼，正常情况下这个过程需一年左右，如果依法延长，时间则在两年左右。而且，在核定和领取工伤保险待遇这一程序中，因为涉及到用人单位的责任承担问题，许多用人单位一般不会主动地承担责任，劳动者还需要走劳动仲裁、诉讼程序才能够获得工伤赔偿。走完所有的程序， 最少也要3年9个月左右， 最长的则要6年7个月。[7]因为这一系列程序十分繁琐、复杂，在此过程中农民工往往无法全心投入新的工作，而是将大部分精力花在举证、应诉、出庭等事务上。农民工来到城市务工，主要目的是赚得比在家务农更高的收入以养家糊口，如果为了索取工伤赔偿金而在这么长的时间里面不仅不能为家庭创收，还要支付为数不少的费用，必然会给其家庭生活带来很大的影响，这显然是大部分农民工无法承受的。高成本的维权程序使大部分农民工不得不选择与用人单位“私了”，以合法权益的牺牲来换取工伤赔偿金的尽早取得。工伤索赔法律制度上的缺陷妨碍了农民工维护权利，却使违法单位有时间转移资产，诉讼将因此失去意义或面临风险。
（三）现行农民工一级至四级工伤保险待遇一次性支付制度不合理
根据《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》（GB/T 16180-2006）的规定，一级至四级伤残属于受伤程度最为严重的四种情形，基本上已经丧失了劳动能力，为了保障这一部分劳动者的长远利益，延续其社会保险费的缴纳，《工伤保险条例》规定一至四级工伤人员只能从工伤保险基金按月领取伤残津贴，而不能像五至十级工伤人员一样以解除劳动关系为条件领取一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。但是，对于大部分建筑行业农民工而言，由于城市生活成本和医疗费用过高，其发生工伤后一般希望回到农村，这样就不方便每月来到城市提交相关材料、领取伤残津贴。因此，原劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》[劳社部发（2004）18号]规定，对跨省流动的一致四级工伤农民工的长期待遇，可以实行一次性支付方式。例如，《江苏省劳动保障厅关于〈实施工伤保险条例〉若干问题的处理意见》[苏劳社医（2005）6号]就此问题制定了具体办法，在尚未参加工伤保险的用人单位中，因工致残被鉴定为一至四级伤残的农民工，以及因工死亡农民工的供养亲属，自愿一次性享受有关定期工伤保险待遇的，可以与用人单位签订协议，解除、终止劳动关系，终止工伤保险关系，用人单位按照以下标准一次性支付待遇：（1）原应按月享受的伤残津贴一次性支付至男60周岁、女55周岁，最长为20年；（2）原应按月享受的护理费一次性支付至75周岁，最长为20年；（3）原应按月享受的供养亲属抚恤金，未成年子女一次性支付至18周岁，配偶、完全丧失劳动能力的成年子女和父母一次性支付至75周岁，最长不超过20年。
笔者认为，这个处理意见实际上侵害了农民工的合法权益。首先，它没有考虑到物价上涨和当地最低工资标准逐渐上调等因素，以发生工伤时的本人工资标准来计算未来长时期的工伤待遇，对农民工极为不利。其次，规定终止工伤保险关系，实际上等于农民工工伤复发或病情加重后不能再次申请伤残等级鉴定，昂贵的医疗费必将使得本来就处于贫困境地的家庭经济雪上加霜。最后，规定领取一次性支付后解除、终止劳动关系，终止工伤保险关系，又没有规定为劳动者缴纳养老保险费和医疗保险费，实际上使得农民工在解除劳动关系后处于孤立无援的绝境，在没有其他收入来源的情况下，一次性支付只能维持其发生工伤后短时期的生活费和医疗费，现行工伤保险待遇支付制度根本无法达到对农民工提供及时的医疗救治和充足的经济补偿的目的。
四、完善建筑业农民工工伤保险
法律制度之建议 2011年7月1日，《社会保险法》开始施行，对于我国社会保险制度的建立、健全和完善具有重要的理论价值和实践意义，有利于实现社会保险项目的统一规定和调整，有利于社会保险在全国范围的规范开展和运作。[8]但是，该法的大部分条文过于笼统，不便于实践操作和司法适用，而现行的工伤保险法律制度虽然经过《工伤保险条例》的修改已有所完善，但是对于农民工这一弱势群体的保护依然不足。笔者认为，应当细化《社会保险法》的规定，进一步修改《工伤保险条例》，为农民工这一特殊群体做出特别规定，并从以下三个方面对工伤保险法律制度进行完善。
（一）对劳动关系实行举证责任倒置制度
在我国，民事诉讼的基本举证原则为“谁主张，谁举证”，但是考虑双方当事人举证能力的差异，以及维护民事诉讼实质正义的需要，又在该原则之外增加了举证责任的倒置制度。证明责任的倒置，是指将依据法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的证明责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责任。[9]例如，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》的规定，举证责任的倒置主要适用于新产品制造方法发明专利侵权、环境污染、建筑物及其搁置物悬挂物致人损害、医疗过失致人损害、共同危险行为致人损害等领域。在劳动关系领域，能够证明双方存在劳动关系的证据一般来说都出自于用人单位，如果用人单位故意逃避责任，事先采取防范措施，劳动者就根本无法获得有效的相关证据，这对劳动者来说显然有失公平，实践中许多劳动者发生工伤后因为无法举证劳动关系，最后只能忍气吞声，被迫妥协。因此，考虑到双方举证能力的巨大差异，应当在劳动关系领域实行举证责任倒置，先由劳动者举出双方存在劳动关系的初步证据，然后由用人单位进行举证否认双方之间存在劳动关系，如果用人单位无法劳动者的证据，法官就可以直接认定双方存在劳动关系，这对于处于非法发包现象严重的建筑行业农民工而言尤为重要。
（二）用人单位未参加工伤保险的，工伤职工可以不必经过工伤认定直接进入劳动仲裁程序
《工伤保险条例》规范的是工伤保险关系，即用人单位已为其职工缴纳了社会保险费，加入了所在统筹地区的工伤保险基金。未参加工伤保险的用人单位，不应适用《工伤保险条例》，其职工遭受职业伤害或患职业病后，不应当进行工伤认定。这是因为，假如伤残职工进行工伤认定，伤残职工与用人单位之间的纠纷可能因工伤认定而转换成伤残职工或用人单位与行政机构的行政纠纷，既然伤残职工与用人单位就赔偿数额产生的纠纷属于劳动争议，就应当保证程序的统一性，不能说赔与不赔这样质的问题适用行政复议和行政诉讼程序，而赔多赔少的问题适用劳动争议处理程序。一个职业伤害纠纷案件被两个不同性质的程序如此分割，当事人的权利救济将更加困难。没有参加工伤保险制度的用人单位，其职工遭受职业伤害后，仍可依据劳动法和其他法律、法规救济其权利，因该用人单位没有融入社会化的社会保险体系，自然不能依据社会法原理处理彼此纠纷。[10]当然，在劳动仲裁过程中，假如劳动争议处理机构已经认定为工伤，具体的劳动功能障碍程度和生活自理程度可以交由所在地的劳动能力鉴定机构进行鉴定，以确定具体的赔偿项目和赔偿数额。这样，一方面为工伤保险基金节省了工伤认定费用，另一方面简化了程序，为因工受伤的农民工节省了工伤索赔的时间和物质成本。
（三）完善工伤保险待遇支付制度
1.落实《社会保险法》关于工伤保险基金预支付的规定
《社会保险法》第四十一条和四十二条规定了工伤保险基金预支付制度，针对职工所在单位未依法缴纳工伤保险费或者由于第三人的原因造成工伤，而用人单位拒绝支付工伤保险待遇或者第三人具体支付工伤医疗费或者无法确定第三人这两种情况下的工伤职工的救济问题。笔者认为，这一制度有利于及时对劳动提供经济补偿和医疗救治，考虑到了工伤索赔程序的长时间跨度和高昂成本，对于保障农民工的合法权益而言具有重大制度意义。但是，《工伤保险条例》并未做出配套的规定，使得该制度被束之高阁。笔者认为，应当在《工伤保险条例》做出关于工伤保险基金预支付制度的具体规定，如果在工伤索赔过程中，劳动争议处理机构已经认定为工伤，如果用人单位拒绝承担工伤赔偿责任，则由工伤保险基金向其支付最低标准经济补偿，保证其基本的医疗救治条件和生活水平，然后再向企业行使代位求偿权。
2.完善农民工一级至四级工伤保险待遇一次性支付制度
正如前文所述，一至四级伤残农民工待遇一次性支付制度本来是为了照顾农民工这一跨地区就业、流动性大的群体而制定的，但是从目前各省市制定《工伤保险条例》实施办法来看，这一制度还有许多需要完善的地方。笔者认为，如果农民工因工负伤被鉴定为一级至四级伤残的，应当综合考虑未来物价上涨、职工平均工资上升、当地最低工资上调等各种因素，按照终止劳动关系时的工资的150%或200%的标准支付一次性待遇。另外，劳动者领取一次性工伤保险待遇以后双方的工伤保险关系就此终止的规定不甚合理，基本上阻断了劳动者此后工伤复发或病情加重时的权利救济途径。因此，应当规定用人单位为农民工支付自领取一级至四级伤残一次性待遇时至退休期间的养老保险金和医疗保险金，使得他们在终止劳动关系和工伤保险关系后，还可以回到住所地继续参加当地的特殊养老保险和工伤保险，根据农民工的特殊需要做出补充规定，保障他们因工致残、丧失劳动能力后有基本的生活来源和治疗经费。
注释：
（1）案例来源：南京大学劳动法律援助项目。
（2）例如原劳动和社会保障部出台的《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》、《关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》、《关于实施农民工“平安计划”加快推进农民工参加工伤保险工作的通知》等。
（3）数据来源：根据中国统计年鉴、中国农业发展报告和农业统计年鉴计算整理。
（4）资料来源：根据《安全生产年鉴》和国家安监总局官方网站统计公报搜集整理。
参考文献：
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关键词：责任保险；保险市场；法律
责任保险，顾名思义是指保险公司承担，由被保险人的侵权行为而导致的应依法承担的民事赔偿责任的一种特殊的险种。责任保险从本质上说是侵权行为之责任风险转移，是基于民事责任的一种分散和防范侵权损害的法律技术，是一种愈来愈被人们认可、重视并希望被用来规避责任风险的最有效的途径之一。现如今，民事责任发生着急剧的变化，特别是在侵权责任领域，无过失责任范围有日益扩大的趋势，过错推定责任具有比以往更为广泛的普及，使得损害赔偿的程度有了大幅度提高，也使得加害人承担民事责任的可能性和责任程度迅速增加，人们对民事责任的承担更加难以估计和预测，这也就促使加害人不得不寻找可以转化其民事赔偿责任的方法和途径，侵权责任制度的变化也就成为社会发展的必然。近几年，我国责任保险得到了一定发展，但其规模和作用远远不能满足日益增长的国民经济发展需求。我们必须对责任保险市场存在及其发展的诸多问题做深入研究，以期寻求可持续发展的对策。
一、我国责任保险市场的社会环境要素
(一)责任保险市场的风险环境。风险环境是影响责任保险需求的首要因素。随着我国经济的持续快速发展及开放程度的不断加大，个人和组织的经济和社会活动在不断增加，所面临的事故风险也就会随着各种经济活动不断增加。西方工业化国家发展的经验表明，人均GDP在1000－3000美元的区间，是各类事故和民事法律责任纠纷案件的高发期。有资料显示，全国平均每天发生7起一次死亡3人以上的重大事故，每3天发生一起一次死亡10人以上的特大事故，每个月发生一起一次死亡30人以上的特别重大事故，每年因事故造成70多万人伤残，每年约70万人患各种职业病，每年发生的侵权案件约470多万件，涉案金额5900多亿元，而这些风险和涉案金额大多属于责任险承保的范围。
(二)责任保险市场的经济环境。保险业的发展又与一国的经济发展水平密切相关。责任保险的发展与一国的经济条件密不可分，责任保险的发达程度标志着一国保险业的发展程度。据预测，到2010年我国人均C－DP将达到1900美元，国民经济的高速发展带来了保险业超过30％的年均增速，经济的飞速发展和人们消费观念和消费方式的日益多样化，为责任险的发展奠定了基础。尤其是近年来国民经济结构的不断调整，第一产业比重日趋下降，与责任保险发展较为密切的第二、三产业，如工业、建筑业、服务业的比重则不断上升。煤炭、建筑已成为重要的支柱产业，而这些领域正是安全隐患较大，是责任事故的高发区，相反经营单位的风险承受能力却较弱，一旦发生事故，公众的生命和财产难以得到保障，因此，责任保险在这些领域应该大有作为。
(三)责任保险市场的社会文化环境。一方面，我国的传统文化中“生死由命、息事宁人”等观念对人们有着根深蒂固的影响，人们的主动维权意识较弱，遇到侵权事件发生时抱着能忍则忍的态度，放弃索赔，而致害人一方则以种种借口减轻经济赔偿甚至逃避责任。另一方面，社会公众对于责任保险认知程度较低，保险意识不强也是现阶段存在的客观事实。但随着公众的自我保护意识的不断增强，近年来由责任风险所引起的投诉和纠纷不断增加。公民维权、索赔意识的增强将为责任保险的发展创造有利的环境。
二、责任保险的法律环境要素
责任保险与法律的完善密不可分，一国法律制度的不断完善和进步，有利于公众的维权和自我保护意识的增强，从而刺激责任保险的需求。表现在以下几方面：
(一)责任保险的发展与完善和责任归责原则的发展与完善同步。责任保险发展的历史，是法律责任归责原则的进一步完善、发展的历史。国际司法界和保险界一般都认为，归责原则基本上经历了合同责任原则、过失责任原则和严格责任原则三个阶段：
第一是合同责任原则。最初的产品责任是一种合同责任，是以合同为基础和前提条件，受害者只有与生产者具有直接的合同关系，才能就因产品缺陷造成的人身伤亡、财产损害，对生产者或销售者提出请求赔偿的诉讼，否则无权行使请求赔偿的权利。第二是过失责任原则。过失责任原则，是指行为人在主观上有过错而承担责任的原则，是以过错作为归责的最终构成要件，无过错即无责任，并不需要合同责任原则的契约关系。第三是严格责任原则。严格责任原则也称无过错责任原则或绝对责任原则，是指损害发生后，既不考虑致害人的过失，也不考虑受害人过失，只要有损害的结果发生，并有内在的因果关系，即使没有过错，致害人也要承担责任。严格责任原则以损害结果的发生作为归责的价值判断标准，受害方无须承担举证责任。比较过失责任原则而言，严格责任原则更有利于保护消费者的利益。
(二)责任保险的发展与完善和法律的发展与完善同步。从责任保险的发展看，法律制度的变迁引发了符合时代潮流和市场需求的责任保险产品的变更创新，如：由于英国在1880颁布了《雇主责任法》，而有了专业的雇主责任保险公司的产生；英国的《1930年道路交通法》催生了强制机动车辆第三者责任保险等等；产品质量法的颁布也造就了产品责任保险，进而推广到食品和药品领域，以致到几乎所有工业制造产品领域，其他各种法律的颁布产生了药剂师、会计师、律师责任保险等等专业人士的职业责任保险。责任保险的发展和新险种的开发至今仍然活力无限。
关于我国责任保险的发展，我国《保险法》第五十条、五十一条、九十二条从法律层面给责任保险提供了框架，各种责任保险的法律体系目前正处在不断建设与完善中。随着加入世贸组织，我国废止、修订了大量不适应改革开放需要和不符合世贸组织规定的法律文件，陆续颁布实施或修正了《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《食品卫生条例》、《道路交通安全法》等一系列法律法规，使各种侵权行为的审理有法可依、赔偿标准更清晰。随着我国社会主义市场经济体制的建立与完善，责任保险也将成为政府部门运用商业手段代替行政手段管理企业的有效方式之一。
三、责任保险发展的趋势
(一)责任保险作为保险业务的发展趋势。首先，经济的发展必定促使保险业的进一步发展。国际保险业的发展历史表明，责任保险是随着社会经济的发展、法律体系的完善和公民维权意识的提高而逐步发展起来的。一方面，随着全球工业化程度的进一步加深，大量新技术成果的广泛应用，工业事故、交通事故、环境污染、产品致人损害等事故必将随之增多，加之技术成果应用的大众化，使普通民众致他人人身或财产损失的可能性也大大提高；另一方面，经济生活中纠纷的大量涌现，必将促使社会各界转而求助责任保险以转嫁其责任风险，从而促进责任保险的进一步发展。其次，责任保险本身所具有的突出的社会管理功能，使得许多国家认识并开始从国民经济的发展和安定社会生活的战略高度来看待责任保险的发展问题，这无疑为责任保险的发展提供了强大的政治支持。
(二)责任保险作为一种法律制度的发展趋势。责任保险与法律制度和法制环境息息相关。法律制度日益健全，为开发责任保险市场提供了较充分的法律依据。责任保险产生之本意在于填补被保险人因故意或过失侵害第三人利益而为损害赔偿所造成的损失。随着社会经济的快速发展与保护受害人权益思想的发展，责任保险作为一种法律制度，其新的建构体系正在逐渐展现。表现在：第一，在诸多领域责任保险由“自愿责任保险”向“强制责任保险”方向发展；第二，在所承保被保险人的行为方面，由承保被保险人“过失行为责任”逐渐走向承保被保险人的“无过失行为责任”的方向；第三，在责任保险的功能方面，逐渐由“填补被保险人因赔偿第三人所受之损失”转向以“填补受害人的损失”为目的的方向。
四、我国责任保险现状及滞后原因分析
(一)我国责任保险发展现状与存在问题。尽管近年来责任保险在我国取得了长足的发展，为建设和谐社会发挥了重要作用。但应清醒地认识到我国的责任保险市场尚处于起步阶段，在整个商业保险中所占比例较低，其保险品种、技术含量、偿付能力、服务水平都与保险发达国家相差甚远，需要认真反思。
1、我国责任保险投保率极低。我国责任保险的发展与西方发达国家相比还相对滞后。根据保监会公布的统计数据，2003年，我国责任保险业务的保费收入为34.8亿元，占全国财产总保费的4％左右，相比国际上责任保险占财产业务总量的15％的平均水平还有很大差距，与欧美发达国家的差距则更大。在欧美发达国家，这一比重甚至高达30％以上，像英国、德国等保险业发达的国家，责任保险占财产保险业务的30％左右；美国的责任保险业务保费收入在20世纪80年代竟占到整个非寿险业务的40％至50％。与国外相比，显然我国责任保险的差距还很大。
2、责任保险产品单一，结构不合理。我国的责任保险产品少，承保范围窄，不能满足社会经济和人民生活的需求。在4％的责任保险业务中。绝大部分是产品责任保险和雇主责任保险，而直接关系到千百万人切身利益的公众责任保险和医疗责任保险则少之又少。责任保险的投保率虽低，然而，频发的事故所带来的灾难性后果却触目惊心。2003年12月23日，重庆开县天然气“井喷”事故，中石油付出了3000多万元的责任赔偿；北京密云“灯会”踩踏事故，密云县政府的财政也付出了几百万元的赔偿。然而，在许许多多诸如此类的事故中，由于责任方存在侥幸心理，投保不积极，保险并没能充分发挥其应有的社会公益性，大部分损失无法通过市场机制予以补偿，最终只能由政府善后处理，给国家财政带来沉重负担。
3、外资抢占中国市场。在国内责任保险处于初级发展阶段的时候，在保险企业对责任保险的推广还没有积极性的时候，外资保险公司已开始抢滩中国市场。我国在加入WTO后，保险市场已完全对外开放，吸引了越来越多的外国保险公司进入中国。市场主体的丰富，直接结果就是竞争日趋激烈，发达国家的保险公司相较于国内保险公司具有更多的风险控制经验和更成熟的保险产品。因此，给国内各保险公司以极大的挑战，严重影响了其积极性。
(二)我国责任保险滞后的原因。我国责任保险滞后是多方面的综合因素所致。
第一，公众的保险和维权意识较弱。由于我国现阶段保险知识仍未完全普及，很多人尚未形成主动的保险消费意识；还有一些人心存侥幸，对可能发生的人身和财产损失责任缺乏足够的重视。第二，责任保险产品质量有待提高。目前虽然市场中的责任保险产品为数不少，也不乏新型险种，但很多险种都存在或多或少的“先天不足”，如费率科学性问题、市场不完善、险种设计问题，产品的种种缺陷使责任险不能充分满足市场的需求。第三，缺少完备的法律体系支持。健全的法律制度体系是责任保险的基础，尤其是民法和各种专门的民事责任法律和法规。相比欧美一些国家来说，我国的民法体系还有诸多不完善之处：首先，现行的《民法通则》对于归责原则、赔偿标准等内容及条文解释及表述不够系统和完善；其次，我国尚未建立完整的侵权法体系，如《产品责任法》、《劳工赔偿法》《隐私法》等法律的缺失，无法对于某些本来具有侵权性质的行为实现法律的硬约束。
五、发展和完善我国责任保险的对策建议
1、完善法律法规。优化法律环境。当前，各项保护公民生命财产权益不受侵犯的法律不断完备，是发展我国责任保险的重要前提，如《产品质量法》、《食品卫生法》、《交通安全法》等一系列法律的实施，大大地促进了责任保险的发展，但我国的民法体系还处于初建阶段，诸如产品责任、雇主责任等与现行责任保险密切相关的法律法规，仍需要进一步完善。
2、增加保险产品的有效供给。保险业应切实从市场需要人手，并作好前期的数据搜集，特别要调研司法案例中侵权案件的种类和赔偿额，研究和探讨产品费率、承保面、责任范围，以此保证开发出适销对路的产品。同时，借鉴国外的成功经验，结合我国的具体国情，引进较为成熟的险种，并加以改造。
3、扩大强制责任保险的范围。现阶段，在公众对于责任保险的认知度较低的情况下，有必要将一些责任风险事故频发、损害大、影响大的领域涉及到的责任保险通过立法或制度形式强制实行。如在煤矿、公共场所等高危行业和人群聚集的场所建立强制责任保险，强制企业或行业投保，使得一旦发生大的灾难事故，可以通过保险分散损失，既增加了企业的赔偿能力，也有效地减轻了国家的财政负担。
4、需要构建专业化经营模式。责任保险虽属于财产保险的种类之一，但不同于狭义上的财产保险产品，其风险性质决定了其从费率的制定到赔偿方式的确定在某种程度上较其更为复杂。所以，财产保险公司如果大力发展责任保险，在增加了责任保险的保费收入的同时，也无形中加大了经营风险。针对这种情况，国家应该在已经成立的专业责任保险公司的基础上，鼓励建立更多的专门经营责任保险的保险企业，专业经营责任保险以满足社会发展的需要。
5、积极寻求再保险市场的支持。责任保险具有涉及面广、运作复杂、风险大等特点。根据发达国家发展责任保险的经验，随着经济的发展和法律体系的健全，保险公司为了协调保险的社会管理功能和商业保险公司的赢利性目的，可能会承保一些高风险责任保险。对此，可以探索建立国内责任保险再保体系，或者与国际一流的再保公司建立再保渠道，在中国保监会的推动下，不断完善分保机制，有效化解责任保险的经营风险，增强风险防范能力，以确保稳健发展。
参考文献：
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一、行政许可第三人范围确定的理论基础
（一）第三人问题的由来
行政法上对于第三人问题的关注是从国家行政由“行政国家”向“有限政府”转变开始的。在“行政国家”时代，国家对社会各个方面都有相当高程度的控制[2]。此时，行政法学比较关注的是作为行政主体对面的行政相对人的利益保护，因为国家力量过于强大，直接干涉的领域过于宽泛，个人极易受到来自于国家的直接侵害，这个时候就形成了公权力与私权利之间的两造对抗，保护行政相对人的权益是行政法的主要任务之一。在两造的行政模式思想指导之下，学者们认为行政主体作为公共利益的代表行使行政权力，其最后的获益是由公共所享有，第三人作为公共群体中的一员，其也自然地从公共整体受益中获益，第三人的利益也就湮没在公共利益之中。基于这种考虑，学理上将第三人的利益状态称之为“反射利益”[3]。由于行政国家自身存在的一些问题，诸如对民主、自由和人权的威胁，和效率低下，资源缺乏有效的配置和人的生存能力和创造能力的退化等等[4]，20世纪后期开始，国家行政逐渐开始向“有限政府”模式发展[5]。在“有限政府”的理念指导之下，行政对于许多领域采取的调控措施主要是行政许可、行政指导等间接模式[6]，在保证社会稳定的前提下，极大地发挥个体的作用，国家行政在此起到的只是维护的作用。这个时候由于国家避免直接对于社会生活进行干预，于是在行政行为的法律关系中呈现利益多元化，在传统的行政法律关系之外的第三人的利益凸现出来了。在行政行为使得社会整体获益的过程中，第三人这个群体所承受的不利益要明显与其在社会整体利益中得到的利益不相符合，权利义务产生了不平衡。在行政许可领域表现得尤为明显。对第三人产生不利影响或侵害的是被行政许可人，由于被许可人进行的是一种私行为，行政许可只是对其进行具体活动的资格的认定，只要被许可人符合法律的规定并且在具体的行政活动中按此运作，行政主体就不加以干涉，虽然可能有利于激励被许可人发挥自己的创造力介入社会活动中去，但是如果不单独强调第三人的权益，那么会使得第三人没有办法获得救济，这种现象有悖于社会公平、正义。所以第三人问题的研究在现代行政法中具有重要的意义。
（二）行政许可第三人范围确定的基本要求
我们从上面第三人问题的来源中可以发现，对于行政许可第三人的范围的确定问题的实质是在于如何在社会发展的效率和公平之间取得一个“平衡”[7]，既要考虑到社会公共利益、被行政许可人、行政许可第三人之间的利益平衡，也要考虑到社会整体运作的效率的提高的问题，避免行政许可条件过于苛刻而抑制社会发展的动力，比如在科学领域，一些科学研究项目的建设研究因为现代科学技术的局限，对于一些损害的发生并不能够预料到并且予以防范，对于一定范围内的第三人仍然存在风险，但是如果要完全排除风险，确保风险都能在人力控制之中，那么势必无异于对科技活动的全面禁止，这一些风险被称之为“剩余风险”，是事实上无法避免，同时也是法律规范上面所应该容许的，自然第三人也应当忍受[8]。由上所述，笔者认为在确定行政许可第三人的范围的时候我们要遵循“禁止保护不足”和“禁止过度侵害”这两个原则[9]。“禁止保护不足”是指国家采取保护手段自必须以有效达到保护的目的。“禁止过度侵害”是指国家在采取手段保护基本权主体（指行政许可第三人），使其基本权免于遭受第三人（指被行政许可人）侵害时，则国家保护之手段免不了以限制第三人的基本权或者自由为必要，所以在第三人与国家之关系上，国家采取于第三人干涉手段时，亦不得超出必要限度[10]。这两个原则具体到确定第三人的范围的确定的问题上来，就是究竟第三人的哪些权利可以得到保护以及第三人的权利和行政许可之间的关联要达到何种程度。如果我们对于第三人的应该保护的权利范围定地过宽或者相关程度过低，则会导致在做出行政许可的时候利益主体过多，需要保护的权利范围过广，使得被许可人的束缚过多，从而产生了过度的侵害。反之则会对于第三人的权益保护不力。在具体进行行政许可的时候，国家就必须兼顾这两个原则，尽量避免利益之间的零和博弈，实现各个利益主体之间的非零和博弈。
二、行政许可第三人所受保护的权利范围
第三人和行政许可行为之间的牵连便是第三人的利益。只有第三人的利益符合一定的条件的时候，法律上才能认定为其是受到行政许可行为影响的个体，其也才能享受法律上所赋予的一系列的救济手段。所以确定第三人的范围必须从利益这个角度着手，具体来讲就是研究第三人的哪些权利应该受到法律的保护以及权利与具体行政行为之间的利害关系程度。而这其中研究第三人的权益范围是首先要解决的，在这个问题解决之后才能进一步去处理利害关系的问题。
（一）关于第三人受到保护的权利范围的学说
在界定第三人的权利范围的时候，主要有两种做法，一种是以大陆法系为代表的法律上权利说，另一种是以英美法系的法律上值得保护的权益说。
1.法律上权利说
法律上权利说认为第三人在行政行为所可以主张的权利必须来自于法律。在我们实践中，法律所明文规定的权利并不是普遍的情况，在大多数情况之下，我们必须通过推定的方法来判断相对人是否拥有法律上的权利，这种形态我们称之为“推定权利”[11]。在德国行政法中，公民对行政行为提出自己的请求，就必须要具有“主观公权利”，即只有在设定裁量的法律规范既服务于公共利益又服务于有关公民的个人利益时，该公民才具有请求权[12]。主观公权利理论认为如果有效的法律规定（行政的法律义务即由此而来）不仅是为了公共利益，而且至少也是为了公民个人的利益，就应当肯定主观权利（的存在）[13]。日本国内也有判例认为，这种法律对于行政主体义务的设定并不限于明文规定的制约，即使没有直接的明文规定，也包括能够根据法律的合理解释所当然导出的制约[14]。可以看出法律权利的生成方式需要两个要件：其一，存在设定行政主体义务的客观法律规定；其二需要探明法律具有保护个人利益的目的。只要能够具备这两个要件，当事人便具有主观公权利，就应改受到法律的保护。
2.法律上值得保护权益说
法律上值得保护的权益说，也称为事实上的权益说，认为相对人无需拥有法律上的权利，而只要个人的权益在事实上受到损害，就可以被认为符合了利害关系中的“权益”要件[15]。例如在美国大部分的州的法院中采取的标准便是单一的事实上的损害标准：（1）损害具有现实性；（2）损害的特定性，即损害必须只是一个人或者一部分人受到损害；（3）损害和行政行为之间存在因果关系。在英国行政法的实务中认为当事人只要有足够的资格就可以了16]。英国甚至有学者在这上面更进一步，认为申请人不必要个人的权益受到牵连，只要能证明实实在在的或者滥用权力即可[17]，即允许行政诉讼中的公益诉讼。可以看出，该说所保护的范围明显要比法律上权利说所要保护的利益范围广泛。随着全球化的不断发展，人与人之间的依赖程度日益加深，因此人们也就越来越需要一个强有力的机构从中进行协调，这样行政主体作为最佳选择便涉及到了社会的各个方面，行政权的影响程度往往超出了立法机关的预料，如果局限法律的考虑，就极有可能使得法律的保护不能跟上时代的步伐，不能给予当事人有力的保护[18]。再加上英美法系的判例法的传统也使得法官在具体的案件中可以自由发挥，能结合具体的情形来评估当事人的权益是否在法律上面具有被保护的价值，并不拘泥于陈例和成文法的规定，例如在SierraClubv.Morton案（405.U.S.727）中，法官在判决中就认为“审美上的和环境上的利益和经济利益一样，是我们社会生活质量的重要组成部分，它们应该包含在事实上的损害之中”。在联邦最高法院2000年判决的FriendsoftheEarth,Inc.v.LaidlawEnvironmentalServices（TOC）,Inc.案（528.U.S.167）中，法院认为原告休闲、审美和经济利益受到了损害，应该得到法律上的保护。从中我们可以看出法律上值得保护权益说对于当事人保护权益之广泛。
（二）我国法律实务中的做法
从具体的实务上来看，我们国家目前还是采取法律上权利说，没有法律的明确提示，则司法人员在具体操作的过程中也不敢轻易的加以扩大，例如我国的《行政诉讼法》第11条第1款第8项中将利益界定为“人身权、财产权”，法院审理的范围也就限制在这个范围之内。在《行政诉讼法》的司法解释第13条第4项“兜底条款”中就规定原告与申请撤销或者变更具体行政行为之间有“法律上的利害关系”，从而打破了原来的人身权和财产权的限制，在《行政复议法》第6条第11项中规定为“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”，在此之后，行政司法中对于权利种类的范围确定才变得灵活起来。现在根据法律和司法解释的明文规定，在行政许可案件中所承认的当事人较为典型的有相邻权、竞争权和环境权。
1.相邻权
相邻权起先是私法上的一项权利，在《民法通则》第83条即有明文规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”但是随着社会经济的发展，相邻权局限在私法领域的使用已经不能完全满足社会发展的需要，诸如在建设许可行政行为中，第三人和被许可人之间的相邻权的纠纷极有可能是因合法的行政许可而起。为了防止行政权力的滥用，避免行政机关假借公共利益名义过度侵害第三人的利益，立法者在制定这些公法规范的时候，除了实现公共利益的目的外，还必须兼顾第三人的利益保护，如一些国家的建筑法明确规定了建筑的强制性的标准，并且确立了建筑许可程序，赋予邻人参与该程序、对行政决定提出异议，以及在异议不成立时候提起行政诉讼的权利。这种包含有以保护邻人（第三人）利益为目的的公法规范就是公法相邻关系法，邻人所享有的权利即为公法相邻权[19]。由于近些年来国家的城市建设加速，所以在我们国家行政许可案件中，针对建筑许可的案件呈现出逐年上升的趋势，而且其中大部分涉及到相邻权问题。面对这一趋势，最高人民法院在其《行政诉讼法》解释第13条第1项中承认相邻权属于法院保护的权利，并且在实务中当事人的相邻权得到了有效的保护，例如W市邮政局持W市计划委员会批复、建设用地许可证、国有土地使用证、W市规划局的审批意见等资料向W市规划局申领建设工程规划许可证。W市规划局审查后，认为符合城市规划要求，做出建设工程规划许可证，准予邮政局建设。紧邻邮政大楼的J小区居民黄某等21人认为邮政大楼严重侵犯了J小区7号、8号住宅楼居民的采光权，W市规划局做出的第83号建设工程规划许可证违法，向法院提起行政诉讼，请求撤销建设工程规划许可证。在二审中，W市中院查明：2004年1月21日（农历大寒日），经测绘部门实地测量，J小区7号202室日照时间为50分钟，不满足建设部《城市居住区设计规范》规定的“不低于1小时”的日照标准。W市中院认为，市规划局在核发许可证的过程中违反了《江苏省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第26条规定的规划技术审查职责，未能尽到法定审查义务。该行政许可行为与国家强制性标准相抵触，确认市规划局颁发第83号建设工程规划许可证的具体行政行为违法[20]。在本案中，虽然仅有一家用户在一天里面日照少了10分钟，相邻权仅仅受到轻微的侵害，但是法院还是确认行政机关的行政许可行为违法，可以见得相邻权在行政司法中得到了承认和严格的保障。
2.竞争权
对于各个市场主体而言，在介入一个市场时候他关心的是是否能够在市场中获得公平竞争的机会。而因为许多行业其自己具有特殊性，对于其中的从业主体需要一定的要求，并不是社会上的任何一个主体均有资格介入，如果不加以审查，会引起整个行业不安定。所以这个时候就往往由行政主体作为市场进入的资格审查人对欲进入特定行业的主体进行资格审查，这个时候行政机关所重点考虑的便是“机会均等”，根据相关市场的需要，对于所有符合条件的主体必须予以发放许可。在行政主体发放市场准入许可的时候，与行政许可第三人相关的案件会出现两种情况。其一，如果行政主体超过市场的实际需求发放许可，则是对市场原有主体的经营产生了冲击，必须与更多人来分享相对固定的市场份额，加重了其正常运行的负担，而且也会产生社会资源的浪费的效果。在美国的“联邦电讯委员会诉桑德斯兄弟无线电广播站”一案中，法院就认为桑德斯兄弟广播站作为一个竞争者，其利益受到了联邦电讯委员会新颁发执照的不利影响，在实际上受到损害，应该受到法律的保护[21]。另外一种情况便是多个人同时申请一个许可，最终没有获得行政许可的一方当事人对于行政机关做出的具体的行政决定不服而提起的复议或者诉讼。在我国实务中也承认竞争权的存在，司法解释中对其予以了明文的规定，而关系到第三人的案件主要以后面一种情况为主。
3.环境权
随着社会的不断发展，人们对于自己生活周边的环境日益关注，环境权的概念逐渐被提出，国际人权法中甚至将环境权当作是第三代人权[22]。环境权是社会权的重要组成部分，它是指公民要求其所置环境资源具有基本生态功能的权利，主要包括四方面的内容：一是优良环境享有权，即公民有要求享受优良（即健康、安全和舒适）环境的权利；二是恶化环境拒绝权，即公民有拒绝恶化环境（即水气污染、噪音、自然景观受损等）的权利；三是环境知情权，即公民有知晓环境资源生态状况的权利；四是环境参与权，即公民有参与环境保护的权利[23]。目前我们国家法律中虽然在环境法中对于公民的环境权的实质性内容有所涉及，如《水污染防治法》、《环境噪声污染环境防治法》和《建设项目环境保护管理条例》中有“环境影响报告书中，应当有该建设项目所在地单位和居民的意见”的规定[24]，但还没有明确提出环境权这个概念，但在具体实务过程中，法院还是对当事人的环境权益加以考虑的，但是法院在判决中对环境权的问题往往避而不谈，只是以具体行政行为违反相关强制性法律为由做出判决。在“沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案”中[25]，被告北京市规划委员会在给第三人中国疾病预防控制中心营养与食品安全所和中国疾病预防控制环境与健康相关产品安全所发放动物实验室建设项目的时候，在程序上违反法定程序，在没有环境保护影响报告书的情况下发放了许可证，在实体上面，动物实验室的建设与国家的相关硬性标准不符合，对原告的环境权造成了现实的影响。法院在做出判决的时候也是以被告违反法定程序为由做出判决，对于环境权并没有加以论述，但是原告的根本原因在于自身的权益受到现实的威胁，并不是其程序违法，程序违法并不一定导致结果的不公正。
（三）我国以后的权利范围确定的趋势随着我国的经济的不断发展，公民的各方面的需求日益增长，对于自己的权益也有越来越强烈的意识，公民会逐步意识到原来自己没有意识到的权利，要求国家司法保护予以保护，所以以后司法中会遇到种类越来越多的利益诉求，例如在“念泗三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案”中[26]，原告的诉称被告的行政许可行为使得第三人建设的楼房“行政一道屏障，破坏了瘦西湖的景观，不符合扬州市的城市规划，严重影响了我们的居住环境，侵犯了我们的合法权益”。其中的“破坏瘦西湖的景观，不符合扬州市的城市规划”明显一个具有公益诉讼的性质，同时还含带了公民观赏、休闲权在里面。虽然最后法院在审理的过程中还是从相邻权的角度出发，但是作为最高人民法院进行公告的案例，我们应该敏锐地觉察到实务中当事人主张的权利范围正在扩大，并且法院已经开始对新的权利主张开始进行关注。面对这种趋势，我们司法中应该结合具体的情况具体分析，给予当事人尽量大的权利保护，但是结合我国的国情还是按照大陆法系的做法，采用法律上的利益说为妥。因为首先英美法系中提出的法律上值得保护的权益说，条件过松，范围过于宽广，“值得保护”这一主观判断在具体的场合下会得出不同的结果，所以难以把握。同时保护面过宽，司法成本过高。美国最高法院也深感不加以限制，必然会导致在判定上的混乱，于是提出了两层结构标准，即：一是当事人的申诉必须是宪法所要求的案件；另一个为法律的标准，即当事人所申请保护的利益必须无可争辩地属于法律或宪法保护或调整的利益范围之内[27]。其次，我们国家目前发展不平衡，东西差距、城乡差距较大，这就导致了各地之间的司法水平不一，而英美法系中的做法极度依赖司法人员的较高的法学修养，采取英美法系的做法势必会导致法律在具体适用上的不统一，从而违背了法治社会的要求。而采用大陆法系的做法则比较容易实现在最低要求上的统一。第三，我们国家一直是成文法国家，与以英美为代表的普通法不同，英美法采取标准是和他们的普通法的传统密切相关的，贸然地引入普通法的做法必然会引起整个司法系统的混乱。但同时我们也关注到大陆法系中对于其保护的范围也在变化，通过对法规目的和其他要件的宽松解释，使“权益”内涵不断扩张。同时还有对于宪法产生法律权利模式的运用，亦使法律权益说更为丰满，拥有了与事实权益说相差无几的自由度[28]。面对这种趋势，我们司法工作在具体执行法律的时候，也需要探究法律制定的实质目的是什么，而不是仅仅停留在条文的表面，在具体操作中对于当事人的权利种类问题避而不谈，亦如上文中的念泗村一案中，法院判决中即没有对于“破坏瘦西湖的景观，不符合扬州市的城市规划”进行回复。我们应该通过不断发掘立法者的立法意图，从而丰富当事人的所受保护的权利种类。
三、行政许可第三人的权利与行政许可行为的关联程度
在明确了第三人的哪些权利应该受到法律的保护之后，需要解决的问题便是究竟这些权利要和行政许可行为的关联达到何种程度才能得到法律的保护。第三人的权利与行政许可如果之间的关联程度过低，以至于这种影响可以忽略不计，那么在这种情况下给予第三人权利救济无疑会带来司法资源的巨大浪费。反之则会使得第三人的利益保护力度不足，不能够完全避免行政许可给第三人带来的不良影响。同时，关联程度的把握是一个非常依赖司法人员自由裁量的行为，所以这个问题的研究具有相当重要的意义。
（一）我国实践中的态度
在行政许可法上对于第三人与行政许可之间的关联所要到达的程度定义为“重大”，但是重大一词更多的是一种主观的感觉，有赖于司法人员的具体评断。在实务中，司法人员一般认定行政许可第三人和行政许可行为之间存在应该受到法律保护的“利害关系”是实际存在的和必然产生的利害关系，而非可能发生的利害关系[29]。利害关系人是直接受到行政许可行为影响的人，排除了间接影响。为了明晰重大一词，我们仍有必要对其进行研究，找出在断定时候的应该考虑的因素，从而避免实务中的擅断。
（二）参考因素及程度把握
1.利益关联程度参考因素
总的来说，当事人利益与具体行政行为之间的利害关系程度主要从下面几个方面进行：时空上的关联性、技术标准、成本因素和国家政策因素。
（1）时空上的关联性时空上的关联性是我们考虑这个问题的出发点，要确定一个主体必须要从时间和空间结合而成的四维坐标开始。在确定行政许可第三人的时候，时空上的关联性主要是两方面的内容，其一为有非常紧密的空间关联性，其二为非常紧密的时间的关联性[30]。紧密空间的关联性的标准在与被许可的行为的作用范围，且此范围不具有普遍性，必须依据个别情形来判断。如在环境项目建设许可中，考察许可建设的设施的作用范围一般是指一特定的区域，由设施所产生的有害物质达到一定数量的数量、浓度，而造成此一区域长时间及此区域内的有害物质与其他物质相互作用的状况，称为设施及设备的作用范围[31]。所谓的紧密的时间关联性是指第三人必须在上面所述的空间存在达到一定时限，使得空间内的不利的影响能否累积到一定程度，足以使法律予以保护。例如在具有环境污染的设施建设中，决定性标准在于提讼者，是否在一定时间中，持续受到该设施产生有害的作用，以及会对其产生非日常生活的一般危险状况，而是超越一般日常生活的危险性[32]。此时不论土地所有人或是物上权者，而是所有持续在该地区停留或是由非常紧密的生活关联性之人皆包括在内，如承租人或受雇人等[33]。
（2）技术标准在判定第三人的范围的时候，技术标准是一项重要的参考因素。技术标准作为一项客观的指标，是对第三人的利益进行的硬性保护，行政许可相对人必须符合，这样可以极大地排除司法人员在实务中的主观判断，如在环境法中的一项重要内容便是技术标准，诸如《污水综合排放标准》、《大气污染物综合排放标准》和《有机食品技术规范》等。但是必须要指出的是技术标准也是和一定时期内人类的科学技术发展认识水平密切相关的，并不是一成不变的。例如在美国联邦法院1980年的“苯污染决定”（BenzeneDecision）一案中，法院认为美国“职业安全与健康署”（OSHA）将车间的苯浓度标准从过去的10ppm界定到1ppm以下没有证据证明新的浓度标准比原来的标准更能有效的保护安全和健康，但是造成的企业增加的负担却是确定的，因此判决OSHA制定的新标准不具备合法性和合理性[34]。但是在十年之后，当OSHA收集了足够充分的证据之后，人们认识到了苯在10ppm-1ppm之间确实会对人体造成损害，所以又重新采取了1ppm以下的标准[35]。对于技术所不能预测的风险即属于我们上面说过的“剩余风险”，第三人必须忍受，不然不利于社会的整体发展。
（3）成本因素法律实施的过程中并不单单受到技术因素的影响，还必须受到成本因素的影响。因为给予进行一项保护，就不可避免的要产生成本，所以在对当事人进行保护的同时必须考虑到成本的因素。成本因素主要包括两项内容，一项为积极成本，另外一项是消极成本。所谓的积极成本是指国家和被许可人对于第三人的权利进行积极的保护的时候所付出的成本。被许可人为了防止或者弥补对于第三人造成的损害也必须付出一定的成本，这一点毫无疑义。国家对于第三人进行保护的时候也必须占据一定的司法力量和行政力量，司法和行政力量的动用也是有成本的，且国家力量也是有限的，对于第三人的利益的保护也不是无限制的成本投入。消极成本，是对第三人进行保护的机会成本。因为要对第三人的利益进行保护，国家和被许可人就必须付出积极成本。因为这些成本的付出，国家和被许可人就会损失机会成本。对于国家来说，国家投入到其他领域的力量就会减少，对于被许可人来说，其具体实施行政许可行为的投入和收益便会受到影响，动力便会受到抑制。如果机会成本过高的话，则不利于国家机关的效率的提高，抑制了被许可人的动力，从而不利于社会整体利益的提高。因此必须综合考虑达到社会资源的最优分布。
（4）国家政策因素国家作为实行统治的组织，要由法来协调其内部关系并为其活动指明方向，提供调整社会关系的各种规则[36]。这样，立法者在制定法律的时候必须要把国家对于国家管理的政策方向考虑进去，使得法能够完全体现国家的意志。同样，司法者在具体执行法律的时候，必须要结合国家的现行政策来理解法律，而并不是单纯地从法理上对于法条进行机械的推理。我们国家目前处在社会主义现代化建设的阶段，国家社会经济发展的方针是“效率优先，兼顾公平”。按这一方针政策，司法工作者在确定范围的时候，更多地要考虑到范围的确定给当地社会经济带来的整体效益的影响。这样，实际能接受到保护的第三人的范围便受到严格的限定。当社会发展到一定程度，国家对于公平的关注高于效益的增加的时候，司法者在具体执行法律的时候适宜放宽标准，使得更多的人能够受到权利的保护，从而消除发展带来的不和谐的因素。
2.程度的把握
上文中提到的几个因素在具体的案件中应该综合加以考虑，不能偏废其一。在考虑了上述的标准之后，随即产生的问题便是，这些因素要达到何种强度就能使得一个当事人成为适格的行政许可第三人，这也是我们实务中的一个关键问题。在这里，我们提出用对比分析的方法来进行实际操作，即用行政许可行为实施之后与行政许可行为没有实施两种状况下进行对比。经过对比发现，如果在存在行政许可行为的情形下，造成了当事人在没有行政许可行为的情况下的各种权利的享有和行使时候不必要的负担，即第三人的日常生活的安宁受到了惊扰，那么我们便可认为当事人成为行政许可第三人。
（三）不特定主体的转化
在实务中，如果行政许可一经做出或者被许可的行为一旦付诸实施，当事人的权益便可以判定受到影响，那么我们认定当事人为行政许可第三人，这一点毫无疑义。但是我们在现实中还发现一种特殊的情况，即当事人在行政许可行为做出或者被许可的行为付诸实施之时，权利并没有受到我们在考量时候所要注意的影响，只是因为一个偶然的事件与该行政许可行为发生了联系，受到了该行政许可行为的损害。这个时候当事人是否是行政许可行为的第三人？在实践中似乎也还是给予这类当事人以类似于第三人的资格。《行政许可法》第76条中规定这类当事人可以向法院提起行政赔偿诉讼。而行政赔偿诉讼的前提条件便是所诉的具体行政行为违法。所以法院在审理的时候，仍然必须要首先确认被诉的行政许可行为违法，例如在葫芦岛中级人民法院审理的一工商局行政登记的案件中，被告工商局由于工作人员的重大实务，给注册资本不足的申请人予以行政登记，被许可人在运营的过程中，由于资本不足，导致原告对于被许可人的债权无法得以实现，于是对工商局提起了行政赔偿诉讼[37]。案件最终的结果法院支持了原告的诉请，同时也确认了工商局的行政许可行为违法。这种现象在社会中还比较普遍。还比如在工程建设许可中，由于建设许可的非法，具体的建设行为不合格，导致偶尔经过的当事人受到损害。这种情形下，我们认为建设法的安全审查首先服务于公众的利益，但也保护遭受不安全的建筑物倒塌侵害的特定个人的权益[38]。我们认为应该给予这类当事人以行政许可第三人的资格。这类当事人获得第三人的资格是在偶然事件发生、特定的损害发生之后。这样做是因为所谓之第三人，必须是该主体作为公众之一部分，但明显较他人受影响者[39]。在具体的行政许可行为作出之时，无法判明该行政许可行为对于该当事人是否会产生影响。不当的行政许可行为造成的威胁是一种普遍性的威胁，社会中的任何一个主体具有受害的可能，是否造成损害，以及对何者造成损害都是不确定的因素。所以在这个时候，对于未来可能发生联系的当事人行政主体无法确定，当事人也一般不会感受到自己的利益受到侵害。只有在当具体损害发生之时，该当事人较他人明显受到行政许可行为影响，符合行政许可第三人的资格要件，应该给予该当事人以第三人的资格。给予这类当事人以行政许可第三人的资格则给予这类当事人的权益以更加完备的法律保护。在实务之中虽然这类当事人进行诉讼也会得到支持，但是不对其在具体行政行为中的地位进行明晰，则会导致这类当事人在实际损害后难以得到有效全面的法律救济。所以在法律上将这类第三人的地位加以明确具有十分重要的意义。
