时间：2022-02-12 18:37:48
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇书面合同，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
地 址（甲方）
职 工（甲方）
使用说明
一、用人单位与职工签订劳动合同时，双方应认真阅读劳动合同。劳动合同一经依法签订即具有法律效力，双方必须严格履行。
二、劳动合同必须由用人单位（甲方）的法定代表人（或者委托人）和职工（乙方）亲自签章，并加盖用人单位公章（或者劳动合同专用章）方为有效。
三、合同参考文本中的空栏，由双方协商确定后填写清楚；不需填写的空栏，请打上“/”。
四、乙方的工作内容及其类别（管理或专业技术类/工人类）应参照国家规定的职业分类和技能标准明确约定。变更的范围及条件可在合同参考文本第十二条中约定。
五、工时制度分为标准、不定时、综合计算工时三种。如经劳动行政部门批准实行不定时、综合计算工时工作制的，应在本参考文本第十二条中注明并约定其具体内容。
六、约定职工正常工作时间的工资要具体明确，并不得低于本市当年最低工资标准；实行计件工资的，可以在本参考文本第十二条中列明，或另签订补充协议。
七、本单位工会或职工推举的代表与用人单位可依法就工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项集体协商，签订集体合同。职工个人与用人单位订立劳动合同的各项劳动标准，不得低于集体合同的约定。
八、双方经协商一致后，对劳动合同参考文本条款的修改或未尽事宜的约定，可在参考文本第十二条中明确，或经协商一致另行签订补充协议；另行签订的补充协议，作为劳动合同的附件，与劳动合同一并履行。
九、签订劳动合同时请使用钢笔或签字笔填写，字迹必须清楚，并不得单方涂改。十、本文本不适用非全日制用工使用。
甲方（用人单位） 乙方（职工）
名称： 姓名：
法定代表人（主要负责人） 身份证号码：
户籍地址：
经济类型：
通讯地址： 通讯地址：
联系人： 电话： 联系电话：
甲乙双方根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）和国家、省市的有关规定，遵循合法、公平、平等自愿，协商一致、诚实信用原则，订立本合同。
一、合同的类型和期限
第一条 本合同的类型为：____.期限为：____.
（一）有固定期限合同。期限____ 年，自____年____月____日至____年____月____日。
（二）无固定期限合同。自____年____月____日起。
（三）以完成一定工作任务为期限的合同。具体为：____.
二、试用期
第二条 本合同的试用期自____年____月____日至____年____月____日。
第三条 录用条件为：____.
三、工作内容和工作地点
第四条 乙方的工作内容为：____ .
第五条 乙方的工作地点为： ____ .
四、工作时间和休息休假
第六条 乙方所在岗位执行____工时制，具体为：____ .
第七条 甲方严格执行国家有关休息休假的规定，具体安排为： .
甲方应严格遵守国家有关加班的规定，确实由于生产经营需要，应当与乙方协商确定加班事宜。
五、劳动报酬
第八条 本合同的工资计发形式为：____.
（一）计时形式。乙方的月工资为：____元（其中试用期间工资为：____元）
（二）计件形式。乙方的劳动定额为：____，计件单价为：____.
第九条 甲方每月___日以货币形式足额支付乙方的工资。
第十条 本合同履行期间，乙方的工资调整按照甲方的工资分配制度确定。
第十一条 甲方安排乙方延长工作时间或者在休息日、法定休假日工作的，应依法安排乙方补休或支付相应工资报酬。
六、社会保险
第十二条 甲方应按国家和本市社会保险的有关规定为乙方参加社会保险。
第十三条 乙方患病或非因工负伤，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇等按照国家和本市有关规定执行。
第十四条 乙方患职业病或因工负伤的工资和工伤保险待遇按国家和本市有关规定执行。
七、劳动保护、劳动条件和职业危害防护
第十五条 甲方建立健全生产工艺流程，制定操作规程、工作规范和劳动安全卫生制度及其标准。甲方对可能产生职业病危害的岗位，应当向乙方履行告知义务，并做好劳动过程中职业危害的预防工作。
第十六条 甲方为乙方提供必要的劳动条件以及安全卫生的工作环境，并依照企业生产经营特点及有关规定向乙方发放劳防用品和防暑降温用品。
第十七条 甲方应根据自身特点有计划地对乙方进行政治思想、职业道德、业务技术、劳动安全卫生及有关规章制度的
教育和培训，提高乙方思想觉悟、职业道德水准和职业技能。
乙方应认真参加甲方组织的各项必要的教育培训。
八、劳动合同的履行和变更
第十八条 甲方应当按照约定向乙方提供适当的工作场所、劳动条件和工作岗位，并按时向乙方支付劳动报酬。乙方应当认真履行自己的劳动职责，并亲自完成本合同约定的工作任务。
第十九条 甲、乙双方经协商一致，可以变更本合同的内容，并以书面形式确定。
九、劳动合同的解除
第二十条 经甲、乙双方当事人协商一致，本合同可以解除。
第二十一条 乙方提前三十日以书面形式通知甲方，可以解除本合同。乙方在试用期内提前三日通知甲方，可以解除本合同。
第二十二条 甲方有下列情形之一的，乙方可以解除本合同：
（一） 未按照本合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二） 未及时足额支付劳动报酬的；
（三） 未依法为乙方缴纳社会保险费的；
（四） 甲方的规章制度违反法律、法规的规定，损害乙方权益的；
（五）因《劳动合同法》第二十六条第一款规定的情形致使本合同无效的；
（六）法律、行政法规规定乙方可以解除本合同的其他情形。
甲方以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫乙方劳动的，或者甲方违章指挥、强令冒险作业危及乙方人身安全的，乙方可以立即解除本合同，不需事先告知甲方。
第二十三条 乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反甲方的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的；
（四）乙方同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲方的工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的；
（五）因《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使本合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第二十四条 有下列情形之一的，甲方提前三十日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除本合同：
（一）乙方患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由甲方另行安排的工作的；
（二）乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经甲、乙双方方协商，未能就变更本合同内容达成协议的。
第二十五条 乙方有下列情形之一的，甲方不得依据第二十四条的约定解除本合同：
（一）乙方如从事接触职业病危害作业但未进行离岗前职业健康检查，或者乙方为疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在甲方工作期间患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在甲方连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
十、劳动合同的终止
第二十六条 有下列情形之一的，本合同终止：
（一）本合同期满的；
（二）乙方开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）乙方死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）甲方被依法宣告破产的；
（五）甲方被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者甲方决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第二十七条 本合同期满，有第二十五条约定情形之一的，本合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，第二十五条第二项约定乙方丧失或者部分丧失劳动能力后终止本合同的情形，按照国家有关工伤保险的规定执行。
十一、经济补偿
第二十八条 有下列情形之一的，甲方应当向乙方支付经济补偿：
（一）乙方依照第二十二条约定解除本合同的；
（二）甲方依照第二十条约定向乙方提出解除本合同并与乙方协商一致解除本合同的；
（三）甲方依照第二十四条约定解除本合同的；
（四）除甲方维持或者提高本合同约定条件续订合同，乙方不同意续订的情形外，依照第二十六条第一项约定终止本合同的；
（五）依照第二十六条第四项、第五项约定终止本合同的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第二十九条 经济补偿按乙方在甲方工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向乙方支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向乙方支付半个月工资的经济补偿。
如乙方月工资高于本市上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按本市上年度职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指乙方在本合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
十二、补充条款和特别约定
第三十条 乙方为甲方的服务期自____年____月____日至____年____月____日。
第三十一条 乙方的竞业限制期限自____年____月____日至____年____月____日。竞业限制的范围为：______.在竞业限制期间甲方给予乙方一定经济补偿，具体标准为：______，支付方式为：______.
十三、违反合同的责任
第三十二条 甲方违反本合同约定的条件解除、终止本合同或由于甲方原因订立的无效合同，给乙方造成损害的，应按损失程度承担赔偿责任。
第三十三条 乙方违反本合同约定的条件解除本合同或由于乙方原因订立的无效合同，给甲方造成经济损失的，应按损失的程度承担赔偿责任。
第三十四条 乙方违反服务期约定的，应承担违约金为：______.
第三十五条 乙方违反竞业限制约定的，应承担违约金为：_____.
十四、其他
第三十六条 本合同未尽事宜，或者有关劳动标准的内容与今后国家、本市有关规定相悖的，按有关规定执行。
第三十七条 本合同一式两份，甲乙双方各执一份。经双方签字盖章后生效。
甲方（盖章）
乙方（签章）
委托人（签章）
__年__月__日
书面劳动合同的格式：
（1）标题，为劳动合同书；
（2）开头写清用人单位和劳动者的基本信息；
（3）劳动合同当中的正文必须要包括劳动合同期限，工作内容及要求，工资及支付方法和时间，社会保险，劳动合同的解除等；
（4）最后在劳动合同的结尾部分要有公司法人代表的签字或者是单位的公章。
（来源：文章屋网 ）
2003年初，青石沟村村委会召开两委
班子会议，制定退耕还林土地承包方案为：
土地承包价格40元／亩，承包期30年，暂
交10年承包费。如果3年内不栽树，土地
由村里收回。
2003年2月1日，青石沟村村委会以
抓阄形式将村内200余亩退耕还林地向村
民发包。村民曹某抓到31亩坡地，但因其
与妻子已承包大片果园，没时间和精力扩
大经营种植，便未与村委会签订合同。2个
月后，村民刘某找到村委主任赵世元，要求
承包这3l亩坡地，并当即将承包费交给村
委会，村委会出具了收据，收据上写明“人
民币捌仟叁佰伍拾元整，此款系包31亩地
10年承包款，承包期30年，先预交10年
款”，并加盖了村委会公章。刘某在取得承
包权后开始经营该地块，但在经营过程中
并未种植树木。
2010年8月21日，青石沟村村委会
召开村民代表会议，一致同意收回刘某7
年来没有种植树木的31亩承包地，另行发
包给曹某。村委会与曹某签订了正式的书
面承包合同。刘某得知后，与村委会协商未
果，到乡司法所请求解决。调解过程中，青
石沟村委会认为，村委会和刘某达成的口
头合同属于无效合同，村委会完全有权对
外正式发包。同时，还认为，刘某实际经营
该地块后，没有落实退耕还林政策，村委会
有权依据两委班子研究制定的“3年内不
栽树，土地由村里收回”的决议，将刘某承
包的退耕还林地收回。刘某则认为，双方虽
然只是口头合同，但村委会既然收取了承
包费，就是对他承包该地块的认可，而且已
经实际承包经营了7年多时间，是合法有
效的。
司法所工作人员在充分听取双方意见
后，否定了村委会的主张与意见，并要求刘
某立即采取补救措施，抓紧栽树，全面落实
退耕还林政策。而村委会因已经与曹某另
行签订了新的承包合同，并收取了承包费，
处于两难境地。如果村委会不接受乡司法
所的调解，诉诸法律，会得到法律的支持
吗?
检察官点评
村委会的主张不会得到法律的支持。
本案的争议焦点主要有二：一是未
签订书面承包合同书，没得到县、乡有关
部门批准备案，口头合同是否具有法律
效力?二是村委会可否以两委班子制定
的“3年内不栽树，土地由衬里收回”的
决议，以刘某违约为由而收回其承包地?
一、已经实际履行的口头承包合同
同样具有法律效力。我国《农村土地承包
法》第21务、第22条明确规定了发包方
应当与承包方签订书面承包合同；承包
合同自成立之日起生效。承包方自承包
合同生效时取得土地承包经营权。但这
并非说未签订书面合同的就不受法律保
护。《合同法》第36条规定：“法律、行政
法规规定或者当事人约定采用书面形式
订立合同，当事人未采用书面形式的，但
一方已经履行主要义务，对方接受的，该
合同成立。”可见，口头合同经双方同意
并实际履行的，同样受法律保护。在本案
中，双方当事人虽然来签订书面承包合
同书，但村委会收取了承包费并出具了
收款收据，就是以实际行动认可了将该
地块承包给了刘某，而且刘某在交款后
已经实际承包经营7年多时间，那么“一
方已经履行主要义务，对方接受的，该合
同成立”，这种实际履行的口头承包合同
同样具有法律效力，是合法有效的。至于
承包合同需要乡有关部门备案，并由县
有关部门发土地承包证书，并非是合同
生效后的必备要件。
二、即使刘某因“3年内不栽树”违
约，村委会获得了合同解除权，其解除权
也是有一定期限的，如果在一定期限内
未行使则归于消灭。当刘某“3年内不栽
树”违约后，村委会只能在解除合同与继
续履行之间择其一行使。若在相当长的
时间无明确相反的意思表示，则表明解
除权人默示接受对方的履行，可椎定解
除权人默示放弃解除权。若允许解除权
人无限期地享有解除权，无疑会严重损
害相对人的利益。村委会作为解除权人
在对方违约后的合理期限内，有合理的
时间来选择是否解除并及时向违约方发
出解除通知，若在此合理期限内未行使
解除权，即表明其不愿意解除或放弃解
除权。因此，在双方未约定合同解除权行
使期限且相对人未予催告的情形下，解
除权人在合理期限内未行使合同解除
权，合理期限届满后解除权消灭。
关于“合理期限”的长短如何认定。
《合同法》第95条的规定在很大程度上
为合同约定的解除提供了指导。为了当
事人的合法权益，为了社会经济秩序的
稳定，任何合同关系都不应处于长期的
不稳定状态。也就是说，解除权人享有的
解除权必须得有一个期限，而不是无期
限地享有，否则会纵容权利人怠于行使，
致使双方的法律关系长期处于不稳定的
状态。让解除权人的解除权在合理的行
使期限过后归于消灭，这样的处理方式
既可以避免当事人双方的法律关系长期
处于不稳定状态，又能够使纠纷得到灵
活合理的处理，最大限度地体现合同法
鼓励交易的原则和保护当事人合法权
益、维护社会经济秩序的立法宗旨。
解除权属于形成权，适用“除斥期间
为1年”的法律规定(除斥期间通常理解
为不可变期间。期限内不行使，权利归于
灭失)。那么，“1年期限”内不行使就自
然归于消灭。在本案中，村委会两委班子
于2003年做出“3年内不栽树收回”的
决定，由于刘某的违约，村委会于2007
年初就已经获得了合同解除权，却一直
来行使，直到3年后的2010年8月才行
问：我是一事业单位的职工，最近单位裁减人员，因劳动合同期满我被列入其中。但我身怀有孕，要求延续到期的劳动合同。领导答复，你身怀有孕，到期合同应该延续。但你事先没提出申请，已作出的裁减决定，不宜变更。请问孕期 续延合同是否要提出书面申请？
答：根据劳动合同法，女职工在孕期、产期、哺乳期，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。这是法定强制顺延，无须劳动者申请。
2、监察机关的“决定”用人单位不执行，劳动者可否申请执行？
问：我是一饭店打工女孩，工作近一年，单位没给我签劳动合同，一直给我发试用期工资。我向当地劳动监察部门举报。劳动部门作出了责令用人单位与我补签劳动合同，按约定给我支付双倍工资的处理决定。但饭店仍不理不睬。我该怎么办？
答：劳动保障监察部门对违反劳动保障法律法规的行为作出的处理决定，是一种行政行为。根据《行政诉讼法》，你可直接向劳动监察部门申请执行。
3、学徒工受伤应否予以误工补偿？
问：我是一农村女孩，初中毕业后被父亲送到市里一亲友开的服装店学手艺。包吃包住，不给工资，也不交学费。学徒期未满，假日去商场闲逛，被大风刮下的商场牌匾砸伤。商场给我出了住院费、医疗费，却不肯赔偿误工费，理由是我没有工资。
答：学徒作为一个劳动者，在用人单位付出了劳动，应当获得报酬。学徒对劳动报酬的放弃，不应影响请求误工补偿的权利。误工补偿，应当按同工种，相同的劳动所得的报酬确定。
4、 生活必需品能被变卖执行吗？
问：我是一下肢瘫痪坐轮椅的残疾妇女。我借款开了一家蔬菜商店，因经营不善，商店赔本关门，欠下大笔债务。现只有一间住宅和一部电动轮椅车。请问住房、电动轮椅车，可否作为法院执行的标的？
答：根据民事诉讼法，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。你的住房和轮椅，不能执行。
5 、同等责任就是各自负责吗？
问：我开车和张开的车相撞。交警认定此次事故张和我负同等责任。他的车是进口车，我的车是国产车。伤的位置程度差不多，可他修车花一万元，我修车只花四千元。同等责任，是不是各修自己的车,各付自己的修车费？
答：同等责任是指行为人对造成的损害责任等同。你们各自修车的费用应当加在一起平均负担。
6、车场承包者逃跑我能否向商场要工资？
问：商场门前停车场包给了张某管理，张雇用我对车场停车进行具体管理。半年多，张一直没和我签订劳动合同，也没给我开工资。张因涉嫌犯罪，出逃下落不明。我可向商场讨要工资吗？
答：可以。承包经营，劳动者和用工企业建立劳动关系。承包经营改变的是企业的经营方式，并不是企业和劳动者的劳资关系。以劳动合同法第九十四条，个人承包经营中损害劳动者权益由发包组织和个人承包经营者连带责任。
7、 致伤左腿应否支付消化道疾病的费用？
问：我驾车出行，不慎将吴老汉挂倒，致其摔伤了左腿。我主动承担了吴老汉的医疗误工等费用。可这里除了治疗外伤拍片检查，用药支出外，还有治疗消化道疾病，便秘的肠透检查、用药的费用。便秘是吴老汉受伤后卧床不运动引发的。我还要负担吴老汉治疗消化道疾病的费用吗？
答：吴老汉的外伤是由你造成的，其消化道疾病和你的致伤也有因果关系。根据侵权责任法第十六条规定，你要承担责任。
8、实行效益工资就没有加班费了吗？
问：我是一网购公司的职工，公司实行效益工资，底薪加提成。为了创收，增加效益，公司没完没了地让我们加班。我们多次向公司提及加班费的问题，可公司老总说，实行效益工资，没有加班费？
答：效益工资是职工在向单位提供正常劳动下，进行工资分配，获得报酬的方式。而加班费是劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定的正常劳动时间外，继续生产劳动所应获得的报酬。实行效益工资，也要付加班费。
内容提要: 合同形式自由为近现代法的通例,我国合同法一改过去过分强调书面形式的做法,与各国的通例相一致,属一项重大改进。合同形式的目的主要包括:证据目的、警告目的、境界线目的、信息提供目的以及其他目的。合同形式的类型有书面形式、口头形式和其他形式。合同形式存有缺陷,以合同不成立作为其一般效果,惟于特别场合,可发生合同无效或其他特别效果。合同形式的缺陷可因履行而治愈,这体现了合同法鼓励交易的思想。
凡合同必然要采取一定的形式,近现代合同法以合同自由为原则,而“形式自由”为合同自由的题中应有之意,不言自明。因而,近现代法上,普遍地是以形式自由作为一般原则的,惟于例外情形,要求特定的形式。合同依其成立是否要求一定的方式为标准,可区分为要式合同与不要式合同。要式合同,是指必须依据法律规定的方式而成立的合同。对于一些重要的交易,法律常常要求当事人采取特定的方式订立合同(比如合同法第197条第1款、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等)。不要式合同,指对其成立法律没有要求采取特定方式的合同。对于不要式合同究竟采取什么形式,取决于当事人的自由意思。当事人可以采取口头形式,也可以采取书面形式或者其他形式。
我国原来的三部合同法,与此不同,原则上要求合同采取书面形式,[1]我国参加联合国国际货物销售合同公约时,也对于公约中不限定合同形式的规定(第11条)作了保留。[2]合同法第10条抛弃了我国原有合同法的规则,与民法通则第56条相一致,回归到合同形式自由的原则上来。
就合同形式的沿革与走向而言,在古罗马法上,曾经特别强调形式的重要性,法的约束力来源于特定形式的完全(比如握取行为mancipatio),当事人实际的内心意思如何,并不重要,只要符合的既定的形式要求,买卖就可以发生所有权转移的效果。后来,适应交易经济的需要,合同的形式逐渐多样,出现了诸如问答合同、诺成合同。近现代法以合同形式自由为原则,出于证据、防止欺诈等的考虑,对于特定的行为,例外地要求采取特定的形式(比如法国民法典第1341条,英国1677年欺诈防止法等)。时至今日,又有许多国家出于保护消费者的实际需要,在涉及消费者的交易中,往往强调采用特定的形式,比如要求经营者有义务就交易内容作成书面形式,交付给消费者,时代的潮流大有峰回路转之势,法国人称之为“形式主义的复兴”(renaissanceduformalisme)。[3]
二合同形式的目的
当事人按照法律的特别规定,或者按照他们自己的特别约定,采取特定的合同形式缔约时,往往要为此花费相当的时间和精力,比如在采取书面形式场合,要事先起草合同书,之后要由双方当事人签字或盖章。因而,法律仅在出于特定目的场合,始要求合同形式。当事人约定采取特定的形式,也必有特定的目的。总体上而言,法律规定或者当事人约定合同形式,其目的大致如下:
(一)证据目的
如果当事人只是在口头上达成合意,日后不免就是否有效地缔结了合同、何时成立的合同、以何内容成立的合同等事项发生争执。而一旦当事人将其合意作成书面形式,特别是经过签字或者盖章的合同书形式,虽不能说可以完全杜绝日后发生争执,但可以大量地避免此类争执的发生。(二)警告目的对于一些在法律上具有相当重要性的意思表示,通过要求形式要件,实际上是最后给当事人一次深思熟虑的机会,以避免作出草率的决定。
(三)境界线目的
形式的规定,往往还具有在合同交涉与合同缔结之间划定境界线的目的。[4]在诸如不动产买卖之类的合同场合,当事人通常会经过长时间的合同交涉,其间当事人可能会达成一些合意,是否具有法律上的拘束力,就此很容易发生争执。在对合同作出书面要求的场合,其答案则是显而易见的了,当事人很容易就明白,在签订正式的书面合同之前,自己在交涉过程中单纯的口头的或信件上的意思表示并不具有法上的拘束力。反过来,相对人对于这种意思表示,也应当明白是不可以信赖的。
(四)信息提供目的
在现代的立法上,出于保护消费者之类弱者的目的,往往特别要求经营者就交易内容作成书面形式交付给消费者,称为“合同书面的作成交付义务”,[5]尤其是就其中的关键事项,要求必须用明确的文字表示出来。在这种场合,书面形式还具有信息提供的目的。[6]
(五)其他目的
除上述目的外,特定的合同形式(特别是合同书)要求还可以具有其他的目的或功能,比如包括:对合同缔结及其内容的确认,合同对外的公示,特定企业对同种类合同的内容的管理,因书面化而可以使其内容对外展示等等。另外,内容经过公证的书面合同还可因此具有执行担保的功能;而且,将缔结的合同书面化,作为一种胜利成果对于当事人也还可以具有心理上的意义。[7]在重要的合同场合,要求双方的法定代表人在合同书上签字盖章,还可以具有仪式的要素。
三合同形式的类型
在我国法上,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式(合同法第10条第1款)。有时法律或者当事人对合同的形式有特别的要求,订立合同时应当符合这种要求。
(一)书面形式
书面形式,是指以文字表现合意内容而订立合同的形式。合同法第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”
数据电文,原来常见的有电报、电传和传真;现在新兴的而且会有重大发展前途的有电子数据交换和电子邮件。电子数据交换(ElectronicDataInterchange,EDI),是指将商业或者行政事务处理按照一个商定的标准,形成结构化的事务处理或信息数据格式,从计算机到计算机的电子传输方法。或者说是指电子计算机之间信息的电子传输,而且使用某种商定的标准来处理信息结构。电子邮件(E2mail),是通过电子计算机系统以及国际互联网络实现的信息传递方式。电子数据交换和电子邮件是进入现代信息社会后办公无纸化的典型表现,具有快捷、简单、经济、高效等特点。然而因特网通信也有其难点,其中之一便是邮件由谁发出难以确认,解决这一难题的技术称为“电子认证”,以所谓“数字署名”或“电子署名”为其代表。此类署名与普通的纸面上的签字盖章并不一样,如何在法律上加以规范,是一项新的课题。从世界范围内看,美国、欧盟、UNCITRAL以及亚洲的马来西亚(1997)、新加坡(1998)、韩国(1998)都有这方面的立法出台。[8]因特网在我国的迅速发展和普及,也要求我国的法律作出积极的回应,合同法虽然为此留有一席之地,具体的规范还是没有的。一些相关的法律问题(比如网络安全和网络责任等)的解决仍有待进一步摸索和积累经验。
关于公证、鉴证、登记、审批是属于合同的书面形式范畴,抑或属于合同的生效要件,我国立法规定不一。现在的学说理论上,有见解认为不应当将它们作为特殊的书面形式,因为合同是当事人各方的合意,公证、鉴证、登记、审批皆为当事人各方合意以外的因素,不属于成立要件的范畴,而属于效力评价的领域,尤其是登记、审批宜定为不动产物权的变动要件。从合同法第44条第2款的表述和第11条[9][10]未把公证、鉴证、登记、审批列入合同的书面形式范畴可知,这一结论是有法律根据的。此项见解,值得赞同。
(二)口头形式
合同采取口头形式并不意味着不能产生任何文字的凭证。人们到商店购物,有时也会要求商店开具发票或其他购物凭证,但这类文字材料只能视为合同成立的证明,不能认为合同成立的要件。[11][12]
(三)其他形式
1推定形式
当事人未用语言、文字表达其意思表示,仅用行为向对方发出要约,对方接受该要约,做出一定或指定的行为作为承诺,合同成立。例如某商店安装自动售货机,顾客将规定的货币投入机器内,买卖合同即成立。[13]
2混合形式
事物的“混合”本身就有其长处,可以起到优势互补,发挥特殊的功能。针对合同而言,不同的典型合同的内容混合于同一合同内,成为混合合同,比如旅游合同便混合有买卖、运输等合同的内容;不独内容可以混合,合同的形式同样也可以混合。合同的部分内容可以采用书面形式,其余的部分则可以采用口头形式,这是合同自由、方式自由的题中应有之意。而且,这种混合形式可以结合不同方式的优点,更好地为当事人服务。
四合同形式缺陷的后果
法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式(合同法第10条第2款)。违反此种要求的法律后果如何呢?对此,合同法虽然没有作出明确的一般规定,但从整个的价格体系来看,仍然可以反映出相应的规则。
(一)一般后果:合同不成立
通常的理论认为,要式合同所要求之方式是合同的成立要件。[14][15]我国合同法第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”这是对合同书面形式法律效果的例外规定,对此作反面解释,即可认为如果应当采用而没有采用书面合同原则上不成立。(4)
(二)特别后果:合同无效
我国原来的司法实践中,对于不符合法律规定的合同形式的合同,往往认定为无效。[16]从比较法来看,有些大陆法系国家的立法也是将合同欠缺法定形式的效果规定为无效。(5)现在,我国合同法原则上是将要式合同的方式作为合同的成立要件的。不过,合同法第44条第2款又规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”这是鉴于有的法律、行政法规已经将合同的方式作为合同的生效要件,比如担保法第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”这类规定比较特别,且已遭到法学界的批评。
(三)其他特别后果
除上述法律效果外,还可以有其他的特别后果。比如合同法第215条规定,租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。
【关键词】 二倍工资罚则；特殊情形；适用
《劳动合同法》第八十二条规定了用人单位承担二倍工资责任的情形有两种：一是用人单位不与劳动者订立书面劳动合同自用工之日起超过一个月不满一年；二是用人单位本应当与劳动者订立无固定期限的劳动合同而未订立。法律规定明确，但现实情况比较复杂，二倍工资罚则在司法实际适用中呈现出诸多特殊情况。
一、自用工之日起满一年未订立书面劳动合同
按我国法律规定，自用工之日起，用人单位超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，应当承担支付劳动者二倍工资的法律责任。如果用人单位用工满一年后仍不与劳动者订立书面劳动合同，在此阶段用人单位是否应当承担二倍工资的法律责任？通说认为，根据《劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条第二款和《劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，该种情形不属于应当承担二倍工资责任的法律范畴，自用工之日起满一年的当日，用人单位已经与劳动者订立了无固定期限合同，不属于应当订立无固定期限劳动合同未订立应当承担二倍工资责任的范畴。视为已订立无固定期限劳动合同的法律规定已经是对用人单位满一年未订立劳动合同的一种惩罚，如果再适用二倍工资罚则，对用人单位不公平，且签约率较低的一般是中小企业，无限期扩大二倍工资的责任会给中小企业带来经营风险。在司法实践中，多数仲裁委和法院也仅支持支付最多十一个月的二倍工资请求，即从未订立书面劳动合同满一个月的次日到满一年的当日，认为用人单位承担十一个月的二倍工资责任已经起到了惩罚的作用，达到了保护劳动者的合法权益的目的，如果无限期的适用，势必会对用人单位带来巨大的经济压力。本文认为，此种情形是否适用二倍工资罚则在理论上有值得商榷的地方。首先，《劳动合同法》明确规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立书面劳动合同，双方的权利义务以看得见的方式呈现，从而使双方的权利义务处于确定状态，视为已订立无固定期限劳动合同仅是一种法律拟制形态，双方的权利义务仍处于不确定状态，甚至双方的劳动关系都很难证明，视为已订立无固定期限的劳动合同的惩罚措施已失去了应有之义，劳动者的合法权益随时面临风险，不能仅考虑到增加中小企业的经营风险而将劳动者合法权益置于不顾。其次，用人单位不与劳动者订立书面劳动合同超过一个月就已经面临承担二倍工资责任的法律风险，超过一年不与劳动者订立书面劳动合同性质更加恶劣，造成的危害更大，仅仅视为已经订立无固定期限劳动合同的惩罚措施明显偏轻，根据“举重明轻”的法律原则，此种情形应当适用二倍工资罚则。再者，《劳动合同法实施条例》第七条规定也很明确，视为订立无固定期限劳动合同后，用人单位也应当立即与劳动者补订书面劳动合同，在此情形下不能免除用人单位与劳动者订立书面劳动合同的义务，用单一旦拒签，就应适用“应当订立无固定期限劳动合同”而用人单位拒签的二倍工资罚则。支持不适用二倍工资罚则的主张，势必会使用人单位满一年后拒签的法律责任处于空白状态，是对规范劳动力市场和保护劳动者合法权益的一种无视和侵害。因此，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同应当承担向劳动者支付二倍工资的法律责任。
二、劳动合同期满未续订书面劳动合同
关于劳动合同期满未续订书面劳动合同的情形，我国《劳动法》、《劳动合同法》以及《劳动合同实施条例》中均无明确规定。那么，劳动合同期满后双方的权利义务如何确定？是否适用未订立书面劳动合同承担二倍工资的法律责任？有观点认为，劳动合同期满后劳动合同即告终止，原有劳动合同中约定的权利义务即对双方当事人不发生效力，用人单位应重新与劳动者订立新的劳动合同，否则双方的权利义务即处于不确定状态，如果用人单位不及时续订书面劳动合同，超过一个月不满一年，可以适用二倍工资罚则对用人单位作出处罚。江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第三条也支持了未及时续订劳动合同应支付劳动者二倍工资的观点。司法实践中也有判例，乌鲁木齐中院在审理因劳动合同期满用人单位未续订书面劳动合同要求二倍工资的二审上诉案件时即支持了原告的请求。本文认为，续订劳动合同与初次订立劳动合同是有区别的，续订劳动合同是在双方原有书面劳动合同的基础上，若劳动者无变更权利义务要求，即视为双方对于原有劳动合同权利义务的认同，续订书面劳动合同就仅仅是劳动合同期限的延续，即使未及时续订书面劳动合同，劳动者与用人单位双方的权利义务也可以明确。从《劳动合同法》第八十二条第一款的表述：“用人单位自用工之日起...”也能体现出二倍工资罚则的适用范围，仅限于用人单位未与劳动者初次订立书面劳动合同，使双方权利义务处于不确定的状态。因此，劳动合同期满未续订书面劳动合同不适用二倍工资罚则。
三、劳动合同存在瑕疵
劳动合同瑕疵主要有三种情形：一是劳动合同无效或部分无效；二是签订空白劳动合同或劳动合同欠缺必备条款；三是他人代签劳动合同。第一种情形，劳动合同的效力与劳动合同的订立是两个概念，订立是一个过程，而效力是一种状态，订立在前，而效力在后。二倍工资罚则只是针对未订立劳动合同而言的，与效力无关，即劳动合同无效或部分无效不能适用二倍工资罚则。第二种情形，在实践中较多出现，主要是用人单位管理不规范或者对于劳动合同必备条款认知不到位导致。从劳动合同的作用来看，主要是证明劳动关系的存在和明确双方当事人的权利义务，劳动合同的必备条款是与具体的权利义务有关，空白劳动合同或者欠缺必备条款的劳动合同仅涉及劳动合同的效力问题，而已经订立书面劳动合同的事实并不能否认，因此不适用二倍工资罚则。第三种情形，司法实践中，他人代签劳动合同存在两种情况：一是劳动者本人授意他人代签，对于签订的劳动合同内容，劳动者本人知悉；二是他人代签劳动合同，劳动者本人并不知情。本文认为如果有证据证明劳动者本人授意他人代签，并对劳动合同内容知情，应视为劳动者本人的真实意思，可以认定是劳动者本人与用人单位签订了劳动合同；否则，用人单位就应该承担未与劳动者签订劳动合同支付二倍工资的法律责任。
四、劳动者原因导致未订立书面劳动合同
因为劳动者拒签劳动合同等可归责于劳动者的原因导致未订立书面劳动合同是否适用二倍工资罚则的问题，存在两种观点。一种观点认为，二倍工资罚则是一种无过错责任，只要客观上存在未在法定期间内订立书面劳动合同的事实，用人单位就应当承担向劳动者支付二倍工资的法律责任。另一种观点认为，《劳动合同法》第八十二条第一款应做限缩解释，在此情形下，免除用人单位承担支付二倍工资的法律责任。司法实践中，也存在不一致的做法。杭州地区的做法是，由于劳动者自身原因未订立书面劳动合同，用人单位应当支付劳动者二倍工资，劳动者存在过错并不能免除用人单位承担支付二倍工资的责任。而上海高院列出了两种情形可以免除用人单位支付二倍工资的责任：一是不可抗力，二是劳动者自身原因导致没有签订书面劳动合同，而用人单位没有过错，且已尽到诚信义务。本文认为，相关法律法规虽没有明确规定承担支付二倍工资的法律责任是过错责任还是无过错责任，但《劳动合同法》第三条规定了诚实信用原则，此原则贯穿《劳动合同法》始终，在判断劳动者原因导致未订立书面劳动合同时也应当适用。实践中，如果能够证明用人单位已经尽到诚实义务，主动要求与劳动者签订劳动合同，而劳动者无正当理由多次拒签，用人单位不存在过错，且已经尽到诚实义务，根据诚实信用原则应当免除用人单位承担支付二倍工资的法律责任；否则，应承担支付二倍工资的法律责任。
基于以上四种特殊情形适用二倍工资罚则的分析，可见二倍工资罚则在司法适用中仍存在较多分歧，应尽快通过立法或司法解释的形式予以统一。
【参考文献】
[1] 高战胜.未签订书面劳动合同时劳动者二倍工资请求权的适用条件研究[J].法学杂志，2012.12
[2] 陈玉江.双倍工资请求权适用条件初探[J].鸡西大学学报，2012（8）
[3] 王宏，陈思英.用人单位未续合同被判支付双倍工资[N].人民法院报，2012-7-3（003）
[4] 王全兴，粟瑜.用人单位违法不订立书面劳动合同的“二倍工资”条款分析[J].法学，2012.2
【作者简介】
我们从一则案例来看看口头合同与书面合同在实践中存在的认识差异。如：2000年11月，被告人秦卫石化名为泰兴石，为牟取非法利益，以虚构的“韩丽装饰品有限公司”的名义，向上海舟士塑料厂以明显高于市场价的价格订购塑料窗帘配件。双方对货物名称、规格、数量、价格、交货日期等事项达成口头协议，并约定了付款期限。2011年1月3日，被告人秦卫石从该厂提取价值人民币52500元的塑料窗帘配件15000套，将货物用于抵债后逃逸。检察院以被告人秦卫石犯诈骗罪向法院提起公诉。被告人秦卫石对指控的事实与定性均无异议。法院经审理认为，被告人秦卫石虽未与被害单位签订书面合同，但就货物的名称，数量，价金等均已达成协议，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪定罪处罚，公诉机关指控的事实清楚，但罪名不当，以合同诈骗罪判处被告人秦卫石有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。一审判决后，检察院提出抗诉，认为：原判认定被告人秦卫石犯罪的事实清楚，证据充分，但定性不当，建议改判，在客观上仅限于在签订，履行合同过程中进行诈骗的行为。从立法者使用“签订”一词的本意来看，合同诈骗罪的合同应理解为书面合同。设立合同诈骗罪的立法本意应当指的是利用书面合同实施诈骗。被告人秦卫石骗取被害单位财务的方法是利用双方口头达成的协议，未以任何书面形式签订合同，故其行为不符合合同诈骗罪利用签订书面合同的方式进行诈骗的构成要件，其行为应当构成诈骗罪。二审法院经审理认为：上诉人秦卫石以非法占有为目的，冒用他人名义以订立口头合同的方法骗取他人财务，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。原判决并无不当且程序合法。遂裁定驳回抗诉，维持原判。
通过上述案例可见，在司法实践中，对于合同诈骗罪的合同形式还是存在着较大的争议的。有的学者认为，合同诈骗罪的合同仅为书面形式，因为将合同诈骗罪的合同界定为书面形式，既不与司法实践脱节，也考虑到了合同法律的变化情况（如扩大合同主体，扩大合同书面形式等），避免了法律适用的混乱，同时从证据的客观性要求来说，口头合同也不应成为合同诈骗中的“合同”。而有的学者则认为，随着合同法的颁布实施，合同诈骗罪的合同形式已经由原来单一的书面形式转变成灵活多样的书面，口头等形式。口头合同等非书面合同作为合同的外在表现形式，也是客观存在之物，是可为其他事物所证实并为人所认识的，只要能通过其他证据证明当事人之间存在以非书面形式表现的合同关系及合同的内容，且诈骗事实成立，即可认定行为人行为构成合同诈骗罪。
笔者同意第二种观点，即口头合同亦可成为合同诈骗罪的“合同”形式。理由如下：
1、从立法上看，刑事法律对合同诈骗罪中的合同形式并未予以说明或限定。因此，界定合同诈骗罪之合同的形式，应当以相关合同制度的立法为基础。1981年的我国的《经济合同法》是以书面合同为合同要件，不承认口头合同，而在执行1997年修订刑法时，也是以当时《经济合同法》为基础，亦认为合同诈骗一般以书面合同为原则；但《中华人民共和国合同法》1999年正式颁行后，规定合同的形式不仅包括书面形式，还包括口头形式和其他形式，口头合同明确成了经济合同的形式之一，因此，在刑事法律就合同诈骗中合同形式未作特别限定的情况下，《刑法》对于合同诈骗的所有条款所涉及的合同概念自然也该随之变化。
2、合同诈骗罪和普通诈骗罪有各自的调整对象。合同诈骗罪的危害本质在于对市场秩序的破坏，合同范围仅限于市场经济领域内，这是成立合同诈骗罪和合同的基本特性。而合同是书面、口头亦或其他形式，只不过是从合同的外在表现形式上对合同的评价，不影响对合同内容和性质的判断。如果合同不具有上述特征，则不论其是何种表现形式，利用该合同诈骗都不构成合同诈骗罪；而如果合同具有上述特征，则也不论合同的表现形式如何，利用该合同进行诈骗即可构成合同诈骗罪，由此，将口头合同乃至其他非书面形式的合同归于合同诈骗罪中，不会导致特别法条（合同诈骗罪条款）架空普通法条（诈骗罪条款）的现象，他们仍然有各自调整的对象。
3、举证困难不能否认口头合同作为合同诈骗罪的存在形式。在司法实践中，由于口头合同等非书面形式的合同缺乏合同内容的客观记载，故认定当事人之间是否存在合同关系，合同内容举证上存在一定的困难，但不能以此为由认为非书面形式的合同不能成为合同诈骗罪中的合同。因为，犯罪是客观存在的，并不以人的主观认识为转移。现实中，往往由于非书面合同没有文字记载，而更多为诈骗者行骗时所利用，若将其排除在合同诈骗罪之外，无疑极大地缩小了该罪名适用范围，甚至放纵犯罪。如，甲公司为解决资不抵债的困境，公司决策机构经讨论，准备骗取一直有合同关系的乙公司的财产，于是甲公司领导层便邀请乙公司领导层，在宴会上甲公司提出向乙公司购买煤炭100吨（价值20万余元）并表示到货后十日内付清货款，双方就煤炭的质量，价格等协商一致，因两公司之间一直有业务往来，没有签订书面合同。次日，乙公司按两公司之间的口头约定送100吨货运至甲公司，甲公司收货后随即低价出售并将货款用于归还债务。如果将口头合同排除在合同诈骗罪的“合同”形式之外，因诈骗罪并没有单位犯罪主体，故就无法追究甲公司的刑事责任，明显放纵了犯罪。笔者认为，只要能证明当事人之间存在以非书面合同形式表现的合同关系及合同的内容，且诈骗事实成立，则既可认定为构成合同诈骗罪。
4、刑法条文的表述也无法否认口头合同成为合同诈骗的表现形式。1997年刑法在合同诈骗罪中运用“签订”一词，一般人认为签订应当也只能指书面合同，而将口头合同排除在外。上面笔者也已经提及，这是基于当时的合同制度所形成的对合同形式认识上的局限性，随着合同制度在合同诈骗罪之外，则会使得合同诈骗罪独立成罪的意义。因此，在立法背景发生重大变化的情况下，对刑法条文的理解不能拘泥于其字面含义，不应将刑法224条规定的“签订”一词仅仅理解为书面合同。
5、将口头合同排除在合同诈骗罪的“合同”之外，会给司法实践带来冲突。将口头合同排除在合同诈骗罪的“合同”之外，对于行为人分别利用书面合同、口头合同或者其他书面形式进行诈骗的案件，则无法正确定罪处罚。如，被告人姜后明，宋开明于2006年6月份，假借海安县曲塘镇和纺织日用品有限公司的名义，与被害人袁宏书面签订煤炭购销合同一份，骗得被害人袁宏187吨，价值人民币99110元。收货后，被告人姜后明，宋开明又电话告知被害人袁宏，提出按原协商再购买100吨，被告人姜后明，宋开明将287吨煤炭销给他人，所获赃款被二人瓜分。如果口头合同不能成为合同诈骗罪之“合同”的形式，则该案即应认定被告人姜后明，宋开明的行为分别构成合同诈骗罪和诈骗罪两罪，应实行数罪并罚，对于在一个犯意下所进行一个持续犯罪行为用两个罪名来调整显属不当，违背了刑法数罪并罚的本意。
由此可见，合同诈骗罪之合同形式已经随着合同制度的相关立法的变化而改变，只要能证明当事人之间存在以口头形式表现的合同关系及合同内容，且诈骗事实成立，即可认定行为人行为构成合同诈骗罪，口头合同也能成为合同诈骗的表现形式。
摘要：2008年1月新劳动合同法颁布实施，在新颁布的劳动合同法中，口头合同继续被保留，但口头合同在实际运作过程中出现很多问题，本文旨在通过对口头劳动合同基本概念、在我国的实施现状和存在的问题的分析，达到对口头劳动合同规制之目的。
关键词：口头合同；法律规制
一、口头劳动合同的定义
劳动合同订立形式分为两种，书面劳动合同和口头劳动合同。书面劳动合同是双方当事人权利义务达成一致后用文字形式固定下来，是劳动法律关系存在的证明之一。口头劳动合同则刚好相反，即双方当事人权利义务达成一致，但并没有以文字形式记载，而是以电话、谈话等形式达成一致意见，仅凭口头上的约定行使权益义务。口头合同的有点是省时、方便、快捷、没有格式要求，其缺点又在于变化性强、不易保存、取证困难等。因此，对于一些及时履行、法律权利义务关系简单明了的事情可以采取这种形式，但对于权利义务关系复杂、需要取证、一时半会儿法律关系不能结束的事情来说，采取口头合同订立是极为不利的。
二、口头劳动合同在我国的实施现状
我国关于劳动者的权利保护和劳资纠纷主要参照《中华人民共和国劳动合同法》。90年代初期，我国的方针政策确定走市场经济道路，很多部门法在那时被颁布，如：竞争法、公司法、劳动法、消费者权益保障法等。但现实中劳动分工的不细化，劳动力没有开放，母法颁布又太久远，无法对出现的社会劳动问题充当指导作用，因此，对1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》和2007年颁布的《中华人民共和国劳动合同法》，是以新旧法来对待的。
我国《劳动法》第19条规定：“劳动合同应当以书面形式订立。”《劳动合同法》第10条第1款继承了这种形式，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。中国社会改革开放三十几年时间发展迅猛，导致很多“软件”还没有跟上时代的脚步，特别是我国目前劳动合同法制程度还不算高，权利义务双方当事人法律意识程度也不算强，执法人员素质有待提高，所以，以书面形式订立劳动合同就显得尤其重要。书面劳动合同可以把当事人之间的意思自治完整无误地记录下来，使其条文化，方便双方当事人照起其履行。一旦发生争议也有据可查，便于分清是非，明确责任，公正及时的处理争议，以免口说无凭，难以处理。[]根据我国劳动合同法的规定，劳动合同应当以书面形式订立。
《劳动合同法》规定到：“用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”由此可见，我国的劳动合同在通常情况下属于要式行为。这样规定有利益保护劳动随着的合法权益。《劳动合同法》第69条第1款的规定，我国只是在非全日制用工的条件下才允许当事人以口头协议的方式订立劳动合同。
三、关于口头劳动合同在实际中的存在的问题
在实际生活中，劳动合同即使没有用书面形式确立，仅仅是口头上的，也并非全然无效，我国劳动法规定，“劳动合同应当以书面形式订立。” 但这里的“ 应当”实际上不是强制性规定的一个专用名词，这里的“应当”实际上是一种倡导，提倡这么做，提倡和劳动者签订书面劳动合同，鼓励给劳动者签订书面劳动合同，而不是必须和劳动者签订书面劳动合同，即使没有和劳动者签订书面的劳动合同，在法律上也不是绝对无效。这样一来，条文可以被理解成为好“劳动合同最好以书面形式订立”，是提倡性的规范，鼓励大家都签订劳动合同，以自身利益优先考虑最好的选择就是签订劳动合同。法律之所以没有绝对否认口头合同的效力，原因就在于在现实生活中有太多太多没有签订书面合同的案件发生，这类案件的受害方往往都是手无寸铁的平民百姓，特别是农民工群体，在面对榨干他们劳动力的企业来说，他们是彻彻底底地弱势群体，如果立法一味地排除保护没有书面合同的劳动法律关系，那么事实劳动关系就很难解释，这一群体的人的权利当然就没有办法由法律保护。
不过，几乎所有口头合同案件的解决过程都很曲折，中国有句古话叫“空口无凭，立字为据”， 因为双方当事人没有书面凭证，很难说清楚事情的缘由，双方权利义务不明确，在纠纷或诉讼过程当事人的权利（主要是受害方的权利）想要保护必经一番波折。除此之外，口头合同案件还隐含着几个问题：
试用期问题
劳动者与用人单位没有签订书面劳动合同就很难确定试用期，劳动关系从什么时候开始几乎无从知晓，最后的结果很可能是双方协商决定，这样并没有从根本上保护弱势群体的合法利益：如试用期内被解雇还是试用期外被解雇，直接关系到当事人报酬，试用期外是5000元一个月，试用期内可能只有2000，至于奖金分红等在试用期内一律没有。这样劳动者能拿到的报酬远远少于应该拿到的。因此，对劳动者的保护也很难达到最大化。
劳动条件问题
劳动条件是用人单位在与劳动者签订劳动合同时吸引劳动者的前来就职的、承诺给予劳动者在劳动年限内享受的物质。这个劳动条件可以是任何优厚的东西，目前的主流是房，也可以是车。如用人单位说“你过来工作，给你一套房”，这个就是劳动条件。劳动条件是劳动合同的一部分，一般都被白纸黑字的记录在合同书当中。那么没有书面劳动合同，这个劳动条件应该如何确定呢？不知道怎么确定，劳动者的合法权利如何去维护呢？这个是实际操作中遇到的有一个难点。
（三）用人单位保险问题
目前基本所有的用人单位在招聘时都承诺有工伤保险、医疗保险、养老保险、公积金，俗称“三险一金”，并且越来越多的效益好的企业除了上述几种保险以外还加上生育保险和失业保险，俗称“五险一金”。但是同样的，这些条件的前提肯定是成为正式员工的时候才能享受到的，如何证明劳动者是单位的正式职工，这几乎也是一个只能由书面凭证来证明的问题，在口头合同的情况下，想到证明难上加难。
我国现行的《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》中并没有对上述问题作出规定，但是没有作出规定并不等于没有这些规定，对于保护口头合同中当事人的权利义务，弄清这些问题的解决办法是非常有必要的。
四、口头劳动合同在国外立法中的规定
国外有些国家，如英国、法国、德国、日本、新加坡等均为将劳动合同设定为要式合同。[]德国的合同法中规定法律行为无需特殊形式。也就是说，口头达成的合同原则上足以确立合同双方之间的权利与义务。实际情况中，与修改或补充已有的书面条款相关的口头协定也发挥一定的作用。德国法律尽可能满足合同双方的要求，即使书面协议中有附则约定不达成附加口头协议，但在一定情况下，也不能以此为由拒绝因事后的口头协议导致的主张请求权。只是在公司成立和购买不动产时除外。
法国法律没有要求劳动合同必须以书面形式订立，只是对从事某些种类的劳动者，如家庭工作者等要求以书面形式订立劳动合同。这符合欧洲联盟立法精神。[]欧盟1991年10月14日得指令要求成员国在1993年7月1日之前，在国内立法中规定雇主有义务向雇员提供载明其劳动条件等劳动合同基本要素的书面文件。[]这个指令只是雇主对雇员有告知的义务，但这种告知不一定时书面形式，所以，它也没有把书面形式看做是效力要件。因为法律的劳动法并没有规定“书面的劳动合同”，所以，单纯因为没有书面劳动合同而否认事实上的劳动关系是不能说服人的。而且，想要证明劳动关系存在不一定必须靠劳动合同，工资单、工作服、考勤卡等也都能证明劳动关系的存在。法国劳动法典中规定劳动合同适用合同的一般原则，劳动者可以通过提供证人和假设的手段证明事实劳动关系。[]法国法院在1982年1月10日得判例中指出，雇员可以利用一切手段证明劳动关系存在及内容。[]
五、对口头劳动合同的法律规制
我国对调整口头合同的法律法规的法律条文主要有：《关于全民合同制工人合同期满后形成的事实劳动关系的复函》认为合同还是应该以书面为准，应该尽快与没有签订书面合同的劳动者补签书面合同；《关于劳动争议受理问题的复函》第4条规定：“对于事实劳动关系当事人之间发生的劳动争议，劳动争议仲裁委员会应当根据《中国人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条规定予以受理。”《关于关切实行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即在事实上已经成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿服务，适用劳动法。”这条对口头合同作出了明确的规定。《关于实行劳动合同合同制度若干问题的通知》第14条规定：“因用人单位的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的， 视为续订劳动合同，用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。”从2008年1月1日期实行的《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面合同。”“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。” “用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”
我认为这样规定是非常切实可行的，劳动合同法的颁布宗旨就在于保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。这种规定是从保护劳动者与用人单位的权利的角度做考虑，实际上是将口头合同视为无固定期限劳动合同来对待，从全方位把劳动者的合法权益的保护扩大到最大化。
注释：
张志京 主编 《劳动法学》（第二版）[M]2009年8月第二版 复旦大学出版社
英 主编 《外国劳动法和社会保障法》【M】 2001年版 中国人民大学出版社
④欧洲联盟是在欧共体统一市场基础上建立的超国家的地区组织，致力于实现经济一体化和政治、社会等方面的合作与协同。其立法优先于其成员国的国内法，立法机关是欧洲联盟部长理事会，主要形式是条例和指令。条例在成员国内具有直接适用的效力，指令只是在要求达到的目标上约束成员国，在具体的落实手段上，成员国可以自主选择，即指令必须由成员国在规定的期限内转化为国内法。
⑤《劳动法》关怀、林嘉主编 中国人民大学出版社 2007年6月
⑥《劳动法》关怀、林嘉主编 中国人民大学出版社 2007年6月
⑦ G.LYON-Caen,A.Supiot等：《劳动法》，231页，法国DALLOZ出版社，1999
参考文献：
[1]《劳动法》，关怀主编，中国人名大学出版社2001年版
[2] 《劳动法与社会保障法》，关怀主编 黎建飞副主编，当代世界出版社2003年6月
[3] 《劳动法学》，贾俊玲主编，北京大学出版社，2009年3月第一版
[4] 《劳动法原论》，史尚宽著，上海世界书局 1934年版
[5] 《劳动法》，（德国）W・杜茨著，法律出版社2003年版
[6] 《劳动关系》，（美国）丹尼尔・奎因・米尔斯著，机械工业出版社 2000年版
[7] 《劳动与社会保障立法国际比较研究》，杨燕绥著，中国劳动社会保障出版社2001年版
本文首先指出了电子数据的法律效力问题实际上是电子数据能否取得与书面文件同等法律效力的问题,由此入手,采用"功能等同"的方法,对"书面"、"签名"、"原件"等问题分别予以解决,并结合《中华人民共和国电子签名法》,从传统法律和新增法律两方面对电子数据的法律效力予以明确的认可与确定。
关键词:电子合同 电子数据 法律效力
一、导言
电子商务是伴随着网络信息技术的发展和计算机应用的普及而产生的一种新型的商务交易形式。这种新型的国际贸易方式以其特有的优势(成本低、易于参与、对需求反映迅速等),已被愈来愈多的国家及不同行业所接受和使用。据根据联合国贸发会议《2002年电子商务和发展报告》显示,2002年世界电子商务交易额达到6153亿美元,比2001年增长73.1%;瑞士信贷银行发表的报告显示,2003年全球通过互联网进行的贸易总额预计达到1.24万亿美元。据统计,中国目前有4000多个电子商务网站和70多家认证机构,中国互联网数据中心估计,2003年中国电子商务交易额约为600亿美元。但是这种新兴贸易方式对传统法律(无论是英美法系,还是大陆法系)关于合同的成立条件、合同有效性规范、支付方法、提单的转让等一系列法律法规和要求,提出了严肃的挑战。原有的法律法规已无法满足电子商务发展的需求,阻碍了电子商务的正常发展。因此,有必要为电子商务建立起一套必要的法律法规和共同遵守的商业规则,为电子商务的动作提供法律依据,以促进国际贸易更好的发展,而《中华人民共和国电子签名法》正是这样一部法律。
在电子商务的过程中,参加交易的双方是以交换电子数据的方式而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成或进行商业交易的,也即是,在这过程中,以电子数据代替了传统的书面文件。这就产生了一种新型的合同形式:电子合同。
电子合同,是指在网络条件下当事人之间为了实现一定目的,通过电子邮件和电子数据交换所明确相互权利义务关系的协议。所谓电子邮件(Email),是以网络协议为基础, 从终端机输入信件、便条、文件、图片或声音等通过邮件服务器传送到另一端终端机上的信息。而电子数据交换(EDI)则是通过计算机联网,按照商定的标准采用电子手段传送和处理具有一定结构的商业数据。电子合同虽也是对合同当事人权利和义务作出约定的文件,但因其载体和操作过程不同于传统书面合同,故具有以下特点:
1、订立合同的双方或多方在网络上运作,可以互不见面。合同内容等信息记录在计算机或磁盘等中介载体中,其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行。 2、表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名(即电子签名)所代替。
3、传统合同的生效地点一般为合同成立的地点,而采用数据电文形式订立的合同,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。
4、电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质保存,是无形物,改动、伪造不易留痕迹。
电子合同作为证据具有一定的局限性。作为合同载体的电子数据,无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读,除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知,电子合同这一新型的合同形式,其新型的地方主要在于其载体,即电子数据的采用。因为电子合同的载体与传统的书面文件大不相同,这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据的法律效力及有效性产生了影响。如果不解决电子数据的法律效力问题,也就无法确定电子合同的法律效力,这势必对电子商务的正常发展构成极大的阻碍。只有保障了电子数据的有效使用,各种电子商务活动才能广泛展开。所以,电子数据的法律效力问题,可以说是电子商务相关法律问题中起码的、最基本性的问题。
二、电子数据的法律概念
电子数据原本是一个计算机通讯方面的专业术语,简单地说就是电子数码形式的信息流的总称。但作为法律上的一个概念,不同的组织、不同的国家、不同的学者的表述各有不同。
联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》中使用了Data Massege ,即数据电文。规定:
"数据电文"系指经由以电子手段、光学手段、或类似手段生成、储存或传递的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传、和传真;
"电子数据交换(EDI)"系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子运输。
香港《电子商务条例》使用了Electronic Record(电子记录),指信息系统所产生的数码形式的记录,而该记录--(a)能在信息系统内传送或由一个信息系统传送至另一个信息系统;并且(b)能储存在信息系统或其他媒介内。
我国《合同法》采用"数据电文",译自Data Massege ,包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。
我国《电子签名法》采用"数据电文"是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。
《中华人民共和国合同法精解》:电子数据交换(EDI)是一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的形式,作为一种新的电子化贸易工具,又称为电子合同。
《电子商务法初论》:Data Massege ,数据电讯,是独立于口头、书面等传统意思表达方式之外的一种电子通讯信息及其记录。
从上面的各种表述,我们可以看出其中有一个层次问题,即:电子数据交换、电子邮件、电报、电传、传真这些与电子数据并不是同一层次上的,它们均属于电子数据。这从《电子商业示范法》第2条的规定以及 我国《合同法
》第11条关于"数据电文"的解释中可清楚感知,而我国《电子签名法》中的“数据电文”是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。而从严格意义上来讲,电报、电传、传真与电子商务中的电子数据是不同的。 因为我们说,电子商务的最大特点,就是以电子数据取代了一系列的纸面交易文件,实现了交易的"无纸化"。而电报、电传及传真虽然也都是使用电子方式传送信息的,但它们通常总是产生一份书面的东西,即它们的最终传递结果,都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说,它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此,电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术,并未对传统的法律规则构成大的冲击。
本文所论述的电子数据,是指以电子数据交换、电子邮件进行电子商务而产生的电子数码信息流,这应是排除了电报、电传、传真的。据此,对本文论述的电子数据这一概念,从法律意义上可表述为:在以电子数据交换、电子邮件进行的电子商务中,所产生的不能直接地为人们所感知的一种传达民商事主体的内在意思表示的无纸化的电子信息。
三、电子数据作为合同载体的特征
电子商务中电子数据的法律效力问题,主要是由于其与传统书面文件形式的不同而产生的。这一问题实际上是电子数据能否构成传统法上的书面形式,能否取得与书面文件同等效力的问题,也即是电子合同的形式要件问题。
合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式,是合同内容的载体。在传统法中,记载、传递具有法律意义的文件的形式,与当事人之间权利义务的享有与履行,有极其密切的关系。书面形式作为合同常采用的一种形式,是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中,甚至将书面形式的有无,当作法律行为生效的前提条件。之所以将书面记载,作为重要的法律行为的形式要求,主要原因在于书面形式具有长久保存的优点,而且,如果加上手书签名的认证,以及原件等要求的配合,便符合了理想的法庭证据要求,可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质,及帮助各方意识到订立合同的后果等,从而可据以确定纷争之民商事事实。
而在电子商务中,文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字,其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比,电子数据具有如下特征:
1、它实质上是一组电子信息,其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质,而不是传统的纸张;
2、它的表现形式不是有形的纸张文字,而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息,显示在电脑显示屏上的文字来表现。
四、电子数据法律效力的认可
1、《电子商业示范法》与"功能等同"方法
对电子数据的书面形式问题如何解决呢?《电子商业示范法》提出了一个方案。
《电子商业示范法》是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的。该法是针对"以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响"的情况,向各国立法者提供一套国际公认的规则,以说明怎样去消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据效力的法律制度。
《电子商业示范法》采用了一种"功能等同(functional-equivalent)"的方法,这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用,以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用,以其作为标准,一旦数据电文达到这些标准,即可同起着相同作用的相应书面文件一样,享受同等程度的法律认可。据此,《电子商业示范法》在第6条中规定:"如法律要求信息须采用书面形式,则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用,即满足了该项要求。"该条对电子商务环境中"书面"的基本标准,以"可以调取以备日后查用"为界,这一法律上对电子数据的书面效力的要求,是一种等价功能上的要求。
2、"书面"、"签名"、"原件"问题的解决
我认为《电子商业示范法》采用"功能等同"方法以解决电子数据的书面形式问题在当前的技术条件下是最佳的方法。就电子数据本身来看,不能将其视为等同于书面文件,因为两者具有不同的性质,这在前面已论述过。但作为商业交易中所产生的合同的载体,电子数据与传统书面文件却有着相同的功能,即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用,如:提供文件供大家可以阅读;可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本;文件在长时间内可以保持不变;可通过签字核证数据等,电子数据在作为电子合同载体时,在必要的技术保障下,同样能够起到这些作用,并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此,电子数据在电子商务中,作为交易各方当事人的真实意思表示,应当具有与书面文件同等的法律效力,不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。
在我国《合同法》中第11条这样规定:"书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。"《合同法》的这一规定,我国有些人认为"该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴,赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。"也有些人认为"这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。"而笔者认为这只是在当时特定环境下对《合同法》的一种折中。 相对来说《中华人民共和国电子签名法》第一章第二条第一款规定:“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”这个规定实际上从正面对电子签名、数据电文以立法的形式对其法律效力进行了肯定。
从前面的论述我们可知电子数据本身与书面文件是不能等同的,两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是"功能等同"法。而我国的《合同法》却在实际上采用了"形式等同"法,把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中。形式等同后,"签名"、"原件"等这些"书面"的问题就无法解决,这恰是《电子商业示范法颁布指南》中提到的情况:"尽管有的国家就电子商业的某些方面颁布了具体规定,但仍然没有全面涉及电子商业的立法。这种情况可能使人们无法准确地把握并非以传统的书面文件形式提供的信息的法律性质和有效性。"
在法律意义上,对于书面文件的要求是有多种层次的,"书面形式"只是其 中的最低层次,另外还有与书面紧密联系的手书签名,以及原件的保存与提交等内容。单纯的书面形式,并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名,以及书面原件等规范合并在一起,才能较完整地达到法律规范的要求。一般的书面形式,即不附加签名或原件要求的,充其量只能起到对文件内容长期保存的作用。所以我们通过"功能等同"法赋予电子数据的与传统书面形式同等的法律效力,不应混同于更为严格的一些要求,如"经签署的文书"、"经签署的原件"等,但是对于电子签名情况下具有相同的法律效力。
在合同交易中,人们对合同载体的书面形式要求,常常是与其他条件相结合的,比如同时要求签名和原件形式。因而我们解决电子数据的"书面"问题时还必须解决与之紧密联系的"签名"与"原件"问题。只有如此才能明确地确定电子数据作为电子合同载体的完整法律效力。在传统的书面合同中,合同当事人的签名或盖章可以证明其身份,并
确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以,签章是合同生效的必要条件,它对合同当事人的意思表示具有证据力。而签章的概念是与纸张的使用密切相连的,在以电子数据作为合同载体的情况下,由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。为此,技术专家们设计了一种称为"电子签名(Electronic Signature)"的技术以实现电子合同当事人签字的功能。电子签名的使用者持有以电子数据密码表示的密钥,他可以在电子商务中,利用密钥对发送的电子数据进行加密,形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值,附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改,但他并不知道发送方的私人密钥,那么在文件发生改变时,电子签名的值也将随之而发生改变,不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。 因此,电子签名能够客观地辨别签署者的身份,并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联,而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同,所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据的法律效力,等同于经签署的文书。
解决了电子数据"书面"、"签名"的问题,采用同样的"功能等同"法,"原件"的问题也就不难解决。
"原件"的作用主要在凭证方面,它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据作为人们不能直接感知意义的物质,它必须通过一定的方式,如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来,才能为人们所感知,但此时人们所看到的,应是"原件"的"副本",而不是"原件"。但采用电子签名的技术后,电子数据同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动,这与"原件"在法律上所起的主要作用相一致,因此,从此种意义上说,经签署的电子数据,符合"原件"的功能要求,其在法律上的效力,可等同于"原件"。实际上在《中华人民共和国电子签名法》中第一章第二条明确规定:本法所称电子签名,是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。
本法所称数据电文,是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。这一点在立法的角度解决了原件与与签名的关系,而不再是“功能等同”,这样来说到目前为止无论是从原有法律体系的“功能等同”还是《中华人民共和国电子签名法》 “明确指出”,均对电子商务中的电子数据的法律效力做出了综合、明确的确认。
3、电子数据法律效力的确认
综上,我们可以对电子商务中电子数据的法律效力作一个综合的、明确的确认。
(1)电子数据作为电子商务各方当事人的真实意思表示,具有与书面文件同等的法律效力,不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。
(2)经过电子签名的电子数据,在具备必要的技术保障下,符合传统法律中书面签名与书面原件的要求,起到与"经签署的文书"和"经签署的原件"同等的法律效力。
(3)在任何法律诉讼中,电子数据具有与其他传统证据形式相同的可接受性,不因为其是电子数据的形式而不被接受或影响其证据力。
(4)以电子数据为载体的电子合同,不因其采用该载体形式而影响其法律效力、有效性和可执行性,只要其符合法律的其他一些规定,如不欺诈等,就享有与传统书面合同一样的法律效力。
随着电子商务进一步发展,电子数据交换和电子邮件的手段在商业交易中的使用正在迅速增多。对电子商务中电子数据法律效力的确认,对于规范电子商务,保持其高效性,维护其安全性具有不可忽视的法律意义。
2011年6月10日，郑州市二七区劳动争议仲裁委员会作出裁决，该公司向张某支付2011年9月的工资1840.51元，以及2011年4月10日至12月22日未签订书面劳动合同的二倍工资差额10567.43元。
该公司不服，认为双方没有办理劳动合同续签手续的主要原因是张某拒绝签订，故不同意支付未签订劳动合同的二倍工资差额10567.43元，但同意支付2011年9月份的工资1840.51元。于是，该公司向二七区人民法院提起了诉讼。
一审判决：在案件审理过程中，该公司申请证人李某、连某出庭作证。李某、连某证明在2011年六七月间曾经接到过公司人事部的电话，通知张某去签合同，李某将此通知转达给了张某。但对于张某不与公司续签的情况，该公司缺乏证据说明，法院认为该公司仍应负有提示张某续签的义务，且直至张某提出辞职时，公司也未采取任何措施履行此义务。二七区人民法院遂一审判决该公司向劳动者张某支付12407.94元。
分析：
焦点一：未续签劳动合同应由谁负责？
根据《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。实践中，在用人单位与劳动者续订劳动合同时，也应当充分体现双方协商的过程。所以，我们认为，续签劳动合同应当是用人单位与劳动者双方的责任，未签订劳动合同应当由形成未签订事实的过错乙方来承担不利后果。
根据《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。注意这里的两倍工资起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
本案中，公司在电话通知张某办理劳动合同续签手续未果的情形下，应当立即书面通知张某终止劳动关系，不应再继续使用张某，使事实劳动关系存续。但该公司未能提供充分证据证明公司主动通知张某办理劳动合同续签手续，无法举证张某不与公司续订的情况，所以，应当承担用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的法律责任，依法支付2011年4月10日至12月22日未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
焦点二：如何规避未签订劳动合同的争议风险？
我们根据多年的办案经验，提醒用人单位特别注意依法处理好以下两个问题：
第一，严格按照法定时间，控制签订劳动合同的周期。初次签订书面劳动合同的时间，一定要控制在用工之日起30日内；续签劳动合同，也不能超过原劳动合同届满的次日起30日。
关键词 法定形式 形式欠缺 合同效力
中图分类号：F276.7 文献标识码：A
合同的形式即是合同的表达方式，其作为合同当事人意思表示的载体，对合同的效力产生一定的影响，其法定形式的欠缺必然影响当事人之间的法律关系，也影响着交易的安全与效率。然而我国的相关法律规定却混乱而矛盾，因而借鉴其他国家较成熟的规定，根据我国的客观情况，完善我国的相关立法势在必行。
1国外立法概况
1.1英国法
英国议会于 1677年通过的《防止欺诈法》中第4条规定了五种必须采用书面形式的合同：有关遗嘱执行和遗产管理的合同、担保合同、就婚姻的对价订立的合同、不动产合同和不在一年内履行的合同。同时该法第17条还规定了货物买卖合同应采取书面形式。根据以上法律规定，合同倘若不具备相应的法定形式，则其虽然有效但不得申请强制执行。但英国1989年的《财产法》将出售或以其它方式处置地产权益的合同所要求的书面形式，从原本证据性质改变为效力性质。根据该法新的规定，没有书面形式的不动产合同是无效的。英国法律对法定形式的规定由执行效力向着合同生效的方向逐渐沿革，体现了英国法顺应时代潮流的发展趋势。
1.2美国法
美国法一直秉承英国1677年《防止欺诈法》的效力规范模式。现今，美国许多州适用的法律仍保留着《防止诈欺法》的内容，存在与英国法上诸多类似的规定，如转让不动产、专利权的合同采取“要件主义”，而500美元以上的销售合同、一年内不能履行的协议则采取“证据主义”。按照美国《合同法重述（第二版）》第140条的规定，一个合同对一方不具有强制执行的效力意味着另一方不能依该合同作为依据。如果不以合同为依据，则被告也不能以合同为依据主张权利或提出抗辩；若以合同为依据进行，则合同就成为被告主张自己权利以及提出抗辩的基础。从诉讼程序的角度而言，法院并不负有对合同的形式是否具备的审查义务。此外，一方当事人若未在初审阶段以欺诈行为法主张合同无效，那么在上诉审中他就不能再以此为理由主张合同无效。
1.3德国法
德国法总体上奉行同意主义原则，其对合同形式的要求表现为规定一些种类的合同必须采用书面形式并签名，有的还必须进行公证。其将合同的法定形式看作是合同成立的必备要件之一，即所谓的“要件主义”。如《德意志民法典》第125条就规定：缺少法定形式的法律行为无效；缺少由法律行为约定的方式者，在发生疑义时，也为无效。德意志法系国家民法典一般都采取了“若无法定形式，则合同无效”这一基本原则。
1.4法国法
根据法国民法典的精神，合同原则上只需双方当事人达成合意即可，特定形式要求是例外，但进入21世纪后，形式主义开始复兴，法国开始重新审视同意主义的缺陷并思考形式主义的价值。法律一方面通过确立广泛的要式合同规定不具备此种形式的赠予、夫妻财产、代为清偿、抵押权设定等合同无效；另一方面法律还通过合同公告制度、登记制度、证明制度等，将未满足此形式要求的合同判定为不能对抗第三人或者缺乏证据力。
2中国法律的规定
中国《合同法》第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其它形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《合同法解释（二）》第二条规定：当事人以书面形式或口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。《合同法》第36条规定：法律行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。这些规定存在极大的模糊性并未明确缺乏形式要件的合同究竟效力为何。根据文义解释和体系解释可以看出，合同法第10条和第36条的表述涉及的是合同的成立问题而不是生效问题。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定：出卖人未取得商品房预售许可证的，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效。但在前取得商品房预售许可证的， 可以认定为有效。 合同法第44条第二款规定：法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《合同法解释（一）》第九条中规定：依照合同法第44条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定：出卖人未取得商品房预售许可证的，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效。但在前取得商品房预售许可证的， 可以认定为有效。由此可见，我国《合同法》现在遵循的是同意主义原则，仅在个别情形基于立法政策的需要而实行形式强制。
3合同法定形式欠缺之效力分析
3.1合同欠缺的形式是合同的有效要件
这种情况下，若合同特定的法定形式有所欠缺，则合同无效，当事人预定的合同目标在法律上就难以实现。现代法国民法中的赠与合同、抵押权设定合同、出租或出售不动产的合同，以及德国民法中的赠与合同、保证合同，还有英美法系国家民法中的无对价合同等都属于这个类型，倘若没有特定方式的存在，合同就无法生效。在这些国家，不动产合同一般为要式合同，以加强对不动产流动的控制。
但是，将不动产合同笼统规定为要式合同并没有深刻的法理依据，在现代社会，不动产与动产的价值区分已经越来越小，不动产的流转并不总是关系着社会公益，国家对不动产交易的关注与限制大大超越对于动产交易的关注并不合理，而应该逐渐放开。而对于其它合同，法定形式的欠缺应当按照合同无效来处理。
3.2合同欠缺的形式是合同的对抗要件
法国民法中的合同公告制度是这种情况的典型，特别是关于不动产的公告。根据法国法的规定，不动产交易双方一旦达成协议，合同即宣告成立，标的物的所有权也随之发生转移，但是在合同当事人未将该合同予以公证并由专门机关加以公告之前，无法对抗善意第三人。
笔者认为，合同作为债的一种，仅仅具有相对性，合同的效力本身不包含对抗要件。因为根据合同的相对性原则，合同当事人仅能为自己设定权利以及义务，本身是不对抗第三人的，能对第三人产生对抗效力的仅仅是通过合同而取得的物权或者类似于物权的权利。
3.3合同欠缺的形式是合同的执行要件
这种情况是英美法系国家所特有的规定，在此情况下，即使合同欠缺了特定的形式也依然能够成立，但是若因合同的权利义务而产生纠纷的话，权利人并不能够向法院提讼，更不能够通过诉讼强制合同义务人履行一定的义务。这一规定的初衷是为了避免当事人在诉讼中做出违法行为并损害对方当事人利益，本质上是为了维护合同道德。
虽然这种规定的出现本身是为了避免合同欺诈，但是对于一些不履行合同的案件，可能往往不能，即使当事人提出了充分的证据，仍然不能保证当事人权利获得保障，这无异于帮助违反合同的一方逃避本应承担的合同责任，不仅没有避免欺诈，反而助长了欺诈的气焰。
3.4合同欠缺的形式作为合同的证据
有时，合同的特定形式是作为合同关系存在与否以及合同的具体内容如何等的证据存在的，这在英美法和法国法中都有所体现。根据英美法的规定，如果当事人之间订立具有约束力、内容完整并最终确定的书面合同，无论该书面合同采取了什么形式，当事人都不能够以口头证据或变更书面合同的效力，即书面合同的证据效力要大于以至排斥口头证据。这就意味着书面证据的效力要大于口头证据的效力，这是一个证据法上的问题。从另一个角度来讲，口头证据的存在无法改变书面证据的效力，这也是对于合同进行解释的规则之一。但这与合同的效力本身并无直接的关系，合同形式作为书面证据与合同的效力应该区分开来。
法律对于合同形式的规定不是一种目的，而只是一种手段，如何使这手段合理发挥其功能，是笔者接下来要探讨的内容。
4合同形式立法规定的探讨
4.1特定形式作为特定合同的生效要件
这样的合同种类不宜过多，只有合同关系逾越了单纯的个人利益的范畴而牵涉到社会公共利益的时候，才有必要将特定形式的要求加之于上，从而体现出法律对社会公共利益的尊重以及对公共秩序的关注。比如，一个将关系国家大计的专利转让给他人之时，一般而言，应有有关部门的批准方可生效，有关部门的批准就是这个合同生效的特定形式。
4.2区分合同形式与权利的公示
合同的形式与权利的公示常常混淆，即使是发展到了现在的合同法亦是如此。例如我国担保法的规定――以一般动产抵押的，非经登记，抵押合同不得对抗第三人。正如前面所述，合同具有相对性，本身并不存在对抗的问题，只有通过合同取得的权利才有对抗他人的必要。对合同的形式和权利的公示进行必要的区分，既可以减少合同形式对合同效力的影响，也可以维护合同的相对性原则。
4.3区分合同形式的证据效力和其对合同效力的影响
虽然法律规定当事人应当以书面（或其他特定形式）形式订立合同，但是其中的“应当”不应理解为强制的和必须的，而应该理解为法律为了减少合同订立履行过程中的纷争而给予当事人的劝告和建议。当事人即使并未听从建议，但只要当事人双方承认，则合同的效力不受任何影响；即使当事人并未采取特定的形式，而且对于合同的成立以及内容存有争议，在没有其它证据证明的情形之下，也只应产生证据法上的效果，由主张合同成立或主张某项合同权利的当事人提供证据。不能提供证据的即由其承担败诉的风险，推定合同不成立或其主张的权利不成立，都与合同效力本身并无直接联系。而合同书面形式对口头形式的优越性问题，也只应作为证据法上的问题或者是合同的解释问题存在。
参考文献
[1] 黄名述，张玉敏.罗马契约制度与现代合同法研究[M].北京：中国检察出版社，2006：58.
[2] [德]康拉德・茨威格特，海因・克茨.合同形式[J].中外法学，2000（1）.
[3] 韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2004：134.
[4] 杨帧著.英美契约法论[M].北京：北京大学出版社，1997：174.
我国法律要求，劳动合同应当采用书面形式。这是因为，在书面形式的合同下，当出现劳动纠纷时，法院或者仲裁机构能够相对容易地确认用人单位和劳动者之间的权利义务。
这样对保护劳动者的利益也能够做到比较客观和公正。如果用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
法律依据：《劳动合同法》第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的；
应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
（来源：文章屋网 ）
