时间：2023-08-02 17:14:54
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民间借款起诉标准，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
民间借款指借款人是自然人,是非金融机构的法人、其他组织、自然人的借款。在现实生活中,除了自然人之间的借款关系外,还有自然人和法人、自然人和其他组织之间的借款关系,这些借款关系在实践中统称之为民间借贷关系(也有人称之为民间借款关系,)。民间借贷这种融资方式对社会经济的发展起到了一定的促进作用,弥补了国家金融信贷资金的不足,对信贷资金投向起到了拾遗补缺的作用。同时,民间借贷有助于人们在日常生活消费中互助有无,解决资金短缺。因此,民间借贷的大量涌现,随之而来的纠纷也颇多。在司法实践中,有关利息的问题一直是民间借贷纠纷争议的一大焦点,我国《合同法》第211条对民间借贷的利息问题作了明确的规定,即“自然人之间的借款对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。自然人之间的借款约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。这条看似很明确的规定,但在实际操作中还是产生了一些分歧使得法院在把握利息的尺度上标准不一样,从而产生不一样的判决结果,现笔者就结合工作实践针对法院目前受理的民间借贷纠纷案件的有关利息问题展开探讨。
一、利率。最高人民法院在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中就明确规定:民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍;对超过部分的利息不予保护。按此规定,在《合同法》生效前,各级法院在审理有关民间借贷纠纷时,对当事人之间约定的过高利息是不予保护的。因此按照最高人民法院上述司法解释的规定予以认定和处理。最高不得超过银行同期借款利率的4倍,对超出的部分不予保护。笔者认为,对于当事人之间约定利率的规定还值得探讨,因为从2004年10月29日起,中国人民银行就上调了金融机构存贷款基准利率并放宽了人民币贷款利率浮动区间,明确规定除城乡信用社外,对其他金融机构贷款利率原则上不再设定上限,而是按其贷款风险、期限长短实行灵活的定价机制,由借、贷双方协商确定。换句话说,对金融机构贷款利率采取“管住下限、放开上限”的原则。因此,笔者建议对民间借贷利率放开,以借贷双方约定利率为主,避免法院和当事人在处理此类案件时出现理解上的分歧,带来不必要的麻烦。
二、复利。通常而言复利是指出借人将借款人到期应付而未付的利息计入本金,以借款数额与借款人应付而未付的利息数额之和为本金再计算利息,以此类推至出借人向人民法院起诉时得出的利息数额。过去司法实践中的做法是自然人之间的借款人不得规定复利。规定复利的,复利部分无效。如《民通意见(试行)》第125条规定:公民之间的借贷,出借人将利息计入本金计算复利的,不予保护;在借款时将利息扣除的,应当按照实际出借款数计息。最高人民法院在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条重申:“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的,其利率超出第6条规定的限度时,超出部分的利息不予保护。”实践中,如何理解《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条的规定,成为适用该司法解释的一个瓶颈。一种观点认为,如果并非牟取高利,就可以将利息计入本金,计入本金后的利率未超出第6条规定的限度就应当保护。这种观点下是以含有利息的本金作为计算利率的本金,把含有复利的利率作为衡量是否高利的标准。另一种观点认为,从该条款的文义上分析,将利息计入本金是法律的禁止性规定。因此遇有计算复利的,一律对复利部分不予支持。第三种观点认为,从该条款的立法本意和条文文义分析,对复利是持一种适当保护的观点,即允许适当计算复利,但超过该司法解释第6条的限度时,超出部分的利息不予保护。
三、无息推定。即对当事人在借款中对利息没有约定或约定不明确的,应当推定确认借款人不必向贷款人支付借款利息。司法实践中处理有关民间借贷纠纷时,对于当事人没有约定利息的,一般都是保护借款人获得利息的权益,按照银行借款利率计算利息。 “借款双方因利率发生争议,如果约定不明,又不能证明的,可以比照银行同类贷款利率计息。”从法理上讲,按照公平原则,应当保护民间借贷关系中的贷款人对借款的收益权;按照诚实信用原则,当事人之间对于利息问题在借款中没有约定,在一定程度上具有无偿借贷的性质,在司法实践中,对于当事人提出的利息请求,如果在借款中没有明确约定利息的,应把握好无息推定的原则。
笔者认为,在民间借贷纠纷中,当事人就复利问题作出约定的,至债权人起诉时产生的利息总金额不超出法定利息的4倍时,可以予以保护;超出法定利息4倍的部分,不予保护。需要特别说明的是,这里保护的其实并非复利,而是法律允许民间借贷可以约定适当的高于银行利息但不超出法定利息4倍的部分。换而言之,复利仅是一种利息计算方法,只要按照该方法计算出来的利息总额不超过法定利息的4倍,即受法律保护。这一原则,在最高人民法院《关于审理借款合同若干问题的规定》(草稿)中第29条再次得以确认,即“自然人与自然人之间,自然人与法人、其他经济组织之间以及法人、其他经济组织之间的借款中,当事人约定计收复利的,复利的计算结果高于中国人民银行公布的约定利息的4倍的,高出的部分无效,人民法院不予保护”。因此,在上述案件中,法院支持了原告的诉求。在司法实践中,也有的法院因对复利的理解不尽相同而使得类似的案件出现不同的判决结果,但就笔者而言,借款逾期的利息计入本金应得到保护。
最新民间借贷合同范本
贷款方：
借款方：
保证方：
借款方为进行生产(或经营活动)，向贷款方申请借款，并聘请作为保证人，贷款方业已审查批准，经三方(或双方协商)，特订立本合同，以便共同遵守。
第一条贷款种类
第二条借款用途
第三条借款金额人民币(大写)元整。
第四条借款利率借款利息为千分之，利随本情，如遇国家调整利率，按新规定计算。
第五条借款和还款期限
第六条还款资金来源及还款方式
1、还款资金来源：
2、还款方式：
第七条保证条款
1、借款方用做抵押，到期不能归还贷款方的贷款，贷款方有权处理抵押品。借款方到期如数归还贷款的，抵押品由贷款方退还给借款方。
2、借款方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。
3、借款方必须按照合同规定的期限还本付息。查字典
4、借款方有义务接受贷款方的检查、监督贷款的使用情况，了解借款方的计划执行、经营管理、财务活动、物资库存等情况。借款方应提供有关的计划、统计、财务会计报表及资料。
5、需要有保证人担保时，保证人履行连带责任后，有向借贷方追偿的权利，借贷方有义务对保证人进行偿还。
第八条违约责任
一、借款方的违约责任
1、借款方不按合同规定的用途使用借款，贷款方有权收回部分或全部贷款，对违约使用的部分，按银行规定的利率加收罚息。情节严重的，在一定时期内，银行可以停止发放新贷款。
2、借款方如逾期不还借款，贷款方有权追回借款，并按银行规定加收罚息。借款方提前还款的，应按规定加减收利息。
3、借款方使用借款造成损失浪费或利用借款合同进行违法活动的，贷款方应追回贷款本息，有关单位对直接责任人应追究行政和经济责任。情节严重的，由司法机关追究刑事责任。
二、贷款方的违约责任
1、贷款方未按期提供贷款，应按违约数额和延期天数，付给借款方违约金。违约金数额的计算应与加收借款方的罚息计算相同。
2、银行、信用合作社的工作人员，因失职行为造成贷款损失浪费或利用借款合同进行违法活动的，应追究行政和经济责任。情节严重的，应由司法机关追究刑事责任。
第九条解决合同纠纷的方式：执行本合同发生争议，由当事人双方协商解决。协商不成，双方同意由仲裁委员会仲裁或向人民法院起诉。
第十条其他
本合同非因《借款合同条例》规定允许变更或解除合同的情况发生，任何一方当事人不得擅自变更或解除合同。当事人一方依照《借款合同条例》要求变更或解除本借款合同时，应及时采用书面形式通知其他当事人，并达成书面协议。本合同变更或解除之后，借款方已占用的借款和应付的利息，仍应按本合同的规定偿付。
本合同如有未尽事宜，须经合同双方当事人共同协商，作出补充规定，补充规定与本合同具有同等效力。
本合同正本一式三份，贷款方、借款方、保证方各执一份;合同副本一式，报送等有关单位(如经公证或鉴证，应送公证或鉴证机关)各留存一份。
贷款方：(签字)
地址：
电话号码：
借款方：(签字)
地址：
电话号码：
保证方：(签字)
地址：
电话号码：
有关民间借贷还款合同
贷款方：
借款方：
保证方：
借款方为进行生产(或经营活动)，向贷款方申请借款，并聘请作为保证人，贷款方业已审查批准，经三方(或双方协商)，特订立本合同，以便共同遵守。
第一条贷款种类
第二条借款用途
第三条借款金额人民币(大写)元整。
第四条借款利率借款利息为千分之，利随本情，如遇国家调整利率，按新规定计算。
第五条借款和还款期限
第六条还款资金来源及还款方式
1、还款资金来源：
2、还款方式：
第七条保证条款
1、借款方用做抵押，到期不能归还贷款方的贷款，贷款方有权处理抵押品。借款方到期如数归还贷款的，抵押品由贷款方退还给借款方。
2、借款方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。
3、借款方必须按照合同规定的期限还本付息。
4、借款方有义务接受贷款方的检查、监督贷款的使用情况，了解借款方的计划执行、经营管理、财务活动、物资库存等情况。借款方应提供有关的计划、统计、财务会计报表及资料。
5、需要有保证人担保时，保证人履行连带责任后，有向借贷方追偿的权利，借贷方有义务对保证人进行偿还。
第八条违约责任
一、借款方的违约责任
1、借款方不按合同规定的用途使用借款，贷款方有权收回部分或全部贷款，对违约使用的部分，按银行规定的利率加收罚息。情节严重的，在一定时期内，银行可以停止发放新贷款。
2、借款方如逾期不还借款，贷款方有权追回借款，并按银行规定加收罚息。借款方提前还款的，应按规定加减收利息。
3、借款方使用借款造成损失浪费或利用借款合同进行违法活动的，贷款方应追回贷款本息，有关单位对直接责任人应追究行政和经济责任。情节严重的，由司法机关追究刑事责任。
二、贷款方的违约责任
1、贷款方未按期提供贷款，应按违约数额和延期天数，付给借款方违约金。违约金数额的计算应与加收借款方的罚息计算相同。
2、银行、信用合作社的工作人员，因失职行为造成贷款损失浪费或利用借款合同进行违法活动的，应追究行政和经济责任。情节严重的，应由司法机关追究刑事责任。
第九条解决合同纠纷的方式：执行本合同发生争议，由当事人双方协商解决。协商不成，双方同意由仲裁委员会仲裁或向人民法院起诉。
第十条其他
本合同非因《借款合同条例》规定允许变更或解除合同的情况发生，任何一方当事人不得擅自变更或解除合同。当事人一方依照《借款合同条例》要求变更或解除本借款合同时，应及时采用书面形式通知其他当事人，并达成书面协议。本合同变更或解除之后，借款方已占用的借款和应付的利息，仍应按本合同的规定偿付。
本合同如有未尽事宜，须经合同双方当事人共同协商，作出补充规定，补充规定与本合同具有同等效力。
本合同正本一式三份，贷款方、借款方、保证方各执一份;合同副本一式，报送等有关单位(如经公证或鉴证，应送公证或鉴证机关)各留存一份。
贷款方：(签字)
地址：
电话号码：
借款方：(签字)
地址：
电话号码：
保证方：(签字)
地址：
电话号码：
简单民间借贷合同范本
借款协议借款人： (以下简称甲方)住址：贷款人(出借人)： (以下简称乙方)住址：担保人： (以下简称丙方)住址：
因甲方资金需求,经甲、乙、丙三方友好协商,在平等自愿的基础上，达成如下借款并担保协议,供各方共同遵守：
一、借款金额： 万元(大写: 元整)人民币。
二、借款期限： 日，自 年 月 日至 年 月 日。
三、借款利率及计收方法：
1、如甲方按期归还乙方借款，乙方按月息 %收取甲方利息，利息按月支付，支付利息时间为每月 号。
2、如超过借款期限甲方未按时、足额还款付息，乙方可立即宣布债权提前到期，甲方应无条件立即返还借款本息，同时，利息计算标准变更为：自借款之日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。
3、如甲方未按期还款、付息，乙方有权要求甲方(含连带责任保证人)立即还款、付息，如导致诉讼的，因诉讼所产生的诉讼费、保全费(包含但不限于法院收取的保全费、乙方为采取诉讼保全而由担保公司或担保人提供担保物而产生的担保费等)、执行费及律师费等乙方为实现债权而支付的全部费用(以下简称实现债权费用)由甲方承担，连带责任保证人对此承担连带担保责任。
四、乙方在本合同签订之日起 日内一次性将借款 万元支付给甲方。支付方式为：转账支付 万元，甲方指定收款帐号 ，开户行，开户名(甲方指定收款人)： ;现金支付 万元。乙方按照上述付款方式、金额，将款项支付到甲方上述指定账号和将现金支付给指定收款人后，即视为乙方履行付款义务完毕。
五、资金保证为保证乙方的资金安全和甲方按时、足额还款，担保方特为甲方向乙方提供连带责任保证。担保方的担保范围包含但不限于：借款本金、利息、违约金、实现债权费用等。担保期限为借款期限届满之日起两年。
民间标准借贷合同范文一
借款协议借款人： (以下简称甲方)住址：贷款人(出借人)： (以下简称乙方)住址：担保人： (以下简称丙方)住址：
因甲方资金需求,经甲、乙、丙三方友好协商,在平等自愿的基础上，达成如下借款并担保协议,供各方共同遵守：
一、借款金额： 万元(大写: 元整)人民币。
二、借款期限： 日，自 年 月 日至 年 月 日。
三、借款利率及计收方法：
1、如甲方按期归还乙方借款，乙方按月息 %收取甲方利息，利息按月支付，支付利息时间为每月 号。
2、如超过借款期限甲方未按时、足额还款付息，乙方可立即宣布债权提前到期，甲方应无条件立即返还借款本息，同时，利息计算标准变更为：自借款之日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。
3、如甲方未按期还款、付息，乙方有权要求甲方(含连带责任保证人)立即还款、付息，如导致诉讼的，因诉讼所产生的诉讼费、保全费(包含但不限于法院收取的保全费、乙方为采取诉讼保全而由担保公司或担保人提供担保物而产生的担保费等)、执行费及律师费等乙方为实现债权而支付的全部费用(以下简称实现债权费用)由甲方承担，连带责任保证人对此承担连带担保责任。
四、乙方在本合同签订之日起 日内一次性将借款 万元支付给甲方。支付方式为：转账支付 万元，甲方指定收款帐号 ，开户行，开户名(甲方指定收款人)： ;现金支付 万元。乙方按照上述付款方式、金额，将款项支付到甲方上述指定账号和将现金支付给指定收款人后，即视为乙方履行付款义务完毕。
五、资金保证为保证乙方的资金安全和甲方按时、足额还款，担保方特为甲方向乙方提供连带责任保证。担保方的担保范围包含但不限于：借款本金、利息、违约金、实现债权费用等。担保期限为借款期限届满之日起两年。
六、争议解决 在本合同履行期限内，双方如发生争议应友好协商解决，协商不成，双方同意由合同签订地 法院管辖。
七、本合同一式三份，三方各执一份，具有同等法律效力。各方未尽事宜可另行签订合同解决。
甲方 ： 乙方：年月日 年 月 日
丙方 ： 年月日合同签订地：
民间标准借贷合同范文二
出借人(以下简称甲方)： (身份证号： ) 借款人(以下简称乙方)： (身份证号： ) 地址：
担保人(以下简称丙方)： (身份证号： ) 甲、乙、丙三方经协商一致，在平等、自愿的基础上签订本协议，以资共同信守。
1. 4保证担保方式： 向甲方提供担保。
1.6 甲方进账方式：出借人甲方按借款人乙方要求于 年 月 日通过账户 (账号 ： 、开户银行： )转账人民币 万元至乙方指定的以下账户中：户名： ;账号： ;开户银行： 支行。
2.还款方式
乙方应按本合同约定按期偿还借款本金和按期足额支付利息。
3.担保
3.1 本合同项下借款的担保方式为丙方承担连带责任的保证担保。
3.2 丙方完全了解乙方的借款用途，为其提供连带责任的保证担保完全出于自愿，其在本合同项下的全部意思表示真实。
3.3 保证担保的范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用(含律师费)和所有其他应付费用。
3.4 保证期间为本合同确定的债务到期之次日起两年。
3.5甲方与乙方协议变更本合同，须经丙方同意，丙方仍在原保证范围内承担连带保证责任。
3.6甲方将债权转让给第三人，丙方仍在原保证范围内继续承担连带保证责任。
3.7 甲方依合同约定，依法解除本合同时，甲方有权书面通知丙方提前承担保证责任，丙方应在接到通知之日起10日内履行保证责任。
4.乙方权利、义务
4.1 未经甲方书面同意，不得提前还款。
4.2 自觉接受甲方对本合同项下借款使用情况的调查、了解及监督。
4.3 按本合同约定清偿本合同项下的本金、利息。
4.4 变更住所、通讯地址、号码应在变更后7日内书面通知甲方。
4.5 如发生对其履行本合同项下还款义务产生重大影响的任何事件(包括但不限于离、结婚，对外投资，承担民事、行政、刑事责任等)，应当立即书面通知甲方。
5.违约责任
5.1 甲方应按约定日支付借款，否则乙方有权按合同利率按日计收迟延支付的违约金。
5.2 未经甲方书面同意，乙方提前归还款项，甲方有权按本合同约定的借款期限和利率计收利息不变。
5.3 乙方有下列行为之一，甲方有权提前收回借款并要求乙方承担违约责任：
5.3.1 向甲方提供虚假情况或者隐瞒重要事实;
5.3.2 不配合、拒绝接受甲方的监督;
5.3.3 未经甲方同意，转让、处分其资产;
5.3.4 其财产重要部分或全部被其他债权人占有、接管或其财产被查封、扣押、冻结，可能使甲方债权遭受严重损失的;
5.3.5 其他任何可能导致甲方实现债权受到威胁或遭受严重损失的。
5.4 乙方逾期不归还借款本金和不足额支付利息的，或者丙方接通知后，拒绝履行担保责任的，则甲方有权选择按未归还的借款本金加未付利息的总额以每日1计收逾期罚息，或者选择按未归还的借款本金加未付利息总额的30%计收违约金，直至乙方或者丙方承担完全部偿还责任为止。
6.合同生效、变更、解除、终止
6.1 本合同经各方签字或盖章后生效，至本合同项下借款本金、利息、违约金及所有其他应付费用偿清之日终止。
6.2 本合同项下之担保人发生不利于甲方债权的变化(包括但不限于担保人离婚、失业、死亡、失踪及担保人名下财产涉及法律纠纷被查封、扣押、冻结等情形)，且乙方未能按甲方要求另行提供担保，甲方有权解除合同，提前收回借款。
6.3 本合同经三方当事人协商一致后签订新的补充协议方可变更，未经协商一致，任何一方均无权单方变更本合同。
7.争议解决
7.1 各方产生争议，应协商解决，协商不成，由甲方户口所在地的人民法院行使管辖权，任一方均可通过诉讼解决。
7.2 发生争议是通过诉讼或者其他非协商方式解决争议的,则乙、丙方除要承担本金、利息、罚息、违约金等的赔偿责任外，还须承担甲方为实现债权而必然产生的文印费、差旅费、交通费、律师费等费用。文印费、差旅费、交通费等费用，三方约定按300元/天计算支付;律师费按律师事务所收费开具的票据为依据承担支付。
7.3 若乙方在借款期间或者债务偿清前突发疾病或遭遇交通事故、地震、海啸等意外事故而受伤、失踪或者死亡等导致丧失赔款能力的，则甲方可不受借款期限的限制，随时收回借款本息并可直接向保证人丙方主张要求其全额承担本合同项下的一切应当由乙方承担的还本付息及违约金的偿付责任，也可直接起诉丙方主张上述债权，丙方自愿承担偿付责任无异议;若丙方在借款期间或者债务偿清前突发疾病或遭遇交通事故、地震、海啸等意外事故而受伤、失踪或者死亡等导致丧失担保能力的，则甲方可立即要求乙方重新提供担保人或者提供其他担保方式，以确保甲方债权的安全。否则，甲方可不受借款期限的限制提前收回借款本息且不承担违约责任，利息、罚息、违约金等计算至收回借款当日止。
7.4 本合同项下的借款有两个以上担保人的，相互之间对本合同债务负连带担保责任。
8.其他
本合同一式叁份，具同等法律效力，各方各持一份。
甲方(签字捺印)： 乙方(签字捺印)：
丙方(签字捺印)：
年 月 日
民间标准借贷合同范文三
合同编号：
合同签订地：
贷款人(甲方)：
地址：
法定代表人：
借款人(乙方)：
地址：
负责人：
保证人(丙方)：
地址：
负责人：
乙方向甲方借款用于 ，在丙方为乙方提供担保的情况下，甲方同意将本合同约定款项出借给乙方。为明确各方权利义务，三方经充分协商，现订立以下合同条款，供各方遵照执行。
第一条 借款数额、利息或费用等
1.1 甲方同意按本合同约定时间向乙方提供借款的数额为人民币(大写) 元(￥ .00)。
1.2 约定借款期限内的利息或费用，由三方约定。 第二条 借款期限 2.1 甲、乙双方约定借款期限为 个月，自 年 月 日至 年 月 日。
2.2 各方同意：以甲方将出借款项实际支付给乙方(包括现金支付和通过银行等金融机构将款项转入乙方指定账户)之日起计算借款期限;因银行结算原因导致乙方未能在上述约定日期收到甲方借款的，不视为甲方违约。
第三条 担保的方式、期间、责任范围 3.1 丙方向甲方提供的担保方式为连带责任保证。 3.2 丙方的保证期间为主债务履行期届满之日起壹年。
3.3 丙方担保的范围包括本合同项下的借款本金、逾期付款利息、违约金、损害赔偿金，以及诉讼费、执行费、律师费、差旅费等，以及甲方因实现其债权所开支的一切费用。
第四条 收费及反担保措施 4.1 根据约定的借款数额、期限和担保责任，甲乙双方同意将此借款的借款利率确定为月息 %。支付方式为： 。
4.2 乙方同意以连带责任保证形式向丙方提供反担保。 4.3 乙方应当对其提供的反担保主体、形式以及标的物等的真实性、合法性、有效性负责，否则视乙方违约。
第五条 保证人承诺 5.1 如借款期限届满乙方没有清偿甲方借款，丙方将于该期限届满后10日内，无条件代乙方向甲方归还借款本金余额及利息。
5.2 如丙方逾期代乙方偿还借款，将按应代偿借款本金余额每日千分之一的标准向甲方支付违约金。
第六条 违约责任 6.1 本合同生效后，各方均应当按约定履行相关义务，任何一方不得擅自变更或终止本合同的履行，否则构成违约。
6.2 如甲方不履行出借义务，应按约定借款数额的1%标准，向乙方支付违约金。
6.3 在甲方经催告仍不履行款项出借义务，导致乙方的合同目的无法实现的情况下，乙方有权解除合同，要求丙方及时返还担保费。
6.4 如因乙方不按时归还甲方借款而导致丙方承担了保证责任的，乙方除应按丙方代偿款额每日千分之一的标准支付丙方违约金外，并应在本合同第三条第
3.3款之规定范围内承担丙方经济损失。
第七条 其他事项 7.1 甲方、乙方及其反担保保证人的身份证、营业执行照、借款借据的复印件，法定代表人身份证明、反担保保证函、抵押和质押财产的权利凭证原件等均为本合同附件，由丙方阅卷存档或保管。
7.2 本合同未尽事宜，三方可另行签订补充协议。补充协议与本合同具有同等效力。
7.3 甲、乙、丙三方均确认：各方已认真阅读了本合同全部内容，对各合同条款的含义及所对应的法律后果等，已经通晓并充分理解;如甲方、乙方及其反担保保证人违约，且拒不主动承担违约责任的，丙方则有权对公众媒体、银行信贷征信系统等披露其违约信息。
第八条 争议的解决
8.1 各方在履行本合同过程中如发生争议，首先应协商解决。
8.2 如通过协商方式解决合同争议不成，则应在合同签订地的人民法院通过诉讼方式解决。
第九条 附则
9.1 本合同经甲、乙、丙三方签字、盖章后生效。
9.2 本合同一式三份，甲、乙、丙三方一份，具有同等法律效力。
甲方(签章)
法定代表人或授权人：
乙方(签章)
法定代表人或授权人：
丙方(签章)
论文关键词 民间借贷 强制执行 效力公证
赋予民间借贷合同强制执行效力公证，是指公证机构根据出借人和借款人的申请，对民间借贷合同的内容进行审核后而出具的依法予以证明真实性、合法性，并赋予强制执行效力的一种非诉活动。赋予民间借贷合同强制执行效力公证是一项常规的公证业务，但实践中因该项公证适用法律较为繁杂、办证风险较高，再加上当事人知之甚少，导致该项公证成为了公证业务中的“鸡肋”，近几年鲜有当事人来办理。
但随着温州成为了金融改革试验区，我市各区、县纷纷成立民间借贷中心，政府开始积极引导民间融资规范发展，而赋予民间借贷合同强制执行效力公证做为保护民间借贷债权的一项重要措施，也渐渐地从“幕后”来到了“台前”。那么民间借贷合同赋予强制执行效力公证在实践中的作用有哪些？赋予强制执行效力的民间借贷合同又应具备哪些条件？我们在办理该公证中应当注意哪些问题？现笔者就相关法律的规定并结合实践情况作以下阐述。
一、赋予民间借贷合同强制执行效力公证的作用
温州地区民间资本雄厚，民间借贷十分活跃，自然民间借贷纠纷案件也越来越多。打官司，不仅浪费时间和金钱，也牵扯当事人很大的精力。而赋予民间借贷合同强制执行效力公证作为非诉讼方式解决纠纷，好处多多。
（一）规范民间借贷行为
当事人申办赋予民间借贷合同强制执行效力公证，公证机构将对民间借贷合同的内容是否完善、主体资格是否具备等进行审查，并指导当事人完善合同，使之内容更具真实和合法，从而规范了民间借贷行为，预防和减少纠纷的发生。
（二）强化证据效力
在民间借贷活动中，借款人给出借人出具借条、借据，或者与出借人订立借款合同、借款协议等，虽然也具有证据作用，但这些债权文书往往随手所写，不规范也不完整，双方容易为有无发生借贷、借贷本金数额多少、借贷利率高低、担保责任是否成立等发生纠纷，其原因是复杂多样的，其中证据不力、证明效力不强是主要问题。《民事诉讼法》（2012年）第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”《公证法》第三十六条也规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条中规定：人民法院审理民事案件，就数个证据对同一事实的证明力问题，强调经过公证的书证，证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。由此可见，经过公证的民间借贷债权文书具有很强的证明效力，这将大大地预防和减少民间借贷纠纷。
（三）增强借款人履行义务的自觉性
在民间借贷活动中，主张申办公证的大多是出借人。出借人主张办理公证，目的就是防止今后发生纠纷，防止借款人赖账，防止担保人推脱担保责任。民间借贷合同经公证后，因公证文书具有很强的证据效力，借款人、担保人无可抵赖，如果再赋予强制执行效力，故可促使借款人自觉按约履行义务，这将有效地保障出借人实现债权。
（四）具有强制执行效力
民间借贷合同经过公证但未赋予强制执行效力的，该公证文书只具有证据效力，而不能直接向法院申请强制执行，借款人到期未清偿债务，出借人仍需提起诉讼。民间借贷纠纷案件诉至法院，从受理、审理到判决，时间通常比较长。有些借款人为了赖账或者拖延还款时间，故意躲避“下落不明”，致使人民法院不得不用公告方式送达应诉通知书、判决书等法律文书，一起债权债务关系非常明确的民间借贷纠纷案件，经过这么折腾，半年时间都无法使判决书发生法律效力。还有的借款人利用这个时间转移财产逃避债务，致使出借人的债权难以实现。《民事诉讼法》（2012年）第二百三十八条第一款规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”如果民间借贷合同经公证并赋予强制执行效力，就可以避开诉讼程序，直接申请法院强制执行，这对出借人实现债权是十分有利的。人民法院强制执行的法律效力主要表现为，采取强制性措施迫使债务人履行债务，包括采取查封、扣押、冻结等保全性措施，也包括拍卖、变卖、变价等处理性措施，从而执行债务人的财产来实现债权人的债权。
二、民间借贷合同赋予强制执行效力的条件
既然赋予民间借贷合同强制执行效力公证好处甚多，那么一份民间借贷合同具备了什么条件，才能赋予其执行效力呢？根据《公证程序规则》第三十九条和《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》规定，一份民间借贷合同是否可以赋予强制执行效力，应当具备以下三个条件：
（一）债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容
民间借贷合同本身就是债权文书，而且标的只是给付货币，因此，这个条件对民间借贷合同来说是不成问题的，当属赋予强制执行效力的债权文书范围。
（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义
民间借贷合同已经公证机构公证，在一般情况下，债权债务关系应当是明确的，出借人和借款人对偿还借款也无疑义。但是，民间借贷合同在公证后，也可能发生债权债务争议，如借款人主张已经偿还一部分借款，而出借人说全部没有偿还，那么就会产生纠纷。对此类纠纷，公证机构可以根据《公证程序规则》第五十六条规定，根据当事人的请求进行调解，调解不成的，告知当事人向人民法院提起民事诉讼，而不能出具执行证书。在出借人申请出具执行证书时，双方当事人对清偿借款及其支付利息无疑义的，公证机构应当出具执行证书。
（三）债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺
这是强制执行的前提条件，表明债务人在公证时就自愿接受强制执行。也就是说，公证机构出具执行证书，必须有债务人在债权文书中载明，不履行义务或者不完全履行义务时，愿意接受依法强制执行的承诺。如果公证债权文书没有载明这种承诺，公证机构就不能出具强制执行效力的公证，更不能出具执行证书。所以，在民间借贷合同赋予强制执行效力，必须还要有借款人愿意接受强制执行的承诺，这样公证机构方可办理赋予民间借贷合同强制执行效力公证。
三、赋予民间借贷合同强制执行效力公证办理过程中应注意的问题
《民事诉讼法》（2012年）第二百三十八条规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。根据民间借贷的特点来分析，民间借贷合同公证及赋予强制执行效力，最容易出问题的有以下几个方面。
（一）实践性与承诺性问题
《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”这条规定说明，民间借贷合同属于承诺性合同，出借人与借款人经协商达成借贷协议并签订合同（包括借据、借条等），此时民间借贷合同成立，但不一定已经生效，只有出借人把出借资金交付借款人时，该借贷合同才生效。
在公证实践中，公证员如果把民间借贷的承诺性合同作为实践性合同进行公证，这就会违反《合同法》第二百一十条规定，出现《民事诉讼法》和《公证法》规定中的“确有错误”，结果会造成人民法院不予执行。
笔者主张，应当将民间借贷分为承诺性债权文书与实践性债权文书两类情况进行公证。出借人未提供借款资金的，作为承诺性合同公证；借款人已经提供借款的，作为实践性合同公证。在做实践性合同公证时，应当要求当事人提供已经交付借款资金的证据，如借款人出具给出借人的“收条”、银行汇款凭证等，以证明借贷合同已经生效。
（二）利息问题
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类借款利率的4倍（在借贷发生时的基准利率而不是浮动利率，包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。在办理民间借贷合同公证时，应当按照这条规定处理相关利息问题。
1.高利贷问题。当事人约定的利息超过银行同类借款利率4倍的，应当向当事人说明超过部分属于高利贷，法律不予保护和支持。
2.预先扣除利息问题。预先扣除利息俗称“抽头”，是出借人在向借款人交付本金时就从中扣除利息的行为。《合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”出借人预先扣除利息，无论借款人是否愿意，都是违反国家法律禁止性规定的无效行为。
3.复利问题。复利是出借人将应得的利息加入本金再计算利息，俗称“息加息”、“利滚利”。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本会计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”复利仅是利息的计算方法，只要双方当事人自愿采取这种方法计息，又不超出法定最高限度，符合合同自由原则，应当受法律保护，但超过银行同类借款利率的4倍的，应当作为高利贷处理。
4.逾期利息问题。《合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”民间借贷合同约定支付逾期利息，是借款人需要承担的违约责任。但是，正常利息与逾期利息合计不得超过“4倍利率”，法律对超过部分不予支持。
5.违约金问题。民间借贷合同约定利息同时约定违约金，或者只约定违约金的，合计或单独计算均以不超过银行同类借款利率的4倍为限，而超出部分则不予支持。
“最高不得超过银行同类借款利率的4倍”是处理民间借贷利息的基本准标准。当事人约定利息、逾期利息、违约金等超过这个限度的，公证员应当劝导当事人降至“4倍”以内，当事人不同意降至“4倍”以内的，不得予以公证，更不能赋予强制执行效力，否则，人民法院将以“确有错误”为由裁定不予执行。
四、虚假借贷问题
我们在实践中发现，在借款人是多债主的情况下，一些多债主借款人为了个别出借人多于其他债权人分得其财产，两者相互串通，出具假借款合同，将小额借款假造为大额借款，也有些借款人给没有发生借贷关系的所谓的“债权人”签订假借贷合同，由所谓的“债权人”分得其财产后返还给借款人。为了以假乱真，强化假借贷合同的证据效力，这些当事人往往申请公证。当事人出具假借贷合同很方便，双方又一致承认，公证员一时也难以发现，于是发生“虚假公证”，甚至“虚假诉讼”。“虚假公证”不仅侵害了其他债权人的合法权益，而且破坏了公证秩序，公证员应当严加防范，确保公证的真实性和合法性。
五、关于强制执行的相关问题
公证机构出具执行证书是赋予民间借贷合同强制执行效力公证案件的最终环节，同时对于债权人而言，这也是实现债权的关键一环，这关键的一环中更有许多需要我们注意的地方。
（一）公证机构审查事项
公证机构在接到当事人要求申请出具执行证书时，应当审查以下事项：
1.借款人不履行义务或者不完全履行义务的事实确实发生。
2.出借人履行合同义务的事实和证据，借款人是否依照民间借贷合同已经部分履行的事实。
3.借款人对借款合同约定的偿还借款义务有无疑义。
此外，因现行法律未对公证机构出具执行证书前核实债务人是否违约的程序作出规定，因此，公证机构核实的程序和认定的权限主要源于当事人事先的约定。基于此，公证机构在办理民间借贷合同公证时，应建议当事人在合同中增加如下内容：“公证处或出借方对借款方不履行或不适当履行还款义务的核实方式为[（1）公证处信函核实方式；（2）公证处电话核实方式；（3）借款人履约备案方式；（4）查询指定账号转账情况的核实方式（可由公证处任选一种）]。借款方对履行情况有异议的应及时提供有效证据，否则视为没有异议。”在合同中应注意预留合同各方的通讯地址、联系电话、指定查询账号等详细情况。有了上述约定，公证机构出具执行前的核实程序变得具有较强的操作性强，且简单易行，易为当事人接受认可。
（二）出具执行证书的内容
《公证程序规则》第五十五条规定：“债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的，公证机构可以根据债权人的申请，依照有关规定出具执行证书。执行证书应当在法律规定的执行期限内出具。执行证书应当载明申请人、被申请执行人、申请执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，应当在申请执行标的中予以扣除。因债务人不履行或者不适当履行而发生的违约金、滞纳金、利息等，可以应债权人的要求列入申请执行标的。”
（三）申请出具执行证书和申请法院执行的期限问题
《民事诉讼法》（2012年）第二百三十九条规定，申请执行的期间为二年。此期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。超出这个期限，又无执行时效中止、中断的情形，法院将不予执行，那么，具有强制执行效力的债权文书就会失去强制执行效力。由此可见，债权人申请出具执行证书以及申请法院强制执行，应当在申请执行二年期间届满前提出。
（四）执行证书是否出具的情况
1.借款人确实没有履行还本付息义务，且无疑义的，应当依法签发执行证书。
2.借款人履行部分还本付息义务，仍有部分没有履行，且对没有履行部分没有疑义的，公证机构在扣除已经履行的部分外，对没有履行部分，签发执行证书。
3.当事人对债权债务有争议的，可以进行调解，或者告知出借人通过诉讼程序或者其他途经解决争议，但不能签发执行证书。
六、民间借贷强制执行公证的失落与挽回
随着我国经济的不断发展和民间资金的不断积累，民间借贷正在由生活需求型向生产经营需求型转变，至今大量出现，且面广额大，呈现前所未有的频繁和活跃，特别是在正规金融服务供给总量不足的情况下，民间借贷成为银行贷款之外的第二大融资，为我国民营中小微企业以及个体企业的快速发展提供了大量的金融支持。据有关部门预测，我国民间借贷市场资金量非常庞大，2011年中期余额达3.8万亿元。然而，绝大部分民间借贷没有采取公证方式保障债权，更少申请办理强制执行公证，而是选择诉讼程序解决纠纷。
个人房屋抵押合同协议书
抵押人(甲方):
抵押权人(乙方):
为确保______年____月____日签定的____________(以下称主合同)的履行,抵押人(以下简称甲方)愿意以其有权处分的房地产作抵押。抵押权人(以下简称乙方)经实地勘验,在充分了解其权属状况及使用与管理现状的基础上,同意接受甲方的房地产抵押。
甲方将房屋抵押给乙方时,该房屋所占用范围的土地使用权一并抵押给乙方。
双方本着平等、自愿的原则,同意就下列房地产抵押事项订立本合同,共同遵守。
第一条甲方用作抵押的房地产座落于________区________街(路、小区)_____号_____栋_____单元_____层_____户号,其房屋建筑面_______m2,占地面积_______m2。
第二条根据主合同,甲乙双方确认:债务人为____________________;抵押期限自______年____月_____至_____年____月____。
第三条经房地产评估机构评估,上述房地产价值为人民币___________________________(大写),__________(小写)。根据主合同,双方确认:乙方债权标的额(本金):_________________(大写),__________(小写),抵押率为百分之 __________。
第四条甲方保证上述房地产权属清楚。若发生产权纠纷或债权债务,概由甲方负责清理,并承担民事诉讼责任,由此给乙方造成的经济损失,甲方负责赔偿。
第五条乙方保证按主合同履行其承担的义务,如因乙方延误造成经济损失的,乙方承担赔偿责任。
第六条抵押房地产现由___________________________使用。
甲方在抵押期间对抵押的房地产承担维修、养护义务并负有保证抵押房地产完好无损的责任,并随时接受乙方的检查监督。
在抵押期间因使用不当造成毁损,乙方有权要求恢复房地产原状或提供给乙方认可的新的抵押房地产,在无法满足上述条件的基础上,乙方有权要求债务人提前偿还本息。
第七条抵押期间,甲方不得擅自转让、买卖、租赁抵押房地产不得重复设定抵押,未经乙方书面同意,发生上述行为均属无效。
第八条抵押期间,甲方如发生分立、合并,由变更后承受抵押房地产方承担或分别承担本合同规定的义务。甲方被宣布解散或破产,乙方有要要求提前处分其抵押房地产。
第九条在本合同有效期内,未经甲方同意,乙方变更主合同条款或延长主合同履行期限的,甲方可自行解除本合同。
第十条本合同生效后,甲、乙任何一方不得擅自变更或解除合同,需要变更或解除本合同时,应经双方协商一致,达成书面协议,协议未达成前,本合同各条款仍然有效。
第十一条本合同在执行中若发生争议,甲乙双方应采取协商办法解决或共同向仲裁机构申请调解或仲裁,不能协商或达不成仲裁意向时可向人民法院起诉。
第十二条在抵押期间,抵押房地产被拆迁改造时,甲方必须及时告知乙方,且根据具体情况,变更抵押合同或以房地产拆迁受偿价款偿还乙方的本息,并共同到登记机关办理有关登记手续。
第十三条抵押期满,如债务人不能偿还债务本息,又未与乙方达成延期协议的,按法定程序处理抵押房地产,清偿债务本息。处理抵押房地产所得价款不足以偿还债务本息和承担处理费用的,乙方有权另行追索;价款偿还债务本息后有剩余的,乙方应退还给甲方。
第十四条本合同未尽事宜,按照房地产抵押管理规定及国家、省、市有关规定办理。
第十五条本合同在双方签字盖章后,向公证处公证,并经市房地产市场管理部门登记,方为有效。
第十六条本合同一式五份,甲方一份,乙方执两份,公证处执一份,房地产市场管理部门存档一份。
第十七条双方商定的其它事项:
甲方(签章):乙方(签章):
法定代表人:法定代表人:
委托人:委托人:
地址:地址:
联系电话:联系电话:
合同签定地点:
合同签定时间:年月日
房屋抵押合同范本阅读
为确保乙方与__________签订的__________号借款合同(以下简称借款合同)的履行,甲方愿意以其有权处分的财产作抵押,乙方经审查,同意接受甲方的财产抵押,甲、乙双方根据有关法律规定,经协商一致,约定如下条款:
第一条甲方以“抵押物清单”(附后)所列之财产设定抵押。
第二条以房地产设定抵押的产权情况
1.房地产坐落:___________________________
2.地号:___________________________
3.土地面积:___________________________
4.土地使用年限:___________________________
5.土地来源:___________________________
6.土地出让(转让、划拨)合同号:______________
7.国有土地使用证号:___________________________
8.房屋建筑面积:___________________________
9.共有权份额:___________________________
10.房屋所有权证号:___________________________
11.房屋预售、买卖契约号:_______________________
第三条以房地产设定抵押的抵押情况
1.抵押土地四至:___________________________
2.抵押土地面积:___________________________
2.抵押土地评估价值:___________________________
4.抵押房屋部位:___________________________
5.抵押房屋建筑面积:___________________________
6.抵押房屋评估总价值:___________________________
7.房地产评估总价值:___________________________
8.在土地使用权抵押期间,抵押人其抵押的土地上所建的房屋不得转让、出租、出售。
第四条甲方抵押担保的贷款金额(大写)_________元,贷款期限自________年_______月_______日至_________年
_____月_____日,贷款用途为__________。
第五条甲方对抵押物依法享有所有权。
第六条甲方在本合同生效之日将抵押物权属证明文件交乙方,抵押期间该抵押物权属证明文件由乙方代为保管。
甲方以所购期房作抵押,在借款合同生效之日起把购房合同、抵押登记证明交乙方执管。取得房屋所有权证后,将房屋所有权证一并交乙方执管。
第七条抵押担保的范围:贷款担保的范围:贷款金额(大写)___________元及利息、借款人应支付的违约金(包括罚息)和赔偿金以及实现贷款债权和抵押权的费用 (包括律师费、诉讼费等)。
第八条本合同的效力独立于被担保的借款合同,借款合同无效不影响本合同的效力。
第九条本合同项下有关的评估、保险、鉴定、登记、保管等费用均由甲方承担。
第十条抵押期间,甲方有义务妥善保管抵押物,保持抵押物完好无损,并随时接受乙方的检查。
第十一条甲方应办理抵押物在抵押期间的财产保险,财产保险的第一受益人为乙方。保险单证由乙方代为保管。
第十二条抵押期间,抵押物如发生投保范围的损失,或者因第三人的行为导致抵押物价值减少,保险赔偿金或损害赔偿金应作为抵押财产,由甲方存入乙方指定的账户,抵押期间甲方不得动用。
第十三条抵押物价值减少,甲方应在30天内向乙方提供与减少的价值相当的担保。
第十四条抵押期间,未经乙方书面同意,甲方不得赠与、出售、出租、转让、再抵押或以其他任何方式处分本合同项下的抵押物。
第十五条抵押期间,经乙方书面同意,甲方转让抵押物所得的价款应优先用于向乙方提前清偿所担保的债权。
第十六条借款合同履行期限届满,借款人未能清偿债务,乙方有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿,实现抵押权。
第十七条发生下列情况之一,乙方有权提前处分抵押物实现抵押权、停止发放借款合同项下贷款或者提前收回借款合同项下已发放的贷款本息:
1.甲方被宣告破产或被解散;
2.甲方违反本合同第六条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条约定义务或发生其他严重违约行为;
3.借款合同履行期间借款人死亡、宣告失踪或丧失民事行为能力致乙方贷款债权落空、改变贷款用途、发生其他足以影响其偿债能力或缺乏偿债诚意的行为等情况。
第十八条甲方因隐瞒抵押物存在共有、争议、被查封、被扣押或已设定抵押权等情况而给乙方造成经济损失的,应向乙方支付借款合同项下贷款金额__________%违约金,违约金不足以弥补乙方损失的,甲方还应就不足部分予以赔偿。对上述违约金、赔偿金以及甲方未承担抵押担保责任的贷款本金、利息和其他费用,乙方有权直接用甲方存款账户中的资金予以抵销。
第十九条乙方依法处分抵押物所得的价款,按下列顺序分配:
1.支付处分抵押物所需的费用;
2.清偿借款人所欠乙方贷款利息;
3.清偿借款人所欠乙方贷款本金、违约金(包括罚息)和赔偿金等;
4.支付其他费用。
第二十条本合同有效期内,甲、乙任何一方不得擅自变更或解除合同。
第二十一条其他约定事项:
_____________________________________________________ _
第二十二条因本合同发生的争议,经协商不能达成一致意见,应当向乙方所在地人民法院提起诉讼。
第二十三条本合同自“抵押物清单”中的抵押物均办理登记之日起生效。
第二十四条本合同正本一式二份,甲乙方双方各执一份。副本________份。
甲方(印章):____________________ 乙方(公章):
________________
法定代表人或个人(签字):________ 法定代表人(签字): __________
(或授权人) (或授权人) ____________年________月________日________年________月________日
附抵押物清单(略)
个人房产抵押贷款合同
抵押人(以下简称甲方):
住址:
身份证号码:
抵押权人(以下简称乙方):
住址:
身份证号码:
根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《借款合同条例》和《城市房地产抵押管理办法》等法律、法规和规章的规定,遵循自愿、平等、公平和诚实信用的基础上,甲、乙双方就借款事宜签订如下合同,以资共同遵守。
第一条甲方向乙方借款金额为人民币(大写): 元整(￥元)。上述借款项用于。
第二条甲、乙双方约定:甲方向乙方借款期限为月,自年月日至年月日止,乙方自年月日向甲方提供本合同项下的资金,提供方式为下述第种方式:
1、现金交付;
2、银行转帐;
3、其它方式:。
第三条甲、乙双方约定:上述借款的年息为,折合月息为,自甲方借款之日起计息,但不计算复利。如遇国家对利息作政策调整,双方对本合同约定的借款利息采取下述第种方式:
1、仍按本合同约定的利息执行,不作调整;
2、对本合同约定的利息作调整,调整的标准为:。
第四条甲乙双方约定,甲方还款方式采用下述第种还款方式:
1、一次性还款方式;
2、每月等额还款方式,每月还款元整;
3、其他方式:。
第五条甲方以位于:市区街
小区号楼单元门。总建筑面积平方米,自有房屋做抵押,向乙方提供担保。
本合同抵押权的效力及于抵押物所生孳息(包括质物分离的天然孳息和甲方就抵押物可以收取的法定孳息)以及抵押物的从物、从权利、代位权、附和物、混合物、加工物等。
甲方向乙方陈述和保证:本合同签订之日,本合同项下的抵押财产存在共有、争议、被查封、被扣押、已经设定抵(质)押权或被采取强制措施等的情况如下:
第六条抵押担保范围为借款本金、利息、违约金、赔偿金以及实现债权和担保物权的费用(包括为收回贷款所产生的公证、评估、鉴定、拍卖、诉讼或仲裁、送达、执行、律师、差旅费等全部费用)。
第七条本合同项下有关的评估、运输、鉴定、保险、登记、保管等事宜必须经乙方确认,费用均由甲方承担。
第八条抵押期间,抵押财产由甲方占有的,甲方有义务妥善保管抵押财产,保持抵押财产完好无损,并随时接受乙方的检查。
第九条甲方的行为不得使抵押财产价值减少,否则乙方有权要求甲方停止该行为。若该行为已造成抵押财产价值减少的,则甲方应在十五天内恢复抵押财产的价值或提供与减少的价值相应的担保。甲方不予恢复且未按要求提供担保的,乙方可以折价、拍卖、变卖抵押财产,所得价款优先提前清偿债务或转为保证金担保。
第十条抵押期间,未经乙方书面同意,甲方不得赠与、转移、出租、转让、再抵押(质押)或以其他任何方式处分本合同项下的抵押财产。
第十一条抵押期间,经乙方书面同意,甲方转让抵押财产所得价款应优先提前清偿其所担保的债权或转为保证金担保。
第十二条发生下列情况之一,乙方有权处分抵押财产并实现抵押权:
(1)甲方未能清偿到期(含提前到期)债务或履约能力出现风险的;
(2)甲方的经营状况和/或财务状况恶化、或借贷高利贷尚未清偿、或涉及重大经济纠纷;
(3)甲方被宣告破产、停业、歇业、解散、被停业整顿、被暂扣或吊销许可证、被吊销营业执照、或被撤销、解散(甲方为自然人的,还包括甲方被宣告死亡、宣告失踪、丧失民事行为能力、被采取强制措施限制人身自由或因重大健康状况、婚姻、工作、收入、财产等导致履约能力可能出现风险的);
(4)甲方或甲方的法定代表人、实际控制人卷入或即将卷入重大的诉讼、仲裁、刑事及其他法律纠纷,或发生其他足以影响其偿债能力或缺乏偿债诚意的情形;
(5)甲方违反本合同中关于当事人的权利义务的约定;
(6)抵押财产被采取查封、扣押或其他强制措施或依法被监管的;
(7)甲方违反本合同第五条、第九条、第十条、第十七条的约定或严重影响债权实现的其他情况;
若发生上述各项情况的,将被视为本担保出现风险。
第十三条本合同履行期限届满(含提前到期)甲方未能全部或部分清偿本合同约定担保范围内的全部被担保债务或发生本合同项下约定的实现抵押权的情形,乙方有权以法律允许的方式处分抵押物,并对所得的价款优先受偿。
第十四条乙方依法行使抵押权所得价款,有权根据需要选择不同顺序对以下各项进行清偿:
(1)支付行使抵押权等担保物权所产生的公证、评估、拍卖等全部费用;
(2)支付乙方为实现债权和担保物权所发生的诉讼或仲裁、送达、执行、律师、差旅费等全部费用;
(3)清偿债务人所欠乙方的利息;
(4)清偿债务人所欠乙方的借款本金、违约金、赔偿金等。
第十五条甲方的债务到期(含提前到期)无款支付或不足支付的,乙方有权将该未履行部分债务转入甲方的逾期贷款户,并按照有关规定计收违约金,甲方仍继续承担抵押担保责任。
第十六条在本合同有效期间,如果乙方与甲方协议变更本合同条款(包括变更还款方式、债务履行期限的起始日或截止日变更等),甲方同意仍由其对变更后的合同项下的主债权、利息、违约金、赔偿金以及实现债权和担保物权的费用(包括公证、评估、拍卖、诉讼或仲裁、送达、执行、律师等全部费用)承担抵押担保责任。
第十七条甲方陈述并保证:本合同项下抵押财产存在共有、争议、被查封、被扣押或已经设定抵(质)押权、出租等情况如下,且本合同签订后,未经乙方书面同意,甲方不得赠与、转让、再抵押或以其他任何方式处分本合同项下抵押财产或权利,如因此给乙方造成经济损失的,应由甲方向乙方全额赔偿:
第十八条本合同履行期间,甲、乙任何一方均不得擅自变更或解除合同。需变更本合同时,须经双方协商同意,达成书面协议。
第十九条本合同争议解决方式
甲、乙双方因履行本合同或者处分抵押房产发生争议的,可以协商解决;协商不成的,甲、乙双方同意按照下述第种方式解决:
1、向仲裁委员会申请仲裁;
2、向人民法院起诉。
第二十条本合同由甲、乙双方法定代表人(授权人)签章或加盖公章后生效(甲方为自然人的,由甲方及共有权人签章)。
第二十一条本合同需签署四份或四份以上,每份均被视为正本,具有相同法律效力,其中:甲方一份,乙方二份,登记机关一份,公证机关(若有)一份。
第二十二条其他约定
一、未经乙方书面同意,甲方不得将本合同项下任何权利、义务转让予第三人。
二、除另有约定外,双方指定本合同载明的住所地为通讯及联系地址,任何书面通知只要发往该地址,均视为有效。甲方承诺在通讯及联系地址发生变更时,以书面形式及时通知乙方。
三、除非有可靠、确定的相反证据,乙方有关本金、利息、费用和还款记录等内容的内部帐务记载,乙方制作或保留的债务人办理提款、还款、支付利息等业务过程中发生的单据、凭证及乙方催收贷款的记录、凭证,均构成有效证明本合同项下债权债务关系的确定证据。甲方不能仅因为上述记录、记载、单据、凭证由乙方单方制作或保留,而提出异议。
更多其他约定,具体为:
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李某与王某恋爱，李某计划与王某结婚，同时王某买房时，李某汇给王某100000元。后双方终止恋爱关系，李某以民间借贷的案由向法院起诉要求王某归还借款100000元。王某则认为是赠送。法院经开庭审理后，对李某进行了释明，李某变更案由为不当得利，法院重新指定了一个月的举证期限，王某在法院告知后15天内以自己的经常居住地不在该院管辖范围内为由提出了管辖权异议。
如何处理这个管辖权异议各个法官的意见也不一致：
第一种意见：认为在答辩期内未提出，即丧失了提出异议的机会，现提出已超过期限，法院不予审查，告知即可。
第二种意见：变更案由后即为一个新的案件，可以再提出管辖权异议，并进行审查，异议成立，裁定移送；异议不成立，裁定驳回。法院采用告知形式是不符合法律规定，剥夺了当事人的上诉权利。
第三种意见：如果释明引起管辖权变动的，可以提出管辖权异议，否则不能再提出。
管辖权异议是程序问题，处理不当涉及到当事人的上诉权，程序违法就要被上级法院发回重审。因此有必要对这个问题引起重视，本人赞同并采纳了第一种意见，后双方对判决均未上诉。通过对个案的审理，对这个问题进行了思考与探讨：
一、首先应当明确管辖权与释明权、答辩期与举证期限、法律关系与案由的概念与关系：
（一）管辖权异议：
1、民事诉讼中的管辖：管辖是指各级人民法院之间、同级人民法院之间，在受理第一审民事案件、经济案件中的分工和权限。有级别管辖、地域管辖、裁定管辖；地域管辖又有一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、共同管辖、选择管辖之分。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民诉法”）对不同的管辖规定了不同标准，并对不同的管辖之间的效力也作了规定。
2、管辖权与管辖权异议：管辖权是人民法院依照法律的规定，对具体案件行使审判权。各人民法院根据案件的性质，依照民诉法规定的管辖原则，确定对具体案件的管辖权。当事人一方对人民法院已受理的案件有权提出异议，民诉法第三十八条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”而“提交答辩状期间”根据民诉法第一百一十三条的规定“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。”应为收到起诉状副本后十五日内。
（二）释明
1、释明权的概念：释明权，又称阐释权，是指法院为救济当事人在举证、质证过程中存在的能力上的不足和缺陷，通过发问、指导等方式以澄清或落实当事人所主张的某些事实，以引导和协助当事人对案件的主要事实和主要证据进行有效和积极辩论。《证据规定》第三条、第八条、第三十四条、第三十五条、第三十九条都作了相应的规定。释明权被多数大陆法系国家所接受也是为了克服诉讼效率低下、诉讼费用高昂等弊端。对应当释明而没有释明，上级人民法院可以原审判决程序违法而予以撤销。
2、举证期限：我国民诉法没有举证期限的规定，但并不排斥限时举证，举证期限是针对过去证据的“随时提出主义”而设定，为负有举证责任的当事人应当在合理期限内提出证明其主张的证据。有当事人双方约定与法院指定两种形式，并充分体现在逾期举证的法律后果上，将导致证据失权。证据规定第三十五条规定当事人变更诉讼请求的，应当重新指定举证期限。
（三）案由：
最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》于2001年1月1日起试行，案由包括两部分：当事人诉争的法律关系及其争议。第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。《证据规定》第三十五条中变更诉讼请求，就涉及到案由的变更。
二、通过对不同意见的剖析，统一认识。
对上述案例中的管辖权异议问题的三种不同意见中，持第二种意见的理由为：
1、不同的案由确定的管辖原则是不同的。案例中原案由属合同纠纷，可以由合同履行地或被告所在地法院管辖，而变更后为不当得利纠纷，只能由被告所在地法院管辖。原则发生了变化，当然可以就新的案由提出管辖权异议。
2、民诉法规定管辖权异议应当在答辩期内提出，并未限制只能在案件受理后的第一个答辩期内提出，变更案由后应为一新的案件，应有新的答辩期。
持第三种意见的理由：释明变更案由后并不是一个新的案件，但如果导致管辖权从有到无，或者为专属管辖的，一方可以提出管辖权异议，法院应当进行审查。
分析三种意见的理由，需要澄清下列四个问题：
（一）变更诉讼请求后是否作为一个新的案件，并可以再提出管辖权异议。
一个案件一个法律关系，一个法律关系一个案由，法律关系性质变动，形成的是一个新的诉，很多法官就认为是一个新的案件。但事实上一个案件形式上包括从起诉受理、送达起诉状副本到开庭审理、裁决的过程，变更案由后如何操作，如果还需变更方写诉状，法院再送达，应是一个新的案件 ，但这是程序问题，法律肯定会明确规定。但《证据规定》只规定了举证期限，且当事人是可以“变更诉讼请求”，变更是允许把原告的请求进行改动，原来的请求不存在了，这个案件的诉讼请求即是这个新的请求，而且法院最终确认的也只有一个案由，也就是说证据规定第三十五条适用范围是事实不变，基于这一事实的法律关系只有一个，是客观存在，不以当事人的意志为转移，因此案件仍只有一个事实、一个法律关系，一个案号。经释明变更案由后重新给予举证期限，是因当事人的诉争的法律关系的性质发生了变动，给一方变更机会，也应当给予另一方公平的举证机会，使当事人澄清自己的主张，双方就原告最终主张的法律关系上诉辩，从而从程序公正保证实体处理的公正。因此，最多可以说从实体的处理上相当于一个新的案件，与真正新的案件是不同的。
一个案件只有一个答辩期，即收到副本后十五天内。变更诉讼请求后给予的是举证期限，期间是不确定的。管辖权异议作为一种程序装置在民诉法中加以规定，是具有严肃性，不能任意作扩大和缩小解释，只能在答辩期内提出，否则都视为超过期限。
（二）变更诉讼请求对管辖权原则、管辖权的影响。
根据民诉法的有关规定，不同的案由有不同的管辖原则，这是正确的。但管辖原则是针对一般情况分类规定，就法院行使释明权，当事人变更诉讼请求后，并不必然导致管辖原则的变动。如同一类案由的变动，其管辖原则是不变的。管辖原则与管辖权并不单一对应的，管辖原则不则并不必然导致管辖权的变动。根据管辖原则有几个法院有管辖权，只存在当事人的选择问题。而从民诉法的规定看，被告住所地是最一般原则，如果原告是向被告住所地以外的法院起诉，而变更诉讼请求后，根据案件性质原受理法院无管辖权，则存在管辖权的冲突，还有在涉及到专属管辖、级别管辖，也会导致管辖权的冲突。但如果原告是向被告住所地法院起诉，即使变更诉讼请求，并不影响法院的管辖权。上述案例即是该种情况，民间借贷纠纷变更为不当得利纠纷，是从合同纠纷转变为权属纠纷，但被告住所地法院对这二类案件均有管辖权，不存在管辖权异议。
（三）存在管辖权变动的情况下如何释明：
当事人变更诉讼请求，导致受诉法院没有管辖权的情况，这是完全有可能。所以第三种意见就认为在这种情况下应当审查管辖权异议。但他们疏忽了管辖权异议的期限，把管辖权异议这一固定的法律概念与对管辖权有异议等同起来。在这种情况下，如果被告提出了异议，这已不是法律意义上的管辖权异议，而是实体处理上一种对法院释明内容的抗辩意见，因此不存在法院审查管辖权异议的问题，如果正确，法院应当采纳其意见，是以主动审查移送的形式。管辖权是程序问题，释明的内容是对实体的处理，应当服从于程序。所以法院仍是释明，但内容是原告可以撤诉后向有管辖权的法院再起诉，或变更诉讼请求后要求法院移送，也可以坚持原诉讼请求法院判决驳回。在这种情况下法院判决驳回，上级法院不会以原法院未释明而发回，因为原法院已尽了释明义务。但法官在释明之前也应考虑到对管辖权的影响，与被告事先进行沟通，所以由被告来提出的情况也是少数。应当重视的是法院在释明时发现如原告变更诉讼请求使原法院无管辖权，也不应主动移送。虽然法院主动审查的移送没有时间限制，但因不同法院、不同法院对法律理解的差异，有可能会导致对同一问题认识的不同。经一个法院释明后移送另一个法院，如果受移送法院不同意原法院的释明内容，则存在第二次释明，不仅会使当事人困惑，也会使法律的严肃性受到怀疑，因为释明相当程度上体现了法院的意志。同时移送对受移送法院来说又是一件新的案件，变更后的诉讼请求成为了原告的起诉诉请，成了法院在主动帮当事人打官司，有违诉讼风险的承担原则。因此根据当事人意思自治原则，由当事人选择。
（四）当事人对管辖权有异议是否都应作出裁定。
如前所述，管辖权异议是一个固定的法律概念，有其特定的内容：主体合法，即只能是本案的当事人；时间合法，即必须在法院受理案件后，并且在提交答辩状期间。符合了这两个形式要件，才是一个有效的管辖权异议，法院应作实质性审查，并根据审查结果作出裁定。超过规定期限提出的管辖权异议法院也一样处理，当事人又有了上诉权，使一些当事人利用它来故意拖延时间，使另一方的权益受到损害。因此，1990年8月5日最高人民法院《关于经济纠纷案件当事人向受诉法院提出管辖权异议的期限问题的批复》第一条规定：“人民法院受理的第一审经济纠纷案件当事人在法律规定的答辩期限内对法院的管辖权提出异议的，法院应当就本院对该案件有无管辖权问题进行审议；逾期提出的，法院不予审议。”根据该批复精神，一个案件每个当事人提出管辖权异议的机会只有一次，未在规定期限内提出管辖权异议视为放弃了异议权利，超过期限提出的管辖权异议是没有效力的，法院不予审查，当然也不用作出裁定，也不存在对当事人诉讼权利的剥夺，法院只要尽到告知的义务即可。法院发现无管辖权，应裁定移送管辖，不受期限限制，但通常是根据当事人提供的实体上证据来判断。有关管辖权的材料是与管辖权异议相联，超过期限对其材料是不审查。而民诉法中的证据是来证明自己主张的实体权利的，因此法院指定的证据的举证期限都是针对案件的实体部分，所以管辖权的材料不能作为在举证期限内提供的证据处理。
三、总结
（一）意义。
探讨变更诉讼请求释明过程中涉及管辖权异议处理，有三个方面内容，即释明后当事人不能因此再提出管辖权异议；如释明引起管辖权变动的，应当由当事人选择法院移送或撤诉；释明未引起管辖权变动的，应当由原受诉法院继续审理。上述内容体现了诉权属于当事人原则。由当事人决定是否起诉，由当事人决定向哪家法院起诉，由当事人引导诉讼的进行，处分自己的诉讼权利。这与《证据规则》的精神是一致的，诉讼风险由当事人分担，是我国改变强职权主义模式，与当事人主义相结合的指导思想对实践的指导，对保护当事人的诉讼权利、督促法院依法公正高效办案有重要的意义。
（二）实践中需注意的问题：
1、在释明时应当双方当事人均在场，以便法官及时听取双方的意见，及时作出相应处理。
[关键词]私法方法 公法方法 司法实践
社会关系因性质不同而区分为私人关系和公共关系两大领域。法律因调整对象和调整方法不同而区分为私法和公法两大体系。自罗马法以来，公私法的划分一直是大陆法系国家法律体系的基本结构。尽管二十世纪以来，随着国家干预经济的加强和行政权力的扩张，出现了所谓“私法公法化”、“公法私法化”和“公私法融合为社会法”的趋势，1但社会关系和法律体系的基本结构并未发生根本改变。我国建国后长期否认公私法划分的事实，随着改革开放和民主法制建设的推进，公私法划分已成为法学界共识，公私法的区别被认为是现代法律秩序的基础，建立法治国家的前提。1但由于法学界对公私法划分长期存在争议，司法观念受到职权主义诉讼模式的影响，以及公私法交融渗透趋势引致的认识分歧，2应当如何运用私法方法解决矛盾纠纷，充分发挥人民法院在建设和谐社会中的职能作用，是在司法实践中亟待重视的现实问题。
一、私法方法是定纷止争优先运用的法律方法
私法方法是保护私权的法律方法，3它允许当事人在社会生活中自由行使民事权利，并在发生民事争议或纠纷时，自由处分实体权利和诉讼权利，国家一般不予干预。在私人生活领域和纠纷解决活动中，私法方法具有自由处分、自由协商和非强制性的特点。
私法方法的实体法律依据是私法规范。私法规范是规范、调整私人关系的法律规范的总称，其内容主要是私人领域的权利义务关系。与其相对应的公法规范则是规范、调整公共权力关系，以及公共权力与私人关系的法律规范的总称。传统法学理论对公私法的划分偏重法律体系的中观层面，即以法律部门为标准划分公法部门和私法部门，认为公法主要包括宪法、行政法、刑法和诉讼法等，私法主要是指民商法。但新说认为，公私法规范的相互交融渗透的趋势，以法律部门为标准划分公私法规范并不科学，应当从微观层面即以法律规范为标准划分为公法规范和私法规范，私法规范主要存在于民商法之中，公法规范则主要存在于宪法、行政法、刑法、诉讼法等部门公法之中。4私法规范和公法规范的性质和特征，决定私法方法和公法方法的性质和特征。私法规范一般属于任意性规范，适用私法自治原则。“所谓私法自治，即在民事生活、经济生活领域，由当事人自己协商他们之间的权利义务关系，原则上国家不直接干预，只在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才出面进行‘第二次干预’，也就是由司法机关以仲裁者的身份对当事人之间的纠纷作出裁判。”1因此，对私人关系，公权力一般不予干预，个人协议就是“法律”，个人享有广泛的自由，可以为法律未加禁止的任何行为。而公法规范一般是强制性规范，当事人不得变更和规避公法规范；对公共关系，公法严格限制公权力的行使，禁止为法律未授权的行为。概言之，公法方法是强制性、非此即彼的方法，私法方法则是非强制性的、自由处分、自由协商的方法。这种强制性与非强制性的根本区别既体现在私人生活、民事权利行使过程之中，也体现在解决矛盾纠纷、维护民事权利的过程之中。
私法自治原则，在民商法规范中有最充分的体现，如在合同法上表现为合同自由，在物权法上表现为所有权自由，在婚姻法上表现为婚姻自由，在继承法上表现为遗嘱自由。但民商法被划入私法范畴，并不是说民商法规范都是任意性规定，都只能适用非强制性方法。行政法、劳动法被划入公法范畴，也不是说行政法、劳动法规范都是强制性规范，都只能适用强制性方法。社会关系的复杂性，以及法律方法综合运用的需要，私法部门必然融入带有公法性质（强制性）的法律规范。王轶教授认为，合同法针对不同类型的利益冲突而设计了相应的法律规范，进行相应的法律调整。合同法上的利益冲突包括合同当事人之间的利益冲突、合同当事人与特定第三人之间的利益冲突、合同当事人利益与国家利益之间的冲突、合同当事人利益与社会公共利益之间的冲突等四种类型。合同法因此设计了任意性规范、倡导性规范、半强制性规范、授权第三人法律规范和强行性规范。法官办案的基本功，就是根据利益冲突的类型，正确识别相应的合同法规范，依法作出正确判决。2王轶教授关于合同法规范类型的分析，同样适用于其他私法规范。私法规范的基本属性是非强制性，但并不排斥特定情形下的强制性。此种强制性并未改变私法规范的本质属性。因为当事人违反此种强制性私法规范，可能导致民事行为无效，并承担民事行为无效的民事责任。这种责任仍然属于私法责任，而不是公法责任。如果当事人的行为既违反私法规范，又违反行政法规范或者触犯刑律，则必须同时承担私法责任和公法责任。两种责任的性质和功能不同，不能互相代替。
在法律运行的各个环节，私法方法是一种优先适用的方法。其依据是：（一）建设法治国家的基本要求。人民主权原则是宪法的基本原则，“权利本位”是法治国家的法律体系的基本精神。依法保护公民权利，限制公权力是法治的基本内涵。保护公民权利和民事权利，既是公权力存在和行使的前提，也是公权力行使的边界。公民因民事权利发生纠纷或争议，最先解决方法是当事人协商与和解，协商和解不成，才通过诉讼或诉讼外纠纷解决方式来处理。即使在诉讼活动中，私法方法也是优先运用的方法，应当允许当事人根据私法规范、善良风俗进行协商和解，自行处分其民事权利和诉讼权利，最大限度地减少社会对立面，实现法律效果和社会效果的有机统一，达到定纷止争的根本目标。近年来，司法实践中借鉴美国辩诉交易制度而试行的刑事和解制度，就是私法方法优先适用精神的具体表现。1（二）优先适用私法方法，是协调国家法与“民间法”冲突的有效途径，运用道德规范填补法律漏洞的有效方法。所谓“民间法”，包括各种行业规则、乡规民约、风俗习惯等社会规范，它们游离于国家法律体系之外，在市民社会、乡土社会（特别是少数民族地区）有深刻影响，植根于人们的思想观念之中，是特定社会群体的生活习惯和道德规范。在司法实践中，对与法律没有根本冲突的民间法采取宽容的态度，允许当事人适用相关民间法规范，协商处分其民事权利，实质上是尊重人情和伦理，有利于促进司法和谐，并无损于法律的统一和司法权威。2
既然私法方法是一种优先适用的方法，当公法方法与私法方法对私权保护发生重合时，私法方法应当是最优选择，公法方法则是最后选择。公法方法“越位”，甚至企图“取代”私法方法是与法治精神背道而驰的。2006年10月，重庆市人大常委会制定《重庆市计算机信息系统安全保护条例》曾因“公法崇拜”受到媒体的批评。《条例》规定，“在网上侮辱他人的信息、散布不利于他人的言论、进行人身攻击、诋毁他人形象等行为”，对个人处以1000元以上5000元以下罚款，对单位处以3000元以上1.5万元以下罚款，并处以5日以下拘留。舆论认为：网络侵权应该首先使用私法规范进行调整，而不是靠罚款之类的公法方法来治理。作为地方立法部门，应当相信公民会保护自己的利益，不应盲目崇拜公法，直接使用国家强制力来干预。1我们赞同这种观点。《条例》所要制裁的网络违法行为具有较大的社会危害性，但毕竟属于民事侵权行为，原则上国家不应直接干预，应当由当事人协商解决（严重损害国家、社会公共利益，构成行政违法或触犯刑事的除外）。只有当事人协商不成而诉诸法律时，法院或其他国家机关才能依法作出裁决。
二、私法方法在司法活动中的具体运用
诉讼领域属于公法领域，法院与诉讼当事人之间的关系属于公法关系。但是诉讼领域并不排斥私法方法的运用。在刑事诉讼中，被害人有权通过附带民事诉讼请求赔偿物质损失。自诉案件当事人有权自行和解，处分自己的刑罚追诉权和民事权利。在刑事诉讼活动中正确运用私法方法，有利于维护当事人合法权益，减少矛盾对立，促进司法和谐。遗憾的是，法官们往往只看到诉讼法律关系中公法关系的一面，而忽略了诉讼当事人之间存在私人利益关系，以致出现了许多不和谐的现象。全国首例案件受害人追索精神损害赔偿费案就是一个极端的例子。2
[案例] 犯刘某被判刑入狱后，张女士于2000年11月向深圳市罗湖区法院另行提起精神损害民事诉讼。罗湖区法院审理后认为，被告刘某的犯罪行为严重侵害原告的生命健康权和权，给原告造成终生精神痛苦和部分可得精神利益的丧失，并由此导致了原告社会评价的降低。据此，该院判令刘某向张女士赔偿精神损害赔偿金人民币8万元。被告人不服上诉。2002年12月6日，深圳市中级法院作出终审裁定，撤销一审法院有关赔偿被害人8万元的判决，驳回被害人张某要求罪犯刘某给予45万元精神损害赔偿的诉讼请求，受理费、诉讼保全费2970元由原告负担。
根据我国刑法、刑事诉讼法和最高人民法院有关司法解释的规定，被害人因人身权利受到犯罪行为“侵犯”或者财物被“毁坏”而遭受“物质损失”的，可以提起附带民事诉讼。但对于被害人因犯罪行为而遭受“精神损失”提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。仅从法律适用的角度来看，该案的终审裁定并无不当。但是，侮辱、诽谤被认定为侵权行为，侵权人依法应当承担精神损害赔偿责任，为什么性质更为严重的犯罪却无须赔偿？明显违背了公平原则，因此招致新闻舆论的尖锐批评。1
将被害人要求精神赔偿的诉讼请求排斥在附带民事诉讼程序之外，并拒绝受害人另行提起民事诉讼，是立法和司法的严重缺陷，是公权排斥私权的典型表现。直接侵犯公民人身权利、财产权利的刑事案件，与直接针对国家、社会的犯罪不同，是民事案件与刑事案件的重合，民事赔偿争议本质上仍属于民事案件，只不过“附带”于刑事诉讼之中罢了。根据“私法优先”的原则，受害人民事权利应当得到优先保护。即使犯罪分子被给以刑事制裁，只是其对国家承担的公法上的责任，不能替代向被害人承担私法上的责任。首例“权”索赔案被驳回起诉，凸显我国立法和司法实践中私法精神的苍白，私法方法运用的窘境。
有学者指出，“附带民事诉讼本质上并不是刑事诉讼，但又有别于一般的民事诉讼，具有私法和公法双重属性。附带民事诉讼是私法与公法的交叉点，也只有民事、刑事诉讼相互结合、交互作用，才能实现良性互动。”2但在现行法律和司法实践中，附带民事诉讼的范围过窄，对保护受害人的民事权利极为不利。精神损害赔偿请求被排斥在附带民事诉讼之外，并且不得另行提起民事诉讼，使民法上的“全面赔偿”原则因此被否定。根据有关司法解释规定，被害人对因犯罪分子“非法占有、处置被害人财产”而使其遭受物质损失的，不得提起附带民事诉讼，使刑事诉讼中私法方法的适用空间受到严重挤压。司法解释的理由是：犯罪分子“非法占有、处置被害人财产”而使其遭受物质损失的，当事人应通过司法机关的“追缴或者责令退赔”途径解决。司法解释规定只能通过公法方法解决同样属于侵犯私权的行为，明显带有“公法迷信”色彩，甚至被认为缺乏依据。1所幸的是，该司法解释同时规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起诉讼的，人民法院可以受理。”此项规定赋予被害人以私法方法作为维护私权的补充方法虽有积极意义，但却浪费了宝贵的司法资源。
[案例] 2004年8月5日，广西德保县足荣乡泗营村人马某某伙同他人携带作案工具，窜到广州市某皮革有限公司财务室，盗走其保险柜中现金2.4万元，马某某分得赃款5000元，后被公安机关查获，移送检察机关提起公诉。2005年4月1日，马某某被法院判处有期徒刑。2005年4月30日，广州市某皮革有限公司向法院提起民事诉讼，请求法院判令马某某赔偿经济损失2.4万元。法院公开审理后认为：被告马某某盗窃属实，被告虽然只分得赃款5000元，但因共同侵权造成他人损害的，应负连带责任，因此被告应赔偿2.4万元给原告，超出其分得赃款部分可向其他共同侵权人追偿。根据《民法通则》第117条、第130条的规定，判决被告马某某自判决生效后十日内赔偿原告损失2.4万元。2
三、正确把握私法方法的在司法活动中的运用界限
民事诉讼关系是人民法院与诉讼当事人之间的诉讼权利义务关系，属于公法关系的范畴。但是，民事诉讼解决的是私权争议，相对刑事诉讼而言，私法方法在民事诉讼中的运用有较大空间。协议管辖、诉讼和解、执行和解等程序制度充分体现了这一特点。尽管如此，私法方法的运用是有界限的。适度把握私法方法的运用界限，有利于维护司法权威。如“履行和解”作为司法实践中的新现象，如何确认其法律效力，恰好是把握私法方法在司法活动中运用界限的最好实证。
[案例一] 某汽车发展股份有限公司借给某富豪集团公司人民币50万元，富豪公司未按期归还，遂后停业。汽车公司将借款人及四名股东曾×豪、曾×潜、曾×泓、林某某以及担保人曾某某诉至法院。1999年12月17日，法院作出一审判决：曾×豪、曾×潜、曾×泓、林某某负责清理富豪公司财产，并以富豪公司财产返还汽车公司借款50万元及利息；曾某某对该债务承担连带责任。判决后13天，即1999年12月30日，汽车公司与曾某某又自行签订一份《还款协议书》，约定：曾某某愿意承担该50万元及其利息的还款责任，还款分三期进行：2000年4月31日还款5万元，2000年6月31日前还款5万元，余款在2000年8月31日前还清。如不按期还款，曾某某以其两套房子作价或拍卖，用于抵偿债款，但双方未办理抵押登记。期满后，曾某某仅还款9万元，尚欠41万元。汽车公司遂向法院起诉，请求法院判令曾某某还清欠款41万元及利息。
[案例二] 某市卫生局与该市某房地产公司合作建设某工程，房地产公司拖欠卫生局人民币70万元债款，被卫生局诉至法院。2000年12月20日，双方在法院主持下达成调解协议：房地产公司同意于调解书送达之日起6个月内还清卫生局70万元欠款，逾期还款的加倍支付迟延履行期间的银行贷款利息。调解书当日生效。在调解书确定的还款期限内，房地产公司未履行义务，卫生局也未在法定的执行期限内申请执行。2001年11月28日，卫生局又与房地产公司签订一份《还款协议书》，双方约定将还款期限延至2002年10月30日，延长还款期按实际还款时间加倍支付利息。事后，房地产公司再次违约，卫生局遂于2002年10日向法院起诉，要求房地产公司按照《还款协议书》的约定还清70万元欠款，并支付利息。
对于上述案例中的“履行和解”现象，1现行民事诉讼法并规定，诉讼法学上也无此概念，却是司法实践必须面对的新问题。履行和解是当事人在法院判决宣告后（或者判决、调解发生法律效力后）另行协商，达成了新的协议，使判决或调解确定的民事权利义务关系变更或消灭的行为，是民事诉讼中一种独特的私法方法。（一）它不同于诉讼中的和解。诉讼中的和解发生在诉讼过程中，目的是避免法院作出判决；诉讼中的和解是一种审理方式，法院对当事人的和解协议制作调解书予以法律确认，2双方当事人签收调解书，和解协议即发生法律效力。而履行和解发生在诉讼程序（一审或二审）终结之后，目的是以新协议约定的内容和方式，替代、变通判决或调解的履行。（二）它不同于诉讼外和解。诉讼外和解包括自行和解和人民调解组织主持的和解，两者都是在纠纷发生后，未进入诉讼程序之前达成的和解（调解）协议。自行和解是当事人对民事权利的私力救济，人民调解组织主持的和解，则属于社会救济，带有司法救济的某些属性，被认为是一种准司法活动。履行和解发生在诉讼程序终结之后，其性质接近于诉讼外和解。但自行和解和人民调解组织主持的和解，都是当事人对自己的民事权利义务关系的变更，都具有法律上的意义，和解协议是民事合同，具有法律拘束力。而履行和解由于现行法律没有规定，是否具有法律效力还有待明确。（三）它也不同于执行和解。执行和解是当事人在法律文书发生法律效力，执行程序启动之后，当事人自行和解，达成变更执行文书内容的协议。执行和解的性质，是由执行程序性质决定的。有人认为执行程序是诉讼程序的延伸，从这个意义来说，执行和解是一种诉讼中的和解。也有人认为，执行程序是一种独立的非诉讼程序。从这个意义来说，执行和解属于诉讼外和解。依后一种意见，执行和解与履行和解性质相近。执行程序的启动，以法律文书具有执行力为前提，法院不得对当事人进行调解，并且对当事人的和解协议只记入笔录，不另行制作调解书或裁定书，不进行法律确认，以维护执行文书的权威。执行和解纯粹是当事人的自行和解，和解协议既不具有民事合同的效力，更没有强制执行的效力。《民事诉讼法》第211条明确规定：“当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”而履行和解协议是否具有法律效力，具有何种法律效力没有法律规定。
确定履行和解协议是否具有法律效力、具有何种法律效力，可能选择有三：（一）赋予它强制执行的效力。协议可变更裁判文书确定的民事权利义务关系，具有可执行性。（二）赋予它民事合同的法律效力。当事人一方不履行协议，另一方有权起诉，追究其违约责任。（三）赋予它中止执行时效的效力。一方不履行协议，对方申请执行的，执行期限自履行期限届满之日起继续计算。笔者认为，第三种选择较为恰当。理由是：（一）赋予履行和解协议强制执行效力，允许当事人以私法方法随意变更裁判文书确定的权利义务关系，既有损司法权威，也不利于保护当事人民事权利。因为履行和解协议的订立，可能存在意思表示不真实或者损害他人利益、社会公共利益的情形，当事人有寻求司法救济的权利。（二）赋予履行和解协议民事合同效力，允许当事人另行起诉有利于维护债权人权益，并在司法实践中得到了最高人民法院有关答复的认同，1但也存在难以解决的弊端。一是有违“一事不再理”原则。“一事不再理”，是指已经判决确定民事权利或法律关系的诉讼，当事人的诉权（起诉权）消灭，当事人不得以同一诉讼标的再重复起诉。诉讼标的是原告通过诉讼程序向被告提出的诉讼请求。履行和解协议，是当事人在判决确定的民事法律关系基础上形成新的民事合同关系，即使其性质、内容、当事人有所改变（如侵权之债转变为合同之债、实体权利义务增减、当事人增减），只要其诉讼请求没有实质改变（履行义务期限变化、个别权利放弃不构成实质改变），诉讼标的仍然相同，当事人不得重复起诉。二是有损法院判决的权威，浪费司法资源。判决一旦宣告，即具有稳定性，对法院具有拘束力，不得随意撤销、变更。判决宣告后，尚未发生法律效力的，虽然对当事人没有拘束力，但判决具有确定力（形式上的确定力），当事人不能以通常声明不服的方法主张撤销或变更，只能按法定程序提起上诉，请求撤销或变更；已经发生法律效力的，判决已经处理过的事项，在将来其他诉讼（后诉）中，法院所作判决的内容受前诉判决内容的约束。判决的此种效力，即判决的既判力（实体上的确定力）。而判决的内容通过强制执行途径实现的效力，称为执行力。可见，法院判决的效力具有时间性、层次性。无论履行和解协议在判决生效前抑或在生效后达成，如果允许其具有（以民事合同）改变判决的效力，都有损判决的确定力、既判力和执行力，有损法院判决的权威，浪费司法资源。
综上所述，笔者认为应当赋予履行和解协议中止执行时效的效力。这既能有利于维护司法权威，也有利于维护当事人的合法权益。但目前诉讼法理论通说认为，申请执行期间是不变期间（除斥期间），不存在时效中止和延长问题，在民事诉讼法修改时应作灵活性规定。履行和解是司法实践中的客观现象，具有一定的合理性，2
不宜硬性禁止，应当兴利除弊，导入法制的轨道。
1 参见袁曙宏、宋功德著《统一公法学原论（上卷）》，中国人民大学出版社2005年9月第1版，第14－15页。
1 参见梁慧星、雨默：《公法与私法划分之争》，郭道晖、李止云、郝铁川主编《中国当代法学争鸣实录》，湖南人民出版社1998年1版，第476页。
2 在公私法关系问题上，存在所谓“公法优位主义”和“私法优位主义”的对立。梁慧星认为，公法优位主义是专制国家的法制，与行政权力高度集中的计划经济体制相适应，而私法优位主义则是民主国家的法律观，是与自由竞争的市场经济体制相适应的法制，主张大力倡导私法优位主义。袁曙宏、宋功德认为：“虽然从人治走向法治要靠私法和公法的共同发展，要靠私法和公法的共治，但从根本上说，……公法从根本上决定着法治的实现程度。法治本质上是公法之治，是驾驭公权力之治。”——分别参见郭道晖、李止云、郝铁川主编《中国当代法学争鸣实录》，湖南人民出版社1998年1版，第478页；袁曙宏、宋功德著《统一公法学原论（上卷）》第4页。
3 私法方法，是与公法方法相对应的概念，属于广义上的法律方法范畴。广义上的法律方法，是指法律运行的各个环节所用到的方法。狭义上的法律方法，专指司法过程中的法律方法，即法律解释方法，包括狭义的法律解释方法、法律漏洞补充方法、不确定概念的价值补充、利益衡量等法律适用的具体方法。——参见赵玉增：《法律方法概念初探》，于2007年3月12日访问。
4 参见袁曙宏、宋功德著：《统一公法学原论（上卷）》，中国人民大学出版社2005年9第1版第84页。作者认为，公法规范还“部分地存在于社会法、经济法、劳动法、环保法‘混合法’法律部门之中，少量存在于民商法之中”。
1 郭道晖、李止云、郝铁川主编：《中国当代法学争鸣实录》，湖南人民出版社1998年1版，第478页。
2 王轶教授认为，任意性规范和倡导性规范都调整合同当事人之间的利益冲突，但倡导性规范只是行为规范，不是裁判规范，它只是提倡和诱导交易关系的当事人采取特定的行为模式。半强制性规范，与社会公共利益的保护密切相关，如果当事人的约定比法律的规定更有利于特定公共政策的实现，该项半强制性规范发挥任意性规范的作用，得因当事人的约定而排除其适用；如果当事人的约定与法律的规定相比，不利于特定公共政策的实现，该项半强制性规范就发挥强制性规范的作用，排除其适用余地的约定属于绝对无效的约定。授权第三人的法律规范，协调合同当事人与特定第三人之间的利益冲突，这种法律规范非经第三人主张不得成为法官的裁判规范。强行性规范，调整合同当事人利益与国家利益、社会公共利益之间的冲突。强行性规范包括强制性规范与禁止性规范两种（我国现行民事立法未对强制性规范和强行性规范进行区分）。强制性规范，当事人必须遵循，否则合同不得生效，但并不意味着合同绝对无效。禁止性规范又可以分为效力性的禁止性规范和管理性（或取缔性）的禁止性规范。效力性的禁止性规范是禁绝特定交易行为的发生，违反此类规范的合同为绝对无效的合同。违反管理性禁止性规范的合同，并不当然导致合同绝对无效。——以上引自王轶教授在2007年1月在人大法学院法律理论与实务高级研修班上的讲授。同样的内容2007年3月15日访问。
1 参见《和谐社会语境下的刑事和解研讨会——刑事和解实践经验》，2007年3月15日访问。
2 江汉平原某县法院有这样一则案例：某村一位妇女q的丈夫m长年在城里打工，在同村的另一位男子w的引诱下，妇女q同w发生了历时一年多的两性关系（q称是先后通奸）。其丈夫回来得知此事后非常愤怒，声称自己“没脸在这个村子里活下去了”，多次打骂w，并威胁w其家人特别是其儿子的生命安全。村委会出面调解，w表示愿意向m支付7000元作为“精神和名誉损害赔偿”，但要求m保证私了之后不再威胁自己和两个儿子的安全。m拒绝了这一出价，继续纠缠并威胁w，w感到自己和孩子的人身安全受到威胁，为寻求保护，将此事反映给本村书记，书记建议他向当地法院提起诉讼，要求被告m停止对w的人身威胁和财产侵害。面对w的起诉，m异常愤怒，提出反诉要求法院判决原告赔偿自己10000元“精神和名誉损失”。法院对此案进行了调解。在调解过程中，一方面通过劝说使得w接受了对他实行拘留的决定；另一方面以此作为交换条件，要求m做出让步。经法院同双方做工作，双方达成和解协议：（1）w赔偿m精神和名誉损害费8000元；（2）m停止威胁、骚扰w及其家人，此后双方均不得挑起事端；（3）本案诉讼费600元，w承担400元，m承担200元。协议达成当天，w被释放。w对自己的遭遇没有半点抱怨，相反感谢主持调解的法官。而m则很快携带自己的妻子离村到城里打工去了。——参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年10月第1版，第43－244页。
1 《网络更需要的是完善私法而不是公权介入》，载2006.10.25《中国青年报》。
2 陈杰：《无须进行精神损害赔偿 此判决是在鼓励犯罪》，载于2002年12月17日《中国青年报》。
1 立法和司法都要“善”。《刑事诉讼法》将精神损害赔偿排斥于附带民事诉讼之外，这已经是一种严重的缺陷，但受害人可以通过民事诉讼途径获得救济。当轻微的精神损害都可以依照法律获得赔偿的时候，严重的精神损害赔偿请求竟然被法院驳回，这种做法是对立法精神的曲解，是在鼓励犯罪。参见陈旺：《民事权利保护值得重视—— 评首例权案起诉被驳回》2002年12月17日 《法制日报》。
2 刘金友、奚玮著：《附带民事诉讼原理与实务》，法律出版社2005年12月第1版，第8页。
1 刘金友认为，刑事诉讼法只规定对犯罪行为造成的物质损失可能提起附带民事诉讼，并没有规定对何种犯罪才可以提起附带民事诉讼。参见《附带民事诉讼原理与实务》第156页。
2 案例引自广州市黄埔区人民法院。
1 案例三引自广州市黄埔区人民法院。案例四参见杨洪涛：《法院调解生效后当事人重新达成还款协议——该协议是否可诉》，2002年12月15日《人民法院报》。
2 此处“诉讼和解”与“诉讼调解”同义。从结果来说，和解与调解都是当事人互谅互让，处分自己实体权利或诉讼权利的方式，实质含义相近。在诉讼实践中，除少数当事人因和解而由原告撤诉外，法院对当事人和解协议一般转化为调解协议，制作调解书，从而使案件以调解方式结案。
内容提要: 后乡土中国在经济快速发展和社会快速转型过程中，纠纷及其解决机制也在发生巨大变化。2006CGSS调查结果显示，乡村纠纷的整体形态呈现出多元化特征，但土地征用和基层选举纠纷尤为突出，表明城镇化扩张和现代权威的渗透正打破乡村内部的均衡。乡村纠纷解决或秩序构成机制则从乡土性向后乡土性转型，即从礼俗化转向行政化和法制化。乡村社会虽具“强关系”特点，但关系网络对纠纷过程其实影响并不显著，官方正义系统的可接近性高低可能对人们纠纷解决方式的选择影响更大。
21世纪，中国乡村社会将进入快速发展和快速转型的重要时期，一方面经济的持续快速增长将带动乡村经济与社会的快速发展;另一方面，市场化、现代化和城镇化将不可避免推动乡村社会结构的快速转型。在法社会学的发展决定论看来，社会经济发展是影响社会矛盾或纠纷的根本因素。[1]那么，快速发展与转型中的中国乡村，社会矛盾或纠纷过程究竟呈现出怎样的形态和特征呢?本文旨在从实证研究的视角，来考察影响乡村纠纷及纠纷过程的一些社会因素。
问题及理论
“纠纷”(dispute)、矛盾(contradiction)和冲突(conflict)等概念之间虽有些区别，但所概括的社会状态其实是较为相似的，也就是反映一种不均衡的社会关系状态。从功能角度看，社会学界一直存在两大阵营的纷争，其中冲突论者强调矛盾、纠纷或冲突的结构固有性和结构替代性，对社会和谐和进步有着积极的功能，如齐美尔认为“冲突是一种社会化的形式”，库利提出“冲突是社会的生命之所在”[2];而结构功能论者则强调冲突是一种社会“病态”，其功能主要是破坏性的、分裂性的和负面的影响，如帕森斯提出“冲突是我们现代工业型社会的特有病状”[3]。两种理论纷争难以形成最终结论，这表明理论争论的前提和焦点存在问题，由此给我们提出了一个问题:对纠纷或冲突的研究是否可以走出功能迷阵(myth of functional-ism)，而去考察现实社会中的纠纷过程以及这一过程中的具体行为?也就是说，现实社会中究竟发生了哪些纠纷?又是怎样发生的?怎样处理(management)或解决的(resolution)?
虽然布莱克提出的纯粹行为主义的法律与社会关系命题仍停留在抽象理论层面，[4]但其设想为法社会学研究提供了一种新的方法论发展方向，那就是要从经验事实或具体行为选择中去考察法律在社会生活中的运作过程。
纠纷及其解决机制或纠纷过程(disputing process)是法社会学所关注的重要领域。纳德尔(L.Nadre)曾将纠纷过程分为三个阶段:第一阶段为冤屈(grievance)，第二阶段为冲突(conflict)，第三阶段为纠纷(dispute)。[5]纠纷只有在发展到第三阶段后，才会进入法制系统之中，需要法院或法律人员的裁定或调解而得以解决。因此，从纠纷过程角度看，纠纷解决的结果实际上是不和谐(disagreement)、不均衡关系在特定社会背景中的不同发展状况。
将乡村纠纷过程带回法社会学的分析中心，是笔者对之前关于乡村居民阶级意识和阶层认同研究的进一步拓展和深入。因为在该项研究中，笔者发现农村居民的“阶级冲突意识”和“阶级行动意识”等较高层次的阶级阶层意识，并非结构因素起主要作用，而是他们在纠纷实践过程中建构起来的。[6]也就是说，越是有过纠纷经历的人，越倾向于形成阶级冲突和集体行动意识。因此，对农村基层纠纷过程的分析，将帮助我们更好地认识纠纷过程与社会和谐稳定的关系。
萨拉特(A.Sarat)和费尔斯丁勒(W.Felstinler)提出的“纠纷金字塔”理论则认为，人们解决纠纷的方式主要包括:双方协商、双方主张、找第三方仲裁和提起诉讼。现实社会中的纠纷具有金字塔的结构特征，即多数纠纷是在基层通过各种方式解决的，真正进入诉讼程序的纠纷构成金字塔的塔尖，为数很少。而且他们还提出一个重要理论命题:基层纠纷解决途径越少，上升到法律系统的纠纷就会越多。[7]纠纷金字塔理论实际上倾向于将社会文化等结构性因素视为影响纠纷解决机制的主要因素，即强调社会文化中存在的替代性纠纷解决途径或机会的多少，影响着纠纷金字塔的结构形态。玛丽(S.Merry)在其对美国邻里纠纷管理的经验研究中，也提出了类似的理论观点，即认为混杂的社会组织结构是多族群混居区居民乐意到法庭上解决邻里纠纷的重要原因。[8]
纠纷既是一种非均衡的社会关系状态，也是一种动态社会过程，因为纠纷关系总是与纠纷当事人(disputants)的某些行动相关，而且纠纷解决也总是有当事人的参与和选择。如果仅关注社会结构性因素对纠纷过程的影响，而忽略纠纷过程中行动者的主观能动性所发挥的作用，那么，我们所看到的纠纷过程其实只是静态的、抽象的，而非动态的、具体的。麦宜生(E.Michelson)注意到了纠纷金字塔理论的局限性，在对中国农村纠纷的经验研究基础上，他提出了“纠纷宝塔(dispute pagoda)”理论。纠纷宝塔理论的基本观点是，社会中纠纷及其解决方式是多样的，其结构呈宝塔形态。在纠纷宝塔内部，不同的纠纷解决方式之间是开放、相通的，而金字塔结构不同层次之间是封闭的。也就是说，纠纷究竟如何解决，与当事人的选择是不可分割的。在中国农村经验中，麦宜生发现那些爬到纠纷宝塔顶端的人，也就是找上级行政系统和法律系统解决纠纷的，与他们的关系资源有着较强的关联。人们诉诸行政系统和法律系统来解决自己所遇到的纠纷，一个重要原因是因为他们可能认识这些系统中的人。[9]由于纠纷宝塔理论中的关系模型是建立在对6个县30个村的经验调查数据之上，那么，这一模型在全国范围内是否具有代表性和适应性呢?为检验这一问题，就需要运用全国性的抽样调查数据去作进一步的分析。此外，如果关系网络对纠纷解决方式选择有影响的话，那么，它的影响机制是怎样的?究竟是“强关系”还是“弱关系”的影响模式呢?针对这些问题，就需要有进一步的经验分析来提供具体的解答。
目前，关系网络分析较多的应用于社会分层及流动研究之中，格兰诺维特在研究美国劳动力市场上的“找工作”现象中，提出社会关系网络嵌入在求职和职业流动过程之中，关系网络在职业获得和流动过程中主要发挥“信息桥”的作用，网络越广异质性程度越高信息传播效率越高，因而“弱关系”即一般相识关系在其中占有优势。[10]而边燕杰则根据中国天津市的调查数据，提出了“强关系”理论。该理论认为，在中国特有文化和体制背景下，“人情网”对职业获得的影响尤为显著，仅获得职业信息而不能通过人情关系得到帮助的人仍然难以分配到工作位置。人情关系网属于情意和实惠的交换网路，一般相识的弱关系难以构成人情网，只有亲密的、高度信任的强关系才能维系人情网。[11]把社会网络分析引入到纠纷过程研究之中，对于揭示人们与正式的正义系统(行政和法律系统)的关系是怎样影响纠纷解决机制的无疑有着重要意义。本文所要检验的关系网络问题是:关系资源对个人选择行政和法律途径来解决纠纷有无影响?什么样的关系资源会影响到这种选择?
数据和变量
本文所用数据来自于2006年中国综合社会调查(2006CGSS)，该调查采用了标准PPS分层抽样法，在全国(不包括青海、西藏和新疆)随机抽取样本，因而数据基本能反映全国情况。调查采用了问卷访谈方式对抽中的个体被访者进行调查，最终获得农村有效样本4138个。在问卷中，我们询问被访者“在过去五年中，您是否在以下各方面(房产、土地、拆迁、改制、宅基地、选举、债务等)的事情中遭受过不公平对待?”以此测量基层的纠纷情况。此外，我们还通过询问被访者“在实际解决纠纷过程中，都采取了哪些手段?”来测量基层纠纷解决机制。
本文主要目的是为了考察发展到第三阶段的纠纷及其解决受哪些因素的影响，也就是纠纷当事人诉诸于第三方来处理矛盾纠纷的动因有哪些。第三方通常包括有一定权威的个人、政府机构以及法律机构，在这里我们选取两种行为作为寻求第三方解决的代表，一是到政府机关上访，二是找律师和到法院诉讼，并将这两个变量作为因变量(见表1)，以便解释有哪些因素会影响到人们对这两种纠纷解决方式的选择。
表1 主要变量及测量内容(2006CGSS) 省略
为了考察关系资源和关系网络对人们在纠纷过程中选择解决方式的影响，本文将被访者所拥有的关系资源总量以及7种关系网络作为自变量引入到模型之中，此外，还将个人的学历及政治身份作为自变量。
考虑到个人选择纠纷解决方式可能受性别、年龄的影响，故将被访者的性别和年龄作为控制变量来加以分析。
农村纠纷及其解决机制的选择
农村社会居民的生活空间是一个相对独立、相对封闭的村落社区，人与人之间有较多面对面直接互动关系因而构成一种熟人社会。曾提出，在这种熟人社会，“面子”对维系关系、构建秩序有着特别重要的意义，因而在传统乡土社会，“礼”和“俗”是人们行为选择所要参照重要规则，人们也同样用礼俗来处理社会关系中出现的矛盾纠纷，而不是诉诸于法律诉讼，所以乡土社会是一种“无讼社会”。[12]
然而，已迈入21世纪的中国乡村社会，正经历着快速转型。转型意味着传统的乡土社会已经且不断地在发生着变迁。以往相对稳定、相对封闭的村落，现已广泛转向“流动的村庄”[13]，大量农村劳动力向农村外、向农业外的转移，以及工业化、城市化和市场化向农村的扩张，改变了传统乡土社会的秩序基础。依靠集体良心与认同为纽带的村落差序格局和礼俗秩序，在转型过程中已发生重大变化，一些新现象、新问题、新格局则不断涌现出来。那么，当前农村的社会关系和秩序究竟呈现出何种特征?人们是否还是像以往那样“老死不相往来”、少有矛盾纠纷呢?转型社会中的乡村居民在日常生活中遭遇的不公或冤屈与纠纷主要有哪些呢?他们又选择什么样方式来解决纠纷的呢?从以下的统计分析结果中，我们可以对当前农村的纠纷及其解决机制的情况有个宏观整体性了解。
表2 过去五年遇到的纠纷情况(2006CGSS) 省略
表2的数据显示，农村有11.7%的人在5年中有过纠纷经历或自认为遭遇不公，这一比例虽不算太高，但也不低。由此说明农村社会在转型过程中，人与人之间的矛盾纠纷呈现出增多的趋势。
就纠纷结构而言，土地征用纠纷的比例最高，有5%的农民遭遇过土地征用方面的不公，在有过纠纷经历的人中，43.3%的人遇到土地征用纠纷。由此可见，农村土地征用问题成为引发农村纠纷的最重要原因。这一结果与农村社会变迁的现实也较为吻合，在社会快速转型过程中，广大农村面临了工业化、城镇化扩张的冲击，农民的土地被征用为公共基础设施、城镇建设、工业发展用地已成为较普遍现象。而在农民土地被征用过程中，他们并不具有与征用者直接谈判的地位，其利益诉求和愿望也就难以得到很好地满足，因此也就容易引起土地被征用者与基层政府和征用者之间的矛盾或纠纷。
农村纠纷排在第二位的为基层选举纠纷，有2.1%的人曾遇到此方面的纠纷，这一结果突出反映农村政治变迁带来的影响。基层选举是继农村推行村民自治制度之后出现的现象，调查结果表明，村民自治选举一方面在改变乡村权力结构和治理模式的同时，另一方面也对农村纠纷增多产生一定影响。基层选举的纠纷主要原因可能在三个方面:一是农民对选举本身的不满，在他们看来，选举必然产生村干部，而村干部对他们来说没什么作用反而会增加他们的负担;二是对选举过程的不满。基层选举虽采取直选方式，但在选举过程中参选者所采取的拉票手段或竞选策略，也可能导致一些人对选举公正性的不满;三是对选举结果的不满。有些农村地区选举受家族势力影响显著，大姓氏更容易在选举中获胜，而且当选的村干部也更多地为本姓氏谋利益。
从综合调查结果来看，宅基地和借贷纠纷也是当前农村出现较多的纠纷，5年中遇到过这两类纠纷的农村居民各占1.9%。农村宅基地纠纷一般有两种情况，一是村民之间为宅基地而发生的争执和矛盾，这种矛盾常发生在邻居之间，他们会因为地界分歧或建房位置而发生纠纷。另一种宅基地纠纷属于村民与村干部之间的纠纷，农民为获得新的宅基地，必须经过村委会的审批或分配，在此过程中村民与村干部之间会因为分歧而产生纠纷。相互借贷行为在乡村社会较为普遍，亲戚或关系较为亲近者之间常常会因家里办大事而相互借贷，此外，一些农村地区也还流行民间信贷，这种贷款通常是经过中间人介绍并作担保，放贷人便向借款人提供贷款，这种贷款的利息比银行高得多。随着农村经济的快速发展，农户间的借贷行为明显增多，与此同时，因借贷而发生纠纷的现象也有所增长。农村借贷纠纷的发生反映出两个突出问题:一是农民的信用意识较淡薄，二是农户金融资本的贫乏和资金支持的缺乏。因为那些借贷者拖欠或不还借款的原因不外乎两种:一是借钱后不想还，二是由于创业遇到挫折而还不起借贷款。
表3 遇到纠纷时最想去申诉的部门(2006CGSS) 省略
从表3的分析结果来看，农村居民在遭遇纠纷后，最想去申诉的单位是政府部门。在有过纠纷的483人当中，57.2%的人首先想到的是去当地政府申诉，17.6%的人想去法院诉讼，而想去团体、组织及其它部门的相对较少。这一结果反映出，在纠纷解决方面，农村居民所认同的权威和正义系统主要来自两个方面:一是行政权威和行政正义系统;二是法律权威和法律正义系统。就现实而言，农民在遇到不公或与他人发生纠纷时，总是要找权威“评理”或“主持公道”，通常情况下，他们会找到村干部或乡镇干部，如果乡镇干部解决不了，还会到县甚至更高级别的政府部门去申诉。已有不少农村居民在遇到纠纷时想去法院诉讼，表明他们对法律的权威较为认同，同时也可能反映他们具有相对较强的法律意识。
经验调查结果表明，就主观意识而言，农村居民在选择纠纷解决方式方面，虽具有权威多元化的特征，[14]即想到多种权威和多种渠道，但是，权威行政化和法制化的倾向也非常明显、非常突出。从这一意义上讲，农村纠纷解决的主观机制已经偏向行政化和法制化。
表4 遇到纠纷时实际选择的纠纷解决方式(2006CGSS) 省略
表4所显示的是农村居民对纠纷解决方式的实际选择。从表中数据来看，乡村居民的纠纷解决方式的选择并未体现出典型“纠纷金字塔”结构特征[15]，虽然有2/3的纠纷当事人选择自己解决或其它方式来解决纠纷，但同时也有近一半的纠纷者采取了向行政正义系统和法律正义系统申诉的手段。尤其值得关注的是，有21.5%的纠纷当事人采取了向法院诉讼的手段，这表明民间纠纷不再是只有非常少量的纠纷才会进入到司法诉讼程序这一塔尖了，同时也反映出转型的乡土社会已不再是“无法无天”的无讼社会了[16]农村纠纷在进入司法系统后不论是在像“炕上法庭”这样的程序中得以解决，[17]还是在庭外调解得以解决，都说明法律已经成为乡村纠纷解决机制的重要组成。在有纠纷经历的人当中，实际动用诉讼手段的人比想要诉讼的人高出近4个百分点，这一数据说明那些原本不想上法院诉讼的人最后还是选择了诉讼途径，他们作出这样的选择反映其它纠纷解决途径难以走得通，这一结果也验证了萨拉特提出的一个命题:在社区中寻求不到纠纷解决途径的人越多，诉诸法律诉讼的人也就会越多。[18]
概括起来看，经验调查结果显示了处在转型中的乡村社会，矛盾纠纷有上升趋势，而且纠纷主要集中在土地问题和农村基层选举方面，这在一定意义上反映出土地和权力领域仍是农村社会矛盾高发领域。就纠纷解决机制来说，农村居民更希望通过行政正义系统来解决纠纷，也就是希望政府机关能给予公正处理，然而实际上越来越多的人最终却诉诸于法律诉讼。
关系网络在纠纷过程中的作用
纠纷过程是指非均衡或纠纷关系从形成到解决的动态过程，因此，纠纷解决是这一过程的重要环节。当纠纷关系产生后，它会以不同的方式演化，直至最终达到相对均衡，也就是解决相互的争执或冲突。纠纷过程并非是矛盾自然演化的过程，而是与纠纷者(disputants)的自主性的选择行为有着密切关系。人们对纠纷采取何种态度、选择何种方式来处理相互纠纷，这就决定着纠纷过程的变化方向及最终结果。
从全国性调查情况来看(见表4)，在11.7%的农村纠纷者中，40.3%的人选择了自行解决的方式，24.2%的人选择到当地政府部门申诉解决，21.5%的人选择到法院起诉，26.3%的人选择了其它解决方式。
那么，纠纷者为何选择不同的纠纷解决方式呢?在他们的行为选择背后，是否具有社会经济方面的共性因素在起作用呢?由于不同纠纷解决方式的选择关系着纠纷过程的演化，而对纠纷解决方式选择的认识又必须去把握行为选择背后的动机。因此，纠纷及其解决的法社会学研究也就把影响纠纷者选择解决方式的社会经济因素作为重点考察对象。尽管人们选择的纠纷解决方式可能与他们所遭遇的纠纷类型有一定关系，但社会学更加关注行动者的社会经济特征与行为选择的关联。
国外一些法律与社会的经验研究曾提出，人们与官方正义系统的直接或间接的政治关系，在较大程度影响着人们去找行政和法律系统来解决纠纷，这一点突出表现在收入水平和受教育水平的高低对人们选择正式的正义系统来解决纠纷影响显著，因为行政的、法律的制度是嵌入在社会关系之中的。此外，在纠纷过程中，“认识谁”或与内部人(insiders)的关系是人们考虑去找正式机关申诉的重要因素，因为这些人起着类似正式机构的“守门人”的作用。[19]
中国社会有着注重关系的传统，关系网络是人们的重要社会资源。那么，在人们选择动用正式的正义系统来解决纠纷时，关系资源是否在其中发挥显著作用呢?
表5是对影响乡村居民选择三种纠纷解决方式的社会经济因素的回归分析，从统计分析结果来看，“自行解决”的模型检验不具有统计显著性，说明关系网络及个人其它社会经济因素对选择自己解决纠纷并无显著影响。换句话说，那些自己私下解决纠纷的人之间，没有明显的社会经济方面的共性或一致性差异。相对而言，较多的人在遇到纠纷时，会选择自己去解决纠纷，作出这种选择的原因也是多种多样的，并无定律。
然而在上访诉讼选择方面，分析结果显示社会资源的模型具有显著性，表明社会经济因素与人们选择上访诉讼的纠纷解决方式有一定关联。就具体影响变量来看，关系网络的几个变量皆无显著影响，唯有控制变量“年龄”这一变量影响非常显著，回归系数显示年龄越大的纠纷者到政府机关上访诉讼的概率越大，年龄每增加一个单位，上访概率提高2.05倍。
在法律诉讼模型中，家庭收入水平、个人学历层次和年龄三个变量对选择诉讼方式具有正的影响，即家庭收入和受教育水平越高、年龄越大，选择到法院诉讼来解决纠纷的可能性越大。这一结果验证了法律动员论中的“社会资源”假设，即个人拥有社会资源越多，如家庭经济条件越好、受教育程度越高、认识业内人士越多等，就越倾向于动用法律资源。[20]但是，分析结果并不支持法律动员论中“关系”假设，即认为人们关系资源越丰富，与法律系统的关系越近，动用法律的“限制”就会越小，因而动用法律的可能性就越大。[21]从回归分析结果来看，虽然法律诉讼模型检验是显著的，但关系网络方面的变量却没有统计显著性，表明关系资源及主要社会网络对纠纷者是否选择到法院诉讼来解决纠纷并无明显的影响，而只有收入、学历和年龄及其它常数项的影响具有显著性。对这一结果可以从两个方面去解释或理解:一是对农村居民来说，法律诉讼目前还较为“昂贵”，经济条件越好获得它的机会就越大;二是对较多的农村居民来说，法律诉讼可能还很“专业化”，受教育越好、经验越丰富，对这种纠纷解决方式的了解和认识越多，获得它的机会也就越大。
表5 影响纠纷解决方式选择因素的二元Logistic回归分析(2006CGSS) 省略
当前，农村已有越来越多的纠纷者选择法律诉讼途径，这与乡村社会的转型是有一定的关系的。社会转型不仅改变着乡村的关系格局及行为规则，而且也在改变着纠纷结构及纠纷解决机制。经验调查的结果充分反映了转型中的农村纠纷过程已经具有了“后乡土性”的特征，一方面，“礼俗”在观念和行为选择两个层面虽对纠纷过程有着重要影响，但另一方面法律的力量已明显进入到乡村纠纷之中。[22]如果从法律发展论的角度看，越来越多的农村居民选择法律诉讼方式解决纠纷，可能反映了“送法下乡”取得一定结果。此外，当新的法律不断被制定出来后，在社会中也就不断建构起新的权利，当人们主张这些新权利，也就可能产生各种分歧或纠纷，而对这些新权利的诉求，请法院来界定或裁定可能是较为理想的选择。
结 语
至于矛盾纠纷或社会冲突对于社会发展来说究竟是具有积极功能还是消极功能的争论，我们暂且可以搁置，但有一点则是明确的:即一个社会要想建设成和谐社会，就必须要使各种各样的纠纷冲突得以妥当解决，即要把社会非均衡的状态转化为和谐均衡状态。一个社会不可能没有矛盾纠纷，但任何社会都必须有途径让人们去解决彼此矛盾纠纷。因此，我们对纠纷、矛盾或冲突的认识和理解，就需要重点关注纠纷过程，尤其是纠纷解决机制。
后乡土中国在经济快速发展和社会快速转型的过程中，纠纷及其解决机制也在发生巨大变化。综合调查的结果显示，11.7%的乡村居民在5年中遭遇这样那样的纠纷，该结果表明随着乡村社会流动性、开放性程度的不断提高，矛盾纠纷也在增长。从纠纷类型结构来看，乡村纠纷呈现出矛盾纠纷多元化的整体态势，但在其中，土地征用、基层选举方面的纠纷尤为突出，比例分别达到5.0%和2.1%。土地征用和乡村选举纠纷的凸显，反映了乡村现代化转型的典型特征及问题。在城镇化快速扩张的过程中，对农地征用的步伐也在加速，越来越多的农民面临着土地被征，与此同时也可能遭遇与征用者的利害瓜葛或矛盾冲突。乡村选举意味着传统乡土社会的老人政治走向瓦解，传统权威逐渐被公共权威和法理权威所替代，正是在这种权威过渡的过程中，引发出乡村各种力量或权威关系走向非均衡，从而导致彼此争斗和矛盾冲突。
从乡村纠纷过程来看，纠纷解决机制已经具有明显的后乡土性特征，也就是说，乡村秩序的形成机制不断从乡土性向后乡土性转型，传统的礼俗社会逐步迈向法治社会。这一特征得到经验调查结果的支撑。有57%的纠纷者希望找政府机关解决纠纷，有17%的纠纷者则表示愿意通过司法诉讼方式来解决纠纷，这表明公权力和法律权威已广泛得到认同并在建构秩序中发挥着更为重要的作用。再从纠纷者实际选择的纠纷解决方式来看，找行政正义系统和法律系统申诉的比例分别达到24.2%和21.5%，这一数据进一步说明正式的或官方的正义系统对解决纠纷重构秩序的重要性。
乡村社会虽有重人情、重关系的传统，关系网络也是乡村居民重要社会资源，但关系资源对乡村纠纷过程的影响并不显著，而收入、知识和经验似乎影响较为明显。这在一定意义上说明，目前行政和法律系统尤其是行政正义系统的可接近性可能还较低，还有待进一步提高。
注释:
[1]Vago，S. 2000.Law and Society.Prentice-Hall Inc. pp.281-283.
[2][3]转引自[美]科塞《社会冲突的功能》，孙立平等译，华夏出版社，1989年，第6、16、8页。
[4][美]布莱克:《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社，1994年，第1-11页。
[5]Nadre，W. &H. Todd eds. 1978.TheDisputingProcess.ColumbiaUniversity Press， pp.1-40.
[6]陆益龙:《乡村居民的阶级意识和阶层认同:结构抑或建构?》，《江苏社会科学》2010年第1期。
[7]Felstiner， W.， R. Abel， and A. Sarat. 1980-81.“The Emergence and Transformation of Disputes: Naming， Blaming， Claiming…”，Law and Society Review15: 631-54.
[8]Merry， S. 1979.“Goingto Court: Strategiesof Dispute Management in an American Urban Neighborhood”，LawandSociety Review13:891.
[9]Michelson， E. 2007.“Climbingthe Dispute Pagoda: Grievance and Appeals to the Official Justice System in Rural China”， American Sociological Review72:459-485.
[10][美]格兰诺维特:《找工作:关系人与职业生涯的研究》，张文宏等译，世纪出版集团，第11页。
[11]Bian， Yanjie. 1997.“Bringing StrongTies Back In : Indirect Connection， Bridges， and Job Searches in China.”American Sociological Review62:1266-1285.
[12][16]:《乡土中国生育制度》，北京大学出版社，1998年，第49、49页。
[13]陆益龙:《流动的村庄:双二元格局与乡村社会的不确定性》，《中国农业大学学报》2008年第1期。
[14]赵旭东:《权力与公正:乡土社会的纠纷解决与权威多元》，天津古籍出版社，2003年，第1-16页。
[15]Felstiner， W.， R. Abel， and A. Sarat. 1980-81.“The Emer-gence and Transformation of Disputes: Naming， Blaming， Claiming…”，Law and Society Review15: 631-54.
[17]强世功:《乡村社会的司法实践:知识、技术与权力》，《战略与管理》1997年第4期。
[18]Sarat， A.“Alternatives to Formal Adjudication”， in S. Goldman&A. Sarat eds.American CourtSystems.NewYork: Longman pp.33-40.
[19]Michelson， E. 2007.“Climbingthe Dispute Pagoda: Grievance andAppeals to the Official Justice System in Rural China”，AmericanSociological Review72:459-485.
[20]Jacob， H. 1969.Debtors in Court: The Consumption ofGovernmentServices.Chicago: Rand McNally p.20.
