时间：2023-08-02 17:15:06
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇资产证券化危害，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：资产证券化系统：流动性层次：系统协同
中图分类号：F830文献标识码：A文章编号：1006-1428(2011)03-0040-04
一、引言
流动性不足严重制约了我国资产证券化发展。我国于2005年首次试点信贷资产证券化。至今仅发行17个产品，发行规模总计仅667.83亿元，资产支持证券在国内债券市场上仍然是微不足道的角色。我国由于种种原因导致资产证券化的结果是用并不流动的债券取代了并不流动的资产，并没有真正有效地实现“流动”目标。
解决资产证券化流动性问题需要以系统协同视角进行深入研究。基于系统无处不在、无时不有，资产证券化也可以看作一个由发起人、中介机构、市场、监管部门和制度安排部门等子系统构成的开放系统。在协同视角下，资产证券化运作是否顺利取决于其子系统之间的协同运动，而资产证券化流动性是资产证券化子系统协同运动的集中体现。由于资产证券化的子系统包括多种机构、部门和市场，因此提高资产证券化流动性不是单个部门或单个子系统能够实现的，需要多个子系统的系统协同。
二、资产证券化系统的流动性层次
流动性是资产证券化系统的核心问题。国内外许多学者在界定资产证券化概念时都强调了资产证券化的流动性，认为资产证券化就是将非流动性或流动性差的资产转化为流动性好的、可在二级市场进行交易的证券。
正是这种流动性转化能力使得资产证券化发起人可以利用低流动性资产实现融资目的。在资产证券化融资过程中，发起人首选要将被证券化资产转让给SPV(往往通过真实出售的方式)，这令原本沉淀在发起人资产负债表上的资产流动起来，于是不具有流动性的被证券化资产获得了流动性；然后，SPV以被证券化资产为支撑发行资产支持证券，并通过投资银行的承销将资产支持证券出售给投资者，于是被证券化资产依托资产支持证券进一步提升了流动性。被证券化资产的“转让”与“证券化”流动过程，同时也是资金从投资者流向发起人的过程。正是依靠将原本沉淀状态的被证券化资产转变为在二级市场自由流动的资产支持证券，发起人的融资目的才得以实现。不过，值得注意的是，资产证券化之所以能发展成为当今发达金融系统最重要的资源配置方式之一，仅仅依靠前述两次流动性是不够的。更重要的是第三次流动――资产支持证券在二级市场的流动。这是因为：第一，发起人之所以能够将被证券化资产转让给SPV，是由于SPV预期能够以被证券化资产为支撑发行资产支持证券，也就是说第二层次流动能够顺利实现是第一层次流动的前提；第二，SPV之所以预期资产支持证券能够顺利发行，是由于信用增级后资产支持证券的市场认可度较高，受到投资者欢迎；第三，投资者之所以愿意认购资产支持证券，首要因素是资产支持证券具有良好的二级市场流动性。因此，资产证券化对被证券化资产流动性的提升是以资产支持证券的二级市场流动性为基础的，资产证券化能否顺序实施，归根结底是由资产支持证券的二级市场流动性决定的。
由此可见。流动性贯穿于资产证券化融资的全过程之中，而不同阶段的流动性有了层次之分、互为因果。第一层次的流动性是指被证券化资产的流动性。被证券化资产在由发起人转让给SPV的过程中获得了流动性。第二层次的流动性是指资产支持证券的一级市场流动性。SPV创设的资产支持证券在由SPV向投资者发行过程中获得了流动性。第三层次的流动性是指资产支持证券的二级市场流动性。资产支持证券通过二级市场买卖在投资者之间转手获得了流动性。从广义上看，资产证券化系统包含三个层次的流动性，既可以指被证券化资产的流动性，也可以指资产支持证券的一级市场流动性，还可以指资产支持证券的二级市场流动性。但是，由于三个层次的流动性具有递进关系，因此从资产证券化开放系统看，最重要的是第三层次的流动性即资产支持证券的二级市场流动性。也就是资产支持证券在二级市场上交易变现的难易程度，交易成本越低、变现时间越短，资产证券化系统流动性就越好。
三、资产证券化系统流动性的协同分析
在协同视角下，资产证券化作为一个开放系统。在子系统协同运动下经历了非平衡相变形成一定的有序结构同时具备了一定的系统功能。系统流动性是资产证券化系统各子系统协同运动的集中体现，对于资产证券化系统协同意义重大。
(一) 流动性是资产证券化系统非平衡相变的核心标志
资产证券化系统在相变之前处于一种无序的非平衡状态，子系统之间相互联系的协同作用十分微弱，整个系统结构十分松散。在此阶段，发起人系统拥有的资产流动性很差，资产支持证券尚未问世，因此资产证券化流动性无从谈起。随着外界环境的变化，由于资产支持证券的问世，发起人子系统原本不具有流动性的资产在子系统协同作用下流动起来，其流动性通过资产支持证券的流动性体现出来。通过子系统协同运动改变了发起人资产的流动性，这是资产证券化的核心特点。是资产证券化与其他融资方式的根本区别。因此，资产证券化流动性是资产证券化子系统协同运动的结果，是系统非平衡相变的核心标志。
(二) 流动性是资产证券化系统发挥整体功能的核心条件
资产证券化发挥整体功能的过程，就是资产从外部进入系统并被转化为证券转移到投资者手中的过程，以及资金从外部进入系统经过投资者、中介机构和发起人最终又被转移到系统外部的过程。这两个过程是相互联系、相互影响的。资产转移即资产支持证券的设计过程是以资金转移即资产支持证券的发行过程为基础的。如果资产支持证券不能顺利发行，那么资产支持证券的设计也就失去意义，资产证券化的有序结构也就难以维系。而资产支持证券能否顺利发行，又取决于投资者对资产支持证券的需求。投资者对资产支持证券的需求受多种因素的影响，但是对于一种金融工具来说，其能否被投资者接受在很大程度上取决于该工具的流动性。以国债为例，由于国债具有良好的流动性。投资者可以配置一定规模的国债作为投资组合的一部分，当有资金需求或希望改变投资组合时，投资者可以在极短的时间内以极低的成本将国债变现。正是由于具有良好的流动性，国债在美国曾一度是债券市场最大的品种(资产支持证券流动性提高而规模化发展最终取代国债成为美国最大的债券品种)。对于资产支持证券而言，其流动性越好，市场空间就越大，资产证券化配置资源的能力就越强。如果资产支持证券流动性差，发行就面临困难，发起
人通过资产证券化融资就没有可行性，资金的跨部门、跨市场配置就无法实现。因此，流动性是资产证券化系统发挥整体功能的核心条件。
(三) 流动性是资产证券化系统协同的核心目标
由于资产证券化流动性是资产证券化系统发挥整体功能的核心条件，因此资产证券化子系统会根据资产支持证券的市场反馈信息调整优化协同行为，不断提高资产证券化流动性从而提高资产支持证券的吸引力。问世之初的资产支持证券流动性较差，对投资者吸引力不大，造成资产证券化运作局限于零星试点，没有形成规模化循环发展。在流动性信息反馈下，资产证券化子系统开始改进协同行为、提高协同水平，在后来的几十年里，不断通过市场基础建设、金融工具创新和提高风险监管水平等方式提高资产证券化流动性，使得资产支持证券的市场空间不断扩大，从而带动资产证券化循环发展。资产证券化在2008年遭遇次贷危机，流动性骤然受阻，引发了全球金融市场动荡。各国政府应对危机的救市措施，核心就是恢复资产证券化流动性，使其通过自组织重新焕发活力。因此，流动性是资产证券化系统协同的核心目标。
综上所述，资产证券化子系统的协同运动产生了具有流动性的资产支持证券，这是资产证券化形成有序结构的标志。而资产支持证券流动性又支配着子系统的协同运动。使其形成基于反馈信息的自我调节。子系统通过调节自身行为而加强相互之间的联系与配合，从而提高协同水平、维持并发展资产证券化的有序结构。因此，在协同视角下，资产证券化流动性作为一个评价指标的作用，已经远远超出资产支持证券的二级市场流动性所具有的指标作用，资产证券化流动性不仅仅直接衡量资产支持证券的二级市场交易情况，而且集中反映了资产证券化各个子系统及其相互协同程度，是一个能够综合反映资产证券化运作水平的核心指标。
四、资产证券化流动性的主要决定因素及其协同调节
基于资产证券化的多子系统协同性，资产证券化流动性的决定因素也是多方面的。促进资产证券化流动性提高的因素主要包括市场基础、工具创新和风险监管等方面。
1、市场基础。资产证券化流动性直观表现为资产支持证券的二级市场流动性，因此资产支持证券这种金融工具是资产证券化流动性的载体。金融工具的创设、发行和流通必须具备合适的市场基础，因此市场基础是资产证券化流动性的主要决定因素之一。具体而言，资产证券化流动性的市场基本包括交易场所、交易方式、交易对手、相关法律制度、会计和税收制度等。由于市场基础涵盖了资产证券化的交易场所、交易方式、投资者以及相关制度等资产证券化发行流通的最基本环节，因此市场基础对于资产证券化流动性具有正向促进作用，市场基础越完善，越有利于资产证券化流动性的提高。
2、工具创新。金融工具的流动性除了与市场基础相关外，同时也受到金融工具本身的属性、风险收益特征及其配套工具的影响，因此工具创新也是资产证券化流动性的主要决定因素之一。具体而言，资产证券化流动性的工具创新包括资产支持证券种类创新和风险收益创新等，以及相关配套工具的创新等。由于工具创新与资产证券化的多样性及其风险收益密切相关，是吸引投资者的重要因素，因此工具创新对于资产证券化流动性具有正向促进作用，工具创新越成功，越有利于资产证券化流动性的提高。
3、风险监管。金融工具的收益总是与风险相伴相随。当某种金融工具的发行量和交易量达到一定规模时，该金融工具的风险就不仅仅是某些投资者承担的个别风险，而往往上升为金融系统的整体风险，一旦疏于监管防范导致风险爆发，造成的危害也将是系统性的。投资者受到诸多客观条件限制，往往不能有效识别和控制其投资的金融工具的风险。这就需要具有针对该金融工具的风险监管体系和措施。因此风险监管也是资产证券化流动性的主要决定因素之一。具体而言，资产证券化流动性的风险监管包括违约风险的识别与监管和杠杆风险的识别与监管等。风险监管主要是防范资产证券化过度发展带来的系统性风险，对资产证券化运作起宏观调控作用，因此风险监管对于资产证券化流动性具有反向调节作用，风险监管越到位，越有利于资产证券化流动性保持适度水平。
三大决定因素的状态受到资产证券化子系统协同运动的影响。比如，制度安排部门子系统和市场子系统的协同运动决定了交易场所、交易方式和交易对手等，制度安排部门子系统与发起人子系统、中介机构子系统的协同运动决定了相关法律制度、会计和税收制度等，发起人子系统与市场子系统、中介机构子系统的协同运动决定了资产支持证券种类创新和风险收益创新以及相关配套工具的创新，监管部门子系统与发起人子系统、中介机构子系统的协同运动决定了违约风险的识别与监管和杠杆风险的识别与监管等。三大决定因素之间的协同作用决定资产证券化流动性水平，其中，市场基础和工具创新主要起提高资产证券化流动性的促进作用，而风险监管则发挥着约束资产证券化过度发展引致的资产证券化流动性过高的作用，有助于将资产证券化流动性控制在适度水平。
不过，资产证券化流动性与资产证券化子系统协同运动之间的决定与被决定作用并不是简单的单向直线型，而是复杂的具有反馈机制的回路调节型。资产证券化子系统从无序到有序的相变创造出了资产支持证券。于是资产证券化流动性有了市场载体；反过来，资产证券化流动性为资产证券化子系统提供反馈信息，各个子系统基于反馈信息对相互之间的协同作用进行调整和优化，提高了系统整体协同度。
五、结语
由间接融资为主转向依托于资本市场的直接融资为主，由资本市场目前的股权融资为主转向债券融资为主，这是我国现代金融大系统改革的重要方向。如果要把间接融资系统沉淀的缺乏流动性的信贷资产真正“化”为直接融资系统有效流动的债券，这就需要加强市场基础、工具创新和风险监管等方面的系统协同。提高我国资产证券化流动性。
市场基础方面，首先必须加快债券市场建设和发展，做大债券市场规模，丰富债券市场品种，提高债券市场在我国金融系统的地位和作用；其二要加强银行间债券市场和交易所债券市场的协同发展，在投资者准入、债券品种等方面实现两个市场的联通；其三要在法律法规和会计税收制度等方面适当放宽对资产证券化运作的约束，降低资产证券化运作成本，营造有利于资产证券化创新发展的环境。
资产证券化， 是指通过原始资产担保将缺乏流动性的资产转变为可以在金融市场上销售和流通的金融产品(证券)，一级证券化的工具主要包括股票、公司债券和商业票据等， 它使没有进入资本扩张的资产进入投资过程。二级证券化是对已经证券化的资产进行再证券化，种类繁多的金融衍生品就是对已经证券化的资产不断再证券化。资产证券化的经营方式增强了市场的资金流动性和证券化主体抵抗市场风险的能力。金融市场较发达的国家，以房屋抵押贷款为主的资产证券化在缺乏流动性的经营领域发展迅速。面对我国金融业资产证券化迅速发展的趋势，2014年11月21日，证监会颁布了《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》(以下简称《管理规定》)及配套的《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务信息披露指引》(以下简称《信息披露指引》)、《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务尽职调查工作指引》;与此同时，银监会也下发《关于信贷资产证券化备案登记工作流程的通知》，对资产证券化中不同参与人的权利义务范围进行规范，强化对资产证券化的监管，加强对投资者权益的保护，加速推进我国相关领域的资产证券化进程。
在积极推动资产证券化发展的同时， 我们也应当认识到， 由于资产证券化本身具有的特点导致这种金融工具很有可能被滥用而危害整个金融秩序。而无论发达国家还是我国目前已有的实践，对资产证券化的法律监管主要集中在作为资产证券化产物的金融衍生品的市场交易环节，这种监管具有相当的局限性。美国的次级贷款债权证券化引发的全球金融危机足以佐证资产证券化的风险和现行的关注流通环节的监管存在一定的问题。这种监管的缺陷并不在于监管力度不够，而在于以证券化创造的金融产品流通过程为主要对象的监管没有正确理解资产证券化作为新型金融衍生工具的本质属性。那么，资产证券化的本质是什么? 实践中资产证券化过程的法律监管存在哪些问题?
二、现行资产证券化法律监管存在的问题在经济和法律层面，资产证券化具有不同含义。在经济层面，资产证券化业务是指以基础资产所产生的现金流为偿付支持，通过结构化等方式进行信用增级，在此基础上发行资产支持证券的业务活动。〔1〕在法律层面，资产证券化制度是指通过发行关系当事人构筑一定的法律结构，将流动性不强的资产转化为一般私法上的有价证券形态，进而流通于市场的有关法律制度的总称。它涉及到众多当事人的一系列权利和义务的安排， 从而形成了复杂的法律关系。〔2〕无论如何定义，资产证券化的目的是通过衍生品的交易加快资产流转，分散经营者风险。一方面，证券化可以使原本不具有流动性的资产获得流动性，通过销售衍生品直接收回流动资金以加快资产流转、迅速扩充经营者规模。以房屋抵押贷款为例，在传统的房屋抵押贷款经营模式中，抵押贷款放贷人发放贷款后通过持有债权，获得借款人偿还的本金、利息收回成本获取利润的，即传统模式下抵押贷款经营者是通过贷款持有的方式进行经营，经营者持有以债权为表现形式的大量个人资本。贷款方持有的债权由于借款者的多样性存在着质量的差异性，用传统的债权让与模式只能实现单个抵押贷款债权的流通，这种流通方式效率低、可以参与流通的债权有限。而在资产证券化的交易模式中，房屋抵押贷款经营者将其持有的抵押贷款债权进行整合，通过让与、转让控制权等手段将贷款债权交给由其设立的特殊目的机构控制。特殊目的机构将债权作为资产池基础，向市场上的大量潜在投资者发行具有社会属性的金融衍生品。 抵押贷款经营者的经营模式转化为 贷款转让发行 模式， 即将传统的住房抵押贷款的 贷款持有模式转化为贷款分化模式。 〔3〕资产证券化创造出的金融衍生品是将所有债权进行打包处理，使偿付能力相对较差的债权通过打包的方式进入二级市场交易，增加了资产的整体流动性。资产流动性的加强使原始权益人在相同的资本条件下利用金融杠杆获得了更大的经营规模，不用等待债务人的清偿或者抵押权的实现，就可以提供新的贷款。另一方面，资产证券化还可以通过衍生品的流通转移或者分散原始权益人的经营风险，实现风险隔离。同样以房屋抵押贷款证券化为例，房屋抵押贷款经营机构在放出贷款之后，原本应由其承担借款人不能履行合同义务且抵押权不能完全偿付其借款时的经营风险。而通过资产证券化创造并出售金融衍生产品时， 贷款机构通过特殊目的机构将这种经营风险转移给了购买衍生品的投资者，投资者也可以通过再次证券化将其风险持续转移， 最后将风险传递给最终持有衍生品的众多普通投资者。这种机制将经营的风险隔离并且转移给了社会整体承担的方式， 从资本的原始权益人个体角度分析，的确实现了降低自身经营风险的效果。可见，资产证券化的主要作用是通过金融工程的产品(金融衍生品)的流转实现的，所以现阶段资产证券化的法律监管是以资产证券化的产品作为监管中心进行制度设计，希望通过规范衍生品的流通来实现对资产证券化过程的监管目的。以资产证券化发展最快的美国为例，其对金融衍生产品流通的监管投入巨大， 联邦政府和州政府双层监管，美联储、美国证券委员会、美国期货交易委员会、货币监理署等多个部门均拥有相关的职权，其金融监管投入的成本远远高于英国、德国、法国、新加坡等诸多金融强国，却仍然避免不了衍生品风险导致的金融危机的发生。其原因在于，传统的法律监管存在两方面问题，一是忽略对证券化过程的监管，没有意识到资产证券化的过程而非衍生品的流通过程决定着金融产品质量的高低和市场风险的大小，并且对不当资本风险爆况下的追责问题没有给予足够的关注， 导致法律监管的制度设计在着力点上出现问题，监管范围相对较为狭窄。二是忽视了证券化过程中资本权利属性发生的转化及转化产生的风险隔离效应，监管制度设计使资产证券化的参与者的权利、义务出现失衡。这种权利、义务的失衡从范围角度分析涉及资产证券化全过程， 从主体角度分析包括原始权利人、特殊目的机构、评级机构等多个参与者的权利义务失衡，现行的监管制度没有对权利义务失衡的问题进行妥善解决， 致使资产证券化过程中保证市场安全有序的相关义务无人负担， 最终必然导致资产证券化失去法律的控制，风险集中爆发。
由此可见， 构建新的资产证券化法律监管制度应当首先明确资产证券化资本权利属性转化的本质及其产生的风险隔离效应对证券化不同参与者权利义务的影响，并以解决权利义务失衡作为制度设计的中心任务，通过法律规定明确当事人义务， 纠正资本属性转化所带来的权利义务的不平衡。在监管领域，将资产证券化的过程、流通、风险产生后的追责均纳入监管范围，在实现权益平衡的条件下，保证资产证券化各阶段均能在法律的监管下健康运行。那么，在资产证券化过程中，资本权利属性发生什么转变? 该转变对证券化过程当事人的权利义务配置带来什么影响?
三、资产证券化权利属性分析
资产证券化不仅仅是将证券化原始权利人的资本在形式上转化为标准化的金融产品， 资产证券化在实质上实现了资本权利属性的转化，即资产证券化的过程将证券化经营者手中资本的属性由个人资本转化成为社会资本。
资产证券化的过程使众多原始债权在连续转让中割裂了与原债务人直接的利益关联， 使本具有人身性质的债权作为独立的支付手段，表现出其独立的品格完全演变为金钱债权， 并以一种崭新的金融产品金融衍生品面目出售、交易。资产一旦证券化便扬弃了其原有的价值形态而失去对其投资成本的追溯权， 转化为纯粹的对资本未来收益的分割权。〔4〕金融衍生品虽然是由发行人创造、可以自由上市交易、以标准化证券为表现形式的资本， 但是发行人不可能创造一种不存在资本基础的金融衍生产品。例如，在房屋次级贷款证券化的过程中，次级贷款衍生品的资产基础是发行人资产池中数量庞大的住房抵押贷款债权，发行人将其进行打包整合之后才产生了以贷款债权为基础的住房抵押贷款支持债券， 而作为金融衍生品的支持债券， 其销售是面向市场上所有的潜在投资者的。由此，金融衍生品一方面连接着众多住房抵押贷款的债务人，另外一方面连接着数量众多的金融市场投资者。抵押贷款形成的单对单借贷关系是以个人债权表现出来的私人资本属性。借贷合同是由贷款者和放贷者之间形成的单对单的民事法律关系。即使作为放贷者的抵押贷款经营机构持有大量的贷款债权，也只是持有了大量由个人贷款债权简单叠加形成的个人资本的集合，这种资本虽然由于数量众多而具有一定的社会性，但是并不脱离原本的债权人、债务人之间的人身依附性，是具有个体特点而非标准化的资本。但是，作为金融衍生品的房屋抵押支持债券或者债务担保权证，均是以标准化的衍生品形式存在并由发行人控制、经营，不存在不同债权之间的个体差异性。在资产证券化过程中，大量资本集聚并经多次打包之后， 原始资本的私人属性已经发生改变。而原有的监管体系仍然将其视为资产证券化中原始权益人的个人资本进行监管，从而导致相关法律规范丧失作用。因为，随着资本性质的转化，资本所承载的经营风险也随之产生转化。资产证券化的原始权益人和特殊目的管理人将自身的债权转化为衍生品进行交易，债权不能实现的风险也随着证券化过程和衍生品在二级市场的交易由经营者个人承担转化为二级市场上众多的投资者共同承担，对于衍生品发行人而言，风险已经通过交易而与自身隔离。资本属性转化产生的风险隔离效应导致证券化的实施者和后续参与者只享有衍生品交易带来的资金利益，而不用负担资本的风险，这就使证券化的实施者丧失了个人资本监管体系中自担风险、自享收益条件下审慎行为的动机，导致法律监管失效。
社会资本通过信用集中在少数人手里，而这种资本是以票据的形式存在的，所以它的运动和转移就纯粹变成了交易所赌博的结果。〔5〕资产证券化的法律监督机制设计建立在对资本属性转化的错误认识上，必然会导致权利义务配置不合理。使本来通过证券化已经成为社会资本的衍生品为私人生产服务， 证券化的不同参与主体均通过这一过程获得超合法报酬， 并以此成为其发家致富的源泉。资产证券化的参与者在权利、义务之间出现失衡，证券化的原始权益人享有衍生品带来的利益，但是却凭借风险隔离效应不负担参与资产证券化过程中应当承担的市场安全保障义务，这种失衡使资产证券化作为金融工具存在较大的滥用空间。
资产证券化权利属性转化与风险隔离效应带来的权利义务失衡，存在于资产证券化运行的各个阶段，包括证券化的过程，衍生品流通的过程，风险造成实际损害后的追责阶段。
首先，在资产证券化的过程中，由于资本属性由个人资本转化为社会资本， 证券化的基础财产风险也内化于证券化制造的衍生品之中，通过二级市场交易变为由衍生品的投资者负担。例如，抵押贷款债权到期不能实现，未来收益权利由于出现市场偏差产生贬值等基础资产的风险。然而，这种风险的形成与大小却是由资产证券化的原始权益人的行为决定的。原始权益人通过将自身的资本证券化，享有利用金融工具取得大量流动资金的权利，但是却将风险转移给社会，不履行基础资本的风险规避与控制义务。原始权益人在资产证券化过程中的权利义务不平衡， 使其产生了制造大量的低质量高风险资本并通过证券化谋取巨额利益的动机， 加重了内化于衍生品的风险。
其次，在金融衍生品流转过程中，衍生品投资者可以将社会资本进行再次证券化，包装成新的社会资本，再证券化过程中仍然存在与资产首次证券化过程中相同的权利义务失衡。而且由于再次证券化是将衍生品作为基础资产进行再次打包整合，所以对其基础财产状况的追溯将会更加困难，监管也更加困难，导致风险更加隐蔽。以上两种因素使衍生品投资者享有的通过再证券化获利的权利和审慎经营社会资本以保证市场秩序的义务之间出现失衡。而负担外部监管职能的评级机构，也同样由于自身在评级行为中权利义务的不统一，丧失了对市场秩序进行维护的能力。信用评级机构对衍生品的风险状况，应当根据基础资产情况、原始权益人经营状况、证券化特殊目的管理人资质等情况进行综合、客观的评级，但是在现阶段评级机构对于自身的不实信息造成的损失却不需要负担赔偿责任，这种情况使评级机构为获取评级委托方支付的评级费用， 偏离真实情况的评级信息现象加剧， 评级机构通过评级行为获取报酬的权利和审慎进行评级行为以维护金融市场秩序的义务之间也出现了失衡。
再次，在资本风险爆发造成投资者损害的追责层面，资产证券化的原始权益人、特殊目的管理人凭借证券化的风险隔离效应，并不负担资本风险产生时的损害赔偿义务。而评级机构对于自身的不实评级信息对投资者造成误导的情形下， 也可以以评级信息属于言论自由的范围，并且只是投资参考，对最终决策没有决定性影响为由主张免责，不负担赔偿义务。因此，在事后追责层面，由于证券化的风险隔离效应和法律规制的不完善同样造成了资产证券化不同参与者的权利义务出现失衡。
四、构建新型资产证券化法律监管体系
对资产证券化法律监管体系的重构应当从两个方面入手，即监管范围的扩展和监管理念的改革，对资产证券化进行全过程监管。除衍生品流通阶段以外，证券化的资产整合阶段，风险产生后的追责阶段都应当纳入法律监管范围。同时合理配置参与社会资本运营的不同主体在证券化过程各个阶段的权利义务， 使不同主体在证券化过程中，均实现权利义务的统一，防止社会资本被私人滥用。
在证券化资产整合阶段的权利义务统一， 主要是要求资产证券化的实施者对投入证券化资产池的资产进行水平限制和分级管理。资产风险超过准入标准的资产不得进入资产池，而可以进入资产池的部分也应当进行风险的类型化评估，确定不同的风险等级，分别投入二级市场，并且提供详细的资产风险情况说明，如果不能履行相应义务，就限制其证券化的产品上市交易，从而保证整合阶段权利义务的统一。在衍生品流通阶段的权利义务统一，主要是在维持现有的对衍生品发行人交易行为管控的同时，加强对评级机构的监管，要求评级机构对其的不实信息承担相应的责任， 保证交易过程的透明与外部评级监管的有效性，以确保交易阶段发行人和评级机构权利义务的统一。在资产风险产生后追责阶段的权利义务统一，主要是在衍生品风险出现时，建立相应的追责机制。如果衍生品风险的发生是由于资产证券化过程中参与主体没有履行法定义务引起的，则从赔偿风险损失、证券化产品退市、证券化的原始受益人、特殊目的管理人资格剥夺三个层面构建资产证券化参与主体的责任体系，通过倒逼机制，规范证券化过程中参与者的行为。
(一)对资产证券化过程的监督
资产证券化中的原始权益人和特殊目的管理人在进行资产整合，为衍生品发行行为时，法律应当对其资产整合规定更为详尽的义务。我国应当在相关管理法规中建立证券化产品根据风险进行分级的类型化标准和资产池中基础资产的准入标准，并在《信息披露指引》等规范性文件中强化参与人的信息披露义务，将信息披露的要求提高至必须追溯至实体经济领域，通过信息披露强化、衍生品分级交易的方式， 提高资产证券化过程中的资本质量，降低基础资本性风险。
对于首次整合中行使资产证券化发行金融衍生品的情形，应当根据衍生品基础资产的风险水平差异，建立分类标准。建立衍生品的风险分级机制，将不同的资本质量创造的金融衍生品进行区别对待，优级衍生品风险最小，次级衍生品风险最大，供投资者根据偏好自主选择。例如，借鉴外国市场经验，将房屋抵押贷款支持债券根据贷款人的信用情况和资产水平为标准分为优级、次优级、次级贷款抵押债券，在分类的基础上，应对风险最大的抵押贷款作为基础的衍生品的发行设定进一步的资产控制。同样以房屋抵押贷款的证券化为例，对于财产状况和信用状况最低的次级抵押贷款债权，即所谓的NINJNA贷款者(no income，no job and no asset)的贷款债权，〔6〕应当进行进一步限制。对这类贷款，在进入资产池前应当进行风险评估，按照借款人的资产负债比例、收入水平等因素设定一定的资产池准入标准，达到标准后其抵押贷款的债权才能进入资产池作为基础资本。在法规完善方面，应当根据不同基础资产的风险特点， 由证监会制定相应的分级标准，填补风险分级上的空白，并且设置不同风险级别的原始资产准入标准。在《管理规定》第24条对基础资产的禁止性规定中，除不能存在抵押、质押等担保负担和权利限制的规定之外， 应当规定基础资产不符合最高风险级别原始资产准入标准的，不得作为基础资产的禁止性规定。而该规定第9条资产证券化中原始权益人职责规定的第一款要求原始权益人依照法律、行政法规、公司章程和相关协议的规定或者约定移交基础资产 的规定也应当与此要求对接，要求移交的基础资产应当已经进行风险分级， 并且各风险等级的基础资产均符合资产池准入标准。这种法律的监管方式是希望从金融衍生品发行过程的资产组合源头进行风险控制。
在信息披露方面，根据《信息披露指引》履行信息披露义务的规定， 应当进一步提高资产证券化的参与者为发行行为时履行对其发行的金融衍生品风险情况的说明义务，在透明化的条件下才可以投入市场进行交易。资产证券化创造的金融衍生品的基础资产情况，评级情况和风险评估报告，发行人应当如实向投资者进行披露，特别是对衍生品的可能风险必须向投资者进行明确提示。在这里，部分学者为了进一步强化发行人义务，提出此时的说明义务不仅仅限于要求发行人按照《信息披露指引》提供相应信息，而且要求其对信息的说明必须能够为一般的投资者所理解。〔7〕即说明应当参照投资者的知识、经验、对衍生品风险了解的水平进行适当的说明。强化这种说明义务和衍生品透明化处理的基础一方面是确保信息弱势者的自我决定权，〔8〕可以让投资者在购入金融衍生品时拥有足够的信息，决定其是否购买;另外一方面是通过制定发行人不能履行说明义务时，其衍生品无法上市的法律规范，敦促原始权益人提供质量相对较高的原始资本。因为在信息披露义务方面高标准的实现， 配合市场上投资者对低质量衍生品的自然淘汰， 可以一定程度上提高基础财产质量。所以，信息披露的要求不仅仅是真实，还必须能够为市场上的投资者所理解，才能真正保证信息披露的效果。对于说明义务的法律监督主要依靠作为证券交易监管机构的证监会对金融衍生品的管理来实现，证监会对于投入市场交易的资产证券化创造的债券或者债务权证提供的信息应当进行检查，对于不能提供法律所要求的相应信息的金融衍生产品应拒绝其进行交易。
(二)对金融衍生品交易过程的监督
对于衍生品交易过程的监督应当从三个角度进行，即交易过程中再证券化信息披露义务的强化、建立统筹性的金融衍生品监管部门和提高外部评级机制的监管强度。在衍生品交易的过程中，衍生品的投资者有可能将自身持有的金融衍生品作为基础资产，进行再证券化，从金融理论层面，证券化的打包次数是没有限制的，在衍生品流通过程中这种情况的发生会进一步掩盖资本风险。所以，如何规范资产再证券化是衍生品交易阶段的重要问题。笔者认为，对再证券化的监管可以通过强化信息披露义务来实现， 即要求再证券化的衍生品在上市交易履行基础资本的信息披露义务时，必须将基础资产的情况追溯至实体经济领域，并提供证券化的全过程信息，以此来限制发行人滥用资产证券化进行多次打包的行为。要求再证券化过程中的原始受益人对多次证券化产品的打包过程、整合历史履行披露义务，如果无法提供相应的信息则不允许衍生品进行上市交易。这种限制可以通过在信息披露方面的高要求减少滥用资产证券化进行多次打包的行为，因为多次打包之后提供衍生品整合的历史全过程信息相对较为困难， 而如果不履行说明义务则无法将衍生品投入市场交易， 就可以在一定程度上限制以掩盖风险为目的的多次打包情形发生。
对于衍生品流通监管的问题， 应当根据资产证券化的特点，构建跨领域的综合性的监管体系。资产证券化的合理使用和衍生品的正常流通涉及抵押贷款提供者、特殊目的机构、金融市场投资者等主体，并且跨越实体经济和虚拟经济两个领域，其对应的监管体系的设置也应当与这些特点相适应，进行跨领域的综合监管。衍生品上市的监管、二级市场交易过程中存在的风险与问题、违规交易行为的处罚， 统一的衍生品监管机构都应享有监管权限，在一定程度上提高监督机构对衍生品市场的监管能力。我国现阶段的资产证券化存在多机构监管，职权在一定程度上存在重叠， 对相同问题的处理方式不完全统一的情况。银监会、证监会均有权对资产证券化进行管理，央行有权对评级机构进行管理，三权分立必然会造成一定程度的问题。由于我国金融业实行分业经营，分业管理的模式，所以设置全新的职能部门，整合资产证券化的法律监管模式在短期内可行性不高。因此， 可以通过银监会、证监会对资产证券化过程进行联合管理的方式，尝试联合关于资产证券化的一般性监管制度; 在此前提下， 对于其管辖不同领域的特殊情况， 由两机构分别立法，通过这种方式减少监管规范之间冲突。对于资产证券化的管理，可以尝试设置联合办事机构，对相关问题进行统一管控、统一处理，通过合作的方式实现对衍生品交易的跨领域监管。
外部信用评级机构的评级行为也应当发挥其相应的作用。评级机构应当依据衍生品发行人提供的基础财产信息，整合的过程等信息对衍生品的质量、风险进行客观的评价。公布评级信息的同时也应当公布相应的评级方法、评级标准、发行人情况评估报告等信息，评级机构也应当履行信息披露制度。在规范评级行为的同时，对不实信息的评级机构，应当构建合理的责任承担制度，通过追责机制规范信用评级机构的行为。责任承担主要分为两个部分：第一是要求评级机构对因其不真实信息造成的损失进行赔偿。如果评级机构故意提供不实的评级信息或者在评级过程中存在过失而导致评级信息不真实，影响了投资者对衍生品风险的正确评估，造成投资损失的发生，那么信用评级机构就应当为其提供的不实信息负担责任，向投资者赔偿相应损失。第二是增强中国人民银行对信用评级机构的管理和指导， 建立评级机构的退市制度。如果评级机构不真实的评级信息造成严重的社会影响， 就应当取消评级机构评级信息的资格，强制其退出信用评级领域，退市制度是一种资格剥夺性惩罚。通过强化评级机构的赔偿责任和建立资格剥夺机制使信用评级机构在评级信息时切实履行审慎检查衍生品状况的义务。
由于我国评级机构发展较晚，评级信息的科学性、客观性、透明性及法律监管与国际资信评级发达国家仍然有一定的差距，因此，应当通过法律手段强化机构评级信息的透明化，并加强中国人民银行对评级机构的管理、健全责任追究制度。
(三)建立资产证券化滥用的追责机制
如果资产证券化的权利人滥用权利， 不履行相应的风险告知与提示义务，导致投资人无法获得正确信息，致使投资人遭受损失，就应当由权利人承担相应的责任。通过追责机制，规范权利行使，保证权利人履行义务，实现权利、义务、责任的统一。资产证券化权利人的责任体现为：第一，如果权利人滥用资产证券化，对发行的金融衍生品没有进行基础资产质量控制，或者没有履行风险告知与提示的义务，就应当承担投资者遭受的损失。此处要注意的是证券基础资产产生风险并不必然导致赔偿责任。即如果证券化过程中原始权益人以及特殊目的管理人履行了法律要求的告知义务与透明化要求，而投资人自主选择了风险较大的债券或者债务权证， 最终因基础资产出现风险而遭受不利益， 是正常的商业风险所致的损失，不产生赔偿问题。例如，在房屋贷款证券化中，如果相关主体依照法律规定公开信息，明确告知了信用评级较低的房屋抵押贷款支持债券的相关风险， 在抵押贷款出现大量违约，导致投资者利益受损时，证券化的原始权益人和特殊目的管理人就不会负担赔偿责任。第二，对于因基础资产质量问题严重，金融衍生产品投机严重的支持债券或者债务权证，应当根据具体情况限制、暂停或者停止其交易，并且强制问题券商退出市场。第三，对于出现相关问题的房屋抵押贷款经营机构应当取消其进行资产整合，经营资产证券化业务的资格，仅允许其依照传统的模式经营。通过对权利人从事证券化业务相关资格的剥夺、对负有责任人员直接进行追责规范经营行为。证监会《管理规定》涉及证监会监督管理方式的第46条，除责令改正、监管谈话、出具警示函、责令公开说明、责令参加培训、责令定期报告、认定为不适当人选等监管措施之外，还应当将资产证券化的资格剥夺列为监督管理手段。在资格剥夺问题上，取消行使资产证券化的资格，有可能对于受到处罚的金融机构造成巨大的损失，而我国进行资产证券化试点的主体都具有一定的行政色彩， 金融机构大而不倒的现实应当发生改变，必须在追责方面严格责任负担，通过惩罚机制产生足够的法律威慑力，规范金融机构的行为。
通过资产证券化阶段的资产审查， 衍生品上市的内部控制，交易过程中的外部监督，事后追责机制的规范和限制，保证资产证券化能够在为原始权益人、特殊目的管理人等参与证券化的主体创造利益的同时，为社会生产服务，实现社会化权利与社会需要的统一。
关键词：商业银行；资产证券化；监管资本套利；新巴塞尔协议
中图分类号：F832.2 文献标识码：A 文章编号：1005-0892(2008)04-0058-05
我国银行业的资产证券化试点始于2005年国家开发银行、中国建设银行的信贷资产支持证券和住房抵押贷款支持证券的发行。为充分发挥资产证券化对银行筹资及流动性管理的作用，以2007年浦东发展银行信贷资产支持证券的发行为标志，我国银行业第二批资产证券化试点及更大规模的推行拉开了序幕。但在推行资产证券化的过程中，不能忽视银行利用证券化技术进行的监管资本套利及其对资本监管的影响，因为这关系到银行资本监管的有效性及商业银行资产证券化业务能否健康发展。
一、商业银行的监管资本套利及其内在动因
根据《帕尔格雷夫货币金融大辞典》的定义，套利是指无需净投资情况下保证获得正报酬而没有负报酬的投资策略。套利的存在是与均衡相矛盾的，因为均衡形成于无套利机会之时。因此，在均衡状态下，具有相同现金流特征的两种资产组合在期初应具有相同的价值或投资成本，否则就会产生套利机会。监管资本套利(Regulatory Capital Arbitrage)则是商业银行在风险资产面对的监管资本要求及其成本与该资产实际的风险资本(经济资本)要求及其成本不一致时，力求降低监管资本数量及其成本的行为。因巴塞尔协议中计量监管资本需要量的资产风险权数目录不可能全面反映银行实际的风险状况，而每一种风险加权资产也不可能作为相应资产全部风险的准确估测，这导致银行资产组合中实际风险资本需求不同的资产却要面对资本监管规定中相同的风险权重与资本要求，或风险资本需求相同的资产却要面对不同的监管资本标准。当某种资产的监管资本要求大于实际所需经济资本时，因监管要求而多持有的资本，其产生的成本就成为对银行的一种“监管税收”(克里斯・马腾，2004)。因此，商业银行就会对资产组合的现金流量、信用关系和风险进行重新组合和配置，即在满足监管资本要求的前提下，减少资本持有量及其成本，如最初的“采摘樱桃” (cherry-Picking)的监管资本套利形式。
商业银行进行监管资本套利的内在动因主要有以下三个方面。
(1)满足监管机构的资本充足要求。银行将资产负债表内风险不同、但风险权重与监管资本要求相同的贷款组合中的一部分贷款进行转让或风险转移，在银行实际资本数量未发生变化的情况下，降低了表内风险加权资产额。使银行的名义资本充足率得以提高，达到监管机构的资本充足要求或规避资本监管的目的。
(2)提高资本收益率。商业银行通过调整资产组合，在监管资本标准要求相同的不同资产中减少低风险、低收益资产，保留高风险、高收益资产，实现以低的资本需求量支持高收益率的资产业务，提高银行资本配置效率。
(3)扩大资产业务规模。监管资本套利因提高名义资本充足率、减少监管资本需求量而释放出的资本，可支持信贷业务规模的扩大。这一点在经济过热、信贷规模受到监管约束的情况下更易被银行所利用。商业银行为增加利润来源，会通过监管资本套利，实现资本释放，支持资产业务的扩张。
二、商业银行以资产证券化进行监管资本套利的机制和方式
新资本协议根据资产池信用风险转移方式的不同，将资产证券化划分为传统型资产证券化和合成型资产证券化(synthetic securitisation)。传统型资产证券化是指商业银行将能产生收益的资产组合成资产池，出售给特殊目的载体(SPV)，再由SPV创立并出售以资产池现金流为支持的证券。合成型资产证券化主要源于上世纪90年代债务担保证券(CDO)的产生，以及发行过程中证券化技术与信用衍生工具风险转移技术的结合。在这种证券化结构中，资产池信用风险的转移不是通过资产的转移或出售，而是部分或全部地通过信用衍生工具或担保来实现。作为更高层次的结构金融技术，资产证券化使资产的收益和风险在原债务人、债权人(银行)、SPV以及证券投资者等主体间被重新配置，更加便于银行利用监管资本与经济资本的差距，重组资产组合现金流和风险信用关系来进行监管资本套利。因此，产生于上世纪60年代末，最初主要服务于银行的融资需求和流动性管理的资产证券化，自1988年巴塞尔协议规定的资本充足性监管实施以后，成为银行规避监管、进行监管资本套利以获取竞争优势的一个重要途径。在上世纪90年代，美联储对美国10家最大的银行持股公司的调查表明，这些金融机构的证券化活动主要是出于资本套利的目的。在加拿大、欧洲和日本等国家和地区中，银行都存在相当规模的与资本套利相关的证券化活动(洪艳蓉，2005)。
1 传统型资产证券化中的监管资本套利
在传统型资产证券化结构中，银行作为发起人在实现法律及会计意义上的资产转移或出售的同时，往往采取优先，次级结构安排、对证券化资产的隐性支持(impHcit support)等影响“真实出售”和“破产隔离”效果的信用增强措施，因而实际上保留了部分证券化资产池的风险，并产生相应的监管资本要求。当这一资本要求小于原证券化资产的监管资本要求时，就可以证券化方式进行监管资本套利。这是监管资本套利的基本机制，主要有以下三种方式。
(1)以附带部分追索权的资产证券化进行的监管资本套利
这是传统资产证券化中用于监管资本套利的最常用和最直接的方法。银行作为发起人在将高信用等级资产证券化的同时，为证券化提供了信用增级，如为SPV提供次级贷款，并使银行对SPV的债权索取权低于SPV发行证券时投资者的债权索取权，SPV因此获得对银行的部分追索权，降低了所发行证券的信用风险。证券化后的资本节约效果表现在，由于银行提供信用增级的次级贷款作为追索，虽然它被视同为保障证券化资产的信用质量而需立即核销的坏账，通常被要求100％的监管资本，但次级贷款的数额通常较低，占证券化资产额很小的比例(如5％)，则证券化前Q单位信用资产需监管资本量为8％Q(因贷款风险权重为100％)，而证券化后只为5％Q。证券化资产信用质量越高，信用增级所需的次级贷款越少，则监管资本要求越少，监管资本套利效果越明显。
(2)以隔离性发起的资产证券化进行的监管资本套利
根据巴塞尔协议，银行若为自己的资产提供信用
增级，则担保部分(如上述次级贷款)属于直接追索，要求配置100％的监管资本；若为他人资产提供担保，则视同直接信用替代，要求配置8％的监管资本，降低了资本的需要量。在隔离性发起中，证券化资产的发起人由原始权益人――银行变为SPV。银行为SPV提供信用增级或担保，担保额仍为证券化资产额很小的比例，但被视为直接信用替代(由于是为SPV而非银行自身资产提供担保)，监管资本要求降低。与附带部分追索权的证券化相比较，隔离性发起中担保部分所需监管资本由100％变为8％，监管资本节约效果更显著，名义资本充足率会变得更高。
(3)以间接信用增级的资产证券化进行的监管资本套利
无论是直接追索，还是直接信用替代，用于信用增级的金融担保都需配置监管资本；而间接信用增级则是银行在资产证券化过程中采取的既提供信用增级，又不属于金融担保，从而不需要监管资本的做法。这种信用增级一般属于既给投资者提供信用保护，又非常近似于巴塞尔协议中规定的零风险权重的情况，如银行提供短期贷款承诺这种信用增级形式；或者，虽然在特殊情况下能产生信用风险，但通过银行的有效管理或证券合约条款能加以避免，如在证券合约中规定银行采用早期摊销或快速支付措施等，以消除投资者的违约风险。因此，间接信用增级的资产证券化使得原资产池的资本需要量变为零，监管资本要求降低最显著。
2 合成型资产证券化中的监管资本套利
所谓“合成”，主要体现在SPV用发行证券所得资金购买的高信用品质证券(如国债)与信用衍生合约，“合成”了风险和收益与传统证券化中的资产池相同的资产组合，以支持证券收益的支付；而原资产池中的信用资产并不需“真实出售”而移出表外。只是证券化结构中的“参考信贷资产” (王秀芳，2006)。根据参考信贷资产风险转移的程度可将合成型资产证券化区分为充分资金支持、部分资金支持和无资金支持的证券化。
(1)充分资金支持的合成型证券化中的监管资本套利
“充分资金支持”主要体现在银行通过与SPV订立信用违约互换合约，将资产池的所有风险以所发行证券为载体都转移给了SPV和投资者，并得到SPV在贷款发生违约时的损失赔偿保证。在这种证券化结构中，发起人通过运用信用衍生工具的信用风险缓释技术，降低了原资产池的风险权重和监管资本要求，释放了部分法定资本，提高了资本充足率(见图1)。如1996年美国国民西敏寺银行(National Westminster Bank PLC)的合成式证券化交易，释放了4亿美元的监管资本(查尔斯・史密森，2006)。新资本协议对这种资本释放给予了认可。
(2)部分资金支持的合成型证券化中的监管资本套利
“部分资金支持”即银行将资产池中具有较大信用风险的一部分，通过信用衍生工具转移给SPV和投资者，并得到SPV的贷款违约赔偿保证，获得与上述类似的监管资本套利效果。其余信用风险变为损失的概率非常小，因而银行只需在场外交易市场与资信状况良好的其它金融机构(一般是OECD银行)签订信用互换协议即可，无需再通过SPV发行证券来转移风险；既不必承担“充分资金支持”证券化情况下较高的证券发行成本，又可获得信用风险缓释技术带来的资本节约效果。
(3)无资金支持的合成型证券化中的监管资本套利
“无资金支持”即信贷资产池的信用风险没有转移给SPV和投资者，因而没有得到SPV的贷款违约赔偿保证；但是，通过信用衍生工具交易转移给了场外交易市场的金融机构。商业银行既可在节省违约保险金支付的情况下获得证券发行收入，又可获得信用衍生工具运用带来的风险资本要求降低的效果，实现资本释放。
与传统型资产证券化比较，以合成型资产证券化进行监管资本套利的主要优势在于：(1)合成型资产证券化因其手续简便、操作成本低，会节省监管套利成本(比传统的资产证券化模式能节省成本10％左右)(张炜，2002)，提高了监管套利的效率； (2)因不需将信用资产移出表外，且对原始债务人信息的保密性强，因而在转移风险、减少监管资本要求的同时，能够继续保持银行与原贷款客户的良好关系。
三、对资产证券化中监管资本套利的金融监管
监管资本套利具有正反两方面的影响。当银行业务的监管资本超过合理的经济资本时，监管资本套利可使银行实现合理的资本释放，提高资本收益率，优化银行的资本配置。但同时，正如美国金融监管局的资产证券化手册所指出的，即使证券化降低了资本需求，但实际意义上的信用风险可能仍未从资产负债表中转移出去；而且，银行为维护自己的市场信誉，要为证券化资产或证券化产品提供各种形式的保证，因而保留了偿付风险。这会产生以下危害：一是影响资本监管标准的有效性。即使实施资产证券化的银行，其名义资本充足率虽然很高，也不能断定其达到了应有的稳健水平，并使不同银行的资本充足率变得缺乏可比性。二是资产证券化运用因可提高银行的名义资本充足率，会促使银行从事更高风险的业务，带来银行业整体风险的上升。如Georges Dionne等对加拿大1988～1998年间商业银行资本充足率、资产证券化及信用风险关系的实证研究所指出的那样(曾俊勇等，2006)。因此，巴塞尔委员会吸收有关国家的监管经验，自上世纪90年代开始制定和实施对资产证券化的金融监管方案，最终形成新巴塞尔协议中的“资产证券化框架”，其核心是针对监管套利的资本充足性监管。监管思路包括：一是对银行在资产证券化中风险转移状况的确认，因为这是确认银行是否真正改善了资本充足状况的关键；二是若确认风险未完全转移，且银行的资本配置与未转移风险的经济资本要求不一致，存在监管资本套利，则应如何完善证券化中的资本监管。
1 资产证券化过程中风险转移的确认
美国、英国等金融监管当局就证券化资产是否实现了风险转移，即在银行资产负债表内是否终止确认，不仅关注其是否在法律和会计意义上实现了“真实出售”、“破产隔离”，而且更为关注其在实质经济意义上的风险是否真正转移，依此决定是否应计提资本。新资本协议基本吸收和体现了美国、英国等证券化发达国家关于证券化结构中风险转移和资产终止的确认标准。
从法律角度对资产证券化“破产隔离”问题的关注，侧重于证券化的交易结构及交易合同中各交易主体的权力和义务；而监管者主要关注的是银行在合同及非合同的方式(如“隐性支持”)下是否承担了实质性的风险。因为从法律角度认定的破产隔离和真实出售未必表明银行完全转移了风险而不需计提监管资本。尤其在合成型证券化结构中，银行并没有转移资产，所以更需从经济实质而非资产出售的角度来分析风险的转移程度。同样，会计处理与资本监管政策也有一定的区别。如美国监管当局规定，不论资产转让在会
计上是否处理为资产出售或转移到表外，只要是有追索的转让，就需计提监管资本。因此，与传统的资产确认标准不同，西方会计准则主要采用风险报酬分析法和金融合成分析法来解决证券化资产的终止确认标准问题(巴曙松、刘清涛，2005)。根据风险报酬分析法，如果发起人仍保留证券化资产的收益和风险，则证券化应被视为担保融资，证券化资产仍须被确认为表内资产，资本要求不变。金融合成分析法则鉴于日益复杂的证券化交易结构可使证券化资产的控制权与风险和收益相分离，因此可根据控制权是否由发起人转让给受让方来决定是否在资产负债表内终止已转让的证券化资产。如果发起人仍拥有证券化资产的一定控制权，如必要时对转让资产的回购权、转让方的资产没有与转让方完全分离等，则认为发起人仍保留了一定的资产风险。
2 银行资产证券化风险暴露的资本监管
对于银行在证券化结构中经监管部门确认未完全转移的风险，新资本协议提出了以下主要监管措施，以使银行资本配置与应持有的风险资本一致，制约银行滥用监管资本套利。
(1)注重证券化风险暴露资本配置的风险敏感度和最低资本要求
在新资本协议第一支柱下的“资产证券化框架”中，一方面规定一般性证券化风险暴露应满足如下资本充足率要求：风险资本-扣除额/风险加权资产≥8％。其中，风险加权资产为证券化风险暴露数量与相应风险权重的乘积；扣除额为银行应从监管资本中扣除的证券化风险暴露额。如在资产证券化优先/次级安排中，若银行持有最低级别的次级证券，即承担第一损失责任，就应将其直接从监管资本中扣除。另一方面，根据证券化交易的经济实质，若配置的资本小于承担的实际风险，则应否定或减少资本释放，或提高特定风险暴露计量的信用转换系数和资本要求，如实行大于8％的最低资本充足标准。
(2)对资产证券化风险转移和资本充足状况的监督检查
这主要体现在新资本协议的第二支柱――“监管当局对资本充足率的监督检查”中，因为第一支柱下的“资产证券化框架”可能无法解决全部潜在问题。新资本协议要求监管机构监测银行对自身资本需求的评估是否准确，对证券化交易的经济实质的考虑是否充分，如银行拥有证券化资产的回购权对资本需求的真实影响、隐性支持对传统资产证券化破产隔离标准及合成型资产证券化风险转移的削弱程度等，对此将要求发起行可能持有高于第一支柱要求的资本，或不允许银行通过资产证券化来降低资本要求。
(3)贯彻激励相容的监管理念，提高银行资本配置效果
激励相容监管的核心是要实现内部资本配置效率与外部监管标准的协调，从过去担忧监管资本套利、实施僵化的外部监管转变为允许银行根据自身风险状况确定风险资本量，实现合理的资本释放。因此，“资产证券化框架”关于证券化风险暴露的处理，在强调外部信用评估和标准法在确定证券化风险及经济资本作用的同时，特别强调内部评级法的作用。经批准使用内部评级法的银行，首先应计量证券化资产所需的资本量(KIRB)，再结合资产池中资产违约损失率和信用评级水平等证券化带来的风险暴露计量所需监管资本，这样既保证了监管机构的监管要求，又使银行能够基于证券化风险的准确评估优化资本配置。
四、完善我国银行资产证券化资本监管及提高银行资本配置效率的对策
目前我国商业银行在短期内资本充足状况较难有根本性改观，且大多数银行不良贷款率较高，拨备覆盖率(贷款损失准备金与不良贷款的比率)不足，这使得我国银行具有较大的动力来利用资产证券化进行监管资本套利，以提高名义资本充足率。在肯定监管资本套利对提高银行资本配置效率积极作用的同时，要通过加强和完善证券化监管来减小监管资本套利的风险，提早做好相关基础工作，使我国银行的资产证券化在未来增加试点和大规模推行过程中得以健康发展。
1 加强和完善对资产证券化的外部资本监管
首先，监管机构应加快提高超越证券化的法律形式和会计处理方式，在经济实质意义上判断银行资产证券化过程中风险转移的能力，并在此基础上完善相应的监管资本要求。这也是银行资产证券化过程中监管机构面临的最大挑战。监管机构应加快培养高素质的专业人员，提高风险监测水平。
其次，在证券化实施初期，鉴于较低的风险计量和监管水平的限制，可对确认的证券化风险暴露规定较高的最低资本充足要求，以限制银行将证券化作为逃避资本监管的工具。新资本协议已考虑到不同国家的具体金融环境，允许各国监管当局结合本国银行业的实际风险进行灵活监管，自主确定最低资本充足要求。
再者，实现对资产证券化的全面风险管理，包括对证券化过程中的信用风险、市场风险、操作风险、流动性风险等的管理和控制，而不仅仅关注信用风险的资本要求。因为随着我国利率市场化的实现以及资产证券化结构的日益复杂，上述风险在证券化过程中会越来越突出。
2 实施证券化过程中的激励相容监管
在依靠外部资本监管，防止银行盲目开展证券化业务来降低资本要求的同时，还要避免不适当的资本要求给银行带来的不必要的成本，以及阻碍证券化业务的发展和资本的合理配置。因此应建立激励相容的监管机制，最大限度地实现社会利益最大化与银行价值最大化的统一。首先，充分利用各银行现有的资源，加快推进内部评级体系的建设和应用，鼓励有条件的商业银行加快实施内部评级法，并运用于资产证券化风险和资本要求的评估中。其次，提高外部信用评级的水平，完善信息披露制度，以减少监管机构与银行间的信息不对称程度，并提高监管机构对商业银行内部风险和资本评估程序和能力的验证水平，为合理审核银行实施内部评级法的能力和衡量银行实际风险状况创造条件。
3 完善与资产证券化相关的法律与会计制度
关键词：实际风险 可保风险 证券化
20世纪90年代以来，利用金融创新产品来分摊保险公司承保的巨灾风险受到了广泛的关注，学术界和实业界对此进行了大量研究实践。为解决保险公司自留风险过大、对巨灾风险承保能力不足等问题提供了新的方法和思路，也为实际风险直接在资本市场进行交易打下了坚实基础。然而，目前存在的保险风险连接证券本质上属于保单资产证券化，其依托保险公司的保单未来产生的利润流作为证券化的资产。出险概率越大，保险公司就面临更高的预期赔付支出，期末所能获得剩余的数量或可能性就越低，证券持有人能够获取的期望利润分配也较少，证券现期价格就较低，这样，保险公司从证券市场上融资构成的赔付预备基金就较少。反之，出险概率越小，证券价格较高，保险公司能够融到更多的赔付预备基金。
这种资产证券化模式增强了保险人进行风险管理的激励，但是保险人依然面临着很大的赔付风险，阎建军和关凌（2011）的研究甚至认为资产证券化显著放大了保险公司经营面临的风险。同时，资产证券化也不利于证券的购买者或持有人获得保险单所承保的实际风险水平高低的信息，因为，显然保险人有激励与被保险人进行合谋，掩盖揭示实际风险发生可能性的信息。此外，C. Hill（1996）认为资产证券化解决了信息不对称产生的“柠檬困境”——投资者可以专注于证券所依托的资产，而不必担心“柠檬”公司的经营财务情况。然而，从社会角度说，这虽然一定程度上降低了投资者面临的信息不对称，但是却没有能够引进足够的激励改进被保险人的风险管理。出现这样的情况部分是由于与被保险人实际风险相隔离的证券降低了投资者对公司实际风险的关注程度，另一部分是由于被保险人和保险人可能出现的合谋。
因此，进行实际风险直接证券化，将投资者监督引入到被保险人风险管理的博弈机制当中去，就能够在一定程度上解决上述问题。
一、实际风险直接证券化的涵义
根据美国学者E. Gardener给出的资产证券化定义：资产证券化是资本市场上资金的借方和贷方之间得以全部或部分匹配的过程或工具。公开市场（多元市场）在证券化产品市场上取代了传统借贷方式中居于核心地位的封闭市场（二元市场）。据此定义，传统的商业票据、股票、债券都可以被解释为一种证券化工具，有学者称之为“一级证券化”。那么，如果企业面临的风险本身也能够进行一级证券化，该风险能够直接在资本市场上进行分摊，投资者的监督就自然能够被引入到企业风险管理的过程中去。
实际风险与金融风险不同，前者指客观世界真实灾害事件发生的不确定性导致的直接损失，后者指由于市场上金融产品的价格下跌的可能性带来的财产上的损失。这两种风险具有不同的性质。首先，群体行为和市场形势的走向可以进行一定程度上的预期；而实际风险的出现则表现出显著的客观随机性，虽然其产生也必然缘于某些风险因素的积累，但在目前的技术水平下人们尚不能准确预测。其次，金融风险本身即由货币来衡量其大小，因而能够直接对其定价；而实际风险涉及客观世界发生某种危害事件的概率大小，这种风险的水平无法直接用货币来标价，因此，这就导致了对直接风险进行定价的困难。最后，按照传统理论对风险的划分，金融风险是一种投机风险，实际风险是纯粹风险，两者具有不一样的可保性。
进行实际风险证券化必须要考虑上述风险性质的差异。本文认为，探究能否开展该证券化的问题需要理清以下几个要点：第一，企业是否有发行实际风险证券的需要，资本市场上是否有购买和交易该证券的需求；第二，该实际风险能否被量化（货币化），这一点涉及风险水平的评估和定价问题；第三，发行该证券能否造成福利的溢出效应，其发行和交易能否对整个社会的福利有增进作用。
二、引入实际风险证券对证券供需双方的影响
（一）实际风险直接证券化对证券供给方的影响
这里我们建立一个单期模型来说明实际风险证券化能够改善证券供方，也就是面临实际风险企业的福利情况。
在企业管理中，某一特定的标的物会面临着诸多因素导致的风险暴露。我们假定该风险暴露值为L，并且假设在出险的情况下，该标的的损失一定为全损。则如果按照传统的保险方式，企业理论上应当支付的保险费为：
P=■·q1·L
其中， 为保险费， 为企业预期的损失发生的概率， 为贴现率。则可将保险费率表示为
P=■·q1
上述保费可以理解成企业对于消解该标的物面临的风险愿意花费货币的最大值。那么，如果企业不进行传统的保险，而是寻求在市场上发行实际风险证券化产品，其愿意支付的最大额也是P 。在考察期末，购买证券的投资者预期的收益函数如下：
在出险的情况下，投资者在期末获得风险保费与出险价值的差额，表示投资者对企业出险进行的赔付；在未出险的情况下，投资者获得企业提供的全部保费。
用q2来表示投资者预期风险发生的概率，则投资者的预期收益为
ER=q2（q1L-L）+（1-q2）q1L
=（q1-q2）L
由于投资者得到的全部收益来源于企业的支出，即企业出售的证券获得的收入必须能够弥补企业在未来出险时所要承担的损失额。在期初，有如下的等量关系
■q1·L=■（q1-q2）·L
其中， c是该证券的约定收益率。化简可得c的表达式
c=（1+r）1-■-1
即为企业在发行该证券时要预先确定的约定收益率公式。 是企业通过发行实际风险证券获得资金需要付出的利息率，也就是获得资金的成本。
显然，若p≥c，企业通过传统方式进行保险的成本大于通过直接证券化的方式进行保险所负担的成本，选择发行实际风险证券进行保险就能够改善企业的福利状况。
假设p≥c，r≥0，有
■·q1≥（1+r）1-■-1
q■■-r（1+r）q1≥-（1+r）■q■
设f（q1）=q■■-r（1+r）q■，g（q2）=q■■-1（1+r）2q■，只需证明在q1≥0 ，q2≥0 条件下f（q1）≥g（q2）。
f'（ q1）=2q1-r（1+r）
f''（q1）=2>0
g'（q2）=-（1+r）2
故f''（q1）是单调增函数，g'（q2）是一个常量。在q1和q2的定义域内f'（0）=-r（1+r），g'（0）=-（1+r）2，f'（0）>g'（0）。因此，f'（q1）的斜率始终大于g（q2）的斜率。而f（0）=g（0）=0，故有在q1和q2的定义域内f'（q1）≥g（q2）。
因此，企业选择发行实际风险证券化产品付出的成本较投保传统财产保险更低，企业具有发行实际风险证券化产品的激励。
（二）实际风险直接证券化对证券需求方的影响
从投资需求角度上说，由于该证券是与企业面临的实际风险相关联的，与市场上其它金融风险无关。因此，根据投资组合选择理论，在无摩擦市场的假设条件下，理性投资者在原有资产组合中加入与其它金融产品风险相互独立的该实际风险证券化产品之后，其情况将会变得更好，能够实现投资有效集的帕累托改进。G. Carpenter（2006）的研究显示，在60%的股票和40%的债券组成的投资组合中，加入2%的巨灾债券能够降低投资组合的标准差0.25个百分点。
综上所述，在金融市场中引入实际风险证券能够改善该证券供需两个方面的福利情况。它不仅能够降低企业进行保险的成本，而且能够降低投资者的证券组合面临的金融风险。所以将实际风险直接证券化产品引入资本市场是可行的。
三、实际风险证券交易所交易的可行方法
（一）风险的中介人：保险机构的新形态
实际风险直接证券化后进入资本市场进行交易，风险分散的范围与传统保险模式相比有了显著的扩大，同时也将保险机构经营风险的功能转移给了整个资本市场，保险机构在传统业务经营上受到巨大的威胁和挑战。保险机构必须全部或部分改变自身功能和经营方式，将传统上依靠大数定律的“展业承保理赔”的经营方式转变为类似投资银行的“估值发行交易”模式。这种由业务主导向交易主导的改变是由业务规模扩大、专业性增强，公司的内部交易成本超过了市场交易成本导致的。保险机构日趋向风险中介商和专业风险咨询服务供应商转变是未来保险业发展的长期趋势。
由于有着风险评估和管控上的专业优势，保险机构在此类证券发行活动中扮演相当重要的角色。首先，保险机构要承担对企业某项财产标的的风险水平进行全面而专业的评估，根据评估的结果保险机构应对该财产标的的风险管控措施给予建议和指导，同时由该保险机构进行保荐，企业才可发行某一类财产标的的实际风险证券；其次，为了自身参与实际风险交易市场上的交易、向企业提供全面风险管控的咨询服务和面向市场提供实际风险水平评估报告，保险机构都必须充分重视对实际风险的研究、对企业可以采用的风险管控措施的研究以及实际风险评估技术的研究。这些研究的成果在保险机构实现自身效益的同时，又会提高整个社会的风险管控水平。
（二）实际风险证券化的流程
鉴于目前资本市场上证券发行流程已经比较成熟，除了实际风险评估和定价技术有所不同外，实际风险证券化可以采用现有证券发行或巨灾连接证券发行的方法。
首先，保险机构应当设立单独并且利益隔离的部门担任实际风险证券的发行商，由企业向该机构缴纳担保金作为趸缴利息支出，并由该机构对企业进行证券化的实际风险进行评估；其次，由该保险机构对企业缴纳担保金形成的“保险单”进行拆分，对相同或相近风险的单元进行重组，以单位“保险金”进行风险证券的定价，这样就启动了实际风险证券的发行程序。最后，由两家或以上的保险机构或专业风险评估机构进行保荐或担保，并经公开披露等一系列条件满足后，该企业某个风险标的的实际风险证券才能够在公开市场上发行并进行交易所内的交易。
发行证券获得的收入可由保险机构和证券发行企业共同指定资产管理公司进行管理，由商业银行对这笔资金进行托管。这样可以最大限度地保证资金能够被合规使用。
四、结论与政策建议
实际风险直接证券化并进入交易所进行交易，能够完全转移出保险公司传统的偿付风险，降低企业进行保险的成本，降低证券持有者证券组合面临的风险，将大量证券持有人引入到企业风险管理的激励中去，改善企业进行风险管理的意愿，并激励保险机构和各相关方进行实际风险的研究，提高全社会的风险管控水平。在这些方面，实际风险证券化比传统的保险和再保险具有显著的优势，但这决不意味着证券化产品会完全取代传统的保险业务。大量研究显示，两者之间并非相互替代关系，而是补充合作的关系。
建立一个完善有效的实际风险直接证券化产品交易市场，核心在于为该市场产生、存在和发展打下坚实的基础，准备好必要的条件。对此我们提出如下几点建议：
（一）设立专业的实际风险证券交易所
实际风险证券不仅是一种专业的金融产品，也是专业的风险管理工具。设立专门的交易所进行集中交易，有利于发挥风险管控的专业优势，有利于增加交易双方的信任度和主动监管的顺利开展。
（二）设立官方或半官方支持的风险数据库
风险数据是风险管理的基础，实际风险证券则是进行风险管理的重要工具，而高效率的风险管理也是实际风险证券得以顺利交易的基础。这三者相互制约相互影响的特征要求尽快建立具有一定公信力的风险数据库，以完善风险的评估、定价和管理机制。因此，具有官方或半官方背景的数据库系统是开展实际风险证券化产品交易的重要前提。
（三）建立完善的诚信保证体系
任何证券的发行和交易都需要负责任的评级机构进行评级操作，这是对投资人的一种最基本的保护。由于实际风险证券特殊的属性，能否将实际风险因素引入到原有评估模型当中去，将更加考验评级机构的水平。然而，由于我国特殊的制度和长期的计划经济体制，我国始终没有高水平的评级公司出现，更需要从制度层面上去思考解决办法，更多地关注高水平评级机构的培育。
（四）坚持自由交易的同时完善监管体系的构建
自由平等的交易是资本市场产生和发展的基础，为了保证交易公平高效地进行，实际风险证券的交易也应遵循自由交易的原则。但是，必要的监管仍然是必须的，合理的监管体系、适度的监管水平有利于维护该市场平稳运行。因此，针对崭新的实际风险证券交易，相关部门必须能够创造出与其相适应的监管机制和监管工具，才能更好地履行监管的职能。
（五）政府应当给予相应的税收优惠支持
实际风险证券化产品是一项全新的尝试，在我国的市场形势下尤其需要得到官方给予的认可和支持。由于该证券的发行能够激励相关各方改善风险管理、改进全社会的风控技术水平，具有显著的正外部性，因此政府应当考虑税收优惠等政策支持该证券的发行和交易的开展。
最后，将实际风险直接证券化并引入交易所进行交易，更为深远的影响还是保险市场的转型。假如实际风险证券化成为一种趋势，保险业、保险公司能否抓住这次机遇，如何实现转型并且保证转型阶段公司运营和效益的稳定，将成为未来一段时期内保险业应当重点考虑的问题之一。
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关键词：住房抵押贷款；法律风险；MBS
中图分类号：F832．45 文献标识码：A 文章编号：1003－9031（2006）10－0029－04
最近，从中国银行的“森豪公寓”骗贷案到浦发银行的“姚康达事件”，我国商业银行假按揭案件不断浮出水面。由于假按揭行为具有隐蔽性，一旦商业银行将这些住房抵押贷款证券化（MBS），购买这些证券的投资者将面临巨大损失，而我国又没有专门的法律条款来防止证券化过程中的假按揭行为。由于住房抵押贷款证券化的中间环节繁多，涉及的法律问题复杂，因此，完善相关的法律金融制度，保护投资者利益，是我国顺利实现资产证券化，进一步发展住房抵押贷款证券化市场的迫切需要。本文试图从投资者的角度出发，探讨住房抵押贷款证券化的法律风险，从而为完善相关法律金融制度提供参考依据。
一、我国住房抵押贷款证券化的法律金融制度框架
住房抵押贷款证券化是指发起人将满足一定标准的多笔住房抵押贷款汇集重组为住房抵押贷款资产池，并将资产池的现金流转让给特殊目的中介（Special Purpose Vehicle，SPV），SPV再以此作为支撑，通过一定的结构安排，对风险与收益要素进行分离与重组，在市场上发行可流通的证券。住房抵押贷款证券化包括支撑资产的破产隔离、重新捆绑和信用增级、证券发行三个环节。SPV从发起人受让被转让债权的形式主要有两种：一是信托方式；二是转让方式。信托方式是指发起人以支撑资产设立信托，让与SPV以换取受益权证，然后再销售给投资者。转让方式是指发起人将支撑资产真实出售给专门从事证券化运作的SPV，由其发行资产支持证券。
近年来，我国相继推出了一系列关于住房抵押贷款证券化的法律法规（见表1），从而形成了现行的住房抵押贷款证券化法律金融制度框架。
我国住房抵押贷款证券化具有以下特征：一是以信托方式实现住房抵押贷款证券化；二是投资主体只限于机构投资者；三是信用增级的形式灵活多样，明令禁止政府提供信用担保。
（一）以信托方式实行住房抵押贷款证券化
关于住房抵押贷款证券化的模式，国内学者围绕我国应该采取美国模式还是英国和欧洲模式进行了长期的论证，关注的焦点是SPV是否要有政府背景，是采取公司形式还是信托形式。根据《信贷资产证券化试点管理办法》（下称管理办法），我国住房抵押贷款将以没有政府担保的信托方式实现证券化。管理办法第2条规定：“资产证券化是指以银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动。”我国首单住房抵押贷款支持证券产品――“建元2005－1”就是由中国建设银行作为发起机构，委托中信信托在银行间债券市场发行的。
另外，我国还没有SPV方面的专门立法，但《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》（下称监管办法）对SPV的市场准入作出了严格的规定。监管办法第9条规定，信托受托机构应当“根据国家有关规定完成重新登记三年以上；注册资本不低于五亿元人民币，并且最近三年年末的净资产不低于五亿元人民币。”同时，监管办法第8条规定：“资产支持证券由特定目的信托受托机构发行，特定目的信托受托机构由依法设立的信托投资公司或银监会批准的其他机构担任。”这意味着我国的SPV的主体将是信托投资公司，但也不排除其他机构担任SPV的可能。
（二）投资主体只限于机构投资者
现阶段，我国MBS只能在银行间债券市场交易。管理办法第47条规定：“金融机构按照法律、行政法规和银监会等监督管理机构的有关规定可以买卖政府债券、金融债券的，也可以在法律、行政法规和银监会等监督管理机构有关规定允许的范围内投资资产支持证券。”这一方面是汲取我国股票市场的教训，由于我国住房抵押贷款证券化处于起步阶段，相关的法律金融制度不完善，逐步向个人投资者开放MBS业务，可以积累经验，保护中小投资者的利益，避免市场过度的非理；另一方面，MBS在我国是一种全新的固定收益证券，其风险收益特征与普通企业债券、其他固定收益类证券不同，对风险管理能力要求高，而机构投资者在这一方面比较成熟，从而能够保证国内住房抵押贷款证券项目的顺利实施。
我国向个人投资者开放MBS业务只是时间上的问题。从成熟市场的资产证券化实践来看，只有切实保护中小投资者的利益，才能最终真正推动资产证券化的发展，这就需要进一步健全和完善相关法律法规制度。
（三）信用增级的形式灵活多样，政府不为MBS提供信用担保
信用增级是指在住房抵押贷款证券化交易结构中通过合同安排所提供的信用保护。信用增级的方式可以分为外部法和内部法：外部法是指第三方根据相关法律文件中所承诺的义务和责任，向信贷资产证券化交易的其他参与机构提供一定程度的信用保护，并为此承担相应的风险；内部法是指通过重新安排证券获得偿付的优先次序，提高优先级证券的信用级别，或通过发起人提供更多的连带责任提高证券的信用级别。
我国MBS的信用增级形式可以是内部法和外部法，但是不能由政府提供信用担保。管理办法第30条规定：“信用增级可以采用内部信用增级或外部信用增级的方式提供。内部信用增级包括但不限于超额抵押、资产支持证券分层结构、现金抵押账户和利差账户等方式。外部信用增级包括但不限于备用信用证、担保和保险等方式。”这无疑为我国住房抵押贷款证券化的外部增信提供了法律上的支撑。同时，政府不能为住房抵押贷款提供信用担保，因为我国《担保法》第8条明确规定：“国家机关不能作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行的转贷款的除外。”勿庸置疑，这一规定也将制约我国住房抵押贷款证券化的发展。
二、我国住房抵押贷款支持证券的法律风险
我国住房抵押贷款证券化的法律风险主要来源以下两种情况：一是由于法律方面的空白使得投资者的利益得不到切实保障；二是有的法律法规不合理、可操作性差，导致法律执行成本高，违规者得不到惩罚，容易导致道德风险和金融欺诈行为。
（一）假按揭的法律风险
假按揭可表现为无购实按揭和返租按揭。无购房按揭是指开发商通过内部员工或其他关联人虚构购实，在银行办理按揭贷款，再将贷来的款项挪作他用，造成银行资金风险，如“森豪公寓”骗贷案、2006年6月案发的工商银行西安朱雀大街支行骗贷案。返租按揭是指开发商与购房者相互串通，以高出房产成倍的价格进行按揭，为开发商套取现金，此后开发商分期以租金的形式将贷款本金连同利息返还购房者的融资方式。根据银行的内部调查，假按揭已成为住房抵押贷款中危害最大、发生频率最高的风险之一。假按揭中，银行处置贷款抵押物所得款项往往不能足额清偿债务余额，再加上拍卖处置抵押物时众多环节的审查和核实，消耗大量的人力和物力，导致银行处置抵押物的价值大大缩水。因此，银行的贷款回收率往往很不理想。
在证券化过程中，假按揭风险由银行转移到MBS的投资者。假按揭因其行为隐蔽，在业务中较难防范，特别是在住房抵押贷款证券化过程中，由于商业银行并不会长期持有住房抵押贷款，而且商业银行之间对住房抵押贷款业务存在不良竞争，往往放松对借款人购房的真实性、还贷能力和意愿的调查和审核。证券化过程中，即使违约行为出现，MBS的投资者也不容易取得假按揭的证据，并对借款人或商业银行行使追索权。
假按揭事实上是一种民事欺诈行为，根据我国的《民法通则》和《合同法》的有关规定，银行一旦发现假按揭行为，有权停止发放贷款，提前行使担保权利，并要求借款人和开发商承担连带赔偿责任。管理办法与假按揭相关的条款只有第14条，管理办法第14条规定：“在信托合同有效期内，受托机构若发现作为信托财产的信贷财产在入库起算日不符合信托合同的约定范围、种类、标准和状况，应当要求发起机构赎回或置换。”但该条款并不能保证投资者能够识别和防止证券化过程中的假按揭行为，也不能据此对银行或开放商行使追索权。
（二）抵押物处置中的法律风险
在住房抵押贷款业务中，最高人民法院的司法解释使商业银行在处置抵押物时面临极大的法律风险，这也势必影响到MBS的预期收益。在住房抵押贷款业务中，最高人民法院的司法解释既要考虑到商业银行个人住房抵押贷款的安全问题，又要关注弱势群体及其家属的生存权利，维护社会稳定。2005年1月和12月，最高人民法院先后颁布实施了两则关于住房抵押贷款抵押物处置的司法解释，因此，如何理解该司法解释中的有关条款和风险，值得MBS的投资者高度重视。
2005年1月起开始施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释200415号）与住房抵押贷款相关的条款主要是第6条和第7条。第6条规定：“对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”。第7条规定：“对于超过被执行人及其所抚养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所抚养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。”根据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，住房抵押贷款业务中设定抵押的房屋也不能执行，不利于银行抵押权的实现，不利于社会诚信体系的建立。2005年12月，最高人民法院公布了《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》的司法解释（下称《执行抵押房屋的规定》），就人民法院根据抵押权人申请，执行设定抵押的房屋的问题作出规定。依据该司法解释，对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。另外，《执行抵押房屋的规定》对于以低保对象为被执行人的情况作了特殊规定。
（三）房贷险设计错位的法律风险
房贷险的全称是“个人抵押住房综合保险”，是购房者向银行申请贷款时银行一般要求贷款人必须购买的保险。在美国，与住房抵押贷款相关的保险主要有两类：一是还款责任保证保险（Mortgage Insurance），主要是当借款人违约时由保险公司代其向银行清偿余债，同时行使追偿权，从抵押物中得到补偿或向投保人追回赔款。通常情况下，只有贷款房价比（LTV Ratio）大于80％时，贷款银行才会要求借款人购买，保额为贷款金额的一定百分比。二是抵押贷款相关人寿保险（Mortgage－Related Insurance），一般由借款人从人寿保险公司购买，主要是在还贷期内借款人死亡的情况下，由保险公司代其向银行清偿余债，使借款者的家人能继续居住，贷款人不强制要求借款人购买这类保险。
我国与住房抵押贷款相关的保险业务主要有三类：一是抵押住房的财产损失保险（以下简称财产损失险），主要保障抵押住房遭受意外事故和自然灾害毁损的风险；二是还贷责任保证保险，主要是当被担保人因为死亡和伤残等约定原因无力还贷时，保险公司代其向银行清偿余债，同时行使追偿权，从抵押物中得到补偿或向投保人追回赔款；三是与抵押贷款相关的定期信用人寿保险，主要是在还贷期内借款人因疾病或意外伤害而丧失工作能力或死亡的情况下，保险公司代其向银行清偿余债，借款人的家属能继续居住。个人住房贷款综合保险包括财产损失险和还贷责任保证保险。在我国的房贷险实践中，银行一般都强制要求借款人购买财产损失险或综合保险。我国的房贷险实践中的主要问题有强制保险、保险标的错位和溢额保险等。
首先，存在房贷险是否属于强制险的立法冲突。《个人住房贷款管理办法》第25条规定：“以房产作为抵押的，借款人需在合同签订前办理房屋保险或委托贷款人代办有关保险手续。”从此，房贷险确立了其个人房贷强制险的地位。房贷险的强制性规定与我国《保险法》第11条第2款：“除法律、行政法规规定必须保险以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同”的有关规定相冲突，导致实务中的法律适用混乱。
其次，房贷险的设计不合理。商业银行一般都要求借款人购买财产损失险，否则将不予贷款。然而，房贷险合同中所列的暴雨、洪水、台风等意外事件发生的可能性极小，吴让军（2003）的调查报告显示，从1999至2001年间，贵阳市从事房贷险业务的人保和平安两家财产保险公司的财产损失险的赔付率均为零。[1]
三、完善我国住房抵押贷款证券化的金融法律制度
由于我国社会处于转型期，住房抵押贷款的相关法律制度不健全，住房抵押贷款业务中存在着假按揭、抵押物处置风险大和房贷险设计不合理等问题势必影响到住房抵押贷款证券化的进程。从投资者的角度出发，我国必须从以下几个方面完善现有的法律法规体系：
(一)加大假按揭行为的违法成本
在证券化过程中，假按揭风险由银行转移到MBS的投资者，而MBS的投资者很难取得假按揭的证据，并对借款人或商业银行行使追索权。因此，有必要制定专门的法律条款来防止证券化过程中的假按揭行为，加大惩罚力度。
（二）制定《个人破产法》，切实保护债权人和投资者的抵押权
我国没有专门的《个人破产法》，再加上社会信用体系不健全，债务人转移和隐匿财产容易，导致了大量的骗贷、逃债等金融欺诈现象。由于没有个人破产制度，债权人的抵押权的实现存在种种障碍，为了防范抵押权处置的法律风险，商业银行往往通过不合理的房贷险条款来转嫁风险，使借款人的还款负担增加，最终影响我国MBS市场的健康良性发展，因此要加快制定《个人破产法》。
（三）加强房贷险的相关立法工作，取消房贷险的强制险的地位
根据我国法律适用原则，《保险法》属于法律的范畴，比作为部门规章的《个人住房贷款管理办法》法律效力高，因此《个人住房贷款管理办法》第25条应属于违法而无效。鉴于法律的统一适用和避免法律适用混乱以及有利于我国住房抵押贷款证券化的发展，建议将该第25条修改为“以房产作为抵押的，贷款人可以根据需要要求借款人在合同签订前办理房屋保险或要求借款人委托其代办有关保险手续”，从而避免立法冲突。
参考文献：
关键词：影子银行体系；传统商业银行体系；子体
“影子银行”是金融危机爆发之后才为人们所熟知的一个新的概念，2007—2008年席卷全球的金融危机让世人认识到在传统商业银行的体系之外，还隐藏着一个复杂庞大的影子银行体系，这个体系在监管者的眼皮底下以惊人的速度创造出了难以计数的金融产品和服务，这些产品和服务渗透进整个金融体系并最终无可挽回地导致了一场灾难。
现在普遍认为监管当局和经济学家们对影子银行可能造成危害的“忽视”或“恶意忽视”是导致此次金融危机爆发的重要原因。在金融市场高度繁荣的遮掩下，影子银行体系悄然膨胀并在不知不觉中改变了金融体系结构，到危机爆发时人们才惊讶地发现，影子银行体系已颇具规模，它在监管之外行使着银行的职能，削弱了央行的宏观调控能力，给整个金融系统的稳定造成极大的隐患。
危机爆发时，中国金融体系由于高度监管以及衍生品发展不成熟等原因而并未受到冲击，但时隔短短两三年，在中国银监会提出的当前我国银行面临的三大主要风险中，“影子银行”风险竟也在列。这也就意味着，即使是在中国这样对传统商业银行有着审慎、严格监管的金融体系内仍然存在着催生影子银行的土壤，影子银行仍然可以游离于监管之外并且迅速发展壮大。
一、国外影子银行的概念以及机制
在2007年的美国联邦储备委员会年度会议上，美国太平洋投资管理公司执行董事保罗·麦考利（Paul McCulley）将那些在商业银行体系之外行使银行职能的各类金融机构概括为“影子银行体系”。随后，“债券大王”格罗斯（Gross）又将利用高杠杆运作的金融机构体系称为“影子银行体系”，而纽约大学的经济学教授鲁比尼（Roubini）对这一概念进行了完善。有的学者指出学术界对于影子银行体系概念的界定有一些差异[2]，有的观点将其概括为商业银行以外的其他金融机构，还有一些观点认为影子银行是游离于监管体系之外的金融机构。在实际中，概念上的差别已归于统一，“影子银行体系”已经成为货币当局和金融监管当局工作中的正式概念，2010年美国联邦储备委员会主席伯南克将影子银行定义为：除接受监管的存款机构以外，充当储蓄转投资中介的金融机构[3]。
近几十年来，尤其是《金融服务现代化法案》颁布实施以来，金融监管和法规方面的变动催生了货币市场共同基金、资产证券化以及再回购协议等金融创新工具并且促进其不断发展壮大，而这正是维持影子银行体系运作的三个主要部分。其中，货币市场共同基金从传统商业银行处获得零售存款，从而在传统商业银行与客户之间开辟了资金通道；资产证券化将传统银行的资产移出资产负债表，达到了规避监管的目的；而再回购协议则为证券化产品在金融机构间的交易提供了便利。这三个部分互相配合便构成了影子银行运作的简单机制，在这一机制下，越来越多的金融机构参与其中，源源不断地创造出各种复杂的产品和交易，形成了庞大的影子银行体系。
在影子银行体系中，主要的参与者包括大家所熟知的投资银行、对冲基金、私募股权基金、结构投资载体（SIV）、特殊目的法人主体（SPE）以及货币市场共同基金。这些机构运用以数学和统计学为基础的金融模型来设计产品、为其定价并进行风险管理，由此创造出的金融创新工具从最初的证券化到后来日趋复杂的住房抵押贷款支持证券（MBS）、信用违约互换（CDS）、担保债务凭证（CDO）、资产支持商业票据（ABCP）以及再回购协议。这些结构性产品和信用衍生品的增长速度令人咋舌，而且在金融危机爆发前都达到了空前的高度。以最典型的美国金融市场来说，美国的商业银行2007年表外贷款的资金量占表内贷款资金量的比率已超过60%，而1980年这一比率还只是零；而据美国联邦储备委员会的报告，美国影子银行整个体系的资产在2007年达到最高峰的20万亿美元，但当时整个商业银行的资产规模才大约10万亿美元，在危机爆发前影子银行体系已经能够与传统的商业银行体系相抗衡。另外，金融创新工具也达到了空前的规模，例如担保债务凭证在2007年年初的未清偿金额就已经达到近2万亿美元，而信用违约互换作为运用最为广泛的信用衍生品之一，至2007年末，其全球市值至少可达到45~62万亿美元。
其实影子银行不仅仅指具体的金融机构或金融创新产品，它是机构与产品不断结合的产物，单纯的概念阐述还不足以让人对影子银行形成具体的认识，只有当某项交易发生或某种工具得到应用时，才能使人真正了解影子银行所涵盖的范围之广。另外，人们对影子银行体系的认识还存在一个误区，即影子银行体系是相对脱离于传统银行体系而存在的，然而实际情况却是影子银行所涉及的范围不仅包括非银行金融机构及其业务，而且还涵盖了银行机构内部的业务，例如最早就是商业银行通过设立结构投资载体这样的表外工具来规避美国联邦储备委员会的监管的。事实上，单单从银行内部或外部来界定影子银行体系是不够准确的，这一体系必须在横跨银行机构和非银行机构、沟通传统商业银行体系内外部的基础上才能达到转移风险、规避监管和获得巨额回报的目的，也许认识上的误区和偏差正是金融监管对影子银行疏于防范的主要原因之一。
二、中国的影子银行体系
从1999年开始，中国政府采取措施剥离了四大商业银行近万亿元不良资产，自2002年以来，国内主要商业银行（即4大国有银行和其他12家股份制商业银行）的不良贷款余额和比率一直呈下降趋势，其中2003年比2002年不良贷款余额和比率分别下降1750亿元和5.7%，2004年比2003年分别下降3946亿元和4.5%。据中国银监会2005年三季度末贷款五级分类统计数据显示，2005年9月末，我国境内全部商业银行不良贷款余额和不良贷款率分别比年初下降5501.8亿元和4.28%。商业银行贷款质量持续看好，不良贷款余额和比率继续呈现“双降”。其中，由于工商银行于2007年处置了7000多亿的不良资产，四大商业银行不良贷款余额和比率分别下降5575.6亿元和5.45%。与此同时，全国股份制商业银行的、城市商业银行和农村商业银行“不良贷款率”分别比年初下降了0.45%、1.95%、0.96%。但在不良贷款余额和比率总体“双降”的情况下，除四大商业银行外，境内商业银行不良贷款余额均出现了上升的势头。根据各家股份制银行披露的2005年第三季度报表和中国银监会最新统计数据表明，截至2005年9月末，全国股份制商业银行和农村商业银行不良贷款余额分别比年初增加100.3亿元和3.5亿元。
2我国商业银行不良资产成因分析
对于国有商业银行而言,信贷资产风险是无时无刻不存在的,信贷业务本身就是一种风险业务,利息是风险收益。目前,国内的银行业改革正处于风起云涌阶段,四大国有商业银行已经有建行、中行、工行先后上市,此时,如果能冷静地反思一下各大行在改制上市前的巨额不良资产的形成原因,对于各行今后的健康发展是能起到一些积极作用的。
为什么我国商业银行会有着规模如此巨大的不良资产呢？
首先，我国商业银行自身的内部原因。从银行方面看，国有商业银行经营管理的非市场化及缺少健全的信贷约束机制，是不良资产产生的直接原因。第一，贷款的发放部门与评审部门在分工上是各有侧重的，既互相协作，又相互制约。贷款发放部门主要是拓展客户并对项目进行初评；审查部门则对贷款进行后续评审决策。但长期以来，银行审贷合一，缺乏必要的内部制约机制。在审贷合一的情况下，政府指令授信使得执行畅通无阻，人情贷款，工作失误与偏差屡见不鲜，极易造成银行不良贷款。第二，国有商业银行信贷经营管理体制不尽合理，资金与规模脱节，信贷人员素质低，不利于风险防范。国有商业银行的管理体制中缺乏一套有效的风险预警系统，短期贷款的长期化，增加了银行贷款回收的风险。最后，商业银行总行对贷款规模的要求而形成的“倒逼机制”也是造成不良资产增加的一个重要因素。
其次，我国商业银行的外部环境原因。第一，地方政府的干预。地方企业的成功与否,不仅仅影响到企业本身,更影响企业主管部门和地方政府的业绩。对于经济效益较好的企业,地方政府、主管部门的出面可以在原先的基础上,为企业今后在商业银行的合作中争取更为有利的地位,在价格上取得更多的优惠;对于经济效益较差的企业,主管部门的出面可以为企业的生存争取更多空间,许多单凭企业自身资信状况无法争取到的贷款,可以通过主管部门的一揽子协商从而办成。正是由于利益的趋同性,导致地方政府和企业主管部门“热衷”于为地方企业或下属企业争取贷款。第二，银监会(或中央银行)监管不力,监管手段匮乏。银监会监管手段不科学,由于以非现场监管为主,根本无法对商业银行发放高风险贷款做出事前反应，监管部门和商业银行以及商业银行上下级行之间的贷款信息不对称情况严重,监管部门处于明显的不利地位而且监管部门的独立性不够,政策目标呈现多元化的特征,也使得商业银行无所适从。
3解决国有商业银行信贷不良资产的策略建议
我国金融市场正在逐步对外开放，大量的外资银行将在几年内涌入我国金融市场。国内商业银行的生存和发展空间受到极大威胁,使得不良资产引爆经济社会问题的可能性逐渐增大。因此,尽快处置我国商业银行的不良资产具有非常重要的现实意义。
（1）资产证券化。
所谓贷款证券化就是将已存在的信贷资产加以组合并以其产生的现金流为担保在市场上发行证券，其实质是将缺乏流动性的、非标准化的贷款转化为可转让的、标准化的证券，并转售于市场投资者的过程。利用资产证券化,可以达到降低融资成本、提高资产流动性、满足机构投资者对固定收入证券投资的需求、促进资本市场深化的目的。如前所述,商业银行现存的巨额不良资产对于经济发展具有严重危害性,而现存的处置方法又有极大局限性,在这种情况下,研究运用新的金融创新技术——资产证券化来解决不良资产的问题无疑是十分重要的。
（2）使用信托。
利用信托财产的独立性原理，完成标的资产的风险隔离。操作方式是，委托人（即标的资产的原始权益人或发起人）通过将标的资产设定为信托财产，将证券化标的资产移转给受托人持有，然后由委托人向投资者发行优先级信托利益权，或向投资者出售优先级信托利益份额或其他合同权利。
关键词:金融危机;金融机构;风险防范
1.引言
次贷危机称为次级房贷危机或次级贷款危机,是次级房屋抵押贷款危机或次级按揭贷款危机的简称。是指次级住房借款人大量违约而引起的信贷市场上的信用危机,进而引起众多的次级抵押贷款机构破产而造成相关的投资基金被迫关闭、股市的剧烈震荡,并逐步波及到全球的金融风暴。
这场危机以2007年4月美国新世纪房屋贷款公司申请破产保护为开端,逐步影响到以次级贷款为支持的各类证券化产品和相关的金融机构。造成了包括美国、欧盟和日本等在内的世界主要金融市场的动荡,进而演化为全球信贷紧缩,酿成了一场影响全球经济的金融危机。
在这次危机中,全球的各类金融机构遭到重创,许多百年金融大鳄纷纷倒闭破产、重组或国有化。相比而言,我国的金融机构由于参与国际金融市场程度不深,投资规模较小,并且国内监管部门对于金融机构从事境外信用衍生品交易管制比较严格,因此,在这场金融危机中所受的影响相对较轻,处于可以控制的范围之内。但是,此次金融危机所反映出来的一些问题,比如说金融监管问题、风险防范问题等,对我国金融机构,尤其是商业银行有很好的警示作用。
2.次贷危机对我国金融机构的影响
在次贷危机中,我国的中、建、工、交、招行和中信银行等银行机构因投资次级贷款支持证券及相关的产品而不可避免的陷入这次危机。据美资深金融机构最初的估计,按2006年的财务数据进行估算,中行等6家银行的次级债亏损共约49亿元人民币。其中中国银行的损失为最大,达到38.5亿元;建行、工行、交行、招行及中信银行依次亏损5.76亿元、4.20亿元、2.52亿元、1.03亿元、0.19亿元。另据报道,从2008年6月底到2008年8月28日,中国银行、工商银行、建设银行持有的美国次级住房抵押贷款债券(MBS)损失分别增加人民币88亿元、10. 8亿元、9. 4亿元,共计增加损失约100亿元。
虽然说各金融机构的损失绝对额比较大,但是由于长期以来我国国内监管部门对金融机构从事境外的信用衍生品交易的管制很严,各银行机构的投资规模相对不大,涉及到的资金金额比重较小,加之国内市场稳定的高收益和国内银行对于投资国外债券的积极性相对不高,因此相对公司的整体运营而言,受到的损失和影响有限,完全在可以消化的范围之内,不会影响到各自的支付能力和市场形象。
3.次贷危机对我国金融机构经营管理的启示
3.1金融机构境外投资的启示
我国银行在这次危机中投资次级债券等相关产品所带来的损失,告诫金融机构在进行海外的投资业务时,必须要具备足够的风险意识和风险控制能力。庆幸我国相关金融机构的损失规模不算大,但这次经历对国内所有的金融机构而言都是一个警示。
金融机构在启动海外投资之前,除了要有完善的计划、严格的审核程序及科学的论证外,更重要的是贯彻切实有效的实时跟踪策略、落实风险控制机制并建立相关预警机制、实行动态管理。针对风险的出现和扩大,必须要做好充分的筹划,及时对各种潜在风险采取应对措施。除此之外还要在事中贯彻并不断调整,并注重最后的总结,而急于求成或过分关注市场时机的选择往往难以如愿。
3.2对我国金融机构信贷业务的启示
在我国,银行普遍认为住房按揭贷款是低风险的优质资产,并作为主要业务大力发展。各家银行对于房贷申请人的资格审核虽说比较严格,但还是存在一些不完善的地方,比如说我国的个人信用体系还不完善等。而美国次贷危机爆发的导火索之一就是次级按揭贷款人无法按期偿付本息,这就促使国内的金融机构要更为谨慎的看待债务人的偿还能力,应该始终审慎制定各类交易对手的授信条件和额度,采取定量与定性相结合的方法做好相关的信贷、投资等业务的调研等,并严格执行这些标准。
在此次危机中,大部分破产的金融机构的共同特征是仅仅从事次级按揭贷款发放的单一业务。相对而言,其他一些从事次贷业务或投资于次债的大型综合性经营金融机构虽说在危机中也有相当的损失,但却因为自身其它业务的收益增长弥补了次贷的损失,从而避免了进一步陷入严重的危机。两种金融机构在危机面前的不同表现告诫我国的商业银行要实施综合化经营,确保收益来源的多元化。信贷集中、业务单一的金融机构往往在危机爆发时显得不堪一击。而我国银行信贷资源的来源和投放大多都存在过度单一和集中的问题,一是无论资产负债还是收益几乎全都来源于中国大陆,二是业务上过度依赖于利差收入。这就大大降低了银行抵抗风险的能力。
3.3对金融创新的启示
次贷危机的爆发说明美国的金融创新和衍生品市场的发展产生了巨大的泡沫,杠杆使用过度,但是我们并不能以此为借口推迟我国的金融创新。
当前激烈的市场竞争要求金融机构必须进行不断地创新,只有这样才能够不断满足顾客的不同需求,提高自身的服务质量,增强竞争力。但是,金融创新是一把“双刃剑”,它在为金融机构创造流动性和商业机会,推动金融机构业务经营模式发生根本性转变的同时,也会带来更多的不确定性风险。
我国正处在金融创新的起步阶段,并且没有符合我国国情的成功经验可循,这就表明我们在进行金融创新的时候必须要仔细摸索。当前,我国一些银行正在由分业经营走向混业经营,各商业银行正在推动战略转型逐步改变以传统利差收入为主的盈利模式,大力积极进行金融创新,全力拓展中间业务收入。然而在经历次贷风波的同时,中国金融机构不得不为自己敲响警钟,中国银行业在大力进行金融创新的同时,要保证创新的基础,保证标的资产的优质性,同时也要避免金融技术的过度复杂性和金融创新技术的滥用,把握好创新和风险控制的平衡。与此同时,必须要加强金融监管,加强金融创新的监管也是十分重要的,相应的监管部门要针对创新过程中出现的问题及时采取有效的措施加以解决,以维护金融市场的稳定。
金融创新是推动金融业发展的动力,但欲速不达,创新一定要与银行本身的风险控制和防范能力相匹配,静观美国次贷教训,通过总结次贷经验和汲取教训中少走弯路,审慎对待金融创新,做好风险管理是当前中国金融机构发展的中应该吸取的经验。
4.全球金融危机下我国金融机构风险防范
4.1建立和完善个人信用体系
次贷危机爆发的诱因之一是房地产信用市场泡沫的破灭。因此,建立并完善我国房地产市场和金融市场信用体系成为当务之急。目前我国还没有建立起完善的个人信用体系,只有上海等少数城市设有个人征信系统,并且应用仅仅局限于新发放贷款的审核过程之中,大量有关贷款信用方面的问题仍然没有解决。
尽快建立全国性的个人信用体系和信用监管平台,可以在一定程度上解决我国住房按揭贷款信息不对称所带来的道德风险和信用风险等方面的问题。除此之外,我国的商业银行等金融机构还可以借鉴美国在信贷市场方面的结构性技术,加强相关风险过滤机制的建设,对客户进行有效区分,使银行能够准确判断客户的信用风险,降低不良贷款率。
4.2加强银行的内部管理和控制,提高风险防范意识
内部控制是风险管理的重要工具,是抵御风险的一道重要防线,而次贷危机更凸显了银行内部控制的重要性。
我国商业银行虽然建立了一套内部控制,但还存在着一系列的问题,比如说对内部控制理解和认识上的偏差,误认为内部控制就是内部控制制度,或者认为是内部成本控制、资金安全控制;内部控制制度不够完善和健全;内部控制组织架构不完善,措施不足,风险防范意识的薄弱等。因此,对于我国商业银行而言,必须要构造合理的内部控制组织构架,尽快建立和完善高效的内部信息控制系统,做到信息采集、加工处理、传输的自动化,以确保银行内部控制工作的信息需要。
在加强银行内部控制的同时,金融机构必须强化风险意识,健全管理制度,规范经营管理。早在美国次贷危机爆发前相当长一段时间,一些金融机构就发现了问题,但由于利益驱动,没有采取措施,归根到底还是风险防范和管理意识不够。因此我们要在日常的工作中及时发现并规避风险。
4.3完善银行信贷资产结构,发展资产证券化
目前我国银行业面临的最大风险就是房地产贷款在信贷资产中的比重过大,在这种状况下,一旦市场形势出现逆转,银行将不可避免的面临大量的坏账,损失是不可估量的。因此,商业银行应积极采取各种措施和手段,尽快收回有可能出现风险的房地产贷款,尤其是资质、实力较弱的房地产开发商的贷款,降低房地产贷款在信贷资产中的比例,以分散风险。除此之外,商业银行应正确把握贷款投向,切实加大贷款封闭管理执行力度。以重点产品和优质客户为营销对象,促进信贷结构的优化,强化风险控制力,进一步改善贷款质量,确保银行房地产金融业务稳定健康发展。
在完善银行信贷资产结构的同时,还应该积极发展资产证券化的相关业务,以拓宽银行的融资渠道,增强资产的盈利能力和降低经营风险。我国传统的方法是采取住房抵押贷款证券化和信贷资产证券化等方法来提高银行资产的流动性。而随着时间的推移和各方面条件的成熟,资产证券化可以慢慢推广到各种金融资产和非金融资产,比如说消费信贷的证券化、应收账款的证券化和不良资产的证券化等等。但是我国的资产证券化起步较晚,还有许多相关的问题需要研究和探索。
4.4合理运用金融衍生工具进行创新,完善金融监管
随着国际金融业的迅速发展,金融衍生产品日益成为银行、金融机构及证券公司投资组合中的重要组成部分。作为一种典型的金融创新,其在分散风险、增加流动性、带来巨大效益的同时,它也有可能带来新的风险。如果管理不善,这种风险也许就会造成巨大的危害。因此,我们在积极研究金融衍生产品,利用 金融衍生产品进行金融创新的同时,要制定相应的规章制度和管控措施,要加强对金融衍生品的风险评估和金融衍生品市场的监管,进一步完善其交易制度与风险控制机制,提高风险管理能力,适时合理、审慎的推出相关金融衍生产品,避免可能带来的风险。
在进行相关产品的创新时,金融监管必不可失。在美国次贷危机中,我们可以看到,美国金融体系中的多个环节都存在着监管缺失。这对我国金融监管者来说,是个重要警示。良好的法律环境和严格有效的监管体系是我国金融业对外开放的前提和基础。面对金融业的全面开放,我国在放松管制的同时必须加强金融监管,扩大监管范围,改革监管结构,将来时机成熟时必须建立完善的金融监管机构,并保证其独立性和权威性。
4.5加强自身风险评估队伍建设,提升评估能力
引发金融危机的次级债大都被著名的评级机构评为优质产品,并被声誉卓著的投资机构发行,但由于中介评估机构的评估是有偿服务,很难保证其客观公正地对评估的产品和机构进行真实评价并充分揭示风险,风险往往被潜藏或延缓。并且评估机构的管理方式和组成方式也很难防范道德风险。
评级机构可以发挥重要的风险基础评估作用,但银行要正确看待和运用评级结果,控制自身风险的发生。银行自身风险评估队伍和先进评估方式的建立是商业银行对贷款对象及投资衍生品的风险了解、识别、控制的最佳途径。建立动态的金融产品风险评估模型,对金融创新活动进行事前、事中和事后控制,以实时反映和控制银行的金融产品创新风险。
5.结论
次贷危机对世界各国都造成了不同程度的影响,美国金融业更是遭受重创。我国的金融机构虽说在这次危机中的损失有限,不会对我国的金融业造成严重影响,但是这是由于我国自身的金融体制问题和金融环境造成的。随着我国金融业的不断发展和进一步开放,我们肯定会遇到越来越多的不确定性风险。因此,我国金融机构应该好好总结和反思次贷危机所给我们的启示和警戒,加强自身机构建设和相关业务的管理,强化风险管理意识,完善资产证券化市场,加强金融监管,使我国的金融业能够健康、有序的发展。
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[关键词]影子银行；货币政策；金融监管；信用创造
[DOI]10.13939/ki.zgsc.2017.01.076
1 问题的提出
近年来，我国居民的可支配收入和家庭财富日渐增多，家庭理财和个人投资需求日益旺盛，人们不再满足将货币财富停留在传统商业银行提供的单一信贷服务渠道中；另外，现阶段普通家庭关于股票、债券等原生金融工具的市场参与度并不高，资金配置也比较有限。为丰富金融市场的投融资手段，金融市场上各种金融创新和金融产品应运而生，在世界范围内自20世纪80年代以来强势增长。然而，这一势头在2008年美国金融危机时戛然而止，社会各界开始反思危机的原因和金融监管失败的根源。大量研究和分析表明，影子银行是一个主要的原因。理论上，影子银行具有类似传统商业银行的吸纳、管理和配置资金的能力，也潜在地进行着信用创造，但却由于是表外业务或由非银行金融机构进行而未被监管者按照银行业的监管标准予以监管，造成一系列问题。由于资本市场尚不发达，我国的影子银行还停留在比较初级的阶段，并未催生出种类繁多的各类金融衍生工具和产品，主要由银行表外业务和银信理财产品，以及一系列民间金融、地下金融和部分处于监管之外的互联网金融等构成。欧美发达国家的影子银行体系主要由货币市场共同基金、投行、类似回购协议的交易契约、资产支持证券、债务担保凭证、资产支持商业票据等证券化产品构成，核心就是证券化。不管影子银行体系处于何种发展水平，其存在和运行的机制必然影响到传统货币政策的效果，需要进行深入研究。
2 影子银行对央行货币政策影响的传导机制
（1）派生存款机制。影子银行能够吸引并配置公众资金，借贷出去的资金也有可能再次回笼，以债务凭证的形式产生派生存款，也就具备了类似传统商业银行的信用创造功能。不过，这种功能从表面看似乎只是对商业银行存款的一种“分流”，似乎不会影响到央行货币政策的效果，这只是静态的分析。事实上，如果影子银行发行的债务凭证为市场所承认，具有较强的流动性和变现能力，则人们就愿意接受此类凭证的抵押，从而金融机构具有了货币供应的能力。显然，证券化水平的高低是决定影子银行派生存款能力高低的关键因素。从发达国家来看，共同基金、信托、资产支持证券等机构或产品给出的利率高于商业银行存款利率，部分追求高收益并愿意承担更高风险的投资者就会将资金从传统商业银行领域转移，以购买影子银行提供的存款债务凭证，而金融机构将在未来以较高价格将抵押品赎回，通过回购协议融资的投行和非银行金融机构直接向企业放贷，或购买商业银行贷款，以直接或间接的方式向实体经济提供融资。而商业银行由于期限错配等原因，也愿意将部分流动性低的资产卖出并换成流动性高的资产来弥补流动性不足，由于证券化，商业银行也愿意将一部分质量较低的贷款卖掉，以隔离风险。
（2）立信用创造能力。初始状态时，影子银行也拥有自身资产可以作为抵押品，也就是其资本的部分。但由于证券化技术的日益成熟，如果在社会当中，某些资产比如房地产等的价格持续膨胀，人们对这类资产抵押物充满信心，则经过证券化以后的资产支持证券具有较强的流动性，表现出更多的货币功能，实现某些类似货币的能力。此时影子银行会将自身资产抵押出去，换取贷款并持续进行证券化，如此不断循环，影子银行体系就具有了货币供给的功能，其债务凭证是以实物资产为依托，类似央行以黄金储备作为支撑的作用。
（3）影子银行的货币创造乘数。传统中央银行的货币创造乘数受存款准备率的影响，当然也由法律、经济、文化和制度等社会环境所制约。因此，以负债获取的资金价值要小于存款的价值，这样货币创造才是一个有限的倍数。与此类似，影子银行的信用创造过程得到的货币创造乘数亦是有限的，由于抵押物融资所获得资金存在一定的折扣或需要乘以相应的风险权重，这样影子银行进行抵押物融资的金额也小于抵押物价值，这被称为“削发融资”。在实际中，影子银行的货币创造乘数难以计算，这是因为抵押物的价值随市场波动影响较大，而影子银行的规模和界限也难以厘清，甚至实践中也从未证明过影子银行是否具有稳定的货币乘数，因此，这一概念只具有理论上的意义。
3 影子银行对央行货币政策的现实影响
（1）基于金融稳定视角。币政策的效果取决于有效健全的货币政策传导机制，而有效的货币政策传导需要在稳定运行的金融环境中实现。不稳定的金融环境可能降低市场信心，并严重危害货币政策的效果。我国影子银行目前的证券化水平还不高，因此影响主要是因信用链拉长而带来的信用风险和市场风险，以及缺乏监管环境滋生的不规范甚至是不合法行为导致的潜在金融风险。例如：商业银行可通过证券化将资产移至表外，降低资本占用，少提存款准备金，使整个社会的资本相对资产下降，杠杆倍数上升，增大金融风险。另外，资产证券化需要发行机构、担保机构以及投资者对基础资产能准确估值，一旦估值不准，也有可能引发危害程度不一的金融危机。此外，影子银行的影响不止于信用链，其他因素比如：地方债务中不规范的投融资、互联网金融中越来越多的网贷跑路问题、大规模的地下金融、高利贷和洗钱活动等，都对金融环境的稳定造成了一定程度的威胁。
（2）基于货币政策中介目标。根据流动性的不同，货币可以分为M0，M1，M2，……央行的货币政策一般紧盯着前两个层次作为货币政策的中介目标。但随着金融市场的发展，人们逐渐意识到影子银行信用创造功能中创造出来的“广义货币”如果纳入货币供应的统计范围，同时收入、储蓄、投资、消费等重要因素也对货币供应量产生影响，则央行就不再是影响货币供应的唯一主体，因此货币供应量的测算越来越复杂，也越来越产生偏离，央行不能主动有效地控制货币供应，使货币政策的效果受到极大干扰。
（3）基于货币政策传导机制。影子影响的发展，其实也就是金融产品不断创新的结果，为社会提供了丰富的投融资手段和方式。我国没有采用价格型货币政策的原因就在于金融市场的基准利率曲线尚不完善，利率倒挂现象时有发生。虽然，利率市场化进程正在不断推进，但当前商业银行和非银行金融机构中存在的利率双轨制现象仍然使得不宜采用利率为中介目标。因此，在以货币供应量为中介目标的数量型货币政策传导机制在影子银行货币创造的影响下，就导致央行的货币供应量精准程度下降，而货币市场供求关系变动决定资金价格变动这一传导效果也受到影响。比如现实中的确存在货币供应量充足，而银行却面临钱荒导致隔夜拆借利率上升。
4 结论与政策建议
影子银行对央行货币政策的影响是毋庸置疑的，并且随着我国金融市场的不断发展、资产证券化水平的不断提高和金融创新的不断涌现，其影响也日益扩大，并使得央行愈加难以对社会货币供应量及各中介目标产生准确预期的影响。因此，一是要充分借鉴金融危机中欧美各国采用的货币政策新范式，比如央行作为最后贷款人直接进入市场并投放多种调节流动性工具和支持特定企业的流动性便利；二是规范影子银行体系，增强信息披露机制并加强监管；三是调整当前“一行三会”的监管模式向混业监管模式转变；四是完善存款保险制度，增强市场信心。
参考文献：
1.利率上升使房地产泡沫破碎
2000年网络科技股的泡沫破灭之后，美国的经济进入了低谷，为了刺激经济增长，美联储在很短时间内将联邦基金利率从6.5%调低至1%，缓解了经济衰退，在2002年，在房地产行业的复苏的重要作用下，美国经济出现了回暖。但此时，房地产金融机构产生过度放贷的行为，有些机构把目标对准了没有资格申请优质贷款的潜在客户。在高利益的驱使下，许多经纪公司大量推销次贷，甚至不考虑购房者的收入和信用情况。
在房价上涨期间，房主可将被抵押的房屋的增值部分以较低的利率再次抵押，进而取得二次贷款，获得的资金用来偿还前期贷款，甚至用于投资。但美联储从2004年6月到2006年6月的两年时间内连续17次上调联邦基金利率。这使美国房地产市场泡沫破碎，2007年美国住宅房地产的销量和价格均持续下降，第二季度的整体房价甚至创20年来的最大跌幅。在这种情况下，借款者面临的还款压力增加，房地产业进入萧条期，借款者很难获得新的次贷，即使出售房地产也不能偿还本息，违约风险全面暴露。
2.住房抵押贷款公司资金链的断裂
房地产市场不再繁荣，住房抵押贷款公司必然最先遭受沉重的打击。购房人无力偿还贷款使住房抵押贷款公司现金流断流，公司资金周转困难。而次贷危机的爆发也给证券化市场带来极大的负面影响，投资者对MBS和CDO等资产支持证券及其衍生品的大量抛售，使得住房抵押贷款公司无法通过信贷资产证券化进行再融资，大多数公司濒临倒闭。
3.对冲基金和投资银行损失惨重
当次贷危机爆发的时候，抵押贷款违约率上升导致中间级MBS和CDO的持有者不能按时获得本息偿付，这些产品的价值缩水，恶化了对冲基金和投资银行的资产负债表。一旦对冲基金的投资组合遭受严重损失，对冲基金就会面临投资人的赎回压力、商业银行的提前回收贷款压力和中介机构增加保证金的压力，使基金经理被迫抛售优质资产，目前已经有大量的对冲基金宣布停止赎回,濒临解散。
4.商业银行、保险公司和养老基金受到冲击
一般来讲,如果次贷违约率上升没有影响到优先级MBS或CDO的偿付，就不会造成相应损失。但由于较低级别的MBS和CDO违约，评级机构在调低该级别产品的信用评级时，也会对优先级产品面临的风险重新评估，这些产品的信用级别被降低，价值也相应缩水。对于商业银行，自身持有的优先级产品面临损失，且对冲基金用于申请贷款而作为抵押品的中间级MBS和CDO也会发生更大程度的损失，使银行不良资产大幅上升。
5.对资本市场的危害
市场系统性风险逐渐加大，大多数机构投资者都遭遇损失后的对策就是出售非流动性资产，提高自身的流动性以应对巨大的赎回压力。一旦资本市场上所有机构投资者都抛售非流动性资产，就会造成全球固定收益产品市场和股票市场行情大幅下跌以及市场流动性趋紧。
二、次贷危机对美国和世界经济的影响
90年代以来,美国为了保持经济增长,首先在股市制造了巨大的泡沫,股市泡沫破裂后又把泡沫转移到房地产市场。房地产领域的巨大泡沫,带动了美国股市中房地产业和房地产金融类股的繁荣。目前,房地产业由于次贷危机产生了严重动荡,美国股市也出现了暴跌,资产支持类债券发行市场更是出现严重萎缩。
美国作为全球最大的资本市场经济发生严重问题,世界各国也会受到严重影响。
三、次贷危机与金融稳定
随着时间的推移，次贷危机可能对整个经济和金融体系的稳定产生影响。首先，次级按揭贷款违约状况的进一步恶化可能对美国实体经济产生影响。目前美国的经济增长主要依赖消费，房场的衰退将直接影响居民的消费能力，进而影响美国实体经济的增长。危机尽管主要体现在次贷市场，实际上在其他贷款市场，如信用卡信贷等领域都存在类似问题，可能引发整个银行体系的损失。为避免更大的损失，美国各大银行已经开始提高贷款的审贷标准，由此造成的信用收缩可能对美国经济产生负面影响。
关键词：文化艺术品；份额化交易；规制
文章编号：1003-4625(2011)12-0027-04 中图分类号：F830.45 文献标识码：A
2010年国务院联合中国人民银行、财政部等九部委下发《关于金融支持文化产业振兴和发展繁荣的指导意见》，提出要加大金融业支持文化产业的力度，推动文化产业与金融业的对接，进一步改进和提升对我国文化产业的金融服务。在鼓励金融业积极创新以推动文化产业发展的国家政策指导下，我国大量金融资本涌人文化产业领域进行投资，文化与金融资本开始对接，市场上出现了艺术品金融资本化的创新，其中最引人瞩目的就是文化艺术品份额化交易模式的产生。然而，文化艺术品份额化交易这种全新的交易模式产生后，各种问题如交易风险如何防范、投资人的关系如何处理等纷至沓来，组织份额化交易的文化艺术品交易所也不断暴露出制度设计和管制方面的不足与弊端，种种问题急需得到妥善解决。因此，尽快研究和出台文化艺术品份额化交易的规制对策，才能使在我国出现的这种艺术品份额化交易创新能够走得更安全、更远。
一、文化艺术品份额化交易的产生及法律规制的必要性
文化艺术品份额化交易，是指将法律允许上市交易的文化艺术品，经过鉴定与价值评估后，以虚拟的若干份额方式进行等额拆分，拆分后按份额享有的所有权以类似于股票交易系统的方式进行公开上市交易。2009年我国首家组织文化艺术品份额化交易，并为文化艺术品份额集中交易提供场所、设施和相关信息的文化艺术品交易所――天津文化艺术品交易所经天津市人民政府批准依法设立。根据《天津文化艺术品交易所暂行规则》第6条规定，天津文化艺术品交易所的职责是为艺术品份额的集中交易提供平台、设施，履行国家有关法律、法规、规章和政策规定的职责，监督管理市场行为，维护市场公开、公平、公正；本所对艺术品权属、真伪、品质等均不承担瑕疵担保责任。随后这种模式的文化艺术品交易所在各地纷纷组建，根据不完全统计，截至2011年6月，国内陆续开业的文化产权交易所、文化艺术品交易所已有15家，正在筹备阶段的有5家，还有更多文化艺术品交易所的成立在计划中。
文化艺术品交易所提供的文化艺术品份额化交易，为实现文化艺术品市场与金融资本市场的有机结合提供了全新方式，大大便利了金融资本进入文化市场，也为文化艺术品价格形成提供了发现机制。“2011年1月26日，天津山水画家白庚延的作品《黄河西来决昆仑咆哮万里触龙门》(简称《黄河咆哮》)与《燕塞秋》在天津文化艺术品交易所正式上市，其中《黄河咆哮》上市总价600万元，《燕塞秋》上市总价为500万元。这两件艺术品份额均以1元／份的价格进行申购，开盘当天便涨至2.16元／份。截至2月25日收盘，《黄河咆哮》报收6.21元，月涨621％，市值从600万元达到3726万元；而《燕塞秋》报收5.75元，月涨575％，市值从500万元涨到了2875万元。涨幅让人瞠目结舌。”而天津文化艺术品交易所也一度成了全国投资者、金融与艺术机构，以及各种媒体关注的焦点和热点，掀起了艺术品投资热潮。这对于解决我国民族地区文化产业的发展不够充分、节奏较缓等问题，无疑是一支强心剂。
然而，在文化艺术品份额化交易迅速发展、市场日益火爆的同时，各个文化艺术品交易所的体制漏洞、交易风险、透明度不足等各种问题纷至沓来，天津文化艺术品交易所也因为负面新闻不断，合法性、公平性遭到公众质疑，被各种批评的声音推到风口浪尖而一度陷入停滞，到2011年6月才逐步恢复正常营业。文化艺术品份额化交易是我国首创的金融资本进入文化市场的交易模式，作为新生事物，难免出现各种新问题急需规范：比如文化艺术品份额化交易之后，如何理顺各个投资人之间的关系；文化艺术品的保管、展示等收益处分权如何行使；交易中的风险包括艺术品的真伪、灭失等如何承担；艺术品的鉴定、评估如何客观公正地完成等问题至今没有明确的规范，各地文化艺术品交易所都自行制定自己的交易规则，许多做法大相径庭。各地文化艺术品交易所也都是由地方政府批准设立，由地方政府部门监管，缺乏统一的设立标准、运行制度、监管办法和监管主体，这些都势必严重影响文化艺术品交易所的正常发展和文化艺术品份额交易市场的交易安全。如何对文化艺术品份额化交易这一金融与文化结合的独特模式进行规制，成为摆在我们面前的急迫课题。
二、文化艺术品份额化交易法律规制的路径选择
文化艺术品份额化交易模式的出现是在金融支持文化产业发展的背景下出现的，根据《天津文化艺术品交易所暂行规则》第4条规定，艺术品份额交易模式是指将份额标的物等额拆分，拆分后按份额享有的所有权公开上市交易的方式。份额标的物指在本所上市交易的同一份额代码所指向的艺术品或艺术品组合。份额交易模式的核心在于将标的物的权利拆分成若干等份份额进行销售，份额买受人可对所持份额再行转让，各份额持有人之间形成对份额标的物的共享权益的关系。那么，以何种法律、何种方式来规制文化艺术品份额化交易?这需要确定文化艺术品份额化交易的法律性质。对此在实践中形成了以下几种观点：
(一)以《物权法》共有规则来调整文化艺术品份额化交易及其不足
文化艺术品份额化交易的标的物一般包括书画雕塑类、玉器珠宝类、金属器类、陶瓷类、著作财产权类等其他允许交易的艺术品，这些标的物大多是有形的动产，文化艺术品份额化交易的实质是把标的物的权利拆分成若干等份的份额进行销售，投资人按照自己购买的份额享有权利，在许多人看来这正好符合《物权法》对按份共有的规定。按份共有，又称“分别共有”，指数人按应有份额(部分)对同一项财产共同享有权利、分担义务的共有。《物权法》第94条规定，按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。按份共有中，各个共有人对共有财产享有权利和承担义务依据其不同的份额确定，这也符合份额化交易的结果，如果交易的标的物是著作财产权，各个投资人也可以对标的物形成准共有。目前许多文化艺术品交易所就是根据共有规则来处理投资人之间的关系，《天津文化艺术品交易所暂行规则》第16条规定，投资人按本规则规定享有份额交易权，购买并持有份额即成为该份额标的物的共有人。共有人应遵守本所共有人公约，依其所购买的份额与其他共有人按份共有份额标的物，
对份额标的物享有相应份额的所有权，承担相应的风险和责任。郑州文化艺术品交易所也制定了文化艺术品共有人公约，规定按郑州文化艺术品交易所制订的规则保留份额的持有人或购买并持有份额的投资人会员是该文化艺术品的共有人。
从本质上讲，文化艺术品份额化交易的对象是文化艺术品之上的物权等财产性权利，可以形成共有。然而，按照传统民法按份共有规则来处理、规范文化艺术品份额化交易后各投资人之间的关系，显得力不从心。第一，根据《物权法》第96条规定，共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。《物权法》第97条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。文化艺术品份额化交易后的共有人，可能成百上千，就管理共有财产达成一致几乎不可能，而各共有人都行使管理文化艺术品的权利和义务，则在实践中无法实现；处分文化艺术品或作重大修缮的，应当召开大会经份额三分之二以上的按份共有人同意，则成本过高，共有人之间另行约定，则在操作上也因人数过多难以达成一致。第二，传统按份共有中，共有人当然享有优先购买权；《物权法》第101条规定，按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。但文化艺术品份额持有人转让自己的份额时，其他持有人如果都行使优先购买权，则难以处理。第三，传统共有关系是一种私人关系，其内部共有无需对外公开，而文化艺术品份额化交易过程中，份额的销售、转让等对社会公众公开，《天津文化艺术品交易所暂行规则》第九章还专门规定了信息披露，其第77条规定，信息披露义务人是指艺术品持有人、发售商以及相关机构等在份额发售、承销、上市交易过程中承担信息披露义务的相关机构和个人。第78条规定，信息披露义务人应根据本所的规定履行信息披露义务。第79条规定，信息披露义务人应保证信息披露时间的及时性和内容的真实性、准确性、完整性，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
在实践中，虽然各个文化艺术品交易所都按照共有制度制定份额化交易过程中份额持有人之间的关系规则，但考虑到共有人过多，在行使共有权上无法操作，都要求持有人将共有物的保存、改良、维护、投保等权利行使授权文化艺术品交易所，如《郑州文化艺术品交易所文化艺术品共有人公约》就规定，共有人取得文化艺术品份额的同时，视为同意授权本所全权代表共有人对标的物进行维护、修复、投保、展示等。这正是看到以传统共有关系处理文化艺术品份额化交易的不足，其根本原因在于份额化交易是资本市场、金融体系催生的时代产物，传统民法已鞭长莫及。但如果有份额持有人不愿授权文化艺术品交易所行使份额共有权，如何处理?如果强制投资人购买文化艺术品份额时，必须授权文化艺术品交易所行使份额共有权，则又有侵权之嫌。
(二)以《证券法》的相关规则来调整文化艺术品份额化交易及其不足
文化艺术品份额化交易在各个地方试点运行后，一些调研部门指出，通常的文化艺术品交易指的是物权转让，文化艺术品份额化交易方式虽然以艺术品为标的物，但更多的是考虑艺术品投资增值的金融特性，具有标准化拆分、公开发行和连续易等明显的证券化交易特征，不属于文化产权交易范畴，应参照适用《证券法》及其相关规范。
文化艺术品份额化交易是将艺术品以虚拟的若干份额方式进行等额拆分，拆分后投资人按份额享有的权益以类似证券交易系统的形式进行公开交易，交易转让以证券化的方式完成，并不涉及标的物实物的交付，与一般动产转让需交付标的物不同，具有证券化交易的鲜明特征。天津文化艺术品交易所制定的交易暂行规则，也仿照我国《证券法》的立法结构制定了总则、艺术品份额发售、艺术品份额交易、登记结算等规则。但笔者认为，文化艺术品份额化交易中的份额发行、转让不同于《证券法》所指“证券”的发行、交易活动。我国《证券法》第2条规定，在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。而股票是股权凭证，股权是股东向公司出资而具有股东身份的人享有的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，反映的是股东与公司之间以及股东之间的关系；公司债券是指公司依照法定程序发行的，约定在一定期限还本付息的有价证券。公司债券是公司债的表现形式，基于公司债券的发行，在债券的持有人和发行人之间形成了以还本付息为内容的债权债务法律关系。因此，股票、公司债券反映的是投资人与公司两种主体之间的权利义务关系，而文化艺术品份额化交易的标的是文化艺术品之上的权利，反应的是人对物的支配关系，两者之间的区分泾渭分明，并不能用《证券法》的规则来处理文化艺术品份额化交易中发生的法律关系。比如股份有限公司公开发行股票，发行人为股份公司，发行人需要符合《公司法》、《证券法》规定的条件，并经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；但文化艺术品份额化交易中的份额发售，出卖人为文化艺术品的合法有权处分人，其可以委托文化艺术品交易所代为发售，但发售的收益由出卖人享有，只要文化艺术品为法律允许交易的标的物，以份额化交易方式出卖文化艺术品并不需要经过国务院相关机构批准。再比如，《证券法》所指的信息披露，是要求上市公司对经营和财务重大信息进行披露，但文化艺术品份额化交易中的出卖人却并无经营和财务信息可以披露。
许多文化艺术品交易所在发售艺术品份额时，要求由不超过200人的特定对象认购，形成按份共有。设置200人门槛，正是为了规避《证券法》第10条关于公开发行证券的规定。但文化艺术品份额化交易并不必要设置这个约束，它与《证券法》并无必然联系，至少在国务院依法作出认定之前，不能适用《证券法》的规定。
(三)借鉴资产证券化的相关规范来调整文化艺术品份额化交易及其不足
有人提出，文化艺术品份额化交易能否借鉴国外资产证券化的相关规范进行立法规制?资产证券化是以特定资产组合或特定现金流为支持，发行可交易证券的一种融资形式。传统的证券发行是以企业发行股票、债券为基础，而资产证券化则是以特定的资产为基础发行证券。其中不动产证券化与文化艺术品份额化交易颇为类似，但又不同。不动产证券化指通过某种组织性活动(如信托)，将直接投资不动产转变为间接投资证券化的过程，是将不动产物权转换为可以流通的小额债权或股权；不动产证券化中证券化发起人应于不动产原权利人处取得权利后，方可进行资产组合。而后，发起人还要将该权利组合转让给特殊目的公司或有限合伙甚至信托机构，最后由特殊目的公司、有限合伙或信托机构作为
权利主体发行证券于投资者，投资者取得债权或股权证券。不动产证券化过程中，可能经过数次权利主体的变化，而文化艺术品份额化交易的投资人取得的是类似物权的权利，文化艺术品份额化交易的出售人是文化艺术品份额的合法处分人，它与不动产证券化在许多法律关系上有本质上区别。
综上所述，文化艺术品份额化交易目前缺乏可以适用的专门法律规范，其作为一种金融资本进入文化产业的路径创新，必须在传统立法基础上，进行创造性的专门立法，才能适应规范文化艺术品份额化交易的需要。
三、文化艺术品份额化交易法律规制的内容
文化艺术品份额化交易的法律规制，需要在传统立法的基础上，针对新出现的问题进行专门立法，立法层次上可先出台行政法规或者多部门联合规章，形成多部门法律法规共同规范的局面。
(一)以专门立法建立文化艺术品份额化交易基本法律规制体系
第一，建立文化艺术品的鉴定和评估制度。目前行业通用的鉴定、评估程序和规则尚未建立，当前艺术品市场鱼目混珠，严重危害交易安全，文化艺术品交易所一方面做着推介、销售艺术品的宣传，组织影响着艺术品的鉴定和评估，却又不承担任何责任，对欠缺相关知识的投资人不利。为了规范文化艺术品交易所的行为，应该建立客观中立的第三方鉴定和评估机制，鉴定和评估机构既可以由交易的当事人自己选择，也可以由交易当事人委托文化艺术品交易所选择确定；要建立鉴定和评估人员、机构的责任制度，区分人为风险和正常的市场交易风险，只有正常的市场交易风险可以由投资者承担。
第二，规范文化艺术品份额持有人之间的关系。文化艺术品份额持有人之间在本质上属于共有文化艺术品的关系，可以改造传统民法的共有规则，成立由文化艺术品份额持有人组成的持有人会员大会，按照持有的份额比例在会员大会上行使表决权，由会员大会形成的多数人决议决定文化艺术品的保管、收益、处分、投保等权利行使问题，会员大会也可以决议将上述权利委托文化艺术品交易所代为行使。同时为了避免多数人决议损失少数投资人的利益，对于决议持反对意见的份额持有人，可以以市场价格要求其他持有人收购其份额。
第三，建立文化艺术品份额的转让机制，文化艺术品份额的转让不同于传统物权转让，是一种证券化的权利转让，要针对此建立交易规则。比如，要建立份额交易的流通性保障规则，对于份额交易的无效处理，一般不宜适用相互返还、恢复原状等责任。
第四，建立文化艺术品交易所的运行规范。目前文化艺术品交易所既提供交易服务，有时又参与交易，在份额化交易中有多重身份，但无论如何其不能自己监督自己。文化艺术品交易所的运行规范包括文化艺术品交易所在文化艺术品份额化交易中的地位、职责、权利义务等，要规定文化艺术品交易所的设立条件、组织机构、高管任职资格等。
第五，建立文化艺术品份额化交易的监管体系，明确统一的监管主体和监管内容、监管手段、监管责任。文化艺术品份额化交易作为金融领域的创新，建议由金融业监管部门联合文化业监管部门共同监管。
(二)以传统法律解决交易相关问题
持有人与投资人之间是一种买卖合同关系，对于正常交易中的纠纷，比如交易标的物出现权利瑕疵、在交易过程中灭失、交易涉嫌违法、交易标的不能等情况的处理、可以由《合同法》、《文物法》来解决并进行规范，但考虑到交易效率问题，处理效力应仅及于发生纠纷时的份额持有人，比如正在交易的标的物因被认定违法流通导致交易绝对无效，但对于发生过的交易已不能要求相互返还。文化艺术品交易和保管期间的损坏、遗失、评估价值差异等无法在投资人之间合理分担的损失，要通过保险予以解决，保险合同的签订、履行要由《保险法》规范。
参考文献：
一、企业表外融资的主要方式
1．租赁。租赁是一种传统的表外融资方式。由于租赁分为经营租赁和融资租赁两类，其中只有经营租赁被视为一种合理合法的表外融资方式。因此，承租人往往会绞尽脑汁地与出租人缔结租赁协议，想方设法地进行规避，使得实质上是融资租赁的合同被视为经营租赁进行会计处理，以获得表外融资的好处。
2．合资经营。合资经营是指一个企业持有其他企业相当数量，但未达到控股程度的经营方式，后者被称为未合并企业。人们通过在未合并企业中安排投资结构，从事表外业务，尽可能地获得完全控股的好处，而又不至于涉及合并问题，不必在资产负债表上反映未合并企业的债务。还有一种流行的形式叫特殊目的实体（spe），即一个企业作为发起人成立一个新企业，后者被称为特殊目的实体，其经营活动基本上是为了服务于发起人的利益而进行的。通常，spe的负债相当高，所有者权益尽可能地低，发起人尽管在其中只拥有很小甚至没有所有者权益，但承担着所有的风险。安然公司正是利用spe，在1997～ 2000年累计高估利润5．91亿美元，累计隐瞒负债25．85亿美元。
3．资产证券化。资产证券化是指将缺乏流动性，但能够产生可预见的稳定现金流的资产，通过一定的结构安排，进而转换为在金融市场上可以出售和流通的证券的过程。证券化融资业务通常是对银行的信贷资产、企业的交易或服务应收款这类金融资产进行证券化的业务。比如，出售有追索权的应收账款，本质上它是一种以应收账款为抵押的借款，但在现行会计实务中，企业对售出的应收账款作为资产转让，而不确认负债。证券化作为企业的一种有效的表外融资方式，最近几年在美国非常流行，并且无论是在证券化的金融资产种类上还是在价值量上都得到了发展。安然公司“盘活”资产的方法之一就是能源商品证券化。
4．创新金融工具。当前是创新金融工具大爆炸时期，这些金融工具包括掉期、嵌入期权、复合期权、上限期权、下限期权、上下取胜权等。由于环境的急剧变化及其引起的对风险控制的需要、竞争的加剧、分析技术和信息技术的发展，使这一势头一直不减，并将持续下去。然而，会计准则的制定并没有跟上创新金融工具发展的步伐，因此按现行会计准则规定，创新金融工具在财务报表上大都得不到体现，企业通过创新金融工具进行融资所产生的负债在资产负债表中自然也没有反映。安然公司在1995年被《财富》杂志评为“最富创新能力”的公司，它的创新成就主要就是对金融工具的“创造性运用”，如开辟能源商品的期货、期权和其他衍生金融工具。
此外，代销商品、来料加工、产品筹资协议、应收票据贴现等也是常见的表外融资方式。
二、企业表外融资的动因
1．优化企业财务状况。企业通过表外融资，甚至将表内融资转移到表外，将优化企业的财务状况，使资产负债表的质量得到明显改观。这时，根据资产负债表计算出来的有关财务比率，如负债权益比率将会相对降低，至少从表面上改善了企业的财务状况，增加了企业的偿债能力，使借款人处于有利的地位。更重要的是，这样做可以防止那些不利于借款人的财务比率出现，从而避免形成其他更为不利的发展趋向，例如信用等级下降、借款成本提高等。当然，更有甚者通过表外融资将财务比率控制在其所期望的范围内，从而达到粉饰企业财务状况、筹集所需资金的目的。
2．扩大企业经营成果。表外融资筹措的资金以及形成的资产并不在资产负债表内直接反映，而其所形成的费用及所取得的经营成果却在损益表中反映出来，扩大了企业的经营成果。当企业未来投资利润率高于举债成本率时，表外融资加大了财务杠杆作用，提高了自有资金利润率；另外一些反映盈利能力的比率，如总资产利润率、固定费用利润率等看起来也更乐观。不过，也有企业通过“假销售真借款”的形式进行表外融资，以达到掩盖亏损、美化企业经营成果的目的。
3．规避借款合同限制。一方面，借款合同往往对借款人增添债务明确规定种种限制，例如规定不得突破某一负债权益比率。于是，借款人便通过将某些债务置于资产负债表之外，来规避借款合同的限制。另一方面，拟定借款合同的债权人也会越来越精明，他们可能在判断是否履行了特定的借款合同时，将某些表外债务（如租赁）与资产负债表上的债务同等对待，而这种压力同时又将进一步催生新的更富于创新精神的表外融资方式。
4．应付通货膨胀压力。在通货膨胀情况下，历史成本计量模式很可能造成资产负债表上的许多项目被严重低估。当企业的所有者权益及相应的资产被严重低估时，企业的举债能力就会大大降低。因此，作为对这类资产被低估价值的抵销，可通过表外融资，将部分债务置于财务报表之外，以应付通货膨胀对企业财务状况和举债能力造成的压力。
企业经营者之所以热衷于表外融资通常来自于以上四个动因。现行会计准则也使得企业表外融资成为可能，如安然公司利用spe高估利润、低估负债，就是因为按照美国现行会计惯例，如果非关联方在一个spe权益性资本的投资中超过3％，即使该spe的风险主要由上市公司承担，上市公司也可以不将该spe纳入合并报表的编制范围。
三、企业各利益关系人对表外融资的反应
对所有者而言，当企业投资收益率高于举债成本率时，表外融资可以提高企业自有资金利润率或每股收益，从这点来说，企业所有者可以从企业表外融资中得到利益。然而，表外融资的隐蔽性，可能使所有者无从了解企业实际投资收益率，难以辨清企业经营状况。由于表外融资对所有者的双重影响，导致所有者的双重反应，当所有者能够明确预见企业未来投资收益率高于举债成本率时，所有者对表外融资会采取支持态度；反之，则持反对态度。
对企业债权人而言，表外融资带来的主要是危害。首先，债权人受资本的保护作用降低。表外融资加大了企业实际负债比率，使得企业资本负债比率相对加大，所有者投资对债权人投资的保护作用降低。其次，表内债权人利益受到表外债权人利益的侵害。表外债权人本金受法律保护的程度低、风险大，因而表外债权人往往通过提高资金使用费来补偿风险，加大了表内债权人收回本息的风险。因此，债权人对表外融资主要持反对态度。
表外融资对潜在投资者也是不利的。由于表外融资不能提供企业的实际财务状况，对市场的潜在投资者会产生误导作用。因此，潜在投资者对表外融资也持反对态度。
四、合理运用表外融资，正确监管表外融资
1．合理运用表外融资。表外融资所筹集到的资金无需编列在资产负债表中，从而使得企业在获得借入资金的同时，又保持着会计法规所要求的资产负债率，规避了会计准则及公认会计惯例的限制，向人们展示了较为宽广的融资渠道。
2．完善立法监管指导。通过立法，建立对表外融资的有效监管制度，将危害较大的表外融资纳入表内管理，限制其发展。监管部门通过引导企业正确采用表外融资，将表外融资限制于降低融资成本、调整资产结构等方面，并与企业的自身承受能力相适应，以真正起到改善企业财务状况、提高企业经济效益的作用。
