时间：2022-12-28 19:20:21
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律漏洞，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
法律漏洞存在着多种不同的类型，按照德国学者卡纳里斯的法律漏洞理论，法律漏洞可分为禁止拒绝裁判式漏洞和原则漏洞；另有学者认为，法律漏洞可被类型化为自始漏洞、嗣后漏洞与禁止拒绝裁判式漏洞、不确定的法律概念式漏洞两个对子、四种形态。
原则漏洞是指在法律法规有明文规定的情况下，若适用该具体法律条文进行裁判，将会明显造成个案不公的现象，且此时若由法律原则补位进行裁决，则会使案件的裁判“趋向于正义的天平”。后面将要提到的四川泸州继承案中便内含有此种类型的法律漏洞。
自始漏洞是指漏洞在法律制定之时就已存在的。譬如，我国刑法仅规定侵占“遗忘物”构成犯罪，而对侵占“遗失物”是否构成犯罪却并未作出明确规定；再有，我国民法只规定了不当得利受益人应当返还不当得利本身，却未规定是否应当返还不当得利的孳息。
嗣后漏洞是指在法律制定后，因社会的变迁和法律的不周延性，出现了原本立法者所没有考虑到的新情况、新问题。譬如，由于社会财富的增加，遗产税的征收逐渐进入立法者的眼界范围；再有，2015年3月1日起施行的《不动产登记管理条例》，对我国规范不动产登记行为、维护不动产交易安全、保护不动产权利人合法权益起到了非常重要的作用，而在这之前，不动产登记“九龙治水”的管理模式致使统一登记的推行进展缓慢、甚至一度陷入停滞。
禁止拒绝裁判式漏洞同法官“禁止拒绝裁判原则”密切相关。“禁止拒绝裁判”原则要求法官必须对其所面临的个案做出裁判，也即，法官不能够以拒绝对案件做出裁判为理由而驳回起诉。这一原则也因此为法官基于司法审判填补法律漏洞提供了正当性依据。与前面所提到的“原则漏洞”的不同之处在于，“禁止拒绝裁判式漏洞”的发生建立在社会关系法律承认的缺失之上，也即，案件所涉及的争议事实并无相应的法律规则予以调整或规制；此时，法官基于“禁止拒绝裁判”原则，必须发展出新的规则进行案件涵摄、作出公正的法律决定。同前面所介绍的类型划分联结起来看，这里所讲的“禁止拒绝裁判式漏洞”应当具有“自始漏洞”与“嗣后漏洞”两种涵盖性。
不确定的法律概念式漏洞如合法、危险、合理、公平等概念，从某种程度上来讲，这些概念都是内涵或者外延其中有一不明确的法律概念，法官在裁判时需要根据案件具体情况给以判决、予以补充。
（二）基于四川泸州继承案的类型化分析
在对法律原则填补法律漏洞的运作机理作深入分析之前，想首先引入这样一个案例：
蒋伦芳与黄永彬（被继承人）于1963年登记结婚，而后，在1996年，黄永彬与张学英相识，两人开始在外同居生活。2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗，住院期间一直由蒋伦芳及其家属护理、照顾。2001年4月18日黄永彬立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金等遗产部赠与张学英。并且在2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了公证书。2011年4月22日，蒋伦芳与张学英因对黄永彬的遗产继承纠纷发生，起诉至法院，一审法院判决泸州市纳溪区公证处撤销对遗嘱中抚恤金和住房补贴金、公积金中属于蒋伦芳的部分，维持其余部分。后张学英不服，提出上诉，二审法院于2001年12月18日作出终审判决，认定遗赠人黄永彬的遗赠行为虽系黄永彬的真实意思表示，但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗原则，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效民事行为。驳回上诉，维持原判。
需要注意的是，自始漏洞、嗣后漏洞与禁止拒绝裁判式漏洞、不确定的法律概念式漏洞、法律原则漏洞并不是严格区分的，其在实践当中会存在竞合现象。在上述案件中即存在着法律原则漏洞（公序良俗原则与继承法冲突的漏洞）与不确定的法律概念式漏洞（何为公序良俗？）两种法律漏洞的竞合。
一、行政审判中的法律解释方法
行政法律规范的解释，与其他领域的解释一并，其功能在于，法律适用者为将法律条文适用于所认定的案件事实，对于法律条文所欲规范的内容发生疑问时，通过法律解释，使法律适用者理解、确定法律条文的意义。法律解释的目标，在于发现、确定法律规范的真正意旨。法律解释不能完全拘泥于法条文字的字面含义，而应探求法律规范实际上的规范意旨，确定立法者利用法律文字所要达到的目的。
单就解释方法而言，行政审判法律解释的方法与一般的法律解释方法大致相同，主要包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释与合宪性解释等。
（一）文义解释
文义解释是指以法律用语的文字意义为出发点，在一般语言习惯所了解的意义上对法律条文进行的解释。
在文义解释中，比较容易产生分歧的是对例示性规定的解释。法律规范中对于其规范的事项，一般采取三种方式予以调整；列举式、列举式加概括式、概括式。例示性规定是列举加概括的法条规定的简称，即法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等概括用语加以规定。
1、“等”外而无“等”内
单纯从文义而言，“等”字确实是一个多义词，按照《现代汉语词典》的解释，其与列举规定和例示规定的解释相关的是两种解释：一是“表示列举未尽”；二是表示“列举后煞尾”。前一种解释就是所谓的“等外”，后一种解释就是所谓的“等内”，实质上就是列举式规定。因此，除非法条有特指，涉及到“等”字的规定原则上都应该解释为例示规定，而不解释为列举规定。列举的四种只是最常见的，其他的如出租车、地铁、磁悬浮列车，也属于公共交通工具。
2、概括事项只能与例示事项相一致
在例示性规定中，例示用语所庙宇的行为或者其他法定事项的类型已经非常明确，而概括用语则往往是抽象的、模糊的、不确定的或者一靓性的，如何理解例示事项与概括事项的关系以及如何确定概括事项的范围？在法理上，以一则拉丁法律谚语解释例示规定极为恰当，即“例示事项之未所庙宇的概括用语，不包括与例示事项明示的性质相异的事项”。也就是说，对概括事项的解释不应与例示事项所规定的事项的性质不一致，只应包括与例示事项相一致的事项。当然，例示事项的性质，有的法条口已经列明，但大部法条中没有列明，需要适用法律者自己去理解。
（二）目的解释
目的解释是指以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释则在于解决规范之间的价值冲突。
在进行目的解释时，可能会将法条的文义限缩，也可能将法条的文义扩张。
（三）体系解释
体系解释是指以法律条文在法律体系上的地位，或其与相关法条之间的关系来阐明规范意旨的解释方法。法律规范的条款并不是独立存在的，法律条款之间存在着有机的联系，因此，对法律条款的理解，需将其置入法律的整体之中。
需要指出的是，在进行法律解释时需注意，有些法律条款中有例外规定，根据法条的内在逻辑把握住例外规定的核心内容，是正确理解适用该条款的基础。例外规定往往以“但书规定”或者“另有规定”的形式表述，可能在同一法律条款中，也可能在不同的法律条文中。
（四）其他解释方法
比较常见的其他解释方法主要有历史解释与合宪性解释。历史解释，是指通过对立法资料的探求以获知立法者当时的立法本意的一种解释方法。这里的立法资料，包括立法过程中的一切记录、文件，如预备资料、预备草案、草案、立法理由书等。合宪性解释，是指一项法律条文的解释，如果有多种结论只要其中一项结果可以避免宣告该法条违宪，就应选择该种解释结论。
（五）不同解释方法之间的关系
采用不同的解释方法很可能得出不同的结论，如何在种种解释方法之间作出选择呢？也就是说，种种解释方法之间存在着什么样的关系。这个问题比较复杂，从理论和实践的研究来看，不同的解释方法之间具有一定的位队关系，但既浊固定不变的，也不能任意选择，而且还常常存在着互补关系，需要根据个案的具体情况进行具体分析。在个案中选择具体的解释方法一般可从以下几个方面进行考虑：
1、文义解释具有优先性。
2、目的解释是解释活动的价值指引，具有独立的价值。
3、历史解释、体系解释等解释方法往往不具有独立性，均是确认法律目的的手段。
二、行政法律适用中的漏洞补充
（一）漏洞补充与法外究竟
在法律适用的过程中，即使通过法律解释，现有的规定也许仍然不能满足我们的规范需求。现行法律还存在着应予规范却未予规范的情形，这时使会存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人类理性的有限性、立法者的思虑不周以及社会情势的变迁等原因客观造成的。这时，为实现法律的目的与价值，在法律适用中就需要进行法律漏洞补充。
当然，并不是所有法律未予规范的事项均属法律漏洞，只有为达成立法目的应予规范但却未予规范的事项才属于法律漏洞。对于某些事项法律可能基于自己的价值判断认为不应由其调整因而有意地保持沉默，该种未予规定并不违反立法目的，因此不属法律漏洞，而属于法外空间的范畴。
（二）漏洞补充与依法行政
漏洞补充与法律解释的区别在于是否在法条可能的文义范围内，法律解释是在法条“可能的文义”之内使法律规定明确、具体，因此，其并未逾越法条涵盖的范围，而法律补充的内容则已经超现了法条“可能的文”因而在某种意义上具有“立法”的性质。当然，“可能的文义”的界限并不总是十分明确的。
法律漏洞的补充，例如类推适用、目的性限缩，乃是贯彻平等原则的要求，不仅可以防止恣意，而且可以促进公平正义的实现，故在行政法领域，除行政处罚受处罚法定主义的限制不允许漏洞补充外，一般均承认漏洞补充的合法性。只是行政法上的漏洞补充，与民法领域上被广泛的承认相比较，应受法律保留原则的限制。
法律保留原则是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能从事行为，如果法律没有明确规定，行政机关不能根据自己对立法目的的理解，自行创设法律规范包括进行法律补充。但法律保留原则并不适用于所有的行政领域。行政诉讼是对于行政行为的审查，如果行政机关在作出行政行为时不能进行法律补充，法院在行政诉讼中也就没有进行法律补充的可能。因此，在行政处罚领域，非国有财产的征收以及财政、税收等的基本制度这些领域的行政诉讼中，应该不得进行法律补充。
二、漏洞补充的方法
行政诉讼中法律补充的方法由于受“依法行政”原则的制约，与民法相比有细微差异。行政诉讼中法律补充的方法应当包括类推适用、目的性扩张和目的性限缩。
类推适用，是指将法律明文规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同的案型。类推适用的法理在于平等原则，及基于正义的要求，相同事物应为相同处理。
目的性限缩，是指法律条文的文义应涵盖某一案型，但依立法目的不应包涵此案型，系由于立法者的疏忽未将其排除在外，于是为贯彻立法目的，而将该案型排除在外的一种法律补充方法。
目的性扩张则正好相反，是指为贯彻法律规范意旨，将本不为法条文义涵盖的案型，包括于该法条适用范围之内的法律补充方法。
三、行政法律适用中利益衡量
行政法与民法的重要区别在于，行政法是调整公共利益和私人利益的关系。行政诉讼中总要面对代表公共利益的行政机关和私人利益的行政相对人之间的利益纠纷，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不仅关系到个案的公正，更关系到社会的价值趋向。再者，法律的适用往往不只有一个惟一的结果，需要在多种可能中作出选择。
利益衡量方法强调个案的具体情形，因此，不可能有一种标准的，统一的模式，但利益衡量作为一种司法方法，总有其共性的东西可循。
一、现实存在的“另案处理”情境
目前，全国每年“另案处理”的案件确切数字尚无全国性统计，据地方不完全统计，“另案处理”案件在侦查机关提请批捕、移送的案件中一般约占25%以上，数量之大，比例之高，应当引起高度重视。现实存在的“另案处理”情境大约有以下几种：
1、犯罪嫌疑人在逃，一直没有归案，而其他的嫌疑人的犯罪事实已查清，或者关押时间已到，只好在提请批准逮捕书或意见书中对在逃的嫌疑人使用“另案处理”。
2、在共同犯罪案件中，部分犯罪嫌疑人的犯罪事实已经侦查完毕，可先行处理，故而对未侦查终结的犯罪嫌疑人作“另案处理”。
3、某犯罪嫌疑人，如果在本地、异地均有共同犯罪事实发生，在异地处理更为合适的，即被列入“另案处理”。
4、级别管辖方面的因素。某一犯罪嫌疑人共同犯罪事实既涉及到地域，又有级别管辖问题，考虑案件处理的需要，即将其中某一个或几个犯罪嫌疑人列入“另案处理”。
5、职能管辖方面的因素。某一犯罪嫌疑人在共同犯罪中，对其犯罪事实的侦查管辖具有双重性，既有公安机关立案管辖的犯罪，又有检察机关管辖的犯罪，为了工作方便，有时可能在侦查阶段将某一犯罪嫌疑人作“另案处理”。
6、个别司法工作人员或是出于人情，或是出于利益的诱惑，故意放纵罪犯而作“另案处理”。
7、因犯罪嫌疑人的其他客观原因暂时不能进入诉讼程序的。
二、“另案处理”容易蜕变成“另案不理”的成因
1、公安机关工作责任不落实，内部监督机制缺位
一是案件侦查不到位。侦查机关只重视对到案人员犯罪事实的讯问，不重视对在逃人员情况的深入讯问，无法获取去向和藏匿地等的线索，致使追逃收效甚微，“另案处理”成了“无法处理”。二是“另案处理”案卷材料不规范。不重视追逃工作信息移交。提请逮捕、移送审查时不说明侦查情况。对在逃作“另案处理”的人员提请逮捕、移送审查时只出具简单一个某某犯罪嫌疑人在逃的说明，如何抓捕、是否上网追逃、有否通缉等相关情况均未附卷说明，致使检察机关无法监督。三是工作责任不落实，经费和警力保障不到位。公安机关对“另案处理”案件中的在逃人员，未严格落实工作职责，未建立专门台账，未将“另案处理”案件纳入未结案件管理。办案部门经费和警力十分有限，有的部门经费甚至不能有效保障人头经费，有限的办案经费和警力只能保障杀人等重特大刑事案件，尤其是赴外省追逃，差旅费开支大，容易放松对一般案件的追逃力度。四是侦查机关内部监督不到位。侦查机关对“另案处理”未建立健全内部制约监督机制，对违规办案、降格处理、以罚代刑等问题不能有效进行监督。
2、检察机关对另案处理案件审查不力，法律监督不到位
检察机关侦查监督、公诉部门往往只重视报捕、移送审查犯罪嫌疑人的审查，忽视对“另案处理”人员情况的法律监督。同时，信息不畅也是检察机关法律监督不到位的一个重要原因，检察机关对公安机关作“另案处理”人员的强制措施情况、追捕到案情况等信息缺乏知情权，没有有效的“知情”保障措施，造成监督不力。
3、现行法律、办案程序规定不健全
由于刑事诉讼法及“两高”的司法解释并未对如何使用“另案处理”作出明确规定，“另案处理”至今未制度化、法律化，公检法机关使用“另案处理”的依据主要是靠经验或习惯，导致有些“另案处理”案件变成“另案不理”。如针对因在逃而“另案处理”的犯罪嫌疑人，《人民检察院刑事诉讼规则》规定：“共同犯罪的部分犯罪嫌疑人在逃的，应当要求公安机关在采取必要措施保证在逃的犯罪嫌疑人到案后另案移送审查，对在案的犯罪嫌疑人的审查应当照常进行。”该条款缺乏可操作性且又无公安机关的办案程序规定相对应，很难起到应有的作用。
三、堵塞“另案处理”法律漏洞的对策
2009年12月29日，高检院印发的《关于进一步加强对诉讼活动法律监督工作的意见》明确提出要“加强对以罚代刑、漏罪漏犯、另案处理等案件的监督。健全对立案后侦查工作的跟踪监督机制，防止和纠正立而不侦、侦而不结、立案后违法撤案等现象。”因此，对“另案处理” 人员的监督始终是检察机关开展诉讼活动法律监督的重要内容，加强对侦查机关以及检察机关自侦部门列入“另案处理”的监督，是避免“另案处理”的随意性，促进刑事立案监督、侦查活动监督，促进严格公正廉洁执法、实现司法公正的重要手段。
1、规范“另案处理”人员的适用
目前在我国刑事诉讼制度中，对于“另案处理”尚缺乏必要的规定，没有法律、法规或者司法解释予以规范，因此在具体适用中较为混乱。笔者认为，适用“另案处理”主要有以下几种情形:犯罪嫌疑人在逃的，且在同案犯罪嫌疑人刑事拘留期限届满前无法抓获的;因犯罪情节较轻或患有严重疾病，不宜与同案其他犯罪嫌疑人一并提请逮捕而被取保候审的;犯罪嫌疑人涉嫌共同犯罪，且在报捕前难以查清其犯罪事实，因侦查需要而被监视居住的;犯罪嫌疑人涉嫌其他犯罪，且他罪为重刑犯罪，适用“另案处理”更为合适的;在本地、异地均实施了犯罪，在异地处理更为合适的;被认定为不构成犯罪，拟作行政处罚的;由于年龄、刑事责任能力等方面的原因，不负刑事责任，需要“另案处理”的;需要移送管辖的。
2、建立“另案处理”审批机制和说明制度
建立对“另案处理”的审批机制。侦查机关或者检察机关在办案中认为需要“另案处理”的，应由承办人提出，填写相应的工作文书(也可以创设“另案处理”法律文书)，说明理由，层报单位领导同意后附卷备查。
同时，依据《刑事诉讼法》第八十七条的规定，要求侦查机关在呈捕案件时，对另案处理情况提供详细的说明材料：1、对报捕前难以查清其他共同犯罪人的犯罪事实而作“另案处理”的，应说明其难点所在及提出下一步侦查方案;2.共同犯罪中犯罪嫌疑人在逃的，要有网上追逃信息或其所在辖区派出所、所在单位、村委会(居委会)、家庭主要成员及其邻居的证明材料;3.嫌疑人被劳教、行政拘留等行政处罚的，应说明理由并提供行政处罚的法律文书;4.嫌疑人被取保候审或监视居住的，应有说明材料及其拟处理的方案;5.嫌疑人患有疾病被另案处理的，应有相关医院的诊断证明和病历材料及其病愈后的处理方案;6.嫌疑人因管辖原因需要“另案处理”的，应提供地域管辖、级别管辖及职能管辖的相关依据。
3、强化对“另案处理”的监督力度
加强对另案处理案件的审查力度。检察机关在审查案件中，应当在以下内容上着力：对于“在逃”涉案人员，重点审查侦查机关所采取的追逃措施;对于侦查机关认为不构成犯罪的，已作或拟作行政处罚的，重点审查犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪;对于虽构成犯罪但未移送的，重点审查侦查机关对其最终的处理决定。
论文摘要 法律漏洞的存在已经是不争的事实，而如何发现和填补法律漏洞亦成为法学界永恒的话题。类推适用作为一种弥补法律漏洞的方法，在法学方法论上占据着极其重要的地位。因此，类推适用必须有可检验的论证步骤，亦必须充分了解其优缺点。同时必须以“更高层次的法学方法”指引类推适用，即必须使类推适用符合“妥当性”的要求。
论文关键词 类推适用 法律漏洞 妥当性
“类推适用”系指：将法律针对某构成要件或多数彼此相类的构成要件而赋予的规则，转用于法律未规定而与前述构成要件相类的构成要件。类推适用作为一种法学方法，是为了弥补“法律漏洞”而存在的。因为法律漏洞的存在，而法官又不能以此为由拒绝裁判，因此法官被赋予了极大的自由裁量权。但是在这种情况下，法官的主观标准将介入到司法实践中，法官个人的价值判断将成为案件胜负的关键。为了实现法官的自由裁量权与法律信仰间的平衡，法学家们尝试通过建构一套法学方法论来限制裁判中的主观因素，使法官能够尽量客观化的裁决案件。换言之，法学方法论的存在本身就起到了限制法官自由裁量权的作用。类推适用作为一种法学方法其本意亦是如此。
一、类推适用的前提——法律漏洞
法律漏洞是从日常用语借来的比喻，存在于器具上的透空部分通常称为洞或孔，但器具如本应具有密闭性，则“洞”属于不该有的缺陷，因此被称为“漏洞”。由此可见，是否视为漏洞取决于是否导致功能的欠缺。为了界定法律漏洞的范围，法学家们运用“排除法”限定了这一概念的外延。法学家们提出了一些并非法律漏洞的类型，例如“有意义的沉默”、“法外空间”以及“法政策上的错误”等。
目前对于法律漏洞的一种重要的划分方法是把法律漏洞分为“开放的漏洞”和“隐藏的漏洞”。法律欠缺依其目的本应包含的适用规则时，为“开放的漏洞”；法律虽然含有得到适用的规则，但该规则在评价上并不涉及此类事件的特质，因此对此类案件并不适宜，为“隐藏的漏洞”。对于“开放的漏洞”主要适用“类推适用”的方法；对于“隐藏的漏洞”则主要运用“目的性限缩”的方法。下面主要讨论的是弥补“开放的漏洞”的法学方法——类推适用。
二、类推适用的适用方法
在人类的生活中，类推这种推理方式是屡见不鲜的。但是生活上的类推与法律上的类推适用是有所不同的。“类推适用”的基础在于：二者的构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类，因此，二者应作相同的评价。即基于正义的要求，同类事物应作相同处理。可见，寻找“类似性”便是类推适用的关键所在。
事物之间有相同之处亦有不同之处，即为相似。但要进行类推适用，两者必须在与法律评价有关重要观点上彼此相类。也就是说，应当以法律评价的关键点为“比较点”，先判断系争案件与法定案件类型是否相同，然后判断两个案件在判断基准以外的差异程度是否影响到对其适用同等规范的妥当性。例如，台湾地区民法典360条后段规定，出卖人故意不告知买受人物之瑕疵者，买受人得不解除契约或请求减少价金，而请求不履行之损害赔偿。该法定类型与“出卖人佯称买卖物标的物具有事实上不存在之优良品质致买受人信而买受之”的案件，所具有的相同点为“出卖人为了达其得利之目的而有意地利用买受人对买卖标的物品质的错误认知。”就“买卖双方当事人之任何一方不应利用他方之错误或不知而有意达其得利之不当目的”的法律评价点而言，两者应受相同评价；基于公平原则，可认定两案具有“类似性”。两案的不同点：一为出卖人以‘不作为’方式故意不告知物的瑕疵而达其缔约得利目的，一为出卖人以‘作为’之方式而佯称物的优点而达其缔约得利目的。虽然行为方式不同，但该不同点在法律评价上不具有重大意义，从而不能排除两案的“类似性”。
三、类推适用的分类
（一）二分说
学者们将类推适用在实务中的运作过程归类为“个别类推”和“整体类推”。
个别类推，指就某个别法律规定进行类推适用。例如前述台湾民法典360条后段规定类推适用于出卖人以“作为”方式故意告知买受人物本不具备的优点的情形，其属于个别类推。
整体类推，指就多数同类法律规定进行类推适用。整体类推的方法是通过回归到所有个别规定的法律理由上，形成一般的法律原则，所以又称“回归法律所包含的原则”的方法。显然，整体类推是依法律的逻辑，在适用一系列规范包括整个法律体系的一般原则的框架内进行的，其基础在于：法律没有明确规定的案件事实，也切合该原则，而例外不适用该原则的情况并不存在。对整体类推而言，具有决定作用的是回归到所有个别规定共通的法律理由，因此，必须详细审查，其事实上是否确实可以一般化以及可否因特定案件类型的特性而有不同的评价。例如，德国通说认为由德国民法典第626条、第671条第1项、第696条第2项、第723条第2项等规定中抽象出一条法律原则，即继续性债之关系的一方当事人，得以重大事由的原因主张随时终止该契约，而类推适用于其他法无明文规定的继续性债之关系。Larenz教授就其推论过程，曾为以下说明：（1）法律就若干债之关系规定基于重大事由的随时终止权。（2）债之关系均属继续性债之关系。（3）继续性债之关系乃具有较长存续期间的法律关系，在当事人间产生了特殊相互利益结合，而彼此要求彼此间要有良好的和睦相处及属人性信赖。（4）终止权的立法意旨系基于继续性债之关系的特许性质。（5）此项立法意旨不但对法律规定的债之关系，对其他法无明文规定的继续性债之关系亦适用。（6）在“现行法律秩序”中存有得因重大事由而为随时终止的一般法律原则，对其他法无明文规定的继续性债之关系应予以总体类推。
（二）单一说
德国学者卡拉里斯认为上述整体类推的推论不合乎类推适用的“自特殊到特殊”的推论方式，而反对将其归类为类推适用。其认为这是由多数个别法律规定抽象归纳出一项适用于其他类似事实的案件，属于“由特殊到一般”的推论，从而应当认为是“归纳”。另外有学者则认为这是不完全的归纳法的应用，而不必特别称之为“整体类推”。从多数个别法律规定抽象出一般法律原则颇具“归纳”之外观，似乎并不是“特殊到特殊”的类推适用。
（三）本文见解
从逻辑学上说，整体类推确实不是“类推”而是一种“归纳”。但是，法律并非是逻辑，法律是在推理更是在“评价”。换言之，一个类推适用不仅要在形式结构上符合逻辑的要求，更应当在实质上符合“法律上的其他考量”。考虑到对每个可能案件都有必要进行实质性的论证而不是仅仅考虑是否具有逻辑上的自洽性，还是应当认定整体类推属于“类推适用”而不是“归纳”。
综上，笔者认为由于类推适用存在内涵不同的推论类型，所以有必要区分为对“个别法律规定效果的类推”和“对于多数同类案件所得之法律原则的类推的”。因此“个别类推”和“整体类推”的划分是较为恰当的。
四、类推适用的优点和缺点
（一）类推适用的优点
类推适用是一种便捷的法律推理方式，可避免不必要的理论纷争，具有开放性，有助于法制之安定发展等等。在司法实践，其最明显的优点是受限于时间和能力，且各方存在明显纷争的情况下，能够不需借助完善的理论而达成共识。以美国宪法上著名的R.A.V v City of St Paul为例。被告白人青少年以折断的椅脚制作十字架，并在邻近的黑人家庭后院焚烧十字架。明尼苏达州圣保罗市检察官以该少年违反了当地社会秩序维护法为由，将被告诉上法庭。依该法规定，如行为人有“在他人土地上放置任何标识行为，且行为人明知或者可得而知此种行为会因种族、肤色、信仰等原因激起愤怒与憎恨，则应承担刑事责任。”因美国历史与社会传统，许多反黑人团体均以焚烧十字架表达对黑人的憎恶，因此本案被告行为涉嫌违反本法规定。在本案发生前，美国最高法院曾有判例，宣告“焚烧国旗”行为应受美国宪法“表意自由”的保护。因最高法院曾认为“焚烧国旗”是一种“象征性言论”，应当受到表意自由的保护。此时法院如认定“焚烧十字架”与“焚烧国旗”两者均系象征性言论，则可依“相同事件，应为相同之处理”这个原则，判定“焚烧十字架”的表意行为应受宪法保障。由此法院可依类推方法解决纠纷，而不必诉诸高深的理论。
（二）类推适用的缺点
类推适用本身欠缺科学性或批判性，其只是一种或然性的推理，不能作为可靠依据；类推适用必须以共识为依据，但是这种共识并不是妥当性的理由；类推适用并没有提供一套发现“类似性”的标准。在司法实践中，类推适用最大的缺陷在于其没有一套发现“类似性”的标准：类推适用是一种法律推理的方法，它告诉我们要找到两案的“类似性”，但却并没有告诉我们如何认定两者具有相同的法律评价上的关键之处，类推的结果如何才是妥当的。待决案件是否可以类推已决案件依赖于两者之间是否具有法律评价上的“类似性”，但是“比较点”如果选择不好，其祸大焉。
因为“比较点”的不确定性，刑法中禁止适用“类推适用”。尽管如此，但是法学家仍然开发出了“扩张解释”的方法，认为在刑法中虽然不可以类推但是却可以扩张解释。并认为“扩张解释乃系对法文直接所表示内容之认识，而类推适用系对法文间接表示内容之认识”，“扩张解释并未超过文义的射程”。
五、结论
关键词：类推适用；法律漏洞；漏洞补充
一、法律漏洞的存在
2007年4月，本案当事人陈某与罗某结婚。由于输卵管阻塞及子宫壁过薄等身体原因，陈某始终无法受孕，为此两人商议采取人工生殖方式产子。
除去医疗机构和代孕中介，代孕最多涉及5位当事人：求孕夫妻双方、提供者、卵子提供者、代孕者。其中，求孕夫妻双方与精卵提供者可能存在互相重合的状况：
以上为代孕的6种情形，同一横排为相同卵子来源，同一纵列为相同来源。本文讨论的私人定制案属于第2种情形，即源于求孕方（男），卵子源于第三人（女大学生），这两者的精卵成功结合为受精卵后植入代孕者（四川某农妇）的子宫，经过十月怀胎后，该农妇于2011年成功产下一对龙凤胎。依据此前签订的代孕协议，该龙凤胎归求孕双方（罗某和陈某）所有。2015 年 2 月，罗某因病意外去世，原告谢某（罗某之母）夫妇与被告陈某就两个孩子的监护权发生纠纷。
在该案中，陈某既非龙凤胎的卵细胞母亲，亦非其孕育母亲，她与该双胞胎之间没有任何血缘关系，故而不能成为该双胞胎生物学意义上的母亲，故而不能依生物学意义上的母亲身份而取得对子女的监护权。根据我国《收养法》第十五条第一款之规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”显然陈某与该双胞胎之间的关系亦不符合收养法律关系的构成要件，故而两者之间不能构成法律明确规定的拟制血亲关系。根据《民法通则》第十六条第二款之规定：“祖父母可以在未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的情况下担任监护人。”在本案中，双胞胎的父亲因病死亡，而他们的生物学意义上的母亲尚存，并且没有证据证明其没有监护能力，故而不能直接依该法条而将祖父母确定为双胞胎的监护人。
因此在本案的监护权纠纷中，陈某“母亲”身份的无法律规定，在不能确定未成年父母死亡或无监护能力条件下祖父母监护权的取得条件亦无法律明确规定，表明该案件没有明确可以适用的法律规则，且非立法者故意不予规定的情形，另外，亲子关系和监护权的确定并非不应由法律调整的法外空间，故而成为了本案中法律漏洞之所在。
二、类推适用可否应用于弥补法律漏洞
通常情况下，法律漏洞可以定义为：针对某一立法目的所欲规定的行为，由于立法本身存在缺陷而没有对此进行规定或虽有规定然不恰当，从而使得在对该行为进行调整时发生法律适用上的困难。由此定义可得出，法律漏洞本身是一种不圆满性，即现行法律对于已经发生的案件欠缺相关规定或者是有规定然而无法适用；法律漏洞必须出现在现存的法秩序内，即其所要调整的法律关系不应属于法外空间；法律漏洞的出现不是立法者故意为之，而是违反立法者意愿的。
第一，法律调控之对象是复杂多变的，因此自法律公布之日起便天然具有滞后性。法律本身不可能调整到所有的社会关系，从而规范人们所有的行为。人们关于法律的思考之历时性变化，使得原有法律存在一种时代的不适应性。新事物的不断产生也必然导致现存法律规定与发展了的社会现实之间存在着一定空隙和不适应性。第二，人类的理性具有局限性，立法者有限的认知能力，以及立法者在制定法律时的疏忽等原因，必然会使得利用文字所表述的法律条文本身具有一定的有限性，这就决定了法律规定自制定之日起就会有所欠缺，遗漏某些本应当规定的情形，也就是说立法者永远不可能制定出一部完美的法典。第三，法律具有概括性与抽象性，它是通过普遍性规则来调控和规范社会关系的，而实践中的社会关系包罗万象，正如世界上没有两片完全相同的叶子一样，实际生活中的特殊情况几乎不会存在完全一样的可能，那么普遍性规则就可能不能与每一实际情况相适应，那么在适用法律时就会出现无法律依据可循或者在法律具体应用上的疑惑，从而导致令人不满意的结果。第四，法律总是通过概念来表达的，而法律概念或多或少都具有不确定性，即具有“模糊边缘”；且法律制定于过去，但适用于现在并预设于将来，一旦法律概念之“模糊边缘”无法明确地透过解释途径来包容新生事物，在法律不容轻言立法修改的前提下，即有承认法律漏洞之必要。
法律漏洞补充的一般方法有：依习惯补充、类推适用、目的性限缩和目的性扩张、依国外法例补充、依法律原则补充、直接创设法律规则。
所谓类推适用，系指将法律明文之规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但是法律之重要特征，与该规定所明文规定者相同之案型。关于类推适用作为法律漏洞补充之方法，其意涵是指某一法律案型在法律上并没有明文规定，但与被法律明文规定的案型相比较后发现两者在重要的法律特征上相同或相似，故而将法律规定之案型的法律效果转用于未被法律规定的案型之上。
通俗来讲，类推适用就是将法律没有规定之事项，比附援引与之在法律评价上相近似的规定T加以适用，使无法律明确规定的案件t得以解决的一种法学方法，亦是法律漏洞补充的一种最重要的方法。类比推理的两个或两类对象须在关键属性A上保持一致，与此同时又具备相类似却不相同的其他属性a，由此推出两者可适用相同法律规定的结论。由类推适用的定义与设立意义可看出，寻找“类似性”是类推适用最关键的地方。两事物之间不仅要有相同之处亦要有不同之处，即为相似。要进行类推适用，两相较者必须在与法律评价有关的重要观点上彼此相似。简言之，在对两者进行比较时，首先应当判断两案件是否为法律上相同的案型，而后对两案件进行法律评价，以判断两者在法律评价上是否具有相似性，最后要分析两者之间的差异性，考虑在适用同一法律规定时这些差异是否会影响法律适用的妥当性。
在代孕监护权纠纷案中陈某并非卵细胞的提供者，亦非子女的孕育者，法律没有明确规定陈某是否可以被认定为该对双胞胎的母亲。此为本案中的法律漏洞之所在。
1991年7月8日，最高人民法院于《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》中明确指出：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《中华人民共和国婚姻法》的有关规定”。值得强调的是这里的“人工授精”所指之来源，不仅包括丈夫，还包括捐赠者或者库所提供的。换言之，通过体外受精所生子女可在法律上被认定为夫妻双方婚生子女的情形囊括了丈夫人工授精和“第三人”供精人工授精两种情形（表中的情形1与情形4）。这就成为了本案类推适用之法律可供比附援引之规则――T。
在利用“第三人”所供进行人工授精的情形中，丈夫与所生子女之间不存在直接的血缘关系，但最高院复函将其认定为特殊的拟制血亲关系，使其具备了与自然婚生子女相同的法律地位。据此类推，在妻子不能提供卵细胞的情况下，取丈夫与第三人之卵细胞结合所生的试管婴儿是否也应当获得上述的法律地位呢？然而针对这一情形，法律尚无明确规定。
对于人工授精的试管婴儿来说，妻子不能提供卵细胞而不得不取第三人之卵细胞与丈夫不能提供而不得不取第三人之是生物学意义上相类似的情况，即试管婴儿均只与其中一方具有血缘关系而与另一方无血缘关系。然而在运用法律类推适用的方法时，则要求相比较的两种案型要在重要的法律特征上相同或相类似。两个案件间之间相似点与不同点的区分只是我们判断相似性问题的事实基础，案件间的相似点与区别点哪一个更重要则取决于我们为之设定的法律标准。在类比推理中，价值评价活动与事实分析不是截然分立，而是紧密结合在一起的。类比推理的重要属性在于“目的归属与情景分类之间反复不断的辩证关系 ”。
在法律价值评价上，婚姻关系中的男女平等原则要求父亲与子女的关系和母亲与子女的关系――法律评价上的相似点A处于平等地位，结合事实分析，除去应为公法所调整的代孕行为，本案中双胞胎亦是通过人工授精的方法而生育，根据最高院的复函，当人工授精的来源于第三人时，该试管婴儿视为该夫妻的婚生子女，即在这种情况下父亲与子女为特殊的拟制血亲关系，由此可推断，当人工授精的卵细胞来源于第三人时，母亲与子女之间也应成立特殊的拟制血亲关系，即该试管婴儿应该被视为夫妻双方的婚生子女，受父母子女相互之间权利义务的约束，则陈某应当享有对双胞胎子女的监护权。同时为保障妇女的生育权，
代孕的合法性的问题属于公法问题，但代孕行为结束之后出现的亲子关系的认定问题却具有私法色彩，换句话说，即使代孕非法，应为公法所取缔，但被取缔的对象仅限于代孕的行为，而不应当及于代孕行为所产生的亲子关系。
三、类推适用之“妥当性”
美国的布莱克法律大辞典中写明：在无完全雷同的判例可循之时，两件事物仍具有比例上的同一或相似性。在面对同属一个主题的两个案件时，法律人必须求助于此不同、但却同样归属于一个普遍原则的各个不同小主题之案件。这就叫借助类推适用的推论方法。即在互相被比较的事物之间存在关系上的相似性。
类比是逻辑学上一种高度或然性的方法，因为它没有办法确定在进行类推时是否存在认识上的误区，而由此而得出的结论是否一定为真也不可确定，只能通过之后的实践来检验。法学方法论上的类比推理与之在逻辑学上的方法显然不仅存在着联系而且有所区别。它们的共性表现在：在规则上，法学方法论上的类推与逻辑学上的类推都要遵循相同的从特殊到特殊的规律，亦或从一般到特殊的规律。差异性则更多地与法学或法学方法论的本质特征不可分离，大陆法系与英美法系国家都将类比推理作为法官所应享有的不可或缺的一项权力。而司法权力的公共性又决定了法官不可以脱离法律的明文规定而任意出入定罪，随意更改法律规则，因此类比推理的适用空间就必须存在限制。
类比推理于法学方法论的意义主要体现在发挥创造性的场合。其中，应该注意的是，大陆法系和英美法系存在成文法和判例法的区别。在英美法中，由于判例法作为其法律渊源，类比推理在形式上就表现为遵循先例，即先例的直接约束力，从表面上看似乎是案例到案例的类推。然而实际上判例法中所谓案例到案例的推理归根结底还是普通法原则和规则的运用，只不过借助判例的外衣形式。
法律漏洞的存在已是不争的事实，如何发现和补充法律的漏洞就成了法学界永恒的话题。类推适用作为最重要的弥补法律漏洞的方法之一，其在法学方法论上占据着极其重要的地位，并且在裁判案件中也起着不可忽视的作用，对案件判决结果有着非常深刻的影响。因此，类推适用必须要有可检验的论证步骤，要有更高层次的法学方法来指引类推适用，即必须要把握类推适用的“妥当性”要求。
法律漏洞补充的法理依据是“禁止拒绝裁判”原则，即法官受理的案件没有可以直接适用的明确的法律规定时，其不应以法律没有明确规定而拒绝裁判。虽然我国刑法已明确禁止适用类推，但在民事领域，涉及法律漏洞的补充时，类推适用的方法是被允许采用的。例如我国《合同法》就明确规定了类推适用。合同法第124条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定。”可见，类推适用这一方法在民事法律漏洞补充中的地位是非常重要的。
法律类推适用以平等原则为基础，换言之，在适用法律类推时应遵循“相似的案件应为相似处理”这一法理要求，通过类推适用的方法，使相似的案件得到相似的处理，以期达到法律规范适用于具体案件的圆满状态。
类推适用的前提之一是法官的自由裁量权，这在弥补立法的宏观层面与司法的微观方面之间的差距具有重要的意义，当代法学家一致认为，法官的行为受法律约束，但同时他们必须有权利也有义务来解释法律和完善法律，而自由裁量权正是解释法律和完善法律的内在含义。自由裁量权以其行使的内容，又可分为两类：在多种可能被合法选择适用的法律规则中选择其一，或者是在没有明确规则可以供适用时详细阐述裁决理由并创设规则，这后一种意义之自由裁量权就成为法官进行类推适用弥补法律漏洞的前提。
为了保证类比推理的可靠性，我们应该详细考察比较项t与被比较项T之间的各种属性、特征、关系甚至是性质等方面内容，反复权衡两者之间的相关程度，在这样的基础上才得出结论的结论才具有“恰当性”。该过程可分为两个步骤：第一步，尽量增加推理中相类比的因素，因为相同的因素愈多，推理出的属性相同性就愈大，结论也就愈接近正确；第二，尽量提高类比属性与推理出属性的相关程度，两者联系越是紧密，结论也就越是可靠。为了保证类推适用所得结论的可靠程度，寻找类比问题之间的密切或者是“尽量多”的相似性，仍然是一个基本方法，也是得出可靠结论的前提条件。
四、结语
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-009-02
一、概述法律方法研究进程
在21世纪前，我们就可以看到中国学术界关于“法律方法”的研究与探讨，但那时的“法律方法”与当下法学界的法律方法的截然不同的，在当时主要是指“通过经济法制对国民经济领导机关的管理活动和经济组织活动所进行的法律调整。” 随着西方解释学在我国学界的广泛传播，我国的法学经历从宏大叙事到微观论证的研究转换，以立法为中心的研究视角正逐渐为以司法为中心的研究取向所超越，成为我国法学研究的一种重要进路，而这一之研究取向跟法治秩序之建构甚相契合。学者们日愈意识到，应该超越对法治价值及其必要性的呼唤，对法治的研究进入到如何操作的阶段。
现代大陆法系的法律方法，已经历了从法律涵摄、法律解释，到法官续造，直到法律论证的嬗变轨迹。但是由于我国在极大程度上依赖于国外的研究成果和思想，研究起步晚，且司法哲学的欠缺，有学者认为我国坚持“以事实为根据，以法律为准绳”这一司法原则的法律方法基本属于一种法律涵摄方法。 陈金钊教授在《法律方法论》一书中开篇就说到“在中国法学界，关于法律方法论的研究刚刚起步，法律方法论自身的‘合法性’问题还没有解决，却又遇到了‘内外交困’的情景。”对于此，我们无需胆怯，而是更应清醒得看待我国法律方法的研究现状。
二、综述法律方法基础问题的研究
（一）法律方法的定义
在定义上，各学者一般都是较宏观、泛泛的定义，如“站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方法”、“法律方法是法律应用中的方法”。按此定义，立法、行政、司法中涉及绝大部分的与法有关的方法、技术似乎都可以划归于法律方法之下，但从大量专著及论文中，我们可以很容易发现，“法律方法”几乎仅限于在司法程序甚至仅限法官判案中得到应用，而其他的立法、执法程序中最多就是一句话列举带过 ，为了解决这一不对称的现象，学者们常用这样的语言“这种方法最为典型的状态是司法过程中常用的方法”。当然也有学者采取另一种方法对其范围进行缩小，如严存生认为狭义的法律方法仅指司法方法 。如果能了解法教义学的影响及“在西方法学史上，这个用语相沿成习，有着特定的内涵和所指，即被作为法官裁判的一个专门研究领域。”
（二）法律方法与法学方法的关系
由于法学方法是法律方法之前的一个称呼，两者有着诸多的融合，而随着法律方法学科意识的增强，对于两者的区分就成了绕不过的话题。对此，当下学界主要有两种不同的观点，孙笑侠教授认为法学研究方法中的绝大部分方法都是囊括在法律解释方法之下的，前者包括后者，而葛洪义教授认为两者是相对独立的，其意义明了的将前者描述为“根据法律的思考”，而后者是“关于法律的思考”。
笔者认为法学方法大体上就等同于法理学教材导言部分讲述的“法学研究方法”，是关于法学这一学科研究过程中涉及到的最普遍、最基础问题的方法，从而是偏理论，具有相当哲学意味的。法律方法则是在既成的法律的基础上，对于法律适用时所具体应用到的方法，它源于实践的需要，有极强的服务司法实务的特点，具有比较强的可操作性。两者有着极大地区别，在可以确定某一方法的研究对象时，则更能清晰地辨明。
（三）法律方法与法治的关系
法治的重要体现就是依法治国，但是一般的法律与具体的案件之间总多少有着一些不对称，呈现出不确定性，而法官对法律方法的应用就是对这一不对称或不确定的一种理性回应，这可理解为法律方法对法治的积极作用。另一方面，有学者也发现法律方法异化可能对法治建设存在一定的危害，这主要是指当法律方法作为工具被不恰当运用于规避法律、利用法律漏洞，或因错用、误用而改变或消减司法实践活动的程序公正或结果公正，从而背离了法治的目的，这也是不容忽视的。可见法律方法与法治间的关系并非单方面的影响，只要法律方法应用得当，两者是相互为佐，相互促进的。
（四）法律方法与法律思维的关系
所谓法律思维，是一种以“法律”为坐标和工具、按照法律观念和逻辑来理性地观察问题、分析问题和解决问题的思维习惯和思维能力。 葛洪义认为“法律方法的核心是法律思维”，“法律方法包括法律思维”；陈金钊也提出法律方法“大体包括三个方面的内容：一是法律思维方式……” ，但郑永流在《法律方法阶梯》 一书中明确“法律思维的范围比法律方法大”。
笔者认为，法律思维与法律方法的关系如“知”、“行”间的关系，前者为后者提供思想基础、指导，后者则是前者的具体应用与体现，同时可对前者中的不足之处进行矫正。如马斯托拉蒂所言“仅仅靠没有受过专业训练的法律意识只能偶尔发现有关法律问题的部分解决办法，只有法理和方法论思维才能使表面的判断精确化和条理化”，“法律方法发挥着在作出判断过程中系统引导的作用，它帮助法律者支持或者反驳其初步的判断”，两者或许不能完全区分开来，但至少无包含关系。
三、综述法律方法内容的研究
（一）法律发现
法律发现是指法律人尤指法官在法律渊源的范围内探寻针对个案的法律，因此，与法官造法及对法律的自由发现相对。似乎法官在案件处理过程中并没有刻意地去寻找法律，但这并不意味着这一过程被跳过了，只是受到专业训练的结果。由于我国是成文法国家，所以判例、习惯及法理就并不能成为法律发现的对象，但制定法中的法律规则及法律原则等能否成为法源则有争议。法律发现后，针对具体案件可能会出现三种情况：面对明确的法律，法官可以直接把其作为法律推理的大前提，径直向判决转换；对模糊不清的法律则需要进行法律解释；对存在空缺结构的法律则进行漏洞补充。
（二）法律解释
法律解释方面的争议似乎不多，但它呈现了各个部门法争相研究的局面。也是法律方 法研究发展的一大趋势。它除了应遵循文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等原则方法，陈金钊教授的《法律解释学》一书中有详细的讨论，另外各部门法也提出了一些自己的要求。如刑法坚持罪刑法定而严禁类推解释。
（三）漏洞补充
国内学者对于漏洞补充的研究相对法律解释起步较晚，其绝大部分观点或是观点渊源均可见于王泽鉴的《法律思维与民法实例》或拉伦茨的《法学方法论》中，本文就将学界的主流声音置于此，个别有创造性的观点也予以摘抄。漏洞补充是法官法律续造的主要形式。法律漏洞是“指关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定。”故立法政策上故意不予规范的情形不应视为漏洞而补充。法律漏洞可分为开放漏洞及隐藏漏洞，其中隐藏漏洞是指关于某项规定，应例外规定但却没有限制的。郑永流教授认为填补法律漏洞的方式有三种“有类似的规范参照——类比”、“无类似的规范参照——法律补充”、“事项列举穷尽——反向推论”。虽然漏洞补充在一定程度上可能会影响法制的稳定性，但却是促进法制进步发展不可少的推动剂。
（四）法律推理
法律推理包括演绎推理、归纳推理和类比推理，而常见的是三段论推理，即以法律作为大前提，以事实作为小前提的三段论推理的过程，是为了解决判决的合法性问题。有许多学者认为法律方法其实就是法律推理的过程，从而将其他的方法都置于法律推理的框架之中，《法律方法阶梯》一书的结构似乎也体现了以上观点。但随着对国外观点的引进以及对三段论自身不足的反思，“目光在事实与规范之间的来回穿梭”这种观点越来越盛行了。另一方面，非形式逻辑的研究对法律推理的观念有所突破，它可以弥补法律推理传统的逻辑推理的缺陷与不足。
（五）法律论证
法律论证可以说是法律方法大家庭中的后起之秀，主要来自于阿列克西的论证理论，自从被引进后就大受学者们的关注。它主要解决的是如何将法官做出的判决予以正当化、合理化，论证法官为当事人建构应得可能生活的法律依据、事实依据、逻辑依据和制度保障。它是非形式逻辑，关注思维的实质内容。在法律论证领域新兴的主要有融贯论 及论证的充分性研究。另外，法律论辩这一通过交互对话或商谈为法律行为提供合法性、正当性理由的证明活动也得到较多的研究，主要是围绕其对个案公正的促进及对话本身的局限这两方面展开。
四、小结
对比法理学者研究法律方法的专著及部门法学者的法律方法论著，前者书中大量的理论表述，但当将其应用于司法实践时则总有不适之处，至少有些别扭，后者的则是叙说的游刃有余，尤其是见于王泽鉴的《法律思维与民法实例》，言之有物。当然这并不意味着法理学者有先天不足，笔者认为法理学者应当放低姿态，积极与部门法靠拢，尽量扬长避短，让法律方法这一实践性的概念能真正服务于实践，为实践者所了解、接受并运用。
注释：
徐广林．法律方法概念之我见．江西社会科学．1986．5．
胡桥．现代大陆法系法律方法的嬗变轨迹及其背后．政治与法律．2008．11.
张文显．法理学．法律出版社．2007．247．
严存生．作为技术的法律方法．法学论坛．2003．1．
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陈金钊．法治与法律方法．山东人民出版社．2003．198．
德国学者汉斯·威尔哲尔先生提出，刑法中的构成要件得分封闭的构成要件与开放的 构成要件。封闭性构成要件是指刑法条文规定了犯罪行为的一切特征，在认定这种犯罪 时，只需根据刑法条文的规定即可，而不需要另外加以补充的构成要件。开放性构成要 件，是指立法者未能详尽地描述犯罪行为的所有构成要素，行为具备了构成要件该当性 但还不能确定违法性，还有待于法官作出某些必要的判断补充的构成要件。(注：LBS. 47(6).Vgl.ClausRoxin:OffeneTatbest@①tndeundRechtsplichtmerkmale，1970，s. 1-3f.对于开放的构成要件的理解及其合理性问题，可参见刘艳红：《论大陆法系违法 性判断理论的缺陷及弥补》，《法商研究》2001年第4期。)威尔哲尔的开放的构成要件 概念的提出当然是以大陆法系刑法为理论背景提出来的。我国的犯罪论体系与大陆法系 虽有不同，但是，根据我国的犯罪构成理论，同样存在着在因构成要件的规定不完整而 导致的违法性判断上的不足，因此同样存在着开放的构成要件。一些犯罪根据刑罚规范 对构成要件的字面描述，还不能确定其是否违法——就我国犯罪论体系而言也就是指是 否犯罪，还需要法官根据犯罪的一般原理或者具体各罪的成立特征等因素加以补充的构 成要件，就是开放的构成要件。(注：参见刘艳红：《开放的构成要件理论研究》，北 京大学博士论文2001年，第28-35页。)过失犯就是开放性构成要件中的较为典型的犯罪 形态。注意义务是过失犯的核心。目前我国刑法上对过失犯注意义务如何补充的问题仅 仅只是停留在过失犯本身的理论上，而没有从过失犯构成要件的角度进行思考。为了推 动对开放性构成要件这一新型的构成要件构造形态的研究，也为了加强刑法理论与实务 界对过失犯的正确理解和适用，笔者拟从过失犯的注意义务入手，探讨过失犯作为开放 性构成要件构造形态及其适用方法。
一、过失犯的注意义务
如果说从犯罪行为研究应受处罚的前提条件，作为犯是作为应受处罚行为的基本形态 来描述的，不作为犯只是例外；同样，从罪过方面描述行为应受处罚的前提条件，犯罪 的故意则是其典型例证，而过失犯只是例外。“和过失理论相比，故意理论是相对容易 的。”(Binding)因为过失理论是刑罚理论上的灰色地带，在刑法史上，过失犯一直是 在罚与不罚之间摆荡(西田一太郎)，或者从不罚渐进到可罚(Binding)。至今，处罚过 失犯虽已成为各国刑法的共同实践，但由于过失犯与故意犯具有不同的特点，如何适用 刑法对过失犯予以处罚仍是需要进一步明确的问题，其中，主要是对过失犯注意义务的 补充适用问题。
过失犯是指违反注意义务，即违反考虑避免犯罪事实发生的注意义务而导致构成要件 结果发生的犯罪行为。它可能是行为人违反注意义务但没有认识到会发生构成要件结果 ，或者虽意识到会发生构成要件结果，但违反义务地相信，此等结果将不会发生。因此 ，过失不是故意的减轻形式，而是与故意不同的概念。过失犯的成立条件是，认识发生 侵害法益结果的可能性，具备基于该认识而客观要求的注意行为，以及因为违反注意义 务发生了侵害法益的结果。过失犯并不仅仅是行为人已完成引起构成要件定型化之结果 的行为，而在于其行为违反了注意义务，在与结果的发生之间，具有因果的关系。所以 过失犯的违法性的根据在于违反注意义务及发生构成要件所规定的结果这两个要素。由 于结果的有效性是以注意义务的存在为前提的，所以注意义务是过失犯的核心。因此， “近代刑法学上过失犯之理论，大致作为违反一定之注意义务，并以注意义务之概念， 为过失犯之中心要素。”(注：陈朴生：《刑法专题研究》，台北三民书局1988年版， 第306页，第318页，第318页。)所以，理论上甚至有将过失犯的成立称为违反注意义务 。(注：许玉秀：《探索过失犯的构造——行为人能力的定位》，《刑事法杂志》第41 卷第2期，1997年4月。)由此，如何理解并确定过失犯中的注意义务就显得极为重要。
一般认为，所谓违反注意义务，是指如果行为人集中意识，就能预见并据此可以回避 结果的发生，但由于行为人没有集中意识，没有履行结果预见义务，因而没有避免结果 的发生。它有两层含义：
其一，注意义务的内容是结果预见义务与结果避免义务的统一。注意义务一方面属于 认识构成要件结果发生的义务。这种预见与单纯集中注意力的心理事实有区别。如果行 为人虽然集中了注意力，但没有尽到其预见义务的，仍然属于违反了过失犯中的注意义 务，这样的过失行为即属违法。所以，注意义务是预见义务。同时注意义务又是结果回 避义务。如果没有预见，就没有避免结果发生的义务；虽然有预见，但没有避免不可能 避免的结果发生之可能的，也不是过失犯的注意义务。至于究竟结果预见义务还是结果 回避义务是过失犯的本质，旧过失论认为结果预见义务是过失犯的本质，新过失论则认 为结果避免义务是过失犯的本质。不过，认为预见义务是过失犯的本质的旧过失论，仍 然是当今有力的学说。因为，纵使行为人有义务采取防止结果发生的行动，但如果其没 有预见结果发生的义务，则不具备防止结果发生的避免义务，纵然结果发生，行为也不 是过失犯罪。
其二，注意义务的标准是客观的注意义务与主观的注意义务的统一。一般而言，过失 犯中的注意义务，是指在社会生活上所要求的平均人的客观注意义务及具体的行为人以 其能力为标准所要求的主观的注意义务。客观的注意义务，是指以抽象的一般人的注意 能力为标准，一般人不能注意的，不是注意义务的内容；主观的注意义务主张以具体的 行为人的注意能力为标准，行为人不尽自己的注意力于其力所能及的范围而注意的，即 为法律上的不注意。本来，关于过失犯中行为人的注意义务是存在争议的，即存在着客 观的注意义务与主观的注意义务之对立，也就是客观说与主观说之对立。主观说立足于 个人权利保护，而从各个人的注意能力中寻找注意的标准，认为主观恶性是过失犯刑事 责任的特征。行为人对其能够认识到的危险性事实，应该尽力履行注意的义务，如果违 反这一义务，就应负担刑事责任。问题在于，这样的注意义务是以行为人的注意力为限 度衡量，如果属于行为人的注意能力所不能达到的范围，而仍然要求行为人注意，就属 于强人所难。此时的注意标准，只能根据行为人的主观注意能力之高低来定夺，这与故 意犯罪以行为人的主观认识为标准是同样的道理。客观说立足于社会防卫立场，从社会 上一般的、普通人的注意能力中寻找注意的标准。它认为，社会上的每个人都有维护良 好社会秩序的义务，因此，注意义务应该以社会上普通人的注意能力为标准，并且力求 能使社会上的一般人共同遵守，而不是专门为特定之人而设定。所以，不注意的责任基 础不在于注意力的高低，而在于应尽而不尽社会所通常要求的注意义务；即使注意能力 稍稍差一些的人，如果不履行通常的注意义务，为了维护整个社会秩序，也不能免除其 刑事责任。主观说与客观说“各执一词，互相论难，均不免失之于偏，盖过失责任之本 旨，并不欲注意能力较低之人，负担其注意力所不及之注意义务，亦不欲注意能力较高 之人，负担过分之注意义务，是以注意之程度，固不可无一定之客观标准，以促一般人 之注意，但在客观标准范围内，又不得不顾及个人之注意能力。主观说使注意能力人负 担过分之注意义务，甚欠公允，而客观说对注意能力较逊之人，课以力所不及之注意义 务，往往智力较低者，虽以尽其所能之注意，犹不免于刑责，亦有未当，故于此二说殊 有这种调和之必要”，因此，现今一般认为，根据客观说“以一般人之最高注意限度， 而于此限度内，尚顾及行为人之注意能力，以主观标准为注意之最低限度舍长取短，兼 备主观说与客观说之精神，立论最为妥切”。(注：韩忠谟：《刑法原理》，台湾雨利 美印刷有限公司1981年版，第213页。)
二、注意义务与过失犯作为开放的构成要件之情形
由于注意义务是确定过失犯能否成立的核心，又因为注意义务本身理论的复杂，因此 实践中如何判断行为人是否有注意义务有一定难度。这种难度体现在根据何种标准判断 行为人是否有注意义务。这便产生了过失犯为何属于开放的构成要件的问题。
旧过失论认为，违法是客观的，有责是主观的，因此过失与故意一样都属于责任条件 或责任形式。过失的核心是不注意，如果这种不注意与结果之间具有因果关系，就肯定 过失犯的构成要件符合性；如果否认，就阻却责任。但是，随着现代科学技术高速度发 展，许多包含重大法益侵害危险的各种行为，如高速驾驶的交通工具，从事器官移植等 医疗行为不断增加，这些行为对社会具有有用性与必要性，故不能认为所有的危险行为 都是违法的；如果不联系行为人是否具有过失，就难以肯定是否具有违法性，就难以区 分过失与意外事件。而且，如果只在责任中讨论过失，就有陷入结果责任之虞。因此， 将过失从责任要素而转移到作为违法要素来把握，成为二战后有力的学说。这种观点进 一步发展为，过失也是构成要件要素。“因为构成要件是违法类型，作为违法类型要素 的过失，首先应当是作为构成要件要素的过失。这样，过失在构成要件、违法性、责任 三个阶段都成为问题。在构成要件与违法性阶段，过失所违反的注意义务，是以一般人 为基准的客观的注意义务；在责任阶段，注意义务则是以行为人为基准的主观的注意义 务。”(注：参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第231-232页 。德国学者耶塞克和魏根特认为，将客观注意义务与主观注意义务分别为构成要件与违 法要素和责任要素来考察具有很多的优点，一是有利于形成对“在实践中常常被过分强调的结果责任的抗衡。第二，即使行为人没有责任，同样可将过失行为与保安处分联系在一起。第三，如果在醉酒状态下实施的是过失行为，那么，(德国刑法)第323条规定的处罚的前提条件，是根据过失犯的客观标准来决定的，即使行为人因为醉酒没有能履行其注意义务。第四，如果判例从过失犯的客观方面出发，则会根据一般规则对特定情况下的注意要求作出解释。最后，过失犯的客观标准包含了承认较高的责任界限，它防止向具体的个人提出过分的要求，因此，有助于实现公平原则。”[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第678页。)
这样，有无破坏客观的、必要的注意义务，是不法的构成要件所要判断的；行为人依 其个人能力，是否有能力履行客观的注意义务，则是责任的问题。(注：Wessels，StrafrechtAT，22Aufl.，1992，S.206)
然而，不法构成要件所要判断的客观注意义务有相当难度。“客观的注意义务，原系 一般、客观的法律上的义务。虽以其现实行为为对象，仍有相当程度之细别，即带有相 当具体性。故注意义务，非仅课之于面临某特定事故之行为人个人，并应具有如平均人 处于行为人之立场，亦得要求其为同样注意之一般性、客观性。换言之，注意义务，必 于具体的行为人前，应要求其先存在平均人为对象者。论者因有注意义务，应置之于违 法性之领域者，学说上乃有以‘外部的注意’、‘客观的注意’、‘一般的客观的注意 ’等用语表现之，均系着眼于注意义务之性格。即如过失致死伤罪，虽系就纯粹的结果 犯而设，在形式上专以人之死亡或伤害之结果为其构成要件之要素，并未就其引起结果 之行动加以规定，但仍系基于过失之行动，非以行动与结果之关系为单纯之因果过程， 系综合行动与结果，因其不注意而引起结果之行动的法的意味。此类注意义务，因其具 有一般性、客观性，仍具有某种类型的意味，属于构成要件要素。”(注：陈朴生：《 刑法专题研究》，台北三民书局1988年版，第306页，第318页，第318页。)因此，要根 据客观注意义务确定行为人是否注意，就要斟酌在特定的危险状态下行为人并不打算有 意去造成的法益侵害在客观上要求什么样的行为。因此，构成要件该当的过失行为的不 法，不能仅因造成结果而最终决定。“如果结果是基于违反法秩序向行为人的交往领域 里认真的和有理智的成员在行为状态下提出的注意要求，如果结果的发生能被此等普通 人预见的，才存在过失行为。因此，在此意义上，过失犯的构成要件应当通过法官的评 价予以补充。”(注：转引自[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国 刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第677页；第677页。)故 注意义务之内容，仍应由法官就各个情形加以补充，“乃学者间有认过失犯之构成要件 ，为开放构成要件，或以补充为必要之构成要件。”(注：陈朴生：《刑法专题研究》 ，台北三民书局1988年版，第306页，第318页，第318页。)只有在经过法官的补充判断 适用后，才能再根据行为人的人格以及能力来考虑能否要求行为人对此等行为承担刑事 责任。显然，在不同的过失犯中，注意义务存在与否，只能由法官根据各个案件事实进 行个别性的判断；注意义务，或者更具体地说，是客观注意义务，属于需要补充的部分 。
而且，这种补充“不存在违反确定性原则的情况，因为，将不断发展的注意义务通过 审判实务以外的方法使其具体化的做法是难以想象的，而且，与法律内容相比，市民通 过自身体验往往更容易理解应尽的注意义务。”(注：转引自[德]汉斯·海因里希·耶 塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001 年版，第677页；第677页。)例如，我国刑法第233条规定的过失致死罪，何种情况下行 为人才具有防止他人死亡的义务，以及行为人是否具有此等义务，这都不是在该条文中 已经直接规定的问题，而是由法官基于司法实践的需要而逐渐明朗化的问题。再如刑法 对交通肇事罪的规定，交通工具的驾驶人员的注意义务，则是由法官根据有关道路交通 管理法规的规定作出补充判断的。本来，注意义务作为过失犯的核心，对于过失犯成立 的判断至关重要，然而，立法者却并没有在条文中将这一核心要素予以规定。过失犯注 意义务在立法上的欠缺，决定了它必然属于开放的构成要件——需要法官在适用时对这 一欠缺的部分作出补充判断。一般来说，法官补充的过失犯的注意“必须是经过法律证 明的一项法律义务。仅是习惯或道德要求一行为的，不构成此等法律义务。至于防止结 果产生的法律义务可以任何法律规范为基础。该法律规范处于成文法或习惯法，具有公 法特征或私法特征，是直接以特定之法律命令构成具体的法律义务，还是间接地以契约 构成有法律效力的行为义务，均无关紧要。(注：[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑 法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第217页。)不过，当根据习惯法来确定 行为人防止特定损害结果产生的法律义务问题时，究竟在多大的程度上能够证明则是非 常困难的。对此，德国学者麦兹格指出，“具体的义务内容只能是在最仔细地考虑案件 当时的特殊情况后才能确定。”(注：林东茂：《从客观归责理论判断交通事故的刑法 责任》，《刑事法杂志》第39卷第3期，1995年6月。)
总之，“过失犯的构成要件以及不真正不作为犯的构成要件，是有代表性的以补充为 必要的构成要件。为了把作为行为者人格之发现的行为纳入构成要件的类型之中，即使 对于过失行为、不真正不作为的行为也有必要明确其类型性的意义。为此，对于超出立 法技术限度的那一部分，就只能在一定的范围内用解释论来补充法定构成要件。”(注 ：[日]大zhǒng@②仁：《人格的刑法学の构想》，《法学教室》1990年第2期。) 而作为类型性意义的明确，那正是我们论述过失犯属于开放的构成要件的意义。它表明 过失犯在构成要件的类型上不是封闭的，而是开放性的。由于过失犯在本质上，都是价 值判断的结果，所以，“关于过失的判断，极需要做价值上的补充，这是刑法学解释(D ogmatik)很困难的问题之一。”(注：林东茂：《从客观归责理论判断交通事故的刑法 责任》，《刑事法杂志》第39卷第3期，1995年6月。)究竟根据什么标准以及最为妥切 地对过失犯的客观注意义务作出恰当的判断，需要站在开放的构成要件的角度进一步展 开。
三、过失犯作为开放的构成要件之补充适用方法
由法官补充适用作为开放的构成要件的过失犯罪，这除了是一个刑法理念和体制层面 的问题，更是一个实践操作的问题。法官究竟该如何具体操作以适用过失犯?
法官对开放性构成要件的补充适用，对个案自由裁量权的行使，是通过对刑法规定的 构成要件进行解释而实现的。因此，探讨法官如何适用作为开放性构成要件的过失犯问 题，就是探讨法官如何运用法律解释学原理适用刑法中过失犯的构成要件的问题。为此 ，笔者拟从对法律解释类别的鉴定着手，根据开放性构成要件的“开放”情形之不同， 确定与过失犯的开放形态之相适应的解释方法。
1.过失犯的适用方法
为了判决具体案件，法官必须探讨法律的意旨以获得作为裁判的大前提。规范地获得 处理一个具体案件的裁判大前提的过程，就是法学方法论上所说找法活动，也就是通常 所说的广义的法律解释。关于广义的法律解释究竟包含几种解释方法，则在法律解释学 上有不同见解，主要区分为三分说与两分说。前者以我国台湾学者杨仁寿先生为代表， 并在祖国大陆得到民法学教授梁彗星先生的继承以及民法解释学上的运用；后者以德国 法律诠释学大师、价值法学的代表人物KarlLarenz为旗帜，并在台湾地区得到著名民 法学者黄茂荣先生的发扬以及于民法解释学上的运用。
三分说。(注：杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第98页，第 139页。)认为广义的法律解释又包括狭义的法律解释、价值补充以及法律漏洞补充三种 方法。狭义的法律解释是对于不明确的法律规范，以文义、体系、法意、目的或合宪等 方法确定规范意义的内容。价值补充是对不确定法律概念及概括性条款的一种解释方法 。漏洞补充是指法律对于应规定未规定之事项，由于立法者之疏忽，未预见或情况变更 ，致就某一法律事实未设规定，造成“法律漏洞”，应由司法者予以补充而言。其中， 法律规定不明确，系属法律解释的范围；而法律欠缺规定，则系补充问题。以上三种解 释方法在梁彗星先生的“民法解释学”一书中被体现并运用。
二分说。认为广义的法律解释分为狭义的法律解释与法律补充两种方法或两个阶段。 狭义的法律解释是探求立法意旨并使之适用与具体案件事实。解释的方法有文义、历史 、体系、目的、合宪等几种解释方法。之于法律漏洞及其补充情况，则情况复杂，不一 而足。(注：[德]KarlLarenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司19 96年版，第225页以下，第281页，第285页，第282页，第282页，第279页以下。)法律 补充则是在法律可能的文义范围外适用法律的情形。(注：黄茂荣：《法学方法与现代 民法》，中国政法大学出版社2001年版，第353、354页，第302页，第330页，第294页 。)
三分说和二分说都承认狭义的法律解释方法，并对狭义法律解释方法的见解大致相同 。它们的区别在于，是否单独承认针对不确定法律概念和概括条款的价值补充方法。
笔者以为，二分说的见解更有道理。二分说学者关于法律漏洞的看法上存在着分歧。 有认为不确定法律概念与一般条款属于法律漏洞者，有认为不属于者。如果属于法律漏 洞，自不待言，按照漏洞补充方法适用之即可；如果不属于法律漏洞，则对它们的操作 适用属于法律解释。(注：黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社200 1年版，第353、354页，第302页，第330页，第294页。)这样一种理论较之三分法单独 将不确定功能与一般条款的适用独立为价值补充的做法而言，更为合理。三分法虽然将 不确定概念与一般条款的补充适用单列为法律解释之一种，但是，并无理由之说明。此 其一。其二，透视所谓的针对不确定功能与一般条款的“价值补充”法，其内涵极不明 确，且与狭义的法律解释和漏洞补充并不能截然分开，易言之，这两种解释方法中并非 不含价值补充的因素。可以说，任何解释都是一种解释者主观因素不同程度的介入，都 具有价值补充的成分。再者，价值补充方法因其抽象性而并无自身的适用规则，其最终 结局往往就是通过狭义的法律解释的方法来完成，所以即便连持二分法的学者也指出， 价值补充与狭义的法律解释方法关系“自属非浅”。(注：杨仁寿：《法学方法论》， 中国政法大学出版社1999年版，第98页，第139页。)而所谓“自属非浅”实际上就是对 法律解释方法的运用。既如此，将价值补充单列为一种独立的法律解释方法就失去了其 独立性的意义。基于以上理由，笔者赞成二分法，反对将不确定法律概念与一般条款单 独作为一种需要解释的法律文本形式，并将其适用方法——价值补充单列为一种法律解 释方法的做法。
对以上法律解释学的观点阐释意义在于确定开放性构成要件究竟属于何种需要解释的 情况，进一步确定对之适用的解释方法。既然笔者赞同二分法的观点，这意味着对开放的构成要件要么使用确定规范意旨的法律解释方法，要么适用补充法律漏洞的漏洞补充 方法。那么，在开放性构成要件中，何种情况属于法律漏洞，何种情况不属于，就是问 题的关键了。因为明确了这一问题，相应的解释方法就是相对容易的事情。
笔者以为，过失犯不是法律漏洞，对它们应以狭义的法律解释方法适用之。
法律是否有漏洞?这曾是一个在法学史上被争论过的问题。概念法学、纯粹法学者否认 有法律漏洞，法律体系在他们看来是封闭的完备的，是一个具有自足性的逻辑体系。自 由法学、利益法学及现实主义法学者等从“活法”论出发，认为成文法只是“活法”的 文字形式，于此之外，现实生活中还存在许多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞， 它们有待于以科学的方法探求之。本世纪以来则一般均承认有法律漏洞之存在，“欧陆 法系不论，即如美国亦均承认法律漏洞之存在，并进而肯定司法造法的功能。”(注：J .Stone，op.cit.，pp.227-229.)总之，任何法律皆有漏洞，系今日各国判例与学说公认 之事实。
过失犯为何不属于法律漏洞?这须结合法律解释学上法律漏洞的相关理论分析。按照KarlLarenz的观念，法律漏洞，是指法律对其规整范围内的特定案件类型缺乏适当的 规则，或者立法者有意保持沉默，对应该规定的规则不予规定，或者依规则的意义及目 的，其不宜适用于某具体案例，而导致的计划上的不圆满性。(注：[德]KarlLarenz： 《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第225页以下，第281页 ，第285页，第282页，第282页，第279页以下。)
理解法律漏洞有几个要点，一是法律漏洞并非法律规定上的空白。Larenz指出，法律 的“漏洞”并非“未为任何规定”，毋宁是欠缺特定——依法律规定计划或其规整脉络 ，得以期待——的规则。基于这一点常被误认，因此Larenz指出，“此点如何强调均不 为过。”(注：[德]KarlLarenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司 1996年版，第225页以下，第281页，第285页，第282页，第282页，第279页以下。)二 是违反计划性。这是指违反立法计划或立法意图。只有在立法者无意的沉默，即立法者 疏忽或未预见或者情况变更，导致法律就其规整范围内的事实缺乏适当规则时，才属于 违反计划性。如果是立法者有意的沉默，则不是法律漏洞。“法外空间”系立法者有意 的沉默，不具备“违反计划性”，(注：[德]KarlLarenz：《法学方法论》，陈爱娥译 ，台湾五南图书出版公司1996年版，第225页以下，第281页，第285页，第282页，第28 2页，第279页以下。)所以不是法律漏洞。换言之，只有在已属法律调整范围之内的问 题上，法律的规定不完全时，才属于违反了计划性。而法律调整范围之外的诸问题，系 立法者未加理会，属“有意”的沉默，不违反计划性，因而不是法律漏洞。(注：黄茂 荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第353、354页，第302 页，第330页，第294页。)三是不圆满性。这是法律漏洞的要点，又称不完全性，是指 法律规定有欠缺或不完全的场合，应承认法律有不完全性。依此见解，以法律规定的可 能文义作为解释的界限，凡超过此界限，即应属于漏洞补充。换言之，法律规定的可能 语义范围——违反字义，不能涵盖所要处理的事态，即存在法律漏洞。(注：黄茂荣： 《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第353、354页，第302页， 第330页，第294页。)Burckhardt认为，假使不加入法律欠缺的规定，法律规范根本无 法适用时，此时才构成法律漏洞。Larenz认为，这属于规范本身的不圆满性，可称之为 规范漏洞。(注：[德]KarlLarenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公 司1996年版，第225页以下，第281页，第285页，第282页，第282页，第279页以下。)
过失犯乍看起来似乎是法律漏洞，因为它们也属于法律设定了的规整规范，但是对于 根据规整的意义或脉络欠缺某特定的规则——义务的规定；而且这种义务还需要法官的 补充。但是，不真正不作为犯与过失犯并不具备法律漏洞的违反计划性和不完全性。立 法者的疏忽或未预见或情况变更导致的立法者无意的沉默，即无意的对某项特定规则未 规定才能谈得上违反计划性。因此过失犯对特定义务的未规定均没有违反计划性，也不 具备不完全性。
过失犯的注意义务是其成立要件。刑法中已经规定了过失犯的种类有疏忽大意的过失 和过于自信的过失两种，前者是应该预见而疏忽大意没有预见以至发生损害结果的情况 ，后者是已经预见而轻信能够避免，以至结果发生的情况。那么，当我们分析分则中的 具体过失犯罪时，无庸质疑，每一个过失犯都应该具备注意义务，换言之，仅仅根据条 文对过失犯的主观过失的规定，就已经明确其要具备注意义务，只不过在是否具备注意 义务的问题上还需要进一步的解释确定，而这种确定因其大前提——应具备注意义务— —已经明确，所以，在此前提之下，对是否具备注意义务以及何种注意义务，则当然属 于在“过失”的文义之内的解释了，换言之，对注意义务的确定没有超出法条的可能文 义。因此，过失犯不具备不圆满性。而立法者对于过失义务的未规定，显然也不属于疏 忽或未预见或情更，因为立法者已经在总则中设立了一个概括性总览性的关于过失 义务的规定。
退一步，也许笔者以上的分析未必合理，但是，如果我们进一步分析法律漏洞的有关 理论，也可以断定此二者不属于法律漏洞。我们不妨先假设不真正不作为犯与过失犯属 于法律漏洞并根据法律漏洞的补充方法分析之。法律漏洞的补充方法有类推适用，即对 于法无明文规定之事项，比附援引与之类似的规定适用之；目的性限缩，即根据法律规 定的立法意旨，将法律规定之文义范围予以限缩；目的性扩张，即对于超过法律规定之 文义的范围将规范扩张适用于该文义原不包括的类型；有法官造法，即就现存实在法毫 无依据之类型，法官创造其规范依据以适用之。(注：[德]KarlLarenz：《法学方法论 》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第225页以下，第281页，第285页， 第282页，第282页，第279页以下。)虽然笔者在此分析的正是不真正不作为犯与过失犯 的适用方法，而这两种犯罪类型的适用方法在实践中已操作良久，但是，此处我们不妨 将长期以来对这两种犯罪类型的适用做法视而不见，假设它们是于我们全新的犯罪形态 ，然后我们再试着用以上四种方法适用之。先看类推适用，它不同于类推解释，它不是 在可能文义的范围内阐释法律，是一种援引其他类似规定适用于具体案件的做法，那么 ，对于某一过失犯中注意义务的确定显不属此列。因为过失犯注意义务的确定所以成为 问题，就在于法律上未有规定，因此，不存在有此过失犯可援引其他过失犯注意义务规 定的问题。目的性限缩与目的性扩张也无法适用，对于一个没有规定注意义务的过失犯 来说，对注意义务的确定就是对“过失”含义的确定，是对不明确法律规范的明确，这 里不存在限制，也不存在扩张，只有对是与不是的确认，即是否注意义务?至于法官或 司法造法，显然离题更远。确定过失犯的注意义务，是就刑法中已然存在的实在法类型 没有明确的部分内容进行确定，而与根据法理念或惯例造法无丝毫瓜葛。纵或我们不明 了不真正不作为犯或过失犯的适用方法，但是，仅根据这两种犯罪的法理分析，我们也 可以断定，所有漏洞补充的方法于过失犯均不适用，而且毫无可能。这意味着，过失犯 必定是通过其他方法来适用的，而无论其他方法为何，总之不是漏洞补充中的任何一种 方法，因此，我们可以逆推，过失犯不属于法律漏洞。
综上所述，过失犯不属于法律漏洞。根据笔者所赞成的二分法，既然它不属于法律漏 洞，那么，对它的适用方法当然就是狭义的法律解释了。
然而狭义的法律解释的方法多达十多种，包括，文义解释、法意解释、扩张解释、限 缩解释、当然解释、目的解释、合宪解释、比较解释与社会学解释等。具体应该以其中 的哪一种或某几种为主，在法律解释学上是一个未有断论的问题。笔者以为，法官在解 释法条以适用于个案时，可能并不是有意识的适用哪一种解释方法的过程，而毋宁是根 据各个法条的特性及案件的特点，下意识地运用不同的解释方法解释的结果。当我们一 涉及到实际的法条和案件时，这种解释就会变得很明晰。所以，狭义的法律解释虽然方 法繁多且解释学上的理论争论也很复杂，但真正适用起来并不可怕。
2.以交通肇事罪为样本的法律解释操作分析
交通肇事罪是一种过失犯罪。该罪过失的确定不存在问题。因为《道路交通事故处理 办法》第2条规定，本办法所称道路交通事故(以下简称交通事故)，是指车辆驾驶人员 、行人、乘车人以及其他在道路上进行与交通有关活动的人员，因违反《中华人民共和 国道路交通管理条例》和其他道路交通管理法规、规章的行为(以下简称违章行为)，过 失造成人身伤亡或者财产损失的事故。那么，作为一种比一般的行政违法行为性质要严 重的交通肇事罪，它在主观上当然是作为一般行政违法行为过失心态的延续。
对于过失犯而言，于法官需要补充的部分主要是在疏忽大意的过失情况下。因为在过 于自信的过失犯中，行为人已经预见，只不过因为轻信自己有能力能够避免，而又未能 避免以致发生了严重的危害社会的后果。此时，不存在行为人有无预见义务的问题，而 且，客观危害后果的发生也是现实的，因此，过于自信的过失犯违法性问题容易解决。 而在疏忽大意的过失中，虽然同样发生了严重的危害社会的后果，但是，后果的发生究 竟是由于意志以外的原因，还是由于行为人应该预见自己的行为有可能发生危害社会的 结果，而因为疏忽大意没有预见而造成?具体到我们选定的模本——交通肇事罪中，如 何确定在疏忽大意的过失情况下行为人是否具有预见义务?对此，我们不妨以一个案例 为演示。
如被告人某甲于某日驾驶车辆往市区运送西瓜后返回西郊。途径一三岔路口，甲的车 本应向右行驶。但是由于甲连日开车，睡眠不足，精力不集中，而忘了打向右的方向盘 ，不慎将路边的两个行人当场撞死。
案情显示，本案中某甲并没有预见到自己驾车经过三岔路口时会撞死人，换言之，不 是过于自信的交通肇事，而是疏忽大意，其行为已构成了交通肇事罪。那么，我们是如 何确定他具有应该预见的义务?而不是意外事件?
这就要根据疏忽大意的理论分析。疏忽大意成立的前提条件就是能够预见，有预见的 能力。对预见能力要从主客观方面的基础事实综合加以判断，即根据行为人的认识水平 与行为本身的危险程度和客观情况综合来看，行为人可以预见。预见的内容，必须是法 定的危害后果。就本案来说，某甲作为司机，其职业要求他在驾车行驶的过程中必须遵 守交通法规，注意路人与行人及公私财产的安全。驾驶职业本身就要求司机必须遵守一 些规定，比如不能酒后开车，不能疲劳开车等，以保证出行的安全。而某甲正是在疲劳 的情况下，还驾车上路。因此，他首先有预见的义务。而从案发的实际情况来看，某甲 的认识水平表明，他对于车在行驶过程中遇岔路时，应该打方向盘而拐弯，是不难预见 的。这可以说是司机驾车的一项基本常识。用这一注意义务要求他，并没有脱离他作为 司机所具有的最基本知识。何况，某甲只是睡眠不足，精力不济，如果他稍稍将精力集 中一些，打起精神，完全可以预见得到，在三岔路口不打方向盘时会发生什么后果。至 于本案发生的后果，也正是作为司机所应该预见的后果，换言之，它们是法定后果。我 们要求某甲预见的也正是这一后果。死亡两人的后果发生不是因为某甲不能预见或无法 预见，因此，本案不是意外事件，某甲具有应该预见的义务，他的行为构成交通肇事罪 。
在确立交通肇事罪中疏忽大意的预见义务时，显然我们首先运用了文义的解释方法。 因为既然是过失，就必然要根据过失犯罪的意义来确定。如果根据过失犯关于过于自信 和疏忽大意的分类，并结合案情将前者排除以后，剩下的就是根据总则关于疏忽大意的 过失犯罪的规定来分析，行为人是否有预见的义务。这一过程，实际上就是对一个具体 案件中什么是疏忽大意作了解释，只不过，在交通肇事罪本身条文中没有直接规定疏忽 大意的过失的定义罢了，但这种没有规定，前已述，只是立法技术上的处理，并不表明 这一规定与交通肇事等过失犯罪无关。实际上，它们是属于交通肇事罪的构成要件的。 而在文义解释的过程中，通过对意外事件的排除，实际上就运用了论理解释法中的反对 解释方法。因此，就本案而言，通过文义解释和论理解释，我们得出了最后的结论。
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关键词：计算机网络；漏洞；防范措施
1 计算机网络安全的简要分析
计算机网络安全从概念上定义为对电脑中的各部分组成的数据进行防护，防止因为不经意的和有意图的目的使计算机数据受到严重的损坏或者泄露，才可以保证计算机能够正常的进行程序的运行或者网络运行的连贯[1]。计算机网络安全从定义上来解释就是保证计算机网络的数据安全。但是从另一方面上来看，计算机网络设计方面非常广泛，包括数据的私密性、不可缺失性、实用性、连贯性与控制范围等等。
1.1 计算机安全的漏洞
计算机网络漏洞指的是计算机在保证私密性、不可缺失性、实用性、量惯性以及控制范围的部分上对一些对象产生了威胁。其一，计算机全部数据内容和计算机网络技术存在的技术漏洞导致了计算机网络系统的不可靠性。其二，因为计算机网络数据的可分享性与散播速度范围广泛，使得计算机在编译、导出、散播以及运行的同时也极其容易使数据信息外漏、盗取、肆意修改、顶替、毁坏和病毒感染。其三，在科技技术飞速发展的背景下，进行计算机网络攻击的难度越来越小，同时造成的损坏程度也越来越大，攻击方式多种多样，使计算机安全系统反应缓慢，在短时间内破坏程度迅速增加，无用数据的遗留问题、恶意攻击病毒等均让计算机网络处于一个高危的环境中[2]。多种多样的破坏手段在网络服务与电子设备上的应用更是比例更大。
现在计算机网络技术安全的漏洞主要体现在四个方面：数据的保存不当、程序运行错误、数据整体性的毁坏与数据的不合理应用。
数据的保存不当指的是数据在有意识或者无意识的情况下泄露到某个未经允许就进行使用数据的渠道，此种方式的漏洞的主要来源在于一些盗取或者数据的非法预测的手段[3]。运行程序错误指的是数据和其他信息的正常运行再到恶意的拦截。导致这种恶意拦截的原因有跟多，例如入侵病毒对计算机系统的持续性破坏，利用程序漏洞进行不被允许的、几乎没有办法运行的访问所导致的数据存储异常的情况，进行不必要的软件运行导致系统进程卡顿或者死机，进而致使正常的计算机用户也会在使用过程中遇到程序无法运行的状况。程序运行错误持续性出现的另一种原因可能是计算机系统在运行过程得数据上遭到破坏。因为这用计算机网络攻击的发源地无法进行确认，所以几乎无法找出攻击的来源。数据整体性的毁坏指的是对技术及信息的运行手段进行非法的盗取，对信息进行删减、整改、添加过着替代等手段使计算机系统适合入侵的设计；肆意插入和整改信息通过影响对象的正常运行，导致计算机系统内遭到严重的破坏并且极有可能无法进行恢复。数据的不合理应用指的是一些数据信息再被窃取后发送的其他合法的终端中运行[4]。例如攻击计算机系统的人在入侵移动服务的根据点后发出一些违法的内容等。当然计算机网络漏洞的形式也包括顶替、病毒攻击、数据篡改、非法的盗用信息、程序运行异常、数据信息泄露等主要漏洞。
1.2 威胁网络安全的因素
自然环境、偶然事件；技术人员的破坏；非主观上的破坏例如操作不规范，防范意识较弱等等；人为破坏：因为高水平技术的网络攻击人的攻击，例如强行登入、对计算机病毒的融合、强行介入等；数据泄露（所有部分的数据泄露）；数据的遗失；信息的贩卖，例如数据信息的盗窃等；数据流战争；计算机协议中的漏洞等。计算机网络漏洞分为两种，第一种是嵌入式漏洞，例如顶替、支路偏离、专利性的攻击；第二种是带入漏洞，包括木马病毒与熊猫病毒等。
2 网络安全措施
计算机系统安全保证面临多种顾忌，是目前非常棘手的问题。对于一个整套的计算机网络保护系统来说，最基础的安全保障有三种。第一种是相关的法律规定、运行准则和合法授权的背景。第二种是安全手段，例如身份验证、杀毒软件、预防病毒的软件等等。第三种是合理的管理规，例如技术与法律规范。重要的法律规范包括具有及时进行安全问题应对的措施，及时对已存在的安全保证系统进行漏洞的查找与修改，用来降低系统被攻击的可能性。以上三种安全保障手段是一个计算机系统必不可少的部分[5]。
2.1 完善计算机立法
在目前的有关计算机网络技术安全方面，我国已经下发了相应的有关法律和规定。不过当前的攻击技术发展水平的飞速跃进，使现有的计算机安全系统还是处于不安全的环境之中，因此不仅需要严格遵守我国对计算机网络罪犯的处罚和禁止，还需要进一步更改有关的法律规定，以确保让我国计算机网络在各个领域中的正常应用，提供强大的法律保护。
2.2 网络安全的关键技术
（1）防火墙技术。计算机网络防火墙技术可以用来进行计算机网络互相访问安全的保证，预防连接计算机的各种终端设备对计算机系统进行恶意毁坏，对计算机内部的数据信息进行修改、删除、替代等破坏。防火墙技术通常可以在计算机与其他一个或者多个电子设备进行连接或者数据访问的过程中进行安全的探测，来判断计算机的数据信息访问是否处在被允许的环境之中，并且会对访问过程进行实时的探测。
（2）防病毒技术。因为目前科技水平的提高，计算机系统的攻击方式与手段越来越难以预防和发现，计算机网络攻击的预防除了涉及到一个对象、一个方案、一个规定等还是一种信息的集成。
（3）检测系统。攻击手段的探测技术目前成为了计算机工作者的一个关注焦点，这是一个对计算机网络进行主观意识上的提前性的预防手段，对计算机的各个部分以及运行过程进行实时的维护，对某些意图攻击计算机的病毒进行拦截。目前检测系统的领域主要包括离散型攻击探测、高级技术探测以及整体化数据信息的探测等。
（4）身份认证。身份认证技术指的是计算机网络在运行之前对使用用户身份进行确认后才是程序的运行。计算机网络系统中对用户的信息都以特定的形式存放在一个虚拟的单元格中。不过计算机网络只能够根据输入的数字化信息进行用户的判断，所以目前的用户安全身份认证也只能通过数据编程进行。
3 结束语
通过上述对计算机网络安全漏洞的存在与相对应的解决措施的简要阐述，表明了在现在科技飞速发展的背景下，系统的漏洞形式越来越多，计算机网络安全保证的措施也需要不断更新尤其是针对计算机内部信息攻击的安全措施。目前，计算机网络安全已经成为了数字数展的关注热点，其涉及领域广泛，并且对以后的科技技术的发展有着不可或缺的推动作用。当今的技术正在逐渐步入到一个计算机全面的信息共享阶段，所以，计算机网络安全的保证成为了计算机数字时代的前提。
参考文献
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[4]张鹏.计算机网络安全漏洞及防范措施[J].煤炭技术，2012，31（11）：217-218.
[关键词]政府；电子政务；信息安全；策略
[DOI]10.13939/ki.zgsc.2017.15.313
由于我国近几年电子商业产业发展势头十分迅猛，政府办公政务处理工作也越来越依赖于电子政务处理，由于电子政务具备行政透明性、办事效率更高、节约政府行政成本等优势，因此现如今各地市政府都致力于建立完善的电子政务机制，尤其需要注意电子政务的安全性问题，我们要致力于利用构建安全性比较强的电子政务处理系统提升政府处理公务能力。接下来，笔者将谈一谈在进行电子政务建设的过程中出现的一些问题，并且针对出现的问题提出相应改进策略。
1 政府电子政务信息安全问题
1.1 电子政务网站漏洞，造成信息安全问题
在进行政府电子政务网站架构的过程中，由于互联网技术起步比较晚，在很多技术层面还存在着问题，相比较于外国先进国家的电子政务网站还具备相当的差距，在电子政务办公网站有一些容易被攻击的漏洞存在，尽管一些政府办公的网站采用内外网隔离的方式以及专用网和因特网互相隔离等安全防范措施，在一定程度上消除了网站被攻击的漏洞，但是依然是有迹可循的。
由于网络通信的形式本身就具备一定的漏洞，很多的网络通信信息都是通过电磁波的形式来传播，如果人们能捕捉到包含通信信息的电磁波，再利用特殊的破解手段，就能盗取到客户的信息。部分黑客们利用SQL注入攻击的手段，将SQL攻击命令注入Web的表格中，再通过欺骗性域名、字符串来达到攻击网站服务器的目的。还有一些黑客会利用跨站点脚本的手段来查找到网站中存在的漏洞，在网站中插入一些自己设定的链接来偷取浏览网站的用户的信息。其中还有一种比较常见的攻击网站方式为DDos攻击方式，这种攻击方式往往比较隐蔽，不容易被信息安全维护员发现，其主要是通过一些合乎网站服务器的命令进行反复占用网络资源，让服务器超载，从而在进行其他网络游客命令要求的时候不能及时进行响应，也就是我们常见的服务器卡顿现象。
1.2 电子政务管理漏洞，造成信息安全问题
由于我国互联网产业发展过快，人们对于互联网的认识速度还没有跟上互联网发展的步伐，在进行电子政务相关建设工作的时候，对于从事政府事务处理的人员的管理方面有一定的漏洞，我国现在缺乏一个具备最高管理权威的相关信息安全规划机构去管理相关的信息安全事务，而且在地方上的政府电子政务环境下，内部管理也比较薄弱，对于内部人员的监控力度不到位甚至是没有监控措施，很多操作都没有阻断措施，导致一些黑客有机可乘，利用管理漏洞偷取用户信息，造成信息安全隐患，甚至是一些政府人员也利用职务之便进行用户信息的偷取。
1.3 电子政务法律漏洞，造成信息安全问题
由于我国电子政务相关体系仍然在建设之中，不仅仅是电子政务方面的信息管理法律法规，甚至于整个互联网行业的法律法规体系也不够完善，仅仅是近些年出台的网络信息相关法律还是远远不够的，其适用范围仍然不够广泛，不能全面应用于电子政务运作中，就给了黑客们犯罪打“球”的机会，而且往往由于网络管理秩序混乱，不能给黑客及时的惩罚。
2 政府电子政务信息安全问题应对策略
2.1 加强网络安全防护，提升信息安全
政府在进行电子政务网站构建的时候就需要加大网站完善力度，要重视网站安全级别，对于网站响应的服务器和操作系统，甚至所用的通信网络都进行及时的更新与升级，不断加固网站安全级别，鼓励各个安全部门加大对于网站防护系统的开发，致力于开发出响应国家电子政务推动号召的新型安全系统。这也需要国家加大对于电子政务方面信息安全开发的投入，积极鼓励相应人才研发出适合中国本土的核心技术，多多应用我国自主开发的源代码相关信息安全产品。
在电子政务实施中，要注意提升计算机安全技术相应的平台作为支撑，设置相对应的网访问权限，让参与电子政务的工作人员建立相对封闭的网络访问途径，提升网络安全防护能力。
2.2 加强信息保护政策，提升信息安全
面对我国信息安全管理方面的薄弱问题，我们要严格实施人员管理制度，制定相关的比较严格的监督政策，定期进行数据备份，避免由于管理疏忽导致黑客成功入侵破坏数据的情况，并且在各个部门之间都要设置权限和监督，面对涉及的重要机密问题，使用内部网络访问的管理办法限制信息获取人员的数量，进而减少信息泄露的概率。我们还可以通过在信息访问过程中添加网络域访问控制、人员身份识别等加密方式，尽可能地进行信息保护。另外，我们还需要提升政府人员对于信息保密的认识，给员工们进行定期的相关信息安全知识培训，从潜移默化中保证工作人员重视信息安全问题，让从事电子政务的人员能具备比较强的安全意识。给各个部门不同的访问权限，让各个部门人员各司其职，控制数据文件的操作能力，并能在每一次数据操作后都能留下记录。政府也需要从高校中大量招收专业技术过硬的人才，进行信息安全专业人员的补充，从主观层面上提升电子政务安全级别。
2.3 健全法律体系框架，提升信息安全
要不断健全相关电子政务法律体系，加速计算机相关法律的完善速度，修补电子政务推进中的漏洞，保证电子政务流畅顺利地进行。通过法律的强制性保护来提升电子政务信息的安全。政府可以通过加强网警专业知识培训，提高网络安全人员的素质，从而提高网络犯罪追查力度和效率。对发现的安全漏洞进行迅速修复，并根据攻击记录寻找源头，迅速打击各类网络犯罪，对一些通过网络进行重大犯罪的黑客加大处罚力度。通过大量的宣传来加强全民网络意识，让人民达成共识，遵纪守法。
我们可以模仿国外的一些国家制定比较完善的信息安全法律法规，按照《官方信息安全保护法》等保护信息安全的法律法规，来加强对信息安全法律的保护能力，通过加强立法层次的形式来统一相关的法律处罚标准。在现有的信息安全法律法规中添加对于个人用户隐私保护法、数字媒体法等法律法规，尽量与国际信息安全保护标准接轨，根据我国现有国情，构建符合我国国情的信息安全相关法律法规，保障我国计算机网络用户的合法权益，明确信息安全问题责任判决问题，加大对于从事相关电子的约束力和管理。创建良好、优越的电子政务发展环境。
3 结 论
总之，随着互联网技术的不断发展，在电子政务不断完善的过程中首先要完成的是对于信息安全保护方面框架的建设。只有在电子政务系统中保持信息的安全，才能让政府办公的时候进一步提升办公透明度以及事务处理效率。这对于从事电子政务信息安全问题的人才来说是一个很大的机遇和挑战，相关人员只有不断提升自我专业能力，把电子政务处理系统的网络方面、信息漏洞方面进行不断完善和加固，才能促进政府办公网络化的进一步发展。
参考文献：
[1]侯亚杰.电子政务信息安全问题的研究[J].办公自动化：学术版，2015（6）：42-44，48.
关键词：信息安全，计算机软件，软件开发，软件运行
0引言
计算机软件的开发与使用都是推动计算机行业发展的关键，是发挥计算机作用和价值的可靠工具。时至今日，计算机软件已经广泛覆盖各个领域，如学校管理、医院管理、生产管理、数据处理等，可谓是现代社会不可或缺的基础工具。随着信息技术发展的信息安全问题对计算机软件的开发和使用有着巨大威胁，如果不能采取有效对策加以应对和处理的话，必将造成严重的影响和破坏，引发巨大的经济损失乃至社会恐慌。因此，基于信息安全优化计算机软件技术开发使用十分有必要。
1计算机软件开发面临的信息安全问题
软件本身存在安全问题。计算机软件在开发时由于资金、专业技术、开发管理等方面的原因，可能出现各种各样的安全问题。就目前来看，计算机软件开发所导致的软件安全问题主要体现在软件防护层面，即没有根据根据软件实际情况提供相应的可靠防护，直接导致软件存在安全漏洞，容易被利用。（1）软件本身存在漏洞会危及计算机安全，可能被黑客抓住漏洞并进行攻击；（2）软件的防盗版机制不够完善，再加上知识产权相关的法律、政策、制度等有所缺陷，可能会出现盗版猖獗的情况，给软件企业造成难以预估的经济损失。软件运行中面临安全问题。在计算机软件运行过程中，面临着不少的安全问题。（1）计算机本身存在安全漏洞。实际上对任何计算机而言，不管使用的是什么硬件，应用的是什么系统，都或多或少地存在一些安全漏洞。这意味着安装在计算机上的软件，都可能遭遇各种安全威胁。一旦计算机安全防护系统的漏洞被利用，那么将会严重威胁计算机软件的安全、正常运行。（2）病毒入侵或黑客攻击威胁巨大。随着互联网的发展，信息安全问题便层出不穷，而病毒入侵、黑客攻击等正是令广大计算机用户头疼的主要安全问题。在病毒、黑客等的攻击下，计算机安全难以得到有效保障，轻则影响计算机运行速度，重则导致计算机中的重要信息被窃取、破坏，计算机软件自然也难免其害，甚至可能出现计算机直接瘫痪的情况。
2计算机软件技术中的信息安全对策
软件开发人员的责任。实际上不少软件安全问题都是由于人为原因所造成的，如安全防护意识不足、专业技术水平偏低、职业道德水平不高等。因此为了尽量减少软件开发使用中的安全问题，有必要全面提高软件开发人员综合素养。软件企业应当根据自身实际需要，以专业技术水平作为硬性指标，指导人才招聘及考核培训工作的开展，确保所有在岗的软件开发人员就能在技术层面满足岗位要求，进而保障软件开发中技术层面的安全防护。同时软件企业还应当加强安全防护意识宣传和教育，致力于增强软件开发人员的安全意识，促使开发人员在软件开发过程中关注各种软件安全风险并进行处理应对。另外企业还应当加强职业道德教育，结合相关法律以及企业内部制度加强监管，严厉打击恶意泄露软件技术、信息的行为，以免恶意竞争对计算机软件开发安全造成严重威胁。计算机软件维护。不管是在软件开发还是在软件使用过程中，都需要做好相应的维护工作。对软件开发进行研究跟踪与适当检测，准确把握软件开发进度、技术水平、功能实现、安全防护等要素，进而及时发现软件开发中存在的种种问题并加以修复和完善，提高软件开发水平，保障软件开发过程中不会出现因硬件设备问题、黑客攻击、病毒入侵等所导致的数据丢失等问题，保障软件开发进度的有效推进，同时减少软件安全漏洞。而在软件使用过程中，同样需要做好相应的维护工作。借助漏洞修复技术实现对计算机漏洞的自动扫描，并根据扫描结果及时修复漏洞、排除潜在威胁，有效避免外界攻击对计算机安全、软件使用安全所造成的威胁。技术人员也需要定期对计算机进行全面检查，进一步保障计算机软件运行环境安全。软件企业还需要对软件漏洞进行检测，及时发现其中的安全威胁并通过软件升级的方式修补漏洞，增强软件使用的安全性。知识产权的法律政策。不少计算机软件在问世后便被盗版破解，大量盗版软件会对正版软件的销量造成严重影响和冲击，导致软件企业遭受巨大的经济损失甚至破产。而计算机系统或者软件本身或多或少地存在一定安全漏洞，这意味着难以完全从技术层面杜绝盗版软件，还需要从法律、政策、制度等层面采取有力措施加强对正版软件开发使用的保护。在知识产权愈发重要的当下，国家应当积极完善计算机软件相关的知识产权法律法规，出台相关政策，完善相应制度，加大监管力度，严厉打击软件盗版行为，加强对计算机软件开发使用合法权益的保护。信息加密技术。信息加密技术是计算机软件开发使用中的关键技术。从正版软件权益层面看，合理运用加密技术能够有效防止软件被盗版破解或者延缓盗版破解的时间，从而最大程度保护正版软件为销售量以及经济效益。从计算机软件使用安全层面看，应用信息加密技术可以对重要信息进行加密，能够在很大程度上防止计算机信息因黑客攻击、病毒入侵等而泄露。最为基础和常见的加密技术是密码加密，通过账号密码登录的方式提供相应权限，没有权限的人员不得获取计算机或者软件的而信息。当前密钥加密技术的应用主要包括私钥加密技术和公钥加密技术两种，前者指信息的接受者和发送者都使用相同的密钥，后者则指将保密性全部集中在极其复杂的数学问题上的。在计算机软件中应用信息加密技术，能够有效防止外界潜在危险对信息的侵犯，从而避免出现信息泄露、信息遭篡改等问题，维护计算机使用企业或者个人的利益。当前较为常见的软件保护技术有序列号保护、时间限制、KeyFile保护、CD-check、反跟踪技术、反-反汇编技术、软件狗、Vbox保护技术、SalesAgent保护技术、SecuROM保护技术、让UN盘加密技术等。另外量子加密技术也是计算机软件使用中较为常见的技术，其本质在于通过对计算机数据进行检测来实现精密监测。量子加密技术与信息密钥保护技术相结合，能够实现双重防护。一旦密钥出现技术故障或者遭遇破坏入侵，通过量子加密技术都能实时检测到相应数据，找出问题并为相应的漏洞修复提供必要支持。防火墙技术。防火墙技术是由计算机硬件与软件共同所组成的而系统，具有强化内部网络安全性、限定内部用户访问特殊站点、防治内部攻击、网络地址转换、虚拟专用网等作用，能够形成网络安全屏障，配置网络安全策略，进行监控审计，防止内部信息泄露。在计算机系统中构建防火墙，配合防病毒软件，能够有效防止计算机系统以及软件遭受外界入侵。病毒入侵检测技术。病毒入侵监测技术实际上就是通过安全信息采集、计算机系统分析等方式，对网络、操作系统中不同入侵关键点进行联系，从而检测是否存在病毒入侵、黑客攻击等威胁计算机安全的因素。一旦检测到异常数据，系统会自动对数据进行处理，并采取相应的防护措施保护计算机以及软件安全。不管是在软件开发还是在软件使用过程中，合理应用病毒入侵检测技术都是保障信息安全的关键，防止具有威胁性的数据与信息进入计算机系统或者计算机软件。而且随着现代信息技术的快速发展，诸如通信技术、人工智能技术等先进技术也在入侵检测技术中得到了一定程度的应用，大幅增强了入侵检测技术的实用性，从根本上保障了入侵检测的时效性与可靠性。
3结语
必须重视信息安全问题，并采取有效措施进行处理。软件企业应当对软件开发及使用中的信息安全防护高度重视，重点从技术层面着手，加强信息安全防护。同时结合国家法律政策进一步加强安全防护，并指导计算机企业用户和个人用户做好计算机安全防护工作，最大程度保障软件在开发和使用过程中的安全性与可靠性。
参考文献
[1]王文勇.计算机软件漏洞检测系统的设计与实现[D].黑龙江：哈尔滨工业大学,2012.
不久前福州市83岁退休干部当街跌倒后，路人无人敢扶，两位本欲伸手的路人最终也犹豫退缩，老人最终猝死。对于这种行为，媒体上议论纷纷，而此前深圳福田的另一起类似事件发生后，被指称不肯扶起老人的保安拒绝认错，许多人对此表示理解，并称换了自己也不会去扶。许多评论都认为，南京“彭宇案”的判决，寒了大家的心，让大家担心成为彭宇第二，而不敢伸出关爱之手。
一味指责人心凉薄、试图从道德层面呼吁大家不计得失、伸出援手，效果恐怕绝不会好。古语说得好，“趋利避害为君子”，任何人都有权在保护好自己的前提下才去考虑帮助别人。经媒体调查80%的 “不扶支持率”也表明，对这种选择，社会上认同的声音占了上风。
正如前文所言，“彭宇案”的判决结果，在很大程度上引导了社会风气，既然法律不能保证施援者的利益、甚至安全，既然按照判决的导向，不去扶一把会更稳妥、更安全，大多数人做这样的选择，是合情合理也合法的，甚至可以说，这体现了中国公民法治意识的提高。
类似这种法律条文或判决阻碍见义勇为的事，国外也有，如去年加拿大多伦多华人超市老板陈旺，见义勇为捉住了曾经偷窃、并再次进入超市的某窃贼，报警后警察赶到，却将窃贼释放，将陈旺抓了起来，以“非法禁锢”罪名。原来根据当地法规，小偷只有在“现行盗窃”情况下，旁人才有权抓捕。为此这位陈老板打了大半年官司，而他的遭遇让当地窃贼更加猖獗，店主、店员和顾客眼睁睁看着窃贼行窃，却根本不敢过问。
如今这场官司业已了结，陈旺被宣告无罪释放，而许多法律界人士和各级议员也以此为例，推动对惩制窃贼法律条文及司法解释的修改，以免这种让见义勇为者吃亏、窃贼受益，让社会风气被误导的现象重演。
由此可见，法律条文或实施中的漏洞、失误，不论在任何国家、社会和时代，都可能造成对社会风气的误导，类似彭宇、陈旺这样的案例，势必让见义勇为、热心助人者犹豫彷徨，以免助人不成反害己。人无完人，法无完法，出现这样的失误、漏洞，虽令人不快，但也可以理解，即使加拿大这种法律健全的国家尚难避免，法制环境还在建设、完善过程中的中国，也难免出现这类问题。
关键不在于出现这样的问题和误导，也不在于这样的问题、误导一度让社会风气变得冷淡，让热心助人、见义勇为者退缩，而在于事情发生后，有关方面有没有采取补救措施。
亡羊补牢，为时未晚，如果彭宇事件的后果和影响能令有关方面警觉，并采取有力措施，纠正相关法规和法律执行层面的错误，堵塞不应有的漏洞，在此后的类似案例裁决中，不至于出现第二个、第三个彭宇，让好人得到好报，社会风气就会因此得到扭转，犹豫退缩者就会因不再有后顾之忧，而敢于大胆伸出援手。倘能如此，那么小坏事就可以转化为大好事。
要打破“不敢扶老人站起来”的怪圈，不能一味责怪人心凉薄，更不能单纯诉诸道德感召，而应从法律和法律执行层面堵塞漏洞，让热心助人、见义勇为者不至因贸然伸出的热心之手，而冒遭罹无妄之灾的风险。
(摘自《文汇报》)
关键词 合同 附随义务 功能
合同附随义务仅指在合同履行阶段产生的，为保护当事人利益或辅助实现给付义务而产生的通知、协助、保密、保护等义务。本文拟就合同附随义务的理论基础、价值及功能做一探讨。
一、合同附随义务的理论基础
（一）诚实信用原则
诚实信用原则促使了包括给付义务和附随义务的合同义务群的扩张。合同的世界是不完美的，这里有不完美的缔约当事人，他们无法预见未来可能出现的所有合同恶意。在现代社会中，交易关系日益复杂，由于人都具有利己性，难免在交易过程中为追求自身利益的最大化而使对方利益不能圆满实现。为了平衡当事人的利益，维护法的公平正义精神，必须赋予法官相应的自由裁量权，让法官依据诚实信用原则来实现个案的实质正义，附随义务正是为实现这一目标而产生的。对于当事人的交易活动而言，诚实信用的义务具有补充性，它根据具体情况修正和完善当事人已经缔结的合同。附随义务是根据诚实信用原则，为确保合同目的的圆满实现并维护当事人的人身、财产利益，依据合同性质、目的和交易习惯，所应承担的作为或不作为义务。附随义务的产生是基于诚实信用原则，随着诚实信用原则的发展，附随义务理论不断得到充实。
（二）交易习惯
合同履行过程中双方形成或遵循的交易习惯，也会产生附随义务，交易习惯的存在直接导致了违反附随义务责任的承担。将交易习惯作为理论基础，不仅符合合同当事人的利益和愿望，而且符合社会主义的法律要求。随着改革开放的逐步深化和扩展，我国的国际经济交往能力将得到进一步增强，涉外合同的数目也必将随之增加，将交易习惯作为理论依据来界定合同附随义务至关重要。
二、合同附随义务的价值
合同关系的内容主要在合同中体现，但合同并不是合同关系的全部。合同内容具有机械性和有限性的特点，如果固守合同内容而不随着客观情况的变化对其做出适当的调整，就有可能导致合同利益失衡。
合同附随义务是一种非自始存在的、次要的、依具体情势而变化的义务，它的不确定性特点决定了其在合同关系的发展中具有对合同内容进行补充的价值。合同关系中的当事人的义务不限于法律规定和当事人约定，那些虽然没有被法律所直接规定或在合同中约定，但为实现合同目的所内在要求的义务，同样是当事人应尽的义务。合同是一种社会关系，附随义务的诚信基础，保障债权人利益的圆满实现，保护相关利益人不受损失的作用，成为合同关系的必然要求。将道德规范上升为法律义务，加大了对交易安全的保护。根据诚实信用原则，以前仅是遵循道德规范才进行的通知、协助行为成为了法律上的义务，合同附随义务的确立，弥补了传统合同法的不足，是在法律上对传统道德及商业习惯的确认，有利于弘扬道德观念，更有利于平衡各方利益，规范交易，促进交易安全，对促进社会经济运行的良性循环，稳定社会秩序具有重大意义。
合同附随义务是追求公平、效率的价值目标的必然要求。诚实信用原则要求实现当事人之间利益的平衡，以及当事人利益与社会利益的平衡。现代合同法把维护契约的实质正义作为追求的价值目标，诚实信用原则被认为具有公平、正义的内涵，以诚实信用为基础的附随义务理论，当然也以实质正义为价值取向。市场经济以追求效益为核心，交易效率的提高和交易成本的降低体现了效益的最大化，附随义务能够促进合同的全面、适当履行，减少不当履行的风险，还能有效填补规范的空白，指导纠纷的解决，从而提高社会流转的效率，在提高效率方面的作用是显而易见的。
三、合同附随义务的功能
（一）弥补合同漏洞
合同的漏洞，是指合同没有就当事人争议的事项做出明示的规定，因而依合同的明示条款无法确定的双方的权利和义务。合同虽然是双方当事人合意的结果，由于人的思维具有局限性，当事人在订立合同时，可能会考虑不周遗漏某些事项，这些遗漏的事项固然可以通过进一步协商达成一致，但无法穷尽双方所有的义务，这就形成了合同漏洞。在弥补合同漏洞时，可以考虑长期习惯或一般交易习惯，在当事人没有约定，也没有明确排除的情况下，也可以使用任意性规范弥补合同漏洞。基于诚实信用原则、合同性质和一般交易习惯所必不可少的合同附随义务也是弥补合同漏洞的一种有效方式。
（二）辅助实现合同给付义务
附随义务可以促使债务人履行主给付义务，使债权人的利益得到最大程度的满足。在合同关系中，当事人之间应履行的主给付义务通常是由法律规定或合同约定的，如果一方当事人过分追求私利，设法减轻自己的义务，对方利益将难以圆满实现。所以在合同履行过程中，法律有必要确立防范措施，以修正与法律精神不符的结果，并对当事人进行救济。这就要求当事人依诚实信用原则，除履行法律规定和合同约定的义务外，还应履行相应的附随义务，以保证当事人的利益圆满实现。
（三）保障当事人利益的功能
