时间：2023-08-07 17:31:00
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律文化的构成，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
【关键词】犯罪构成/裁判规范/模型/原型
我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。
——本杰明·N·卡多佐
一
当人类选择了法律这种“社会的有组织的暴力或者专门的社会控制手段”[1](p.1)之后，维持其种群生存秩序及维护其个体正当利益便获得了外部强制力的支持，以此弥补其他调控手段的局限。这是因为，“法律作为一种规则，其首要的、本位的意义在于为人们提供一种观念性的指导形象；社会交往中事先树立这种形象并在交往的全过程中时时遵从它（法以道德为基础并与之保持高度的一致性为人们树立法律形象提供了最大可能）。法律之次要意义才在于对违反规则之惩罚——以始终保持规则的权威性和有效性”[2](p.43)（着重号为引者加）。以此审视刑法，可以明了民主社会法治国家刑法规范之性质，即刑法规范不仅是行为规范，而且是裁判规范，更是一种文化规范；（注：张明楷：《刑法学》（上册），法律出版社，1997年版，第28-29页。该书对刑法规范的特征加以界定，现引注如下：“刑法规范从现象上或表现形式看，是一种裁判（审判）规范，即是指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何追究刑事责任的一种规范”，“刑法规范也是禁止一般人实施犯罪行为的行为规范，即刑法规范作为行为规范时，所指向的对象是一般人，它禁止一般人实施犯罪行为，给一般人提供评价行为的标准，以期一般人不实施犯罪行为”，“刑法规范的实质是国家认可的文化规范在刑法上的反映。文化规范是特定文化背景下作为伦理上、秩序上、职业上、交易上等的要求而规律个人的规范的总称”。另参阅张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年版，第37页。传统法理学对法律规范模式即假定——后果的理解过于笼统含糊，没有区分法律规范的行为规范性、裁判规范性和文化规范性。）后者是前两者得到民众普遍认同即法律具有普适性的内在根据，“它为人们树立法律形象提供了最大可能”。正如布津尔所说，一项法令的真正制定者，不是立法者个人，而是群体，立法者不过是这个群体的忠诚或不够忠诚的代言人而已[3](p.71)，“法律规定是由比个人意志更为深刻的因素所决定的”[3](p.92)，这个深刻的因素就是该法律得以施行的社区范围之主文化群的道德价值取向。因为任何一个民族的活的法律必定与其宗教、道德和习俗有着基本的一致，在没有外力介入的情形之下，与该民族的道德、习俗基本甚至完全不相适应的法律是不可能自然生成的[1](p.110)。本文正是以刑法规范的文化规范性为基点，而展开对其行为规范性和裁判规范性加以论述的。
刑法之行为规范一般是禁止性规范，它用以约束所有人，规制人们不得为刑法禁止之行为，从而为人们行为从否定之方面提供指导，拟出一个行为模式，即一种“观念性的指导形象”。那么法律是如何构筑起这样的行为模式的呢？当我们把理性思维的触须伸向处于不同文明样态和程序之下的法律规制对象——所有民众之时，就发现了一个悖论性的尴尬：绝大多数芸芸众生似乎并不知道法律的具体规定（当然，这样的局面是非理想的，也是法学者羞于见到的。）基于此，可以看出行为模式的塑造更多地源于社会道德规范之要求与民众对周遭被予以制裁的危害行为的经验感受及至认同的交汇中获得对法律的浅显而朦胧的感知，从而树立起为与不为以及如何为的观念指导形象；而对危害行为的处罚一般不要求行为人认识其行为的违法性而要求认识其行为的社会危害性以作为归责理由充分说明了这一点。但是法治国和文化国的形成和发展，要求对法律的这种朦胧的、披上了面纱的认识上升至清晰的、面对面的理解，使人们成为自觉的守法者，而非由于道德舆论的驱使而成为自发的守法者。可以看出，不同文明样态之法律及其前瞻性发展对人们行为的规制正是通过这种途径发挥作用的。
现代刑法区别于近代社会以前的刑法的至关重要之处在于现代法治国的刑法规范是真正彻底的裁判规范。在前近代社会，法外用刑，罪刑擅断，正说明统治者一方面以苛酷的、非理性的法律威慑规制广大民众的行为；另一方面在认定犯罪、惩罚违法行为时，往往超越法律，任意出入人罪，凭借司法裁判官一时个人感情的波动而完成对行为的评价和对行为人的处断，民众之自由、财产和生命被视同儿戏般处置。由此可见，前近代社会刑法的裁判规范性是微弱而不充分的。而立法者在抛出一部法律并使之有效以后，国家必须充分保证该法律的可诉性，否则它只是一部“活着的死法”。刑法的目的在于保护合法权益，它要求对侵犯合法权益的行为的处罚，一方面有章可循，一方面通过严格适用的要求以约束规制司法裁判者的裁判行为，防止其逾越法律界限而滥施任意性。否则，法官的法律上裁判依据将呈多样化之势，这正是堪称典范的罪刑擅断！刑法是善良人的大，也是犯罪人的大。近代以来，无数站在人类理性前沿的先驱用血与汗“为权利而斗争”（耶林语），我们在享受这些权利时，绝不能无视对权利的新侵犯。尤其在一个习惯了以官员个人好恶定夺生杀大权的国家，在一个权利常被名义上自诩为保护这些权利的机构所侵犯的国家，倡导刑法规范的裁判规范性，更具有历史责任感和紧迫感。它将坦言面对司法裁判者：他们作为普通国民，得遵守行为规范；他们作为司法裁判者，必须严格遵循裁判规范！
二
上面谈到严格意义的裁判规范源自近代，具体而言，它是罪刑法定原则之必然要求。贝卡利亚论道：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚”[4](p.11)，“当一部法律业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”。[4](p.13)近代刑法之父费尔巴哈在《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》一书中指出：“每一应判刑的行为都应该依据法律处刑”。而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”一语更是使罪刑法定原则的精神实质照然若揭。[5]近代以降世界多个国家先后在宪法或刑法中都明文规定了这项原则。
即便人们对罪刑法定主义的教条性有着诸多非难，但人类对前近代专制主义社会对人性的压抑依然记忆犹新，哪怕是几十年及至几百年之遥。而每个历史时代都面临着一些社会控制的重大问题，这些问题则需要最有才智的人运用其智慧去加以解决。法律思想家都试图激励他们同时代人去关注他们各自时代所存在的某些尖锐且迫切需要解决的问题。对文明史的考察，可以使我们了解近代直至当代社会——在刚刚（比之人类处于蒙昧及专制制度下的历史）脱离了野蛮而扼杀人性的架构藩篱下——我们时代所关注的重心问题仍然在于对民主、人权和安宁的追求，而这一切正是当代罪刑法定之真切的思想理论基础。[6]
由此可见，罪刑法定之确立根据在于树立刑法规范的裁判规范性，以约束、规范司法裁判者的裁判行为，以尽可能地减少司法裁判行为的任意性，即为法官们提供一个裁判模式。那么这样一个裁判模式又是如何建构的呢？由于刑法是规定什么行为是犯罪以及如何处罚的法律，所以，刑法的裁判模式包括两方面内容，即罪之模型和刑之模型（罪之法定和刑之法定正是罪刑法定义的基本内涵）。一般认为，罪之模型包括以下因素：对犯罪概念的规定、对犯罪构成要件的规定、对具体犯罪的规定。而这些又源自于下述这一过程：当立法者对生活中的诸多类危害行为加以刑法评价之后，就以刑事违法性的形式建构起一个犯罪清单，这个犯罪清单就是用以惩罚法律生效之后发生的诸种危害行为的法律凭证。即立法者通过运用其抽象思维把握住生活中千姿百态的危害行为的共同特征（依凭这些特征的拥有就可以作出危害性的认识），加以类化，区别此类与彼类，而在对“原型”的抽象归纳基础上得来的“共同特征”在法律的规定中就演变为成立该犯罪的基本的、起码的条件（即要件——必要条件），如此型构了一个类行为判断的标准或规格。而标准的运用中“符合性判断”在认识论上要求被加以认定的危害行为必须符合每一个要件方能对该行为的性质得出肯定的结论，即具有该标准所表征的性质——构成某种具体犯罪。
这实际上表明，法律为约束司法裁判行为而事先在法律上建构了无数个罪的法定模型，以此比照个案。但是，由于立法资源的节约，以及法律条文形式上简洁、明了的要求，故这个模型的建筑并非由分则独立完成，而是其要件散见于总则与分则之中，乃至规定在其它法律法规之中，如大多数行政犯的空白罪状规定，加之法律语言的抽象概括性，这些都必然妨碍掌握理解个罪的模型实质。因此，学理解释应运而生，甚至在条件成熟之际，立法机关作出立法解释、司法机关作出司法解释，以解决分歧，以调整先前既有的模型。如此一来，以注释刑法学为基础的现代刑法学学科也因为研究对象的确立和研究方法的确定而得以形成，而一个学科的建立需要一个基本的理论体系和大量的专业概念。因此，在刑法学学科中，对于法律规定的个罪标准模型，我国刑法学者就用从日文中译出的一个法律概念——犯罪构成——以指称之（但这一概念的内涵及方法论意义都吸收了前苏联刑法理论的精髓，而与日本刑法学乃至大陆法系中该概念的内涵和方法论意义相去甚远，这可以归结为不同文化背景下价值范式及思维方式的不同导致对这一模型的建构上的差别）。可见，法律概念是人类语言的产物，而非自然客体的产物，其基本意义在于可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[7](p.484)因此，我们讨论问题时应更多地关注概念表征的实质内容。当然，为了能够清楚地和理性地思考法律问题，我们必须建立严格的专门概念。因此，对于个罪的犯罪构成，它只是法定的模型，是一个标准，而不能将它与生活中实然的犯罪原型混淆（这也是一些学者在讨论犯罪构成时莫衷一是的原因）。由此可知，世俗生活中只存在犯罪之原型而并无犯罪之构成，只有在法律规范意义上——严格地说，是当它作为裁判规范时——才存在犯罪构成，而“行为符合犯罪构成”，就成了司法裁判者认定原型成立犯罪的终极的、唯一的根据。因为“事物的真正本质不在于事物本身，而在于我们各种事物之间构造，然后又在它们中间感觉到的那种关系”[8]。因此，刑法学界关于“法定犯罪构成与犯罪构成事实”的区分的前提，就在于将犯罪构成与危害行为孤立乃至对立起来，而没能从二者的关系中把握事物的本质——而对实然的危害行为的定性正是通过把握二者间的关系得以完成。
法律规定的犯罪构成总是具体的、个罪的，对个罪的犯罪构成的归纳抽象，形成了一般意义上的犯罪构成。很显然，它的形成过程就表明它是学理性质的，但其基本内容仍然源自法定的个罪犯罪构成的内容，这一点应当被犯罪构成概念属性之争的学者们注意。传统刑法学对一般意义上的犯罪构成概念通常界定为“刑法所规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件与客观要件的有机统一。”（注：陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第129页。传统刑法把它界定为“……的总和”（参阅《刑法学原理》第444页），受到了其他学者的批评，“不能把犯罪构成归结为各个要件的总和，而应如实地把它视为一个有机整体，一个复杂的社会系统”（参阅何秉松：《刑法教科书》，中国法律出版社1997年版，第182-183页）。我们认为，从语言的精确性而言，“有机整体”符合逻辑。）此界定揭示出了这一概念之内蕴，但我们在此要强调这样一个常不被学者注重的事实，即犯罪构成为司法裁判者提供裁判标准所具有的方法论意义——当立法完成了犯罪构成规定之后，新事物成为旧框框，再如此类的现象循着既定的观念往里装就行了。
由上述分析，似乎可以得出如下结论：个罪之犯罪构成是罪刑法定主义赋予刑法规范以彻底裁判规范性而用以规制、约束司法裁判行为的任意性而在法律上所型构的犯罪认定标准或曰模型，而一般意义的犯罪构成则是以此为基础建构的具有总则性、纲领性的学理上的一般的犯罪模型。
三
在展开下一个问题的论述之前，有必要对几个范畴加以约定，以免引起不必要的歧义，同时亦可以作为下面论述的前提。正如上文所述，犯罪构成乃裁判之法律凭证——不管司法裁判者是否在其创造性思维中使用了这一概念，但在他对待处理的个案的定性认识过程中却遵循了这一法定模型，有时候这种遵循是通过对先前判例的下意识遵循得以实现的（而这在判例法国家则是自觉的）——为深刻理解该凭证，就需要学理解释（有权解释实则成为了法律标准之一部分），因此，犯罪构成与对犯罪构成的学理解释当属两个不同范畴，这是不言而喻的。而对犯罪构成概念的提出、历史沿革、学理解释的原则与方法以及不同法系犯罪构成模型的比较等诸如此类问题的探究，当属“犯罪构成理论”范畴无疑。而下述对于犯罪构成的内部构造的论述正是在以犯罪构成之法定内容为基础的学理解释层面上展开的。
一项原则的采纳和一项制度的设计，首先应予优先考虑的是它的可操作性。而法律手段之所以进入人类的视野，正是基于把它的规定能够施用于现实，而不同时代法律制度的差异性更源于同期的文明发展程度——后者决定手段可操作性从而决定手段的选择。同样，法律规定了犯罪构成模型，其目的也在于将其应用于实然。然而，通过对犯罪构成的分析却发现，它乃是由散见于总则、分则乃至其他法律法规中的诸要件紧密结合成的一个有机整体，其粗略性、线条性乃至单调性比起待以评价的危害行为的丰富性、多样性而且有血有肉性而言，其操作的实际可能便大打折扣。当事物的整体性愈强，其混沌性愈明显，对其本质认识愈发困难。因此，为了使“法院查明当事人之间争议的事实以后，就可以按照逻辑演绎过程把这些事实归属于某个规则之下”，就必须“在这样做之前，法官有必要先对构成该规则一部分的某些模棱两可的措施或不明确的概念进行解释。”[7](p.490-491)而在制定法国家，这种解释更多地属于学理解释，通过教育机制完成对法官的培养以直接或间接地影响法官们后来的司法裁判行为。这种学理解释的基本方向是以分析和综合的逻辑思维为指导，由犯罪构成有机整体出发，细究其内部构造，复归于整体。
以注释刑法学为基础的现代刑法学学科以刑法对犯罪之规定为其研究中心，而非实然的犯罪，后者乃另一些学科研究之对象（如犯罪学）。明悟此节，学科研究才不致偏离方向；否则，学科的独立与分立的意义便难以明了。因此，对犯罪构成的学理阐释当以法律规定为据，尤其是犯罪构成要件内容的确定，不得想当然地于法外附加条件，更不得将实然的犯罪原型呈现在诸般事实因素作为认定其赖以成立犯罪的标准要件。个罪模型是对类行为的归纳与抽象，是人的精神由感性飞跃至理性的成果，犹如绘画，寥寥数笔，勾画了“山”的基本特征，藉此人们可以认识千百种不同类型之山。而个案的外观生动之极，千变万化，何况侦查机关为查清犯罪事实、查获犯罪人总要收集诸多证据，藉此确定侦查方向、勾勒嫌疑人特征、确证犯罪时间、地点、手段、工具等等，其内容是作为法定标准之要件根本无法囊括的，因为后者是认定个案性质的最低要求。所以，标准要件的确立要能对不同个罪加以区分。而个罪间的区分主要围绕客体、客观方面、主体、主观方面加以完成，以此为基础，传统刑法学通说将一般意义的犯罪构成作四要件说，即客体要件、客观方面要件、主体要件、主观方面要件，是符合上述要求的。但有学者对主体要件、客体要件颇有微词，主张其“不可能是，也不应该是犯罪构成的必要要件。”[9]但是，犯罪构成作为法律确立的一个模型，它既是认定实然的危害行为成立犯罪的标准，同时又是否定危害行为成立犯罪的标准，以此实现约束、规制司法裁判行为，设若模型之中无主体要件、客体要件，又怎能完成其裁判规范性质的任务？的确，司法中追究犯罪以客体已受侵害、犯罪人符合条件为前提，但前提的存在以及以后程序中对行为性质的认定正是以犯罪构成这一模型为参照。某些个罪，客体迥异，故在法律上严加区分，如作为裁判依据的法律尚不能将个罪加以区分，司法裁判者面对千奇百怪的个案，又是凭什么对它们以“某某罪”之名义加以惩罚的呢？恐怕最终只能以“犯罪成立、予以处罚”这样笼统含糊的判决敷衍了事吧！譬如，同是破坏交通工具，如对客体要件不加区分，怎能区别破坏交通工具罪（危害公共安全）和故意毁坏公私财物罪（侵犯财产权）。对于主体要件，法律从刑事责任年龄、刑事责任能力（某些个罪要求特定身份）方面予以资格确认，实然中如行为人不符合此资格，故法官们就不得认定其犯罪，这乃是法定模型作为裁判规范对司法裁判者的必然要求。刑法规范作为行为规范，禁止任何人实施刑法禁止为的行为；刑法规范作为裁判规范，纳入其处理范围的仅限于行为人符合犯罪构成主体资格的行为。因此，作为裁判规范一部分的犯罪构成必定要求主体要件。在此，我们大可不必担心因为主体要件是一种法定资格，而大多数普通善良公民就成为“犯罪主体”，因为，犯罪构成的主体要件仅仅是法律对主体的资格确认，而“犯罪主体”这一概念是无法表述这种意义的，它是指实然犯罪中的犯罪人（当然，这需要对一系列概念加以重新界定，故笔者甚为赞同冯亚东老师提出的“概念刑法学”的建立[2](p.196)。
传统刑法学关于犯罪构成“四要件说”的分解理论是恰当的，它既解决了犯罪构成整体性强而操作性弱的缺陷，又不致于把犯罪构成这一模型拆解过细，避免管中窥豹，各执一端。（注：“要件说”之争由来已久，主要有“二要件说”“三要件说”“四要件说”“五要件说”等，其中每种观点又有不同说法。具体内容参阅陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第124-127页。）但在对各要件内容的确定、概念的界定上，应遵循为人类经验证明了的逻辑思维原则：(1)要件是犯罪构成分解后的产物，其基本的意义仍然是“模型”；分解后诸要件相互之间绝对不能交叉重合，否则就完全违背了逻辑学的原理。(2)对各个要件的“定义不能是循环的”，即“下定义的概念不能直接或间接地包含被定义概念……如果违反这条逻辑规则，或者犯‘同语反复’或者犯‘循环定义’的错误，这两种错误的结果，都不能揭示概念的内涵”[10]。譬如，传统刑法学对客体要件界定为“刑法所规定的、为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系”，该定义的逻辑不当是显而易见的，因为客体要件仅仅是认定犯罪成立的一个要件，只有诸要件俱符合，最终做出终局认定以后，才能认定危害行为为犯罪行为。（注：基于上述认识，笔者对犯罪构成的四要件作出下述不成熟的定义，以求同仁指正：客体要件，是指刑示所保护的合法权益；客观要件，是指刑法所规定的危害社会的行为；主体要件，是指刑法所规定的达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人（法人另当别论）；主观要件，是指刑法所规定的主观心理状态，即罪过，一般包括认识因素和意志因素。）
司法裁判者通过其创造性思维完成对个案符合性判断，一方面以犯罪构成要件为标本，将个案中被证实的事实加以印证，即“块块分割，逐块分析，综合评价”[2](p.173)——首先得出“要件符合性”认识，此际，基本上完成了行为的定性分析；但另一方面“整体大于各孤立部分的总和”（贝塔朗语），在完成要件符合性肯定认识之后，还要综合全案，作出“个案符合犯罪构成”的最终认定，尤其是对那些危害性处于刑法判断临界点上的行为的定性分析，更应注重于此。而这些，都是作为裁判依据的犯罪构成的应有之意。如果说犯罪构成的诸要件是正面予以认定犯罪的标准，那么排除犯罪的诸要件则是从反面予以排除成立犯罪的标准，正反面结合，才成为认定犯罪成立与否的法律凭证。而“行为符合犯罪构成”这一认定犯罪的本质便获得了更为丰富的内蕴。我国刑法第十三条“但书”规定亦具有相同功能。
四
由此可见，犯罪构成之意义一方面在于使司法裁判者对被提讼的危害行为作出罪与非罪、此罪与彼罪的司法裁判树立标准，从而约束规制司法裁判行为，另一方面通过对犯罪构成的阐释进一步深化对模型的理解，使其具有事实上的可操作性，从而丰富和深化刑法学学科理论的深入研究。当循着这一逻辑讨论犯罪构成时，下述这一问题就必不可少地须加以回答：对于两可行为应当如何适用犯罪构成这一法律模型？（注：张明楷：《刑法法》（上册），法律出版社1997年版，第348-354页。该书对“两可行为”的概念、客观性、特点及处理作了较详细的阐述。）
模型标准的树立源自人类经验的理性总结，因此标准的科学性与合理性取决于下列因素：人类经验的丰富程度、总结者思维触及的经验素材的典型性、理性总结的方法及纳入总结的经验多寡等。在立法超前现象中，这类标准的确立更多地受制于我们民族对自己权利和地位的感情以及执行物质技术条件所能控制的范围。因此，犯罪构成这一事先拟定的裁判模式在面对浩森无穷的生活现象时常常显得捉襟见肘，两可行为这类处于临界点上的危害行为的大量涌现也常使司法裁判者们为之气结。
刑法在现代社会是以保障法的面貌出现的，“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。”[11]这是因为，作为犯罪成立的前提是行为具有严重的社会危害性，而根据社区主文化群道德价值取向决定的社会危害性本身并无量的程度分界线，立法者乃是以刑罚这种严厉制裁手段的应用来对其他法律无法规制的行为加以调整从而在观念上为社会危害性划出一个犯罪与一般危害行为的界线。当刑罚手段被无可奈何地加以利用以规制某类危害行为时，该类行为便具有了刑法上的犯罪属性。这种无可奈何的选择实际上蕴含着这样一种思想：“只是当一般部门法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才能适用刑法”[12]，即刑法具有手段选择的补充性。正如德国著名刑法学家耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”[11]，因而，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的‘最后手段’”[13]。随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增强，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。[4](p.44)同样，也应当降低刑法的适用率。因此，刑法的谦抑性正是刑法价值取向。所谓谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。[14]这条原则同样适用于司法实践。作为这种价值之载体的裁判规范，对于两可行为的非犯罪化处理就顺理成章了，这不仅不违反裁判规范的要求，而是从整个刑法的价值构造上挖掘出该制度的实质——所有的制度都是以一定的价值追求为指导的。因为，两可行为的性质本身就说明其他法律制裁手段具有充分的存在空间，“最后手段”的选择毫无必要。
工程，它既需要伟大的立法者，更需要忠诚的实践者。[15]
【参考文献】
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关键词：文化共核 文化差异 美国模范刑法典 跨文化翻译
一.法律文化与法律英语
“所谓‘法律文化’，是指在一定社会物质生活条件的作用下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度或者人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体。”一方面，起源于中华法系、建立在大陆法系基础之上具有鲜明社会主义特色的中国法律与起源于中世纪日耳曼习惯法和诺曼王朝国王法院的判例、以英美资本主义国家为代表的英美法系存在着巨大的文化差异；另一方面，“在全人类的文化中，存在着共同的核心，换言之，各种文化相覆盖的部分就是文化共核。”不同国家在长期的生产生活中，随着交往的不断扩大及加深，对世界的各个方面形成了一定的共识。而基于法律方面共识所形成的各种法律文化相覆盖的部分就是“法律文化共核”。
众所周知，语言与文化是密不可分的，它们相互依赖并互相影响。法律英语与法律文化的关系亦是如此。法律英语，作为ESP的分支学科之一，无论是在词汇、语法和语域还是在语篇、体裁及技巧等方面都存在着不同于日常英语的特色。对非以英语为母语的学习者而言，法律英语在每一个层面都浸透及彰显着英美等国家的法律特色。从文化语言学的角度来看，一方面，法律英语不仅仅是英语国家法律文化的重要组成部分，是其赖以形成和传承的形式与手段，它还从各个方面体现了英语国家法律文化并对其形成与发展起着积极的推动作用；另一方面，法律英语又是英语国家法律文化的产物，英语国家法律文化，作为法律英语存在的背景条件，无时无刻不对其进行着渗透和制约。因此，法律英语的翻译不仅仅是一种语言转换，也是一种法律文化的转换，是一种跨法律文化的交际活动。
二.从《美国模范刑法典》看法律文化对法律术语的影响
如上所述，中国法律与英语国家的法律（以英美为代表）既存在着“法律文化共核”，又存在着巨大的“法律文化差异”，而这种差异又在其各自法律语言上打上了深深的烙印。对此，笔者拟结合《美国模范刑法典》对其进行简要剖析：
建立在大陆法系基础上深受前苏联刑法理论及研究模式影响的中国现行刑法与源于英国普通法的美国刑法从立法到司法都存在着巨大差异。诸如，在美国，法官具有较大的自由裁量权，其“立法定性、司法定量”的法律理念根深蒂固。因此，在犯罪认定上，美国刑法注重定性，其犯罪圈划得相当宽泛，就连很多在中国刑法中违反治安管理条例的行为也都被认定为犯罪。《美国模范刑法典》第104条将犯罪分为“felonies”，“misdemeanors”，“petty misdemeanors”和“violations”四类就是对此的集中体现。然而，历来以制定法为主体的中国刑法在认定犯罪时，虽然也重定性，但更重定量、重结果。这体现在《中华人民共和国刑法》中大量如“后果特别严重”及“数额特别巨大”等规定中。换句话来说，我国的犯罪圈相对较小，因此，在《中华人民共和国刑法》中不存在类似上述分类，即使在目前的刑法理论界，开始有学者提出“重罪与轻罪”的分类，但与上述分类亦不完全对应。又如，中国刑法受几千年封建刑法及前苏联社会主义刑法的影响，强调义务及维护社会秩序的功能。因此，中国刑法采取的是同时具备犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体及犯罪主观方面的耦合式犯罪构成，并突出犯罪的本质特征是严重的社会危害性。而美国刑法则更突出强调权利、平等及刑法保障人权的功能。因此，美国的犯罪构成为双层次结构：其一，犯罪的实体要件，这包括《美国模范刑法典》第2.01-2.03条所规定的“voluntary act”， “culpability”及“casual relationship between conduct and result”；其二，责任充足条件，即各种合法辩护的排除。分析上述两种犯罪构成体系，可知，一方面，二者之间存在“文化共核”，例如都对精神上的障碍以及行为人的年龄予以了考虑；但同时二者之间又存在着“文化差异”，如《美国模范刑法典》中有关“culpability”的具体规定和中国刑法中的相关规定存在着很多不同之处，而这无疑造成了法律术语的不对应。
三.法律术语跨文化翻译策略――以《美国模范刑法典》为例
法律文化之间的相似性使不同国家法律术语之间的转换成为可能，而法律文化之间的差异性又使得这种转换变得尤为困难及复杂。对此，笔者认为，任何法律术语都是其法律文化的一部分，任何法律术语的意义都直接或间接地反映了一种相应的法律文化，而最终也只能在与该术语相应的法律文化中得出其真正的含义。具体而言，可以通过探讨及比较源语与译入语法律文化间的“共核”及“差异”，将法律术语具体分为以下三类并对其采取不同的翻译策略：
其一，基本对等，指得是当源语中的法律术语A与译入语中的法律术语B具有完全相同的本质特征及绝大多数的非本质特征时，或者当A具有B所有的特征而B具有A中所有的本质特征及绝大多数的非本质特征时，源语中的法律术语A与译入语中的法律术语B为基本对等词。这类词汇无疑是比较容易翻译的。对此，绝大多数学者建议采用直译的方法。但实际上，这样的做法却并非完全妥当。诚然，在“文化共核”的情形下，准确有效的翻译成为可能并变得相对简单，在大多数情况下，采用直译的方法也确实能够完成翻译的目标，如对“casual relationship between conduct and result”一词的翻译，虽然《中华人民共和国刑法》没有明确提出“因果关系”这一概念，但在中国刑法理论却一直都对“危害行为与危害结果之间的因果关系”予以强调。因此，虽然中美刑法中“因果关系”的含义不尽相同，但直译无疑可以完成功能对等的既定目标。但在另外一些情况下，直译却不是有效的翻译。如对“voluntary act”一词的翻译。虽然中美刑法采取了不同的犯罪构成体系，但在现代社会普遍强调“人权”及“自由”这一文化背景下，双方都排除了思想犯，肯定了只有存在“行为”才可能成立犯罪这一“共性”，这也就成为“基本对等词”成立的重要前提。基于此，很多译者将其直译为“自愿行为”，这一翻译虽不能说错误，却不甚恰当。一方面，“自愿行为”一词容易产生歧义，其所对应的是“不自愿行为”， 而通过将“voluntary act”一词置于《美国模范刑法典》这一具体语境下，可以得知其实际内涵为排除了“反射动作、痉挛、无意识或睡眠中的身体动作、处于催眠状态中的动作、由催眠中的暗示所引起的动作以及非基于行为人的意思活动或者意思决定而做出的有意识或者习惯性的其他身体动作”以及不作为之外的行为。虽然《中华人民共和国刑法》没有明确规定与之相对应的词汇，但是根据刑法理论中有关“危害行为”的论述，即“危害行为，指得是在人的意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静，有作为与不作为两种基本表现形式”，我们可以得知，其与“危害行为”的表现形式之一“作为”具有完全相同的本质特征及绝大多数的非本质特征，二者为“基本对等词”。因此，笔者认为，没有必要再通过直译的方式创设出一个新的并且可能产生歧义的词汇，可以直接在探析两国文化的前提下，在译入语中找出源语的功能对等词。
其二，部分对等，指得是当源语中的法律术语A与译入语中的法律术语B的绝大多数本质特征及部分非本质特征相同时，或者当A具有B的所有特征而B仅具有A的绝大多数本质特征及部分非本质特征时，源语中的法律术语A与译入语中的法律术语B为部分对等词。在这种既存在“文化共核”又存在“文化差异”的情形下，翻译则变得相对棘手。一个比较典型的例子就是上述“felonies”及“misdemeanors”二词。正如上述，中美两国法律文化的差异导致了犯罪分类的不同。《美国模范刑法典》根据刑期将犯罪明确分为四类；而《中华人民共和国刑法》则从犯罪主观方面的角度将犯罪分为“故意犯罪”和“过失犯罪”两类。这无疑是两种不同的分类。因此，之前的学者在翻译“felonies”及“misdemeanors”时，往往根据其字面含义将其译为“重罪”及“轻罪”。然而，这样的翻译并不妥当。虽然在当今中国刑法理论中，有刑法学者主张将犯罪分为“重罪”及“轻罪”以更好地区分不同性质的罪犯，但结合《美国模范刑法典》可以得知，“felonies”指得是“本法典指定为重罪，或者可处以（死刑或者）未适用加重刑期之规定1年以上监禁刑的实质犯罪”； “misdemeanors”指得是“本法典或者本法典生效后颁布的其他制定法规定为‘misdemeanor’的实质犯罪”。而在中国刑法理论中，对于“重罪”及“轻罪”的划分标准则不尽相同，一般认为，应当判处的刑罚为3年以上有期徒刑的犯罪为重罪，应当判处不满3年有期徒刑的为轻罪。这种刑期上限的不同正是对中美刑法中“犯罪圈”大小的直观反映。如果我们简单地将“felonies”和“misdemeanors”译作“重罪”与“轻罪”，则无疑会产生误解。因此，笔者建议，在翻译时，可以对其予以限定，将其译为“法定重罪”及“法定轻罪”似更为恰当。
其三，不对等，指得是当源语中的法律术语A与译入语中的法律术语B仅有某些相同的本质特征或者没有相同的本质特征时，或者当A具有B的全部特征而B仅具有A的某些本质特征或者不具有A的任何本质特征时，源语中的法律术语A与译入语中的法律术语B为不对等词。不对等词的产生及存在正是对不同法律文化差异最直接及最鲜明的体现。而对于这类词汇的翻译无疑是最困难的。对此，笔者建议在忠实源语法律文化的前提下，灵活地采用释义、译借及创造新词等方法。例如，对于“petty misdemeanors” 一词的翻译，即可通过直译的方式直接创造在美国刑法规范中存在而在中国刑法文化中不存在的新词。根据《美国模范刑法典》，可以得知其具体内涵为“本法典或者本法典生效后颁布的其他制定法规定为‘petty misdemeanors’的实质犯罪，或者依照本法典以外的制定法可处以最高不超过1年的监禁刑的实质犯罪”。鉴于在中国刑法文化中，目前尚不存在与其基本或部分对等的词汇，因此，我们可以直接将其译为“轻微罪”，这样既能给读者以直观的印象，亦不会产生误解。当然，根据之前的分析，为了保证其与“felonies”和“misdemeanors”二词翻译的统一，如将其进一步限定为“法定轻微罪”则更为恰当。又如，对于“violations”一词的翻译则可以采取释义的方法。犯罪圈大小的不同，导致在中国刑法及刑法理论中并不存在“violations”这类的犯罪，而如果仅通过直译的方式将其译作“违反行为”则无疑忽视该词在《美国模范刑法典》中的实际内涵，即“本法典或者本州其它制定法规定为‘violation’，或者仅可以处以罚金、罚金和没收或者其它民事制裁，或者本法典以外的制定法规定犯罪不构成实质犯罪，本法典或者其它制定法规定的不产生有罪认定所引起的限制能力或者法律上不利的犯罪”。基于此，笔者认为，可以通过使用中文中相关词汇将“violations”的意图含义表达出来，即将之释义为“不产生实质犯罪法律后果的法定非实质犯罪”。当然，虽然使用释义的方法，可以帮助译入语的读者更好地理解源语法律术语的含义，而不是仅停留在表面意思，从而提高了可读性，但是一般在这种情况下，译者需特别谨慎，尽可能地掌握第一手材料，正确的理解源语文化中源语的真正内涵。
参考文献：
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犯罪是一个重要的法律问题，在今天行为是否构成犯罪是以国家的法律为标准来判定的；法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚；但是犯罪并不单单是一种法律问题，犯罪是一种复杂的社会现象，行为是否被认定为犯罪，受着该国国家类型、立法当时的政治、经济形势、法律文化传统以及刑法时代思潮的强烈影响，把握基本质应该从更深刻的，社会角度入手，评判标准也不应单是法律，还应将一定的历史、道德、甚至社会心理等因素纳入进来，基于此，笔者把犯罪分为法定之罪与自然之罪。法定之罪即法律规定为犯罪，自然之罪即在一个社会状态中，某种行为成为人们心中所共认的犯罪行为，它不以法律的规定为评判标准，而是只要某种行为严重冲击了某种社会秩序，被人们普遍认为应该受到处罚即为犯罪行为，就将其归属到犯罪的范畴，而不问该行为是否被法律认定为是犯罪。从这一角度，罪与非罪可分为法定之罪与非罪，自然之罪与非罪。本文也正是从这一角度对罪与非罪的界限加以讨论。
【关键词】：犯罪、法定之罪、自然之罪、罪的本质
追溯犯罪的根源、深思罪何以为罪、把握罪的要素、便可以理解何为“自然之罪”。从根源上看，犯罪不是来源于法律，因为，在原始社会法律产生之前，便已有了犯罪。“存在先于本质。”事物的性质作为一种存在，在人们认识它、然后为它定性之前就已经存在了。同样，罪在法先，无罪无法；侵害在先，防卫在后。国家产生后，为了打击、预防犯罪，维护公正、秩序，才制定刑法。所以，不能单以刑法是否规定为犯罪去评价行为罪与非罪，因为自然之罪的存在并不取决于是否被政府或公众认为是犯罪。每个社会都固有其特定秩序。与此相适应就形成了作为判断善恶基础的价值体系。该种价值体系在还没有法律出现的社会中，往往体现为一定的道德规范、道德观念、社会善恶心理、风俗或宗教思想，该社会也正是以这种手段去维护其内部秩序的规范、稳定。一旦出现某种悖乱，并超出了社会可以容忍的限度、或者说对社会秩序造成的危害达到了一定或者严重的程度，这种行为就被认定为犯罪。由此可见，犯罪的本质在于对社会的严重危害，构成自然之罪的关键便在于此。所谓自然之罪是从犯罪的本质，或者说是以社会标准对行为的评价。一行为纵使不违反法律，但只要它严重地危害了社会，它便构成犯罪；同样，行为虽形式违法，却实无危害，虽法律规定为犯罪，也不为犯罪，更不应负刑事责任，受刑罚处罚。鉴于对比，我们将法定之罪定义为刑法规定的犯罪，应承担刑事责任，受刑罚处罚的行为。无法无罪，以法律作为定罪的主要标准，乃是法定之罪的主要特征。当然，因为刑法规定了罪行法定的原则，为了形式公正，在司法实务中应在自然之罪指导下，以法律评价行为，正确贯彻罪刑法定原则与不枉不纵的刑法政策。
一、自然之罪与法定之罪划分的理论基础及意义
（一）理论基础与必要性
将犯罪作此划分是有足够的理论支撑的。功利主义法学学者边沁指出：“根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度那么不论基于何种理由，犯罪都是被立法者禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义原则，犯罪指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的一切行为。”众所周知，严重的社会危害性乃是犯罪的最本质特征。所以立法概念的依据无疑是社会危害性。基于这一点，笔者将犯罪划分为自然之罪与法定之罪。另外，法学理论研究的任务是指导立法、司法工作。所以说立法、司法工作的科学化有赖于法学理论的发展进步。法律关于犯罪的规定要想随着社会的发展变化而不断保持其科学性、合理性，就应适时地、适当地转变其对各种行为的认识，以一定的标准动态地认定行为罪与非罪。笔者所作的上述划分，主要是表明哪些行为应被立法规定为犯罪或者哪些行为不应被规定为犯罪的层面上讲的。指导立法是这一划分的目的与存在价值。
刑法理论中存在着普通法犯罪与制定法犯罪，自然犯与法定犯的划分，担忧都存在着不足。因为前一种划分在中国是行不通的，因为我国刑法确立了罪行法定原则不允许依法理等做出判决。其次，他要求法官具备较高的道德和专业素质，二者在中国当代是不具备的。“自然犯是指即使不由刑法规定的罪，行为本身就会受到社会伦理的非难。”“法定犯是指根据刑法作为犯罪处罚时才受到非难的行为。”但这种划分的“自然犯”的定义过于宽泛，没能将一般的违法行为与严重的犯罪行为区分开来。所以，笔者认为提出自然之罪与法定之罪的划分是非常必要的。
（二）划分意义
1、有利于进一步理解犯罪的概念、本质，并且可以进一步理解传统刑罚理论中关于犯罪三大特征之间的关系，明确他们之间各自在犯罪理论中的地位和作用。
2、这一划分的主要意义在于对形势立法，尤其是对犯罪规定的指导行为的社会危害性不但是客观的，而且是可变的。为了适应社会生活，保护社会关系，随着社会危害性的变化，立法机关应在立法上及时对此做出反应。这又包括三个方面：一、废，即废除刑法对于那些义务社会危害性或者危害性已变轻微的行为罪的评价；二、改，即根据行为社会危害性的量上的变化，变化刑罚的评价；三、立，即当原来不具有社会危害性的行为已具有社会危害性时，法律对其做出罪的评价。我们讨论罪与非罪的界限，要注意方法的问题。但凡世上的一切，一般情况下都可以用两分法去划分；比如，公法与私法、是与非、生与死等。而罪与非罪的区别就是这种方法的体现。一个行为，如果我们以犯罪的本质去鉴别它，结论只可能有两种：即要么符合犯罪构成，为罪；要么不符合，非罪。故而，我们讨论罪与非罪的界限，只需研究罪的本质、特征、罪的界限。只要这点清晰了，非罪行为便是除犯罪行为以外的行为。
二、法定之罪的罪与非罪的界限
犯罪是一种社会法律现象，可以从社会学、犯罪学，也可以从刑法学下定义。关于犯罪的定义对于划分罪与非罪有着极大的作用，通常认为犯罪有三大特征：1、刑事违法性，2、应受刑罚处罚性，3、严重的危害性。犯罪的本质体现于其中，罪与非罪的界限也应从此去理解。学术界有不同观点，归纳起来有四种：一、社会危害程度标准说，二、刑事违法性标准说，三、不同犯罪不同标准说，四、犯罪概念和犯罪构成说。然而，第一种观点抓住了区分罪与非罪的关键，但有失全面。因为非罪包括两种情形：一是行为违法，但不成罪；二是行为根本不违法。诚然，社会危害程度可以区分第一种非罪行为与犯罪行为，但对于第二种非罪行为却无能为力。第二种观点仅仅从犯罪的法律的特征上区分罪与非罪，也不能将二者完全区分开来，比如一般贪污行为与贪污罪的区分，以此便不行。第三种观点完全否定了区分罪与非罪的标准，这本身就有待商榷。因为犯罪存在着固有的本质、特征，存在着犯罪一般犯罪构成是不言而喻的；这就是说必然存在着一个划分罪与非罪、此罪与彼罪的统一标准。总的来说，第四种观点尚为可取。它体现了犯罪的本质与特征，又适应了不同的犯罪构成。基于上述分析，笔者认为，区分法定之罪的罪与非罪应从以下三个方面考虑：
（一）根据刑法第13条的规定，尤其是其中“但书”的规定加以区分。
该条规定了犯罪的定义，“但书”规定：“但是情节显著，轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”这就将罪与非罪的界限划分开来了。而“但书”包含了以下三个内容：1、这里所指的是，行为虽有一定的社会危害性，但还不严重，因而尚未构成犯罪的行为。如果行为根本没有社会危害性，并且不存在形式上符合刑法分则条文规定的问题，虽然不构成犯罪，但不适用此“但书”的规定。2、适用但书的规定，须同时具备两个条件——A情节显著轻微，B危害不大。“情节”指影响行为社会危害程度的各种情况，如行为的方法、手段、时间、地点、一贯表现、目的、动机等；“显著轻微”指明显不严重、不恶劣。3、“不认为是犯罪”，意指不是犯罪，不是“不以犯罪论”。否则，“但书”就成了区分“以犯罪论与不以犯罪论的界限”了，而不是在用以区分罪与非罪。但实际上，第13条是对犯罪的定义，而“但书”是从反面规定了不是犯罪的一般情形，衬托前面的界定。
（二）根据总则规定的犯罪构成的基本要件或排除犯罪的条件区分。
具体分析如下：
1、主观上行为是否基于罪过而实施。因为传统刑法认为只有犯罪符合了“主客观相一致原则”，才应认定为犯罪。这又是因为主观的罪过是刑事责任的哲学根据，而应承担刑事责任又是犯罪的本质要件；所以，罪过对于区分罪与非罪的意义就不言自明了。
2、主体上是否具有刑事责任能力。这也是从“应受刑罚处罚性”这一犯罪本质特征对罪与非罪的区分。因为现代刑法理论认为“刑事责任的存在是适用刑罚的前提。没有刑事责任，绝不可能适用刑法；只有刑事责任存在才能适用刑罚。” ¹而影响刑事责任的因素主要有两种：1、个人的智力、知识因素，2、精神因素。具体包括刑事责任年龄、精神障碍、生理功能严重缺陷等。
3、是否属于正当行为。“正当行为，即指客观上造成一定危害后果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备形式违法性的行为。”²正当行为虽形式违法，但本质上无社会危害性，故而排除了犯罪性，当然为非罪行为。这类行为有正当防卫、紧急避险、履行职务行为、正当业务行为、自救行为、基于权利人自愿或承诺的损害、法令行为等七种。
（三）根据分则规定的各种犯罪的犯罪构成区分具体罪的罪与非罪。
分则对其所规定的犯罪，大都明确规定了犯罪构成的要件，符合则为罪，否则为非罪。但解析开来，分则规定的某一要件对区分罪与非罪也意义重大。
1、行为是否违反某种法规或规章制度。
2、情节是否严重，是否恶劣。这是从区分犯罪与一般违法行为的途径区分了罪与非罪。刑法理论中，情节犯以情节是否严重、是否恶劣为构成犯罪的限制性条件。有严重情节则为罪，无则非罪。笔者认为这一区分标准主要运用与行为没有导致严重后果或者后果过于抽象，无法具体测定的非物质性后果情形。
3、后果是否严重。广义讲，它还包括数额是否较大的情形。它的意义多更在于区分结果犯的罪与非罪。
4、行为是出于故意还是过失。特定的犯罪，对于主观方面的要求不同，有的要求故意，有的要求过失。主观方面便成了特定罪名成立与否，有时是罪与非罪的标准了。另外，主观上是否明知特定事实是否具有特定目的，也是罪与非罪的标准。如窝赃、销赃罪便要求明知是犯罪所得赃物。
5、客观上，是否使用法定方法、是否在法定地点、时间实施行为。如暴力干涉婚姻自由罪要求使用暴力的方法、非法狩猎罪对时间或方法作了要求。
6、是否为首要分子。在共犯中为了缩小打击面，扩大教育面，对有些聚众性犯罪，刑法规定只有首要分子才构成犯罪，例如聚众扰乱公共场所秩序罪。当然，首要分子在聚众犯罪中的作用是不同的，主要有三种：一是以其为重罪构成要件，二是以其为基本犯罪构成要件，三是以其与积极参加者为基本构成要件，总之，“犯罪：禁止之恶。”犯罪是刑法禁止之恶；认定它是不是法禁之恶，主要应是基于法。
三、自然之罪与非罪的界限
要弄清自然之罪的罪与非罪的界限，首先必须研究到底有哪些因素影响着犯罪的产生、成立，有哪些因素排斥着行为的犯罪性，自然之罪理论下应该如何定义犯罪等。影响犯罪成立的因素是多样的，而不是唯一的；是历史的，而不是即时的；是变化的，而不是固步自封的。波兰犯罪学家布鲁伦霍维斯特曾将犯罪定义为“在一定地区、一定时间内所发生的为法律所禁止并将受到刑法制裁的一切行为的总和。”虽然这里的犯罪某种意义上仍是法定之罪，但它同时反映了行为构成犯罪所需的诸多要素，下面就逐一论述他们各自对区分罪与非罪的作用。
（一）、政治因素。首先，统治者利益或统治秩序。有句话叫作“杀一个人是犯罪，而发动一场战争杀死了成千上万的人，如果它不战败，这是英雄行径。”为什么呢？简单地说，那是因为杀死一个人的行为危害统治秩序，统治者当然将它规定为犯罪；而其发动的战争，无论对民众如何，对其自己而言是犹存裨益的，故而决不会被规定为犯罪。一种行为原来是犯罪，而当原来的被统治阶级成为统治阶级后就不再是犯罪，为什么？就是因为原被统治阶级成为了国家意志的代表，法律作为国家的产物决不会规定不利于其统治的东西。归结到一点，阶级关系变化了。另外，同一行为对统治者根本不是犯罪，而是合法行为，但对被统治者却是滔天大罪。为什么？阶级状况决定的。
（二）、经济因素。法律是上层建筑，经济是基础；经济基础决定上层建筑，上层建筑的存在与发展均是为了适应和维护经济基础的需要。这里的经济因素包括多个方面的内容，如社会经济制度、生产力发展状况、经济管理制度等。同一基本经济制度下，不同的经济管理制度中，对罪与非罪的评价结果肯定不同。计划经济时代，异地贩运商品是投机倒把，而市场经济下，却是市场优化资源配置的必然结果，是市场机制发挥作用的结果；不同的基本经济制度更必然导致成罪与非罪的认定差异。
（三）、风俗与文化。风俗也是一种文化。文化是人类特有的属性，每一个社会也都具有与其相适应的社会文化，并形成了一套价值与行为的观念、思想、规则和习惯，并以此衡量、评价一切；同时人本身就是文化的载体，代表一定的文化。然而，社会文化是不断发展变化的，“文化的变迁最终导致文化冲突，这种冲突外化为具体的社会规范与行为规范的冲突”。导致个人与社会主流文化的矛盾；最终，个人与社会的和谐的关系被破坏，个人的行为为社会所不能容忍，被做出否定的评价。进而，原来的非罪行为有的被视为犯罪。这一“非罪到罪”的过程就是同一社会中文化对罪与非罪评定的作用的体现。而在不同的社会环境下，自然会形成内容、形式各异的文化传统、文化意识、道德心理。自然对同一行为就会有不同的评价结果，有的认为是犯罪，有的认为非罪，有的认为只是一般违法或不道德行为。而文化因素中又涵盖民族性、宗教性。文化差异导致的对于罪与非罪的认定的不同作用主要是通过培养社会、民族心理之存在对于任何一个社会均是客观的；虽会发生发展变化，但在特定时期，它仍是相对稳定、保守的。因为一行为一旦导致社会的不安，其原有的社会秩序就会招致侵害。当这种紊乱达到严重危害社会利益时，就被立法，成为犯罪。
综上所述，对以自然之罪理论下行为的罪与非罪的界限应从主客观两个方面去考察。主观包括风俗文化、宗教道德等，客观方面由经济、阶级关系及状况、现有统治秩序等。它们之间可以是选择关系，每个都能独自决定成罪与否；又可以是并列、组合关系，几个因素相互结合成为罪与非罪的界限。它们起作用的领域相互交叉，又是各相迥异。
四、区分罪与非罪的意义
（一）指导刑事立法的发展与完善。法律总是滞后的、也总是随着社会的发展而发展，并尽可能地完善，尽可能地符合社会理性与自然正义，真正成为“善良公正之技艺”，刑法当然也不例外。社会政治、经济、传统逐渐发展，一些法定之罪已不具有原来的社会危害本质或危害减轻不应成其为罪；一些行为却变得为社会所不能容忍，应当被规定为犯罪。这种形势下，立法应以各种主客观因素为准，正确地变化对罪的认定。
（二)指导刑事司法。刑事司法实务中，尤其是审判工作实践中，归罪于人应严格依法定罪，“有法有罪，无法无罪”，在判定是否有罪时，依法定罪同时应以自然之罪理论为指导，虽违反规定而不具备罪的本质，一般不应定罪。
（三)进一步理解犯罪的本质、概念、特征，以及法定之罪与自然之罪概念的关系。通过论述可见，犯罪本质严重的社会危害是划分罪与非罪的主要标准，明确罪与非罪的界限也进一步明确了犯罪概念与特征，区分了自然之罪与法定之罪的关系。 注
释
（1）《刑法学》高铭暄、马克昌主编、 赵秉志执行主编、高等教育出版社、北京大学出版社（联合出版）2000年10月第一版
见第128页
（2）《刑法学》高铭暄、马克昌主编、 赵秉志执行主编、高等教育出版社、北京大学出版社（联合出版）2000年10月第一版
见第212页
参考文献资料
《刑法学》高铭暄、马克昌主编、 赵秉志执行主编、高等教育出版社、北京大学出版社（联合出版）2000年10月第一版
《刑法的启蒙》 陈兴良 著 法律出版社1998年版
《犯罪通论》 马克昌 著
武汉大学出版社1995年版
《犯罪学研究论要》 皮艺军 著 中国政法大学出版社2001年版
关键词：法治 社会
一、中西方法治理念的比较分析
法治(TheRuleofLaw)作为西方国家政治法律制度首要的、普遍的原则,也是西方国家政府公共行政的核心原则。法律最高和政府权力要受法律限制与约束,是它最基本的理念。其基本内涵是指政府行政机关及其工作人员,在组织、职权以及公共行政活动的原则、制度、程序、方式等各个方面,都由宪法、法律加以规定,政府行政机关严格依照规定设置机构、划分职权、配备人员,依法组织与管理国家和社会公共事务,以及政府行政组织内部事务。这充分体现了法律既独立于政府和它的执行者之外,又与国家公共权力密切相联的关系。
概括起来,西方国家法治的内容主要表现为:
第一,维护社会公众的基本权利是法的根本目的。法治原则在承认法律的最高权威、要求政府依法行使行政权力的同时,提出了一切法律必须以保护人类固有的权利为目的;否则法律只会成为专制统治的工具,同法治的目的背道而驰。规定公民享有基本权利,是作为一切立法必须遵循的标准和政府权力行使的限制。
第二,政府行使权力,必须依据正当的法律程序。法律对社会公众基本权利的规定,是在实体方面对政府权力行使的限制,但还必须在程序方面对政府权力的行使加以限制,才能有效地保护公民的权利。“不按照正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产”①。
第三,畅通、有效的司法救济渠道。这是指在社会公众的利益遭到政府不法行为的侵犯以后,有一套完整有效的司法救济措施。包括建立司法审查制度、撤销制度、违宪审查制度、权力制约与监督制度、律师制度等。
西方国家法治理念的基本内涵与精神体现在法律制度和具体的法律规范之中,体现和贯彻实施于政府公共行政活动之中,且历时变迁。在自由资本主义时期,与反对国家干预的自由主义统治方法和议会至上的资本主义政治制度相适应,法治原则的基本精神表现为:①行政权的作用不得与法律相抵触;②行政权没有法律依据,不得使人民负担义务,或为特定人设定权利;③行政权没有法律依据,不得免除特定人在法律上应负的义务,或为特定人设定权利;④法律经各个行政机关自由裁量时,其裁量权的界限,仍须受法律限制。一切行政权力的行使都必须根据法律,服从法律,遵守法律。这充分体现了资产阶级“无法律即无行政”的政治格言和法治行政的精神。
随着自由资本主义向垄断资本主义的发展,资本主义所固有的矛盾日益激化并开始危及其统治。这在客观上迫使政府公共行政的权限范围以及公共行政活动所依之法发生了变化,法治原则明显表现为:①凡规定有关人民自由、财产权的法规,应受法律的支配;②以法律指导行政,行政行为与法律相抵触时,不产生效力;③行政活动虽非必须全部从属于法律,但基本权力的限制非以法律制定不可。
(一)中国传统法律文化的多角透视
法律文化是由社会物质生活条件所决定的法律意识形态以及与此相适应的法律制度、组织、机构的总称。中国传统法律文化是中国几千年来法律实践活动及其成果的统称，是指从上古起至清末止，广泛流传于中华大地的具有高度稳定性和持续性的法律文化。中国传统法律文化的特征主要有：
第一，“德主刑辅”的法律文化，“礼法兼治”的社会综合治理模式
在中国传统法律文化中，儒家学说占据了重要地位。“自从汉武帝独尊儒术以来，儒家法律思想是在‘德主刑辅’、‘明刑弼教’和‘出礼人刑’等原则下实行儒法合流的。”法律思想推崇“仁政”，“礼”被视为治理国家的根本制度和统治方法，主张“出礼人刑”，在“礼、法、德、刑”的关系上即是“德主刑辅”，强调道德教化为主，法律强制为辅，主张“礼法兼治”的社会综合治理模式。
第二，无讼的价值观，节约成本的社会矛盾调解机制
“天人合一”的哲学基础造就了中国传统法律文化追求秩序的和谐，而“讼”是矛盾的集中体现，无讼才能和谐，所以中国传统法律文化在价值取向上素来是“无讼的价值观”，以诉讼为耻，“无讼为德”，无讼成为一种最佳的社会秩序状态，在这种价值观的主导下必然使矛盾的调解止于内部或私了，这就大大节约了因形成诉讼而需支付的诉讼费、费、调查取证和差旅等开支，大大节约了社会成本。
第三，“重义轻利”的义利观，“见利思义”价值取向
儒家思想的“重义轻利”的主张一直对封建社会有着深远的影响。中国古代思想家强调在“义”与“利”发生矛盾之时，应当“义以为上”，“先义后利”，“见利思义”，反对“重利轻义”，“见利忘义”。中国是一个农业社会，经济落后，统治者的重农抑商的政策使商人阶层萎缩，“追利”的思想受到限制和打击，这种对“利”的态度和儒家的“德主刑辅”的思想相联就形成了“重义轻利”的义利观。
第四，集体本位的责任意识，整体、系统的法律价值观
在中国传统道德的发展演化中，公私之辩始终是一条主线，《诗经》中的“夙夜在公”，《尚书》中的“以公灭私，民其允怀”，西汉贾谊的《治安策》中的“国而忘家，公而忘私”等都强调以国家、整体利益为重，强调一种对集体的责任意识。
在思维方式上，强调整体性、和谐性、统一性，是中国传统法律文化的显著特征。从先秦诸子的天人之辩，到汉武董仲舒“天人合而为一”的命题的提出，再到宋明理学家的“万物一体”论的形成，整体观鲜明地贯穿于中国古代思想史的全过程。中国古代史以家庭和家族作为社会的基本构成单位和国家政权的社会基础，个人是家族的缩影，国家是家族的放大。法律的功能首先在于确立和维护宗法等级制度，在确认社会总体利益的前提下来规定个人的权利义务，传统法律文化具有鲜明的集体本位主义的特色，就连清末的变法图存，引进西方民主和的过程中。都没有离开过集体本位，换句话说，清末变法图存，引进西方民主和是为了整个中华民族的复兴和繁荣，而不是为了实现个人的人权和自由，也正是在根本出发点上的差异导致中国的知识分子对西方的和民主的误读。
当然，中国传统法律文化还有其他特征，如工具主义的法律理念，“刑不上大夫，礼不下庶人”的等级思想等，因为它们更多的是体现传统文化与现代法治相冲突的一面，在此就不过多赘述。
(二)中国传统法律文化和现代法治的相容性
法治即是法的统治。现代意义上的法治，是指西方各国的现代化进程中形成的一整套系统的法治理论及其相应的制度安排。理性、正义、权利，正是西方法治传统的精髓。现代法治理念的思想渊源，一般都追溯到古希腊的伟大思想家。在西方，经过两千多年的发展，法治已从思想家的思想转变为一种切实的国家形态，最终形成了一套系统的法治理论及其相应的制度安排。
现代法治主要体现为以下三项基本原则：法律至上的原则；法律面前人人平等的原则；人权与自由原则。
乍一看来，中国传统法律文化与现代法治似乎并不具有兼容的特性，甚至在某些价值取向和法律理念上是彼此迥异且水火不容的。然而，要想判断两事物的相容与否，并不是找出他们的相似之处，我们讨论中国传统法律文化与现代法治的相容性，是为了找出中国传统法律文化对现代法治有用的法治资源，并不是从表面上找其相似性这么简单。事实上，中国传统法律文化和现代法治的相容不仅是可能的，在构建现代法治国家的过程中也是必要的。
中国传统法律文化与现代法治相容首先源于文化本身在历史进程中的贯通性和连续性。历史和传统是无法割裂的，传统注定要对现实产生影响，任何一个社会都不能完全摆脱与过去传统的联系。法律文化作为人类历史的积累和沉淀，必然有其自身的延续性与承继性。中国法治建设若离开对传统法律文化价值的发掘与弘扬，则会成为无源之水，无本之木。“自由、理性、法治与民主不能经打倒传统而获得，只能在传统的基础上由创造的转化而逐渐获得”。作为一个历史的连联过程，传统法律文化并未因其是历史的东西而丧失其自身的价值，它在或大或小的程度上以某种新的形式获得延续，进而在现代法治文化系统中发挥新的作用。
同时，一个国家或民族在其社会的发展与变革中都面临着如何使传统文化与现代文化实现科学合理承接的问题。任何一个国家和民族的法文化都深深地植根于一定的文化土壤之中。都是在各自具体的民族环境和地域中产生和发展起来的，是延续千百年的民族文化在法律这种文化现象上的反映和折射；而这种文化一旦形成并经过长期发展就会根深蒂固地积淀于人们的文化心理之中，自觉或不自觉地指导或制约着人们的日常生活及生产实践。那种主张所有传统的法律文化，在废墟上建立现代法治的想法不仅是幼稚的，也是行不通的，传统法律文化必然要与所准备构建的现代中国法治具有相容性，否则，即是构建了现代法治也会遭到传统法律文化心理的排拒而无法实现，因此，现代法治与中国传统法律文化的相容性的研究抑或从传统法律文化中寻找其与现代法治理念相容的东西并加以改造，找出其现代价值就显得尤为重要。
(三)统法律文化中所蕴含的现代价值内容：
第一，“德主刑辅”，道德渗透于法律的现代借鉴价值
“德主刑辅”是自汉武帝独尊儒术以来的中国传统封建社会的最基本的法律思想，固然，现代法治主张“法律至上”、“法不容情”，法律不能过多的包含道德因素，但是我们也必须牢记，法治是良法的统治，丧失道德性支持的法律绝对不是良法，离开了道德评判的法律即使实现了统治也不是法治。传统法律文化对礼法的道德评判的关注，对现代立法具有借鉴意义。任何法律的制定及其最终实施，都离不开社会环境中的道德观念，离不开民众的心理的认同。我们看到，当前有的法律法规的制定由于充分考虑了民众的道德意识和道德观念，实施时收到良好的效果。因此，在推进法治的进程中，德礼入法的传统是值得借鉴的，法律应密切关注与各个历史时期相伴随的道德意识与道德观念，司法也应越来越多地体现人情与人性。一方面，立法者在创制法律的时候，必须以道德的基本原则与基本精神为指导，充分考虑人们的道德观念，在一定条件下，立法者甚至可以把某些重要的道德规范纳入法律规范，使其直接上升为法律，成为法律的一部分。另一方面，随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，人们的道德观念也会不断发生变化，立法者应注意对已经制定的法律进行必要的补充、修改和完善，以顺应道德发展的要求。
第二，“礼法兼治”的社会综合治理模式的现代价值
“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。要实现我国建立现代法治国家的十六字方针“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，必须借鉴“礼法兼治”的社会综合治理模式，以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力。同时在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。
第三，重义轻利的义利观的现代价值
在义利观方面，中国传统道德虽然主张“重义轻利”。但并没有把义和利完全对立起来，只不过在两者关系上偏重于义，即强调“见利思义”。这种思想对我们今天建立市场经济新秩序同时具有积极的意义。“君子爱财，取之有道”，“取利有义”，“见利恩义”，这是包括市场经济在内的任何社会形态应具有的最起码的道德准则。
诚信，是中国古代一向倡导的一个道德原则。“诚者，开心见诚，无所隐伏也”，“信者，诚实不欺，信而有征也。”孟子曰“思诚者，人之道也。”可见，诚信既是为人之道，也是一切道德行为的基础。目前，我国“诚实信用原则”作为民法的基本原则在社会主义的市场经济活动中发挥着“帝王条款”的作用，与这种义利观也不谋而合了，我们在经济活动中应大力倡扬“诚信”的道德精神以便社会主义市场经济在良好的道德氛围中得以健康发展。
第四，整体、系统的法律价值观的现代借鉴意义
中国传统的法律文化素来都强调整体性、和谐性、统一性，蕴含其中的“以整体的观点发挥法在治国和维持社会秩序中的作用”的理念，对于推进我国的法治进程仍具有借鉴意义。其一，法治是一个系统工程，是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体，是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体。只有单项发展，没有全面推进，是不能建成现代法治的。其二，在司法实践中，要全面、系统地实现法的多重功能，应注意防止单纯的惩罚主义，既重视依法审判，也要重视思想政治教育，劝人悔过自新，导人向善，既要实现法的惩罚功能，又要实现法的教育、指引、预测以及评价功能。其三，就法治的驱动模式而言，中国法治化应当走政府推进型与社会推进型相结合的道路，既需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治方向的时代责任，也需要社会民众广泛参与，使依法治国拥有牢固的群众基础，进而保证法治旺盛的生命力和无穷的动力来源。
第五，成文法、判例法共存，制定法与民间法并立的“混合模式”的现代价值
中国传统法律文化从法律渊源上来说，是成文法、判例法共存，制定法与民间法并立的“混合模式”，尤其是清代成文法、判例法几乎是交互使用的，律和例甚至可以在一个案件中同时引用，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外。通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。
综上所述，在中国传统法律文化中确实有许多合理的因素与现代法治有不同程度的相容相通。这些因素都是我们进行法治现代化的重要的资源。但是，传统法律文化中的许多观念都具有两重性，我们必须对其进行认真地甄别，去其封建性的糟粕，取其合理性的精华。更需指出的是，传统法律文化虽有许多可资借鉴的因素，但它们的历史局限性决定了它们并不是可以直接拿来使用，而是要根据时代的需要，赋予其新的内容，使之随着时展而更新，从而更具生命力。
论文摘要：司法权威与权利文化是互动关系。司法权威植根于特定的文化基础中，权利文化的内核决定了司法权威的价值取向，并给司法权威成长提供了观念性动力，因之，扩张和保障权利构成了司法审查权威的文化基石。而司法权威的树立也促进了主流法律文化的形成。
司法权威作为一种现代法治理念和纠纷处理制度植根于特定的文化基础中。离开了特定的文化给养，司法的权威性理念难以形成，离开了特定的文化的支持，权威性的司法制度也难以确立。政治国家与市民社会的分离、互动这种西方社会结构对西方诉讼文化以及司法制度的发展产生了十分深刻的影响并构成了西方司法权威文化的深厚的社会基础。一方面，市民社会从政治国家中分离出来，形成了市民社会独特的权利观念和通过司法实现社会正义的理念。另一方面，代议制民主制的确立和发展形成了权力制约的政治体制，从而政府乃产生于人民的授权，其权力行使的目的是保障人民自由、平等和权利的价值理念得以制度化。因此政治权力应当分立和受到制约的民主文化也就随之产生。这种以权利为本位的文化构成违宪审查制度的文化基石，使得违宪审查的司法权威获得了普遍的社会价值认同。
一、权利意识确立了司法调整的权威性地位
毋容置疑，权利文化是法律文化的重要内容，而法律文化是人类文化的最重要的组成部分之一，它是人类社会发展到一定历史阶段的产物。学术界对法律文化的界定有诸多差异，都有其合理性。但在我们看来，法律文化主要是法律制度和法律观念的复合体。而所谓权利文化是法治社会的表征、是权利意识和观念的总合；同时，权利本位在法律制度中得到确认，成为现代法律文化的主流并构成现代法律文化的核心。其丰富的内涵表现为：权利文化是一种理性文化，它内涵不同的价值取向，以确证、弘扬权利来表现其理性的诉求；权利文化以个人主义为其深厚的伦理基础，在个人与社会的关系上，主张个人权利高于国家，它强调个人的主体地位和自由，因而又是一种与义务本位的文化相分野的一种文化价值取向。当权利和权力发生冲突时，它强调权利的优先性，主张以权利制约权力，并提供权利救济制度的保障。在人与人之间的关系上，强调人的平等性、主体性和自律性。契约不仅在私法领域成为人们缔结各种社会关系的合法形式，而且在公法领域也成为平衡配置权利与权力的合法性原则。因此，权利文化在政治制度上固化为对抗制的政体模式，因而在司法程序机制的构造上奉行当事人主义原则；权利文化在经济制度上物化为以自由竞争为核心的市场经济法律规则体系，弘扬契约自由的精神。
权利文化是理性的产物，以对自然、社会的科学认识为基础。从认识论的角度看，人类的认识活动包括对自然的认识、对人本身的认识以及对社会人际关系的制度化安排的认识。人类所有的物质和精神成就都是与这些认识的深度和广度密不可分的，权利作为人类文明发展的制度产品自然也不例外。历史越往前推，人类认识的局限性就越大。在人类的初生时代，我们的祖先屈从于自然权威的摆布，对风雷雨电等自然现象没有科学的认识。由此造成了人与自然的分离，人成了自然之神的奴隶。另一方面，古人也难以认识人的生理现象和精神现象的真谛，比如对梦的恐惧以及把对死者的梦见解释成逝去的祖先在另一个神秘世界的复活，由此造成了人与自身的分离，人成了祖先之神的附属物，将逝去的祖先人格化、神化，成为古代人类认识的特点和原始宗教的本质。为了对付严酷的自然，人们自发结成群体，在与自然的抗争中显示了巨大权威的强者取得了群体的保护人的地位，加之原始宗教情结的作祟，这些强者成了自然之神和祖先之神在尘世的化身，依附于强者的客观需要和人类认识的局限性促成了古代依附性人际关系的安排。这些强者起先是家长、族长、酋长，后来则表现为摆脱了血缘联系而以地域为基础的政治共同体的首领——国王、君主、皇帝等等。这样，一个以人身依附为特征的比较稳定的古代社会结构产生了。政治上表现为专制的集权控制，经济上表现为自给自足的封闭性经济。因而作为人类认识局限性的自发产物而后又被自觉地以法律维护着的社会结构，又进一步加深了人类认识的局限性。于是依附于自然、依附于神灵、依附于社会地位更高的人的观念植根于古人的认识之中，并受到古代社会制度力量的强有力的支撑。因此，在人类进化的漫长岁月，难以萌发权利意识，更不消说以权利为中心来对人际关系作制度安排。换言之，古代的法律追求不可能是“权利本位”的，而只能是“义务本位”，于是伦理规范成为社会关系的主要调整手段，司法的主要作用是对严重违伦理的行为处以刑法，在这样的目的指向下，司法不可能通过对权利的保护、通过对权力滥用的制止来显示其权威。显然，正是这种非理性的制度安排排斥了司法的相对至上性，阻却了司法权威的形成。
与传统社会相比，现代社会对人的认识是建立在科学理性的基础上的，人是具有自我意识的独特个体和具有特定文化属性的社会存在物，因此人的本质属性不是对他人的依附性，而是人的独立性和主体性。独立性要求不依赖于他人，必须由平等作为前提。主动性要求行动自由，而无论平等和自由都必须通过权利加以表现，也必须通过权利才能实现。主体性要求就变成了对权利的需求。因此，制度的价值目标是实现人的本质以及通过对人际关系的合理安排来实现人的本质，无疑权利诉求正是一种合理的制度安排形式。在这样的价值观念上定位人，就必然要求重新安排人与人的关系，即变原来不平等的人身隶属关系为平等自由的关系，要求以权利为中心来调整社会关系。权利文化的核心是权利意识。西方权利文化的发生和演化是与限制权力和保障权利的法治意识密切关联的，并通过自然法的历史演进表现出来。自然法和社会契约成了论证法律和权力合法性的理论资源。伴随着西方社会的历史变迁，社会契约的理论形态经历了若干历史阶段。
权利观念在古希腊的正义学说中就已经有了萌芽，在古罗马私法体系中也有了初步体现。位于在半岛之上的古希腊，是一个从事海运的商业社会。商业经济的生产方式及其文化运动，推动了古希腊社会主体的权利意识，使得人与人、人与社会、人与城邦国家之间的关系，更多地表现为理性化的契约关系。契约意识成为古希腊公民参与城邦政治活动和进行经济活动的重要手段和工具。希腊神话中正义之神和专司法律与正义的女神是古希腊城邦国家时代的最初的权利意识的象征。后人于1863年至1864年在克里特岛发现公元前5世纪的歌地那法典，载有关于人、家庭、奴隶、担保、财产、赠与、抵押、诉讼程序条文70条。权利由习惯而来的观念到歌地那法典的形成标志着希腊城邦早在公元前5世纪就已经有权利文化的萌芽。古希腊的权利文化是公法文化和私权观念的有机整合。希腊很早就认识到
了政治权利与经济权利、社会权利以及文化权利的相互依存性。他们都通过积极参加城邦管理、决策和法制建设活动来保障自己的私法权利。与这种古代法治社会相适应，古希腊生发了以普罗塔哥拉为代表的智者学派的约定论。他们提出了“人是万物的尺度”的著名的人类学命题，突出了人的理性地位。在智者看来，法律的权威与人们之间的约定有密切的联系；法律是人们为了防止相互残杀，避免趋于灭亡的一种维系力量，而建立在法律之上的城邦政治则体现了公正与谨教，是每个人生存和发展最好的方式。柏拉图认为法律是正义与理念的产物，是个人行为正义性和城邦国家正义秩序的保障。亚里士多德则从“人是城邦动物”的论题出发，强调城邦和法律的绝对至上性权威。希腊化时期，注重个人主义的伊壁鸠鲁继承和发展了智者学派的传统，把约定论思想发展成为那个时代的“社会契约论”，认为法律和国家的合法性基础是人们之间的协议，人们缔结契约的目的是追求个人的最大幸福；而斯多葛学派的法律观，超越了城邦国家的范围，具有世界主义的倾向，宣称自然法具有至高无上的、超越人定法的普遍效力。
古希腊法律及其权利观念对罗马法产生了一定的影响，罗德岛的海商法、雅典的债权法和诉讼法都曾被罗马法所借鉴，希腊有关法的概念以及自然法思想对罗马法学的形成有着重大的影响。权利文化在罗马私法中获得更为典型的表达，罗马人形成了法律人格平等、所有权神圣、契约自由等观念构成了西方近现代私法的精神支柱。雅典宪法以及某些民主制度对以后欧洲国家的公法及其私法产生了直接或间接的影响，以致古希腊被人们看作是公法文化和私权观念的故乡。由于希腊各城邦囿于长期的对抗战争，使得希腊发达的公法文化和私权观念没有向当时的世界进行有效的传播，因而，第一次法律全球化运动的使命落在亚历山大的肩上。“希腊化时代”，城邦法律文化演化为希腊化法律文明，适用于希腊人及其定居在埃及、巴勒斯坦、叙利亚、小亚细亚和古代近东其他一些国家的希腊化居民。从载有契约、申请书、诉讼案件的记录等的羊皮纸和碑文的解读中发现，这些国家在私法方面适用当地的成文法和习惯法，在国家政制及其组织等公法方面适用征服者所带来的殖民地法。可以看出希腊城邦时代的权利文化在希腊化世界里施加极其深刻的影响。
罗马法深刻影响了日尔曼人的权利观念。在日尔曼人那里，习惯权利高于一切制定法是其粗陋的权利文化形态。这同时也是英国人的权利意识的历史观念基础。伴随着西方科学主义和人文主义的兴起，权利观念在十四五世纪兴起的古典自然法学说中有了更完整的阐述。但观念要变成现实，需要制度性结构的确认和维护，然而现存的社会结构是客观化了的旧观念，所以首先要打破旧社会的结构，资产阶级革命和商品经济的推动完成了这一历史任务。权利变成现实构成了现代社会的主要制度性追求，又由于法律是现代社会制度性安排的主要手段，因此，对权利的制度性追求变成了法律的追求，对法律权利的维护和享有成了司法的价值取向，基于理性基础上的司法权威才得以确立。
总之，从理性的角度审视人与人之间的应有关系，社会关系应该是一种权利关系的凝结。社会关系结构的行政化以及建立在血缘、身份基础上的特权观念与司法权威是大相径庭的。传统社会的家族本位、个人在家族中处于依附地位的社会结构基础也就必然要制约和阻碍公民形成独立的人格精神和现代社会的个体自由、平等的品格，否定一个人追求自身利益的内在驱动力的合法性和合理性。尽管传统社会结构在现代化的过程中逐渐式微，但是建立在传统社会的经济、政治和文化基础上的文化观念和诉讼观念也会作为一种深厚的历史沉淀长期存在于人们的思想观念中，成为阻碍社会主体健康诉讼意识形成和发展的绊脚石，从而也限制司法功能的正常发挥，影响司法的权威性。诚然，必须看到传统社会也存在着大量的民事习惯，其中有一些反映简单商品经济法权关系的商事习惯甚至具有较大的现代性，但由于社会结构的整体条件的限制，传统社会的商品经济及其应有的调整方式受到专制集权和农业自然经济的压抑不可能获得生长的机会和空间。
二、权利意识的制度化推动了司法程序理性化
基于多元经济结构和多元社会利益之上的权利文化内涵的自由、平等观念必然要求司法程序的中立性、平等性和终局性。市场经济和民主政治的社会结构在文化上的产品是“多元主义”。文化多元主义使法律也成为一般社会生活有序化的主导模式。在现代社会，已成为个人自由的一部分，伦理评价也日趋多元化，古代社会那种作为权威规范的宗教和伦理已不复存在，一般社会生活的规则治理也只得让位于法律。诚如庞德所言：“所有其它社会控制的手段被认为只能行使从属于法律并在法律确定的范围内的纪律性权力。……家庭、教会和各种团体在一定程度上起着在现代社会中组织道德的作用，它们都是在法律规定限度内活动并服从法院的审查。”而在自然经济条件下，由于其基本的法律文化精神以特权和依附关系为特征，义务是该社会调整体系的立足点。其工具性有两个特点：一是在社会调整中首先考虑他人的利益，典型地体现义务本位的价值取向，依靠人身依附关系来调解纠纷乃是必然的选择；二是依靠内心的道德强制力、神秘的道德压力来左右人们的行为，这正好与西方中世纪的基督教的个人消极容耐的道德要求以及中国古代以儒教为代表的传统道德伦理的工具特质相耦合。这种社会文化和法律文化的价值指向显然对社会主体心目中司法权威的确立具有巨大的阻却作用。此外，传统政治制度和政治体制的专制性质和权力运作机制还在一定程度上影响了人们的司法观念和诉讼观念，权力至上、官本位的文化精神也制约了司法权威的形成。
通过以上的比较可以看出，司法权威的价值蕴涵与权利本位具有内在的一致性，司法的中立性、程序平等性是权利文化的价值需求。基于商品经济基础上的权利本位的社会文化是司法权威成长的精神养分和文化基石，而权力本位的法律文化产生不了司法的权威性，基于自然经济基础上的权力本位的社会文化氛围中，权力居于司法之上，形成拜权教，司法体现的是行政权威。义务本位以及权力本位文化是身份等级社会关系的反映，而权利本位文化是契约社会中人与人之间关系的写照。
扩张和保障权利构成了司法审查制度的文化基础。权利本位的法律文化要求建立权利的程序保障机制，要求通过司法审查的权威形式来保护私权利不受公权力的侵害。而司法审查作为阐明或界定权力范围以及限制权力的尝试，在20世纪尤其是在过去的几十年中，作为一种比过去更富有惊奇力的工具出现了。正如弗雷德曼所言：“法院不再那么墨守成规，十分热衷于实现公民最基本的、最低限度的权利。至少，法院在整体上是朝着这个方向不断发展。”因此，美国法院的权威在20世纪的急剧提升，与防止权力对权利的侵害，保障公民的权利的价值取向密不可分的，并且也与司法在美国历史中的地位密切关联。“过去40年左右是司法革命的年代。当然，无风不起浪。革命的
根源由来于美国司法制度在历史中的地位，或者说司法制度长期以来在美国政治中所处的德高望重的地位。但仅仅使用历史的或传统的术语是难以解释这场革命的。对此，只要翻开美国宪法就可以找出答案。在过去的一个世纪里，宪法本身并没有发生什么重大的变化。对美国宪法的戏剧性革新，从形式上讲，主要是来自对一条法条的‘诠释’。该条就是1868年植入宪法的宪法第14条修正案。实际上，几乎所有的上述变化都涉及对该项修正案中两句短语的解释，即关于正当程序原则和平等保障原则的解释。”这也从一个侧面说明了司法审查通过程序权威和解释权威对司法的权威性起了巨大的推动作用，是司法权威的两个推进器。其深层次的原因是程序权威和解释权威较好地契合了权利文化的诉求。
法律要得到执行必须得到社会心理势力的足够支持，在一定程度上要与原有的文化观念相契合。违宪审查制度之所以在现代社会中得到普遍的实施，与权利文化的支撑密切相关。违宪审查的文化基础是一种表现型个人主义的权利意识。所谓表现型个人主义就是强调自我发展，个人的独特性以及实现个人欲求和目标的必要性，要求社会制度包括法律制度充分考虑每个人的个性，充分考虑社会群体的共性是建立在每个人的丰富的人性基础上的。“人生的重要意义就是最大限度地发展自己的观念。每个人的生活方式都是如指纹一样特殊，如脸部表情一般独特。群体在很多方面只是增加者权利的载体。”这种个人主义在法律层面上的表现就是权利意识日益高涨。表现个人主义与利用法院作为宣布扩张或恢复权利的机构之间存在着相辅相成关系。这种个人主义文化的显著之处，表现为司法审查制度在第二次世界大战之后得到了迅速推广。法院权限的突然扩张超过了单纯的构造改革，并助长了“权利意识”在一个又一个国家的发展，其中包括一些缺乏司法审查传统的国家，例如日本和德国。德国设立于第二次世界大战以后。尽管这个法院是新创建的，但现在已变得极其积极和强大，或许在影响力上仅次于美国联邦最高法院。即使大不列颠这一个公认的保守派，近来也因为同欧共体的结盟而悄悄地发展了一种司法审查制度。每一个发达国家都参与了现代世界的技术革命，在这些国家中传统权威被日益削弱，个人主义却不断成长和壮大。在大多数这类国家中个人主义在司法层面上的表现就是运用诉讼程序维护和实现自己的权利。“立宪主义的爆炸式增长，即新权利的急剧增加(创造)和旧权利的不断扩张，不断向人们阐示着自由的实质及其程度。毫无疑问，这属于个人主义的又一大产物。人们总想最大限度地控制或把握自己的生活权利，并且是多多益善；想得到自我表达的自由、基本性的经济保障、尊严以及尊重；还想要自己的选择权和被选择权倍受保障，以及使自己的生活方式具有正当性。为此，人们就将法院视为实现这些权利的保护神”。于是通过司法追求权利是无数美国人的神圣愿望。美国人十分热衷于维护自己的权利，而不论是基本权利，还是对人身伤害提讼的权利。权利意识在美国或许以夸张的形式表现出来，但是它又似乎不是哪一个国家独特的要素。作为一种文化形态不仅普遍存在于所有的现代产业化的福利国家，而且也不同程度上存在于发展中国家，权利意识是发挥主体积极性、创造性、竞争性的前提，社会的发展离不开人们的自我权利意识。因之，可以说权利本位的法律文化是司法权威增强的不竭能源。
三、司法权威与权利文化在相互促进中发展
司法权威的形成与权利文化发展是一种互动关系。一方面，权利本位的法律文化给司法权威提供了精神动力，是司法权威的文化基石。另一方面司法权威的功能又促进了主流法律文化形成。
当今时代,高等院校担负着为祖国培育栋梁之才的重任。特别是改革开放以来,我国的高等教育都取得了突飞猛进的发展，素质教育的观念日益深入人心。当代医学生更是肩负救死扶伤和推进医疗事业发展的重要使命，对医学生的人文素质教育和培养具有重大而深远的意义。
1.对象与方法
选择临床、护理、中医、预防、口腔等专业的学生，以班为单位抽取，共抽取20个班，约800人进行调查。自编问卷，内容包括：调查对象的基本情况和学生的人文素质情况。调查方法由辅导员老师现场主持发放，由研究对象自己填写，保证问卷发放和填写的数量和质量。全部调查问卷经严格核对、检查，剔除不合格问卷，全部资料用Excel建立数据库，应用SPSS13.0软件统计进行分析。
2.结果
2.1调查对象的基本情况
调查面向学生共发放800份，排除不合格问卷33份，有效问卷767份，有效回收率95.9%。调查对象的性别构成情况：女生人数多于男生。年级构成情况：大一、大二学生多余其他两个年级。政治面貌构成情况：党团员占绝大多数。专业构成情况：根据大样本量的专业构成比例，临床、护理专业学生多于其他四个专业。
2.2调查对象的人文素质状况
研究发现，大部分的学生对人文素质的概念了解一般，总体来看绝大多数学生对人文素质概念有一定了解，但还有14.7%的学生不了解人文素质的概念。学生认为思想道德素质是人文素质最应该包含的指标，而选择动手实践能力的学生比例最少，总体来看，学生对人文素质所包含的各项指标基本认可。有83.5%的学生认为人文素质对自身专业很重要，这说明大部分学生认为人文素质对专业有重要影响，但也有16.5%的学生认为人文素质对专业不重要或不清楚。调查对象的道德素质状况：坐公交是否主动给老幼病残孕让座，选择会的占73.5%；去食堂吃饭是否会排队，选择跟大家一起排队的占71.2%；是否参加学校班级开展的义务劳动，选择积极参加的占48.6%。由次可见，学生在日常文明礼仪和校园生活学习方面的习惯整体情况良好，但我们也发现有56.5%的学生在考试中作弊或有作弊的想法，这在一定程度上反映了学风建设和管理的迫切性。调查对象的文化素质状况：大多数学生认为自身具备的文化知识一般，认为自身文化素质丰富的学生人数仅占29.1%；大部分学生课余时间主要阅读文学书籍、时事新闻和休闲娱乐类报纸杂志；接近一半的学生认为大学期间最重要的是提高个人素质，完善自我，理想成为自身修为很高，拥有良好的人际关系的人，也有18%的学生认为谈恋爱尽情享受生活和无拘无束地生活寻求自我是最重要的追求。由此可见，绝大多数学生有良好的人文素养和明确的人生目标，也有一小部分学生认为自身人文知识匮乏，没有明确的人生理想和目标。调查对象的法律素质状况：学生认为，学术造假者是否应当承担法律责任，选择应该承担的占77.7%；是否熟悉与医学相关的法律、法规、条例、规范，选择一般的占58.1%；是否能拿起法律的武器捍卫自己的合法权益，选择能的占47.1%；是否能积极参加与医学相关的法律、法规、政策的宣传，选择能的占58.8%。由此可见，多数的学生的法律意识、法律知识和维权意识状况良好，也能积极参加日常普法知识宣传。但也有少部分学生不熟悉与医学相关的法律、法规、条例、规范。调查对象的审美素质状况：绝大多数的学生在礼仪方面重视自己的谈吐与服饰的合宜性，大部分学生对美学的相关知识以及理论基础仅有一般地了解，但有一半多的学生没去听过音乐会、或看画展、书法展等。总体来看，虽然大部分学很重视自身审美素质的提高，但由于审美知识的缺乏及自身物质资源条件的限制，制约了审美行为及活动范围。调查对象的心理素质状况：大部分学生上大学后，遭受过的最大的挫折是学习成绩不理想和竞争失败，当他们遇到挫折时，多数学生选择冷静处理，多数学生的人际关系良好。但仅有38.3%的学生认为现在生活充实，有意义，有目标，而61.6%的学生表示生活目标不明确或对未来存在困惑。
3.讨论
通过本研究发现：医学生对人文素质的内涵和人文素质的重要性的了解有待加强；医学生的学风需要进一步加强；文学知识素养需要进一步提高；维权意识需要不断强化；审美活动范围要逐步扩大；生活目标要明朗清晰；校园人文氛围不浓，硬件设施亟待改善；人文课程的结构不合理，教学方法陈旧；专业教师的人文精神和人文素质有待提高。
作者：赵佳 田园 郝晶 唐启群 单位：华北理工大学护理与康复学院
【关键词】法律;文化;困境;出路
中国法学乃至整个中国社会科学，在发展过程中有一个最基本的品格，这就是它的移植性，我们今天所使用的概念分析工具、分析框架、理论模式，大体上都是从西方移植进来的。
正是这样一种基本的品格，决定了中国法学和中国社会科学不太可能向纵深发展，而只能在一个平面上展开。20世纪中国法律史的研究是沿着近代西法东渐，从而引起中国法的自觉反思而兴起的。[1]在全球化时代，中国法学乃至整个中国社会科学所面临的最大问题，就是如何在主张普遍性的同时，对普遍性本身进行反思和检讨，这就要求我们对普遍性与特殊性的关系问题，全球性与地方性的关系问题加以重新思考。正是在这样的思考中，中国法学和中国社会科学有了向纵深推进的机会。当然这个机会并不等于现实，它要成为现实还要取决于我们对这个机会的认识和把握本身，更取决于我们在这个过程中，能否对既有的学术研究成果进行反思。
1．法学文化品位提高
中国进入世界结构是1978年以后的事，准确地说，是在进入WTO以后的事情，进入这一世界结构的代价，是遵守既有的游戏规则，但是这个代价，也给我们带来了好处，使我们获得了参与修订或者参与重构世界游戏规则的资格。在1840年以后，中国面临民族存亡的危机，中国的学术人开始思考，他们思考了一切问题，但是唯独一个问题没有思考，那就是对思想根据本身的思考。我们还必须认识到中国的基本国情。我们要建立文化的中国，就是要努力建构中国的文化身份和认同的标准。
法学文化品位的提高决不应该是单纯的文化装饰，而是源于法律现象研究的需要。法学家的文化品位“首先是指法学家不应该成为只精通法学或一门法学学科的专家。法学家必须博才多学，能够并且善于运用相关学科的知识，丰富研究的领域和内容，扩大研究的视野。与此相关，法学家的思维起点要高，法学家关于法学问题的思维，不能只满足于从法学到法学的线性思维方式。[2]”法学文化不仅是活动的结果，它还是活动的方式。在这个意义上，精神法学文化被看作思维方式及行为的规范和标准。[3]可见，提高法学家的理论素养作为深化法学研究的前提。法学家文化品位的提高，其目的是从宏观上整体上把握法学。
2.相关研究的基本限定
第一个限定是，我所讲的中国法学，是指1978年至今，这30年当中的中国法学的发展，在这30年当中，中国法学通过中国法律人的共同努力和贡献取得的成果.。因此我把这30年称作为一个伟大的时代。但是值得我们注意的是，无论这个时代多么伟大，都不构成我们停止思想的理由，更不构成我们停止对这些学术成果进行反思和批评的理由[4]。
第二点限定是，“法律只能是特定社会的产物。中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质。”[5]我所讲的中国法学是说在这30年中，占支配地位的一些法学思潮，我把它称之为四个基本的理论模式。第一个理论模式，主张权利本位，反对义务本位的权利本位观；第二种理论模式，指强调根据法条出发进行思考，对法条本身加以注视的法条主义理论模式；第三个理论模式，是认为法律是多元的，但是必须最后要通过国家一元的方式的本土资源论；第四种理论模式认为，中国法律问题，最根本的原因是中国文化问题，需要用西方现代的文化来替代中国的文化，以求得中国法律发展。
3.法学的无尽的标准之争
通过对“民法”之争的分析，我们就可以比较清楚的认识到当前法律文化比较研究中存在的冲突及困境。传统中国的“礼”及散布于民间的风俗、习惯在实际的功用中与现代的民法大致相当，它们虽然没有通过国家的正式成文颁布，但在实际的操作中可以被当作民法来看待。标准的争论很难有什么明确的结果，这也就造成了法律文化研究中形式上的自圆其说以及实质上的进程停滞。研究的僵持表明双方的论证都是有说服力的，但双方的说服力又恰恰暗示出了对方的缺陷所在。当前的法律文化研究虽然整体上是分为两派，并且表面上也有着针锋相对的冲突，但在其背后又隐含着大家均不满足我们处于劣势，均相信传统中国在调整民事关系方面蕴含着博大的智慧，但又都存在着难以解决的问题，这就在事实上形成了僵持的困境。
4.可能的出路：深入的民间法考察
在这一僵持着的困境中，大家耗费了大量精力来重复论证自身话语体系的合理性，却忽视了将此问题深入研究下去的重要意义。事实上，学界以“民间法”这一范畴为载体对传统中国民事习惯的研究已是收获颇丰，山东大学谢晖、陈金钊教授主持的《民间法》出到第五卷，其中就有很多关于传统中国民事习惯的具体研究。另外，黄宗智教授、田成有教授、赵旭东教授及一些日本学者对此问题也广有探讨。这些研究很少有对于民事习惯的定性，相反大部分都是对每一个具体问题的深入考察。由于定性涉及到参照标准的问题，对这一问题的争论可能会是“永无止境”的，并且会白白浪费了时间和精力。我们不妨暂时放弃标准的争论，转而进行一些具体的深入考察，具体到“民法”之争的问题上，我们可以暂时不考虑非官方的“礼”及民事习惯是否为“民法”，我们的任务就是把它们放到历史的社会中深入地、具体地考察。笔者相信，等到在世界范围内大家都充分认识到传统中国民事习惯所蕴含着的博大智慧，至于给“它”定性什么，可能就不再是一个问题，这种做法可能要比空洞的搞一些标准争论明智的多，同时，我们的法律文化研究也会因此更加的真实有物，更富于生命力。最后，中国不仅需要研究西方和中国先哲的知识，更要立足于当下的中国，对中国在世界结构中的命运，进行认真的思考[6]。这是每个法律学人的使命，是每个中国学术人的使命，更是每个中国人的使命。■
【参考文献】
［1］黄震.20世纪的《周易》法律文化研究――以中国法学文献为中心的实证考察.
［2］葛洪义.法学家的文化品位与法律现象研究――答尹伊君先生.
［3］王哲.法与国家的一般理论.
［4］邓正来.中国法学的困境与出路.
【关键词】毁损类文物犯罪；罚金刑；立法问题
一、毁损类文物犯罪的构成特征
（一）毁损文物类犯罪的客体特征
毁损文物类犯罪属于妨害文物管理罪的其中之一，妨害文物管理罪客体是文物管理制度。而就毁损类文物犯罪而言，我认为其有其特殊的客体，即文物的管理制度和文物本身的价值。而在这两种特殊的客体当中我认为对文物价值的保护更为重要。文物管理制度主要是指有关机关通过规定一些秩序和规则对其进行管理，主要内容由一系列的法律规范构成，其中包括文物的保管、文物的出售、文物的开掘与文物的转让等等。到具体规定上有《文物保护法》所规定的一些法律规范。其中，文物的价值又可以具体细分为两种：经济价值，指的是文物的市场价值，通常通过交易的形式表现出来；文化价值，指文物本身所具有的研究价值，可供历史学家、考古学家研究，更多的饿体现的是文物的内涵。通常来说，一件完整的文物所承载的包含了上述两种价值，一旦毁损灭失，就会同时侵害到文物的经济价值和市场价值，这也正是刑法通过一系列的规定对文物进行保护的原因所在。
（二）毁损类文物犯罪客观特征的具体体现
1. 刑法规定：本类犯罪主要包含了故意损害文物罪、过失致使文物损坏罪、故意损坏名胜古迹罪等等。这些犯罪所侵害的对象均是国家所要保护的文物，而且文物也分为三六九等，其中保护措施比较严格的珍贵文物根据《文物保护法》和《文物藏品定级标准》的规定，凡属于一、二级的文物均属珍贵文物，部分三级文物也属珍贵文物。
2. 本类犯罪的行为主要指对文物的”损坏”，而损坏又包含了对文物的拆散、破裂、雕刻、涂改等行为。
3. 其中《文物保护法》里所说的过失致使文物损坏罪、失职致使文物损坏罪等属于情节犯和结果犯，这类犯罪要求犯罪行为须达到“严重后果”或“犯罪情节严重者才能入罪”，若未达到法律规定的严重后果就不构成上述犯罪。而就《文物保护法》里所说的故意损坏文物罪、故意损坏名胜古迹罪等属于行为犯的范畴，这种犯罪的特点是只要有这种行为即可规定为本罪。可见同是文物类犯罪，犯罪构成条件也不一一相同，我们应该区别对待，不能简单一概而论。
（三）毁损文物类犯罪的主体特性
本类犯罪的犯罪主体没有特殊规定，即为一般的犯罪主体，只要达到刑事犯罪年龄、具备完全刑事责任能力即可构成此类犯罪的犯罪主体。此外，法律规定失职致使珍贵文物损毁、流失罪的主体为特殊的主体，即本类犯罪的主体必须要求是国家机关工作人员，通常来说，本类犯罪的主体均是各级文化行政管理主管部门的工作人员。
（四）毁损类文物犯罪的主观特征
《文物保护法》规定本类犯罪的主观因素主要就两种，即故意和过失，故意犯罪即上述所讲的行为犯罪，即入刑比较容易，只要有这种行为，无论结果如何即构成犯罪；过失类犯罪即情节犯和结果犯，即必须要求达到一定的危害结果或者具备一定的犯罪情节即可规定入罪。但有一例外，就是我们说的“失职致使珍贵文物毁损罪、流失罪的”的犯罪主体方面和其它不同，虽然其主观方面也是过失，但是属于渎职类犯罪的范畴，所以本罪的成立就必须要求国家机关即文化行政管理主管部门必须严重不负责任才可构成此类犯罪。
二、毁损类文物犯罪的立法评价
（一）故意损毁文物罪
刑法第324条的第一款规定：故意损毁受国家保护的珍贵文物以及估计损坏被国家确定为全国、省级重点文物保护单位的文物的行为构成故意损害文物罪。从历史渊源来看，本条罪名是从1979年刑法174条故意损坏国家保护的珍贵文物、名胜古迹罪中独立了出来。与之相比，现行刑法的第324条第一款规定，是用的叙明罪状的形式表达了出来，岁此种犯罪规定比较明确；除此此外，在刑法处罚和刑法量刑方面，与1979年刑法相比，现行刑法在量刑幅度上有了改变，由此而显得更为科学严谨。
（二）故意损毁名胜古迹罪
根据现行刑法324条第二款规定，故意严重损毁受国家保护的名胜古迹的行为构成故意损毁名胜古迹罪。此罪类同与故意损坏文物罪，此罪也是从1979年刑法174条规定的故意破坏珍贵文物、名胜古迹罪中独立了出来。与之相比，主要有以下变化：第一、单就客观方面，1979年刑法规定的是故意破坏文物罪，而现行刑法规定的则是故意损毁文物罪，相比而言，现行刑法规定的更为具体明确，较易进行判断。
（三）过失损毁珍贵文物罪
根据现行刑法324条第三款规定，过失损毁国家保护的珍贵文物或被确定为重点文物单位、省级文物单位保护的文物，造成严重后果的行为构成过失损毁珍贵文物罪。本条罪名是1997年新增设的罪名，主要目的在于惩罚过失损害珍贵文物的行为，有了这个规定，在更全面更有效的保护文物进程当中就又迈进了一步。根据规定，成立本罪，需要两个要件：（1）必须是行为人的过失行为所构成的，故意不在此列；（2）由于本罪是结果犯罪，所以过失的行为要构成严重的后果，以行为达到严重后果的程度才构成此罪，否则不构成本罪。
（四）失职造成珍贵文物毁损、流失罪
该罪属于渎职罪的范围，突出表现在犯罪主体方面，我国《文物保护法》规定，国家机关工作人员由于、粗心大意所造成的文物毁损灭失构成本罪。根据现行刑法419条规定，失职造成珍贵文物毁损、流失罪是指国家机关工作人员由于严重不负责任，工作失职所造成珍贵文物毁损灭失，后果严重的行为。虽然刑法将本罪其归为渎职罪范围之列，但是需要指出的是本罪做侵害的客体是国家文物管理制度。本罪的犯罪对象是国家所保护珍贵文物，若非如此，只能构成罪。
三、毁损类文物犯罪的立法完善
纵观对中国文物保护的整个立法过程，从1949年到改革开放以来，对于文物保护相关立法不断完善。从总体发展趋势来看，在数量和质量方面都呈现出良好的发展方向。统揽全局，我国文物保护已经稍有成就，在文物立法方面也有了相当的进展。但是由于事物的运动性，万事万物都处于不断发展变化的进程当中，文物保护立法也不例外，在不断完善的工作进程当中不免也存在着一些不足和缺陷。因此，为了实现对文物的充分保护，我们应该实事求是，根据中国当今国情，一切从实际出发，我们在完善立法的进程当中应该不断地发现问题，不断地吸取经验，更好地去完善文物保护的相关法律法规。就本文笔者的意图旨在完善文物保护立法，因此较有针对性的提出了一些建议和意见，力求对文物保护的立法完善做出一点点贡献。
（一）坚持罪刑相适应的原则对故意损毁文物罪的刑罚进行改造
前面已经论述，相比于盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪，故意毁损文物罪的社会危害性有时也呈现出有过之而无不及的形态。而根据现行刑法的规定，故意损毁文物罪的最高法定刑期是10年有期徒刑，盗掘古文化遗址、古墓葬罪等的最高刑是无期徒刑，这显然有违罪行相适应原则的基本理念，在平衡刑法的轻重方面也有违刑法的公平原则。因此，我们应当根据罪行相适应原则的基本理念和要求对故意损毁文物类犯罪的法定刑期予以改造，以追求刑法的公平，满足刑法的公平原则。
（二）增加并完善罚金刑的适用
我们讲的罚金刑主要适用于金钱类犯罪和经济类犯，对于追求不法利益的经济犯对其采用罚金刑既可以在经济方面对不法犯罪分子予以控制，也能在一定程度上对犯罪分子进行打击，使之惧怕或怯于再犯的可能。文物类犯罪一般是犯罪分子为了追求经济的利益，对文物进行盗窃、交易、炒作等行为以期达到其所追求的经济目的，对此类犯罪规定适用罚金刑既可以对犯罪分子在金钱方面予以遏制，防止其再犯的可能，也能使犯罪份子因此不发行为受到应有的经济制裁，达到了打击犯罪的目的。就毁损文物类犯罪而言，虽然有明文稳定此类犯罪可以适用罚金刑，可在司法实践当中更多的是对犯罪分子适用自由刑，而罚金刑的适用比例很小，显得使之处于一种流空状态。因此，综合考虑，笔者认为，鉴于罚金刑有此类优势，在司法实践当中罚金刑的适用频度应当有所增加，已达到充分惩治犯罪行为的目的。
（三）将“失职造成珍贵文物毁损、流失罪”改为“过失造成文物毁损、流失罪”
此改变的目的在于失职造成珍贵文物毁损、流失罪的适用范围、针对对象范围有些过于狭窄。若只是对失职而造成此类犯罪进行规定，就难免对文物进行全方位的保护，是对一般文物的保护有所滞空。由此看来，此类罪的范围太过于狭窄，不利于对文物的保护，所以应当充分考虑对所有文物的保护。另一方面，从故意毁损文物和过失致使文物毁损灭世的客观对象来说，既包括动产文物也包括不动产的文物，因此，出于保护文物和对文物有关部门的国家机关工作人员的失职行为进行惩治的目的，本罪的对象同样也应当包括作为不动产的文物，即不应遗漏对全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的刑法保护。
（四）建议将“故意损毁名胜古迹罪”修改为“故意侵害文化遗产罪”
根据我国刑法324条第二款的规定可以看出其中存在着一些问题。首先，对“名胜古迹”一词的概念就存在界定模糊。有学者指出，“按照中华人民共和国文物保护法》第 2 条规定之精神，由于对名胜古迹的规定可供刑法参考的不多。笔者对此一说法抱有异议。第一，在立法过程中名胜古迹不是靠法律进行界定而是根据法理进行揣测的，此有违刑法基本原则，第二，名胜古迹风景区是由国家根据相关内容进行命名的。据笔者所知，即便是世界文化遗产，也未必会被核定为“风景区”。我们都知道，故意损坏文物罪保护的使珍贵文物和被定为全国重点文物单位、省级文物单位的文物，与之相对应，故意侵害文化遗产罪责保护的使一般文化遗产，这样以来，就能将所有的文化遗产纳入刑法的保护范围。
参考文献
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[9] 王珂，彭丁带.论文化遗产旅游资源刑法保护的改进[J].中国经，2011年第16期.
1.必要性分析
（1）适应经济全球化的需要
目前，我国港口货物吞吐量已连续8年保持世界第一，全球十大港口中，我国大陆地区独占8席。港口企业强调“事后补救”，忽视了“事前防守”和“事中控制”，这种高风险的发展模式为经济活动中可能的欺诈、违约行为制造了机会。
（2）国有资产保值增值的需要
当前，国有资本仍然是港口企业的主要资本来源。国有资产与民营资产相比，保值、增值的难度更大。其根源之一就是港口企业法律风险防范意识不强，风险防控体系没有建立，缺乏必要的风险防控手段。构建港口企业法律风险防范体系不仅可以避免国有资产流失，同时还可以提高国有资产利用效率，最终实现国有资产的保值、增值。
（3）港口企业转型发展的需要
法律风险防范作为港口企业内部管理的重要组成部分，既可以规避发展中面临的风险，减少直接经济损失；又可以树立企业诚信形象和服务品牌，作为无形资产提升核心竞争力，对港口企业实现转型发展具有重要的现实意义。
2.特殊性分析
由于港口企业资本构成、经营模式以及战略地位的特殊性，构建法律风险防范体系也要结合其内部管控模式的特殊性和其外部法律环境的特殊性。
（1）内部管控模式的特殊性
当前，我国港口企业基本实现了属地化管理。受长期政企合一管控模式的影响，港口企业生产经营仍然受到政策和市场的双重影响。同时，港口企业法律风险管理基础薄弱，员工法律意识淡薄，往往通过以往经验处理经营和管理中遇到的问题与纠纷，加大了港口企业构建法律风险防范体系的难度。
（2）港口企业外部法律环境的特殊性
一是港口企业在装卸业务中的法律地位存在着较大争议。国内大多数学者认为港口企业的法律地位应该属于“独立合同人”，如果造成货损,只能基于《民法通则》、《合同法》来提出抗辩，无法享受《海商法》中承运人所享有的抗辩和赔偿责任限制，这无疑加重了港口企业的负担和风险。二是港口作业涉及标的额巨大，一旦发生货损货差事故，如果没有相应的合同条款来明确权利义务，将承担巨大的赔偿责任。三是识别风险的法律依据较为复杂。港口作为承接国际贸易和运输的连接点，随着国际贸易规则和国际运输规则的统一化趋势，法律依据不仅包含国内相关法律，还包含大量国外法律以及国家条约。四是港口企业法律风险和自然风险、商业风险、财务风险等具有较强的伴生性和转化性。
二、构建港口企业法律风险防范体系的对策
南京港（集团）有限公司的前身是南京港务管理局，2010年12月完成改制重组，组建南京港集团。南京港集团是南京港的主体，也是南京港最大的公共港口经营人，主要从事石油化工、煤炭、矿石、件杂货、集装箱等货种的港口物流服务。随着南京港集团与战略投资者、供应链上下游客户以及社会各阶层的合作与交往逐步加深，面临的法律问题也日益复杂和多元化。南京港集团致力于法律风险防范体系的建立和完善，为企业发展提供强有力的法律保障。
1.以制度建设为根基，构建全方位、闭环式法律风险防范体系
一是完善集团法人治理结构。法人治理结构是南京港集团所有管理制度制订的依据，也是管理制度有效执行的保障。集团以改制重组为契机，建立了规范的法人治理架构，通过建立和完善公司章程、产权制度、股权结构以及议事规则等一系列公司治理制度，实现对法律风险的有效防范。二是建立健全法律风险防范体系基本制度。集团加快推进人力资源、生产经营、财务管控、投融资、工程建设、安全监管等制度体系建设，为法律风险防范体系提供规范严谨的运行环境。三是建立“事前预防、事中控制、事后补救”的法律风险防范体系。集团从合同管理入手，规范法律事务管理程序，强化从业人员法律意识，逐步建立起由法律风险信息采集、要素识别、风险评估、防范方案制订、措施实施、结果反馈等环节构成的全方位、闭环式法律风险防范体系，并在实践中不断加以改进和提高。
2.以合同管理为抓手，提升法律风险防控标准化、规范化水平
合同是企业管理和生产经营的成果体现，是法律风险的重点领域和核心地带。加强法律风险防范体系建设，需要高效安全的审批流程。《南京港集团合同管理办法》规定了合同审批的制度化流程，通过梳理和规范业务、商务、建造等标准合同范本，提高了合同管理的标准化水平。通过合同管理的先试先行，推动了集团法律风险防范体系的规范化、制度化和标准化进程。
3.以信息化建设为导向，将法律风险防范体系植入企业管理流程
为有效解决长期以来形成的法律论证边缘化、法律意见搁置化、法律救济滞后化的问题，南京港集团积极探索利用信息化平台，探索建立重大决策法律风险前置论证制度、重大事项法律风险即时预警制度以及重大案件法律服务跟踪分析制度。集团将风险管控作为重要模块，在制定信息化规划和建设信息化综合管理平台过程中逐步完善权限设置及流程控制，满足集团及下属参控股企业、上市公司在风险管控方面的需求。
4.以企业文化建设为契机，全面提升员工法治意识
关键词:习惯法;国家法;冲突;调适
中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)24-0223-02
一、民族习惯法存在的社会基础分析
1.中国法律文化的影响。中国的法律文化中存在法律一元论和法律多元论两种基本观点,法律一元论认为只有国家法是社会的唯一有效的法律,自然法、习惯法从严格意义上来说根本不是法律。与法律一元论不同,多元论者认为应该以法社会学、法人类学等更为广泛的视角去看待社会生活中的规范。因为,“国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律。无论其作用多么重要,它们只能是整个法律秩序中的一个部分,在国家法之外、之下还有各种各样其他类型的法律。它们不但填补了国家法遗留的空隙,甚至构成国家法的基础。”正是因为这些法律多元现象的存在才使得民族习惯法的存在成为一种必然 [1]。
2.国家法的局限。建国以来、尤其是改革开放以来,中国的法制建设取得了长足进步,但在国家法执行过程中,其自身的缺陷影响了制定法的有效运行。首先,国家法并非唯一的社会控制手段。由于每个民族和地区之间的社会、经济、文化发展不平衡,任何法律都不可能面面俱到,对某些社会关系不可能一一规范,我们还不能完全希望通过国家法来解决所有问题。其次,中国的法律移植形似而神不似。中国法律制度的变迁,大多都是修法变法,尤其是与民众日常生活关系密切的民商事法律,多为移植国外法律而来,它们并未被大众消化甚而内化为自己的规范,不易甚至根本不为民众所接受 [2] 。最后,国家法的影响有限。由于国家法必然是以国家强制力来保障实施的,但事实上国家权力在一些边远地区的控制力及影响力比较弱小。在这些国家权力的边缘地带,当代表和体现国家权力的国家法到达的时候,已经不能发挥多大作用了。而民族习惯法的存在则代表或满足了一定区域一定人员的法律需求,能够弥补现有法律的不足,这就为民族习惯法的产生和发展留下空间。
3.民族习惯法的自身优势。民族习惯法已经在长期的社会发展中融化在一定区域成员中的思想意识和行为中,成为区域文化心理的一部分。它适应了一定的经济关系和人文环境,培育了一种民族精神,生长在这一特定文化土壤上的人们共享着它所承载的信息,并内化为人们的价值选择。作为少数民族法律文化一部分的民族习惯法,民族习惯法以通俗的形式,紧贴社会实际,根植于社会生产生活中,拥有广泛的群众基础和现实基础,因此人们都能够自觉地维护和遵守它。
4.民族历史文化的积淀。民族习惯法,作为一种文化价值观念它是从民族历史延续下来,并已深深地溶入到各民族灵魂之中。中国传统社会是一个重“礼”轻“法”的社会,人们在处理纠纷时把情、理放在法律之前,以合乎情理为准则,只求和睦,不求权利,再加上旧社会司法腐败低效和传统观念的影响,诉诸法律成为“贱诉”、“贱民”。这种传统根深蒂固,虽然解放后各民族的习惯法有所废除,但要想改变这种文化价值观念并不是废除几部习惯法就能奏效的。因为产生这种观念的社会文化背景依然存在,这种观念就不会消失 [2]。
二、民族习惯法与国家法冲突的表现
1.法律文化与法律观念的冲突。纵观中国几千年来法制发展的历史,不难看出,各少数民族的法律文化和规范也是中国传统法律文化的组成部分。风格各异的少数民族文化、民情风俗,构成了法律传统的多样性,礼治、德治、人治、家族宗法、调解等等都是传统民族文化的价值取向,“和谐”、“无讼”、“天人合一”是中国传统法律文化所追求的最高目标,与此相对应,现代法律文化深受西方法律观念的影响,在中西方法律文化逐渐融合的过程中,对西方文化由冲突、半接受、融洽到孕育新的法律文化,现代法律文化追求的是抽象独立的人格、发达的契约关系、平等、自由、民主等观念,主张“法治”、“维护人权”等现代法治理念。实证分析表明,这些冲突的根本原因在于现代法律文化与传统法律文化的冲突 [3]。
2.法律内容和法律规则的冲突。在刑事规则方面:由于少数民族独特的生活习俗和民族思维指向,导致在罪与非罪的判定上出现分岐,同时在处理审理与执行程序上的出现冲突。在少数民族地区,民族习惯法在刑事纠纷的立案、、审判等阶段,都对刑法适用产生或隐或显的重要影响。民族习惯法不仅在刑罚裁量上举足轻重,普遍成为酌情减轻、从轻处罚的事由,而且可以使法定意义上的犯罪转化成非罪处理。
在民事规则方面:民事方面的规定在民族习惯法中占有较大的比例,是民族习惯法中极为重要的组成部分。它与国家法的冲突主要表现为确立个人权利范围的不同、男女不平等思想的坚守等。
在婚姻规则方面:国家婚姻法确立了婚姻自由、一夫一妻、结婚登记、需达法定婚龄等规则。但按照民族习惯法就有所不同,早婚、重婚、近亲结婚、包办婚姻、换亲等旧式婚嫁形式仍存在,订婚、下彩礼、下聘礼几乎在每个少数民族社会中都有自己一整套民间程序。
在继承规则方面:如回族继承习惯法深受伊斯兰教法和中国传统法文化的影响,虽然承认男女均享有父母遗产的继承权,但否认了同一亲等继承人平等的继承权。同时保留了出嫁女子不享有对娘家遗产的继承权;儿媳不享有对夫家财产的继承权等习惯。这些习惯法与国家继承法中继承权男女平等的规定是相矛盾的 [4]。
3.法律移植与本民族特点的冲突。中国广大少数民族地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却依然相当保守传统,人们所惯用的习惯法是和本民族的特点及地方性知识一起生长的,这就意味着国家制定法中从西方移植过来的那部分法律――“移植法律”必定会和某个民族文化的特点、价值观念发生冲突。因为国家制定法从西方引进的法律观念与各地方性的少数民族自身固有的特点无法磨合,从而使“冷冰冰”的移植法律与极富“人情味”的本地民族特点产生了冲突 [3]。
4.调控纠纷的方式手段的冲突。民族习惯法调控纠纷的方式手段较为简单、易行、有效、经济、容易为民族成员所接受,例如对民间纠纷的调解,往往由头人首领或有名望的民族成员、亲戚、邻居等进行即可,甚至会以迷信的不健康的手段进行,当事人也愿意遵从。这种解决方法所需成本极低,有的民族只要请调解人吃顿饭而不需花费太多,效果十分明显,双方当事人在调解之后也不会再因此纠缠不清。因此,其在民族地区还发挥着很大的纠纷解决机制的功能。而相比之下,国家制定法具有严格的适用条件和程序,手段、方法都较民族习惯法复杂得多,成本也比较高。虽然国家已经负担了一部分,但当事人仍会因启动适用国家法的程序而付出较启动民族习惯法的适用高得多的花费,而且国家法在某些交通不便、相对比较闭塞的民族地区来说,也不便于取得和适用,因而也阻碍了其作用的发挥。
三、民族习惯法与国家法调适的途径
1.大力发展少数民族地区经济,促进少数民族全面发展。集中精力把经济建设搞上去是民族法与国家法融合的重中之重。少数民族地区要发展,教育必须超前发展,要加大对民族地区教育的投入,在资金投入和政策倾斜上都要加大,保障民族地区整体文化素质和社会认识的提高,进行民族习惯法的主动变革。
2.在国家立法层面上,吸收和继承民族习惯法中合理和有益的部分。在对待民族习惯法的态度上,我们不仅要正视其与国家法并存的客观实在,更要以取其精华、去其糟粕的准则来融合吸收。
在法的创制层面上,要注意对习惯法的调查研究。立法部门应开展大规模民族习惯法的调查研究,深入各少数民族聚居区,到偏远的村寨中,掌握第一手资料,研究、分析各个少数民族的风俗习惯、习惯法及地方性知识,结合民族自身特点和社会的整体需求,探索习惯法在社会生活中的作用及其规律,使其更快地融合到国家法之中 [3] ;立法活动必须充分考虑和尊重民族特色,并分别不同情况进行有效处理,使其更加符合广大人民群众的需要;国家法律应当认可民族习惯法在一定范围和条件下存在 [4];充分行使法律变通权,用好变通执法权和变通司法权,切实解决法律与民族习惯法的冲突。
3.在执法、司法层面上,既要维护国家法律的权威,又要运用民族习惯法调处社会纠纷。在现代法治国家,任何法律实践的根本目标都不应当是为了建立一种权威化的思想,而是为了解决实际问题,调整社会关系 ,实现社会的公平与正义。基于这种理解,我们应当避免只靠建构一种纯国家形态的法律秩序或建立一种权威化的法律可能对人们造成的压制,而应当努力保持规范适用的多元性特征。在执法、司法实践中,执法者既不能违背法定职责,又不能完全依赖习惯法,既做到不枉法裁判,又做到充分照顾到习惯法的合理成分。
4.重塑民族法律文化。应在国家法的主导下,通过国家制定法的适度妥协和民族习惯法的不断更新,重塑民族法律文化,以促进民族地区法制建设、调适民族习惯法和国家法冲突。首先,要克服依靠国家强制力将民族习惯法消除的思维和防止过分强调保持民族习惯法的独立性错误倾向。其次,要在国家法原则的指导下,建构国家法与习惯法的二元结构调整模式。应充分发挥民族习惯法调整具体性、民族性的特点,更好地弥补国家法弹性的局限和立法空白的不足。最后,立足民族习惯法,吸收和汲取国家法的法治理念,进行民族习惯法体系化建设。
参考文献:
[1]蒋超.民族习惯法与国家制定法关系研究[J].求索,2008,(7).
[2]陆进强.少数民族习惯法与民族法制建设[J].广西民族学院学报:哲学社会科学版,2004,(12).
[3]石伶亚.论国家制定法与民族习惯法的冲突与融合――西部乡村少数民族婚姻现象透视[J].贵州警官职业学院学报,2002,
关键词：唯物辩证法法律文化方法
关于法律文化，还有一个值得关注，但却多半被忽略了的视角，即作为方法的法律文化。
法律文化作为整体性的思维方法，包含两个层面的含义：①法律现象是社会现象的一部分，并且在事实上是不可分割开来的，因此要在社会的背景里看法律：在社会现象中看法律现象，在文化中看法律文化；②法律现象是一整体，由这一整体构成了法律文化，而法律文化也因此是对法律现象整体的观照。这一观照指出了法律现象间是相互联系着的，决非零散的、彼此不相关联的存在。
法律文化作为思考法律问题、解释法律现象的方法，从本质上来说是唯物辩证法的、系统论的方法。法律文化概念的提出，在理论上，显然是基于这样的认识：事物是普遍联系的，也就是，是普遍地相互作用、影响、制约的，而系统，作为联系的一个特定的情况，是事物、现象间的内在的、本质的、必然的联系（各要素的相互匹配）（从内容上看，系统论是辩证法的具体化、细化。系统内各要素的联系，是辩证法所说联系的具体分类中的一个特别的类，特指事物间、事物内部诸要素之间的内在的、必然的联系）。因此，作为思想方式、方法的法律文化，从逻辑关系上看，是辩证法、系统论思想方式、方法的演绎，一个特例，故而在本质上也是整体性的思维方法。
从实践的角度，同样可以看到辩证法与法律文化之间的关系。事实上，如果我们试图用唯物辩证法的方法去分析、理解、解释法律研究和法律实践中的问题，比如法律制度的有效运行问题，会相当自然地得出法律文化的概念：当我们试图了解法律制度的有效运行问题的时候，以法的产生和运行的过程为线索，逐一考察法律制度、法的概念解释及法律实现的过程和法律的调整机制，结果会发现，几乎所有的法律现象都会对法律制度的有效运行发生影响。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效运行的必要条件，而非充分条件。制度的有效运行还取决于其它种种因素，包括：人们对法律的态度、信念、价值评价；人们是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；执行法律的人的素质，包括是否熟知法律、理解法的本质与精神、高尚的道德；一个国家的法律传统造成的思维模式、和行为模式；但是同时，每一个因素又都不足以单独决定法律制度之能否有效运行。它们各有其功能和作用，又不是各自为政、互不相干。它们有机地结合在一起，共同地发挥作用，决定了法律制度能否有效地运行。对这一关系和现象，或者说，这一有机体加以描述和解释的，正是法律文化概念。这就是前面所说的，用唯物辩证法分析具体的法律问题会自然地到达法律文化的概念。如果有兴趣，可以找一些通行的法律文化概念解释看一下。
辩证法已经是历史悠久而成熟的理论，经过了许多大哲学家的探索、丰富与阐发，有着丰厚的内容与成就，作为成熟的理论，对法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析与思考方法。辩证法、系统论的诸多原理，比如：联系的观点；系统内各要素有机联系的观点（不仅是相互作用，还有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的观点，对于了解法律文化，对于法学研究，法律实践的是很有助益的。了解了法律文化与辩证法的关系有助于提高法律文化研究的自觉性、目标的明确性：从宏观上看清楚法律文化研究的目的、作用、意义，更好地解释法律现象，解决法律问题。同时，有助于加深我们对作为方法的法律文化的认识，丰富其内容。
我们为什么可以以法律文化的名义，或者说，在法律文化的标题下谈法律传统、法律意识等等所有的法律问题，客观地说，就是因为诸种法律现象是一个相互联系着的，这个事实，是我们论述法律文化及其方法论作用的客观基础，由于这一基础的存在，才使得我们可以在整体中去讨论其中的各要素，使得我们可以构建起一个思想的背景，将具体的法律现象、法律问题，包括法律传统、法律意识、法律制度等等置于这一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它们彼此之间、各自与其他要素之间的关系，避免出现只见树木，不见森林，沉浸在具体细节中而忘记了整体，甚至模糊了目标的问题。换一种说法，法律文化作为思想方法就好象提供了一张法律现象之网，将所有的法律现象整合在了这面网上，使我们直观到、意识到法律现象的整体。法律文化概念有助于我们自觉审视法律的全貌。也有助于引导我们去探索法律现象是如何组织在一起的。从认识的过程看，首先呈现在我们面前的是法律现象，将法律现象加以区分，逐一认识清楚，在认识到它们之间的内在的有机的相互联系之后，得出法律文化概念。这正是一个从具体到抽象再到具体的辨证的认识过程。也是从实际出发，实事求是的过程。
了解了法律文化作为思考的方式方法的含义、性质，了解了作为方法的法律文化与唯物辩证法的关系，我们可以清楚地看到它的方法论意义：
法律文化首先是思想的方法。这一方法要求我们在试图理解、解释具体的法律问题、法律现象，比如法律制度的有效运行时，不能仅就制度言制度，或者，只是东鳞西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、关键的要素，做出我们的解释、寻找解决问题的对策。而是必须要将所有围绕法律制度的产生、运行的各要素既看作各有其独立作用与功能，又相互关联、影响、作用、制约的有机整体，进而寻求问题的解决之道。这是法律文化作为思想方法的意义与价值。
