时间：2023-08-07 17:31:07
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律与文化的关系，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
【论文关键词】法 引礼入法 德主刑辅
在中国古代法律文化中，人们最经常阅读到的字是：法、刑、礼、德、律。这是一个最平常的现象。但通常的现象必然蕴含着一种文化意蕴，包含了中国古人对于法律以及法律活动的完整而深刻的理解。文字乃是一种符号，在某种文化中反复出现的符号一定包含了一种意向，这种意向就存在于被这种文化符号所包围的人们的思维方式和行为方式之中，潜移默化乃至于人们往往并不自觉，所以这就需要一种文化解释。倘若你要去判断这种文化解释是否具备合理性，也许只要通过反思生活在这种文化传统中的人们的心理世界即可获得。在中国古代社会，与古老的法律活动相关联的法、刑、礼、德、律五个文字表达了中国法律文化的思想意向，表现了中国人对法律活动的完整理解。
一、古汉语中的“法”
东汉许慎所著《说文解字》中说说：“灋，刑也。平之如水，从水。廌所以触不直者去之，从[廌]去。法，今文省；水，准也。北方之行，像众水并流。中有微阳之气也。廌，解豸兽也。似山牛一角。古者决讼，令触不直；薦，兽之所食草。从廌从草。古者神人以廌遗黄帝。帝曰：何食何处？曰：食薦，夏处水泽，冬处松柏。”
对许慎所写的这段话，有三点对我们理解中国古代“法”的内涵十分重要：
（一）刑
“灋，刑也”。许慎说：“刑，罚罪也。从井从刀。《易》曰：井，法也。井亦声。” “井”可以理解为一种刑具，自然可以引申为一种惩罚；而刀显然是一种惩罚。这样的话也许“刑”字可以被解读为用刑具把犯人固定住，然后施以惩罚，当然这种解释也许有想当然的成分，但应该与“刑”字的多数用法是契合的。“刑”字古代社会很多地方的使用就是一种惩罚，比如古代的司法官经常讲到的“大刑伺候”，这里的“刑”肯定是一种惩罚，在人们习惯用语中所使用的“重刑”、“轻刑”等概念中的“刑”也是惩罚的含义。此外，从“刑”产生的背景也可窥见其“惩罚”的意思。《国语·晋语》：“夫战，刑也。”就是最好的佐证。刑罚从战争中产生“因天讨而作五刑”、刑具从兵器中产生“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿……”法官从军官中产生。
从更深层次的精神价值角度上看，正如许慎所指出的，“法”的古文字意义除了含有“惩罚”之意外，还具有“标准”的意思。而“刑”与“型”相通，孔子所谓“君子怀刑”，指的就是君子不忘“标准”和价值“方向”之义，而不仅仅强调对犯罪实施惩罚。从根本上说，以儒家为主流的中国传统文化所要追求的是一种非“刑律”维持的礼乐文明。这种礼治秩序既不是纯粹道德意义上的，也不是纯粹法律意义上的，而是一种人伦和谐的“伦理法”秩序。
（二）水
“平之如水，从水。”初看，也许我们都会像许慎一样，理解为“公平”。但其实灋字中的水所包含的并不是公平正义，倒是廌作为一种威严的象征同时向人们传递了公平的意蕴。灋中之水的原始本意乃是一种惩罚，在古老的社会里，当一个人犯罪之后，法官就要对他进行惩罚，惩罚中最常见的就是放逐，将其流放到河的那一面去。在古老的社会里，人群都是依水而居，在没有河流的地方人们是很难生存的，所以放逐就是一种真正的惩罚。从这里当然我们也看到，惩罚就一定要让被惩罚者的生活与正常人的生活相分离，最起码要让他们过一种低于正常人的生活的生活。“人们把违背公共生活准则的‘罪犯’驱逐到‘河’那边，就是死刑宣告。这样，久而久之，就使河流带有刑法的威严，并进而被赋予一种文化的意义，因为它成为了当时公共生活准则的化身。”
可见，水的原始本意并不是所谓的公平，把水解读为公平实际上是一种直观思维。我们在日常生活中所看到的水基本都是平的，由此做出习惯性联想并进而认为法律代表着一种公平。说法律代表着一种公平当然是对的，但公平的文化意蕴并不是出自于水，反而是做出惩罚的主体“廌”。也有人把法中的水看做是自上而下的一种统驭，水的自然本性当然是自上而下的，但水的自上而下的流动的本性与法无关，与法相关的水的文化功能代表的就是一种惩罚，一种对违反了公共生活准则的人所进行的惩处。既然水代表了一种惩罚，而这个惩罚的制作者即为法官，所以古老的法文化中的水所代表的也是对于“灋”的理解的司法中心主义的立场。
（三）廌
“廌所以触不直者去之”这其实是一种“神明裁判”的体现，遇到无法决断的案件，就将神兽廌牵出，它会用头上的角顶触有错的一方，由此帮助辨明是非。“廌，解豸兽也。似山牛一角。古者决讼，令触不直。廌可以做多种理解，“廌是一个形如牛、羊、鹿、麟一样的动物，其特点是独角，其功用是别曲直、正刑罚、赏善罚恶。其实，它既不是神奇的动物，也不是一个传奇式的古代人物，而是自黄帝时起世代主管军事和司法事务的东夷部族的图腾，即一角之兽廌，其读音或名称为蚩尤、咎繇、皋陶。又称作‘夷兽’。”“廌是正义、公平、威严的象征。廌自产生之日起，便与法律、司法审判活动结下了不解之缘。东汉时，当繁体的‘灋 ’简化为‘法’时，被隐去的‘廌’的形象，仍在各种建筑物上宣示着自己的存在。而这只古老的东夷之‘夷兽’，最终成为整个中华民族的‘一角圣兽’。” 廌的形状可以做多样化理解，廌的功能也并非单一，但当与 字结合去加以理解的时候，廌的中心职能就是司法审判，就是要解决纠纷。廌作为 字的一个核心结构，向人们传递了法律现象的根本意向，传递了法律活动的根本职能，即法律活动的中心议题就是“决狱”，并且要公正地“决狱”。”
二、礼
（一）礼的产生
礼是古老中国的一种社会现象，西周前的礼称为古礼。礼不仅起源早，而且贯穿于整个中国古代社会。
所谓“礼也，履也，所以事神致福也”。“礼”字的初文，早在商代甲骨文中已经出现，即作“豊”；战国以后加上加上了“示”旁，作“禮”；后来简化称为“礼”。“礼”字的初文从双玉、从鼓之形。古代中国人最初“行礼以玉”，祭 祀时往往以鼓作乐；古籍中又说“礼事起于燧皇，礼名起于黄帝”，这表明礼最初是原始社会祭祀祈福的一种宗教仪式，玉和鼓则是中国古代祭祀礼仪活动的代表物。
《礼记·礼运篇》对于礼产生于祭祀有以下描述：“夫礼之初，起诸饮食，其燔黍捭豚，汙尊而杯饮， 而土鼓，犹若可以致其敬于鬼神”。这种充满宗教性的原始习俗，就是礼的起源。
（二）引礼入法
为“群儒之首”的董仲舒，是西汉中期儒家最重要的代表人物，史称“汉代孔子”。他是中国历史上最早、最系统地神化以孔子为代表的儒家思想、全面论证封建制度合理性和永恒性的思想家。董仲舒以儒家思想为主，并吸收阴阳五行家、法家以及殷周的天命神权等各种有利于封建统治的思想因素，创造了一种新儒学，是引经断狱，以儒家的经义应用于法律实践的第一人。
在法律思想方面，首先，他进一步完善了天命神权的封建正统思想。由他所倡导并经《白虎通义》明确昭示的“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”的三纲，后来成为封建立法、司法的基本原则；他所主张的“德主刑辅”，则被奉为统治人民的基本方法。
三、德主刑辅
与董仲舒的天命神权和“阳德阴刑”一脉相乘是他的“性三品”学说。他把人性分为上、中、下三等。他说：“圣人之性，不可以名性；斗筲之性，又不可以名性。名性者，中民之性。”具体说来，少数统治者是圣人之性，也即上等之性，天生性善，不待教而成，是教化的立法者和执行者。大多数贫穷的“斗笠之民”是下等之性，天生性恶，虽教而无功，就侧重用刑。这二者皆不可以“名性”。可以“名性”的只有第三种，也即中民之性，既可为恶，也可为善，但必须经过教化之后才能为善。对中间阶层主要用德教，只有在教化不成功时才可以用刑。
总之，董仲舒的天命神权思想、“阳德阴刑”论和“性三品”说共同构成他的“德主刑辅”理论的三大支柱，标志着我国封建法律思想儒家化的终结。从此以后，儒家思想不断渗透到法律内容，而且对司法实践产生了重大的影响。
四、总结
[关键词]：移植沉默权证据规则陈述
一、法的惯性
法律移植指的是有意识地将一个国家或地区、民族的某种法律在另一个国家或地区、民族推行，并使其接受从而成为后者法律体系有机组成部分的活动〔1〕。法律移植是人类社会活动交往过程中彼此学习、相互借鉴，共同分享社会成果的文化交流活动。人们生活在一个共同的地球，人们来来往往于不同的国家和民族，人与人之间发生着各种各样的政治、经济、文化交流活动，在交往过程中，都会自觉和不自觉的比较各自国家的法律制度，发现国家之间法律制度的差异，然后会自然地思考彼此国家法律制度的有利性和合理性，对自己和其他国家法律制度进行比较和思考，这种思考可以是感性的也可以是理性的，不管怎样，思考带来了人们对自我制度的分析、批判、反思，促进了文化交流，同时也推动了法律制度的研究和发展。
不同的国度有着不同的文化传统，不同文化的背后，体现出各自不同的法律制度，每个国度的法律制度均调控各自国家的社会关系，法的规范指引功能和调整的社会关系决定了法律移植的可能性和必要性。
法律交流的过程中，社会关系是第一性，属于客观存在。社会关系是人和人之间形成的相互关系。法律规范是对人的社会关系进行调整的规范。法律规范必须反映出所规范的社会关系，体现出社会关系的需要和需求，才能规范社会行为，调整社会关系。人和人之间的关系在法律进行调整之前，社会关系就存在于社会，存在于道德的约束和束缚之中，该关系是国家历史的沉积一页页地写入生活于社会的人的脑海里面，在不同时代的流金岁月中刻下各自的烙痕，留下深刻印记的复合体，或许我们可以换种说法称之为文化的沉淀。文化的沉积将不同文化的国度相对独立的分隔开，不同文化的国度有不同的文化母体，孕育出不同的法律制度。人制定的反映社会存在的法律关系必须体现出调整社会关系的本质属性。文化决定制度，法律制度更是文化的条文反映。文化是社会法律制度和规范存在的前提和基础，制度只有符合并反映出社会关系的原来属性才能对社会关系进行规范性调整，法律规范才能对社会结构起到整合作用。否则，制度将是社会关系的空中楼阁，虚拟出一副皮囊的空架子，与社会生活相脱节，起不到规范作用。离开了社会生活，法将失去他的权威，人们不去遵守，也就起不到实际的控制和规范社会行为的作用。
法的调整方向属于第二性，是法对社会的指引作用。法律规范具有不同于一般规范的特征，代表国家对社会关系的评价指引作用，即法的目的性和超前性。法是人制定的法，法的条文不仅仅反映出社会关系，而且反映出制定者对社会关系希望指引的方向，体现出人的目的。法的指引作用是人的主观能动性的体现。法制定的时候，制定者在目的的支配下希望将原来体现的社会关系适当的略有改变，既反映出制定者的立法目的，也反映出制定者赞成与反对的价值目标，因此法律规范具有目的性。法还要具有适当的超前性，法律规范必须反映出新的社会关系的需要，必须体现出制定者肯定和否定某种社会存在，具备一定的超前引导功能。只有适当的超前立法，才能对社会关系的不断更新和发展有所预测，推动立法的不断完善，从而调整社会关系在新的轨道上面良性运行而不出现不能控制的变化的新社会关系冲突带来的危机。可以说法的制定是一个反映社会存在，对社会存在列车预先铺设轨道的过程，有了要前进的方向才会铺设轨道，只有有轨道的地方列车才能运行并一直往下开，离开了法的轨道，社会列车就会失去前进的方向。
二、“沉默”的思想
沉默权来源于欧洲教会法的“忏悔”原则，即一个人只能对上帝忏悔自己的罪过，是欧洲“人文主义思潮”的产物。“米兰达规则”标志沉默权制度发展到鼎盛时期国家“寻求平等主义哲学的产物”。“米兰达”案例表明，国家有义务告知涉嫌犯罪的人在被刑事追诉过程中，陈述事实与不陈述事实法律将对他言辞的证据责任的相关规定，使涉嫌犯罪的人在充分自知的情况下作出陈述行为。创立者以沃伦大法官为代表的自由派人士希望通过这一制度保护贫穷人不因为贫穷请不起律师而法律知识缺乏处于与富人相比不利的不平等地位，是美国平等主义哲学在法律中的体现〔2〕。
对于涉嫌犯罪人的陈述问题，中美两国法律制度的差异反映出两国文化的差异所在。中国，没有教会和上帝的法律渊源，中国人也没有美国人普遍具备的很强的权利意识，现阶段也还没有富人、穷人法律平等的法律观念，更没有不得强迫他人说话的刑事政策氛围；中国传统文化重视宗法伦理，坚持礼教中心，强调义务本位，实行刑罚强制，传统观念中更多的是人民对犯罪分子深恶痛绝，人民憎恶犯罪，希望打击犯罪的社会文化心理。体现社会存在的法律条文的差异非常精确的反映出两国的社会文化现象。这是两国历史背景、政治环境、社会经济不同的法条体现。应该注意到，两国不同的两种制度都长久的规范调控了各自国家的社会关系，发挥了法的调整作用，解决了犯罪与刑罚，保护与打击的矛盾，使犯罪的追诉问题在法的调控下良性的正常运转，引导两国社会处于一个相对安定、冲突和利益得到解决的相对合理机制当中。对于涉嫌犯罪人的陈述问题，两种条文在各国的刑事诉讼中均发挥了法的应有调控作用。
两国文化的交流互动，带来了人们对不同制度的了解，认识到彼此制度的差异。文化交流的互动过程中，人们对人自身以及对国家的制度开始思考，说话是权利吗？我有说的义务吗？一系列的问题的提出给处于发展中国家的我国带来了自我反省的观念冲击。在商品经济的观念冲击中，在人的自我意识和国际社会人权保障日溢高涨的环境下，认为发达国家的制度也应该是先进的制度。
法律移植过程中需要避免片面化的因素，作为人类共同遗产的法律制度，每个国度都有其历史的沉积，不同制度间也具有一些千丝万缕的联系，如果只是将整个制度中的某一块移植，移植到完全不同的大陆土壤上面，失去了培植他的文化根基，不同地域和风情的风风雨雨带来的只会是被移植花朵的凋谢和枯萎，而原有的法律制度也将失去他原有的机能，受益的只会是部分利益的希望获得者，失去的是整个国家宏观利益的损害，破坏掉原有的法律调整机能，整个社会关系处于不能被调控的失衡无序状态。
作为证据制度，两国法律的根基具有共同点，均主张严禁刑讯逼供，主张证人作伪证要承担法律责任，主张由刑事司法机关承担收集证据，用证据来证明犯罪者应当负刑事责任的证明责任，犯罪者不负自证其罪的举证责任。这些共同的原则和精神，都是现代社会刑事诉讼社会关系的本质的记载，所不同的是基于保护重点社会关系不同而表述条文上面的差异，其中有政治性的宣言，也有政策性的口号，还有人权性的宣言（无罪推定），但是，刑事诉讼的目的和价值观念具有共同点，表现出若隐若现的惊人相似，都是要惩罚控制犯罪、保障人权，只是由于侧重的角度的不同造成具体制度的差异而已。部分差异过大是两国间历史、经济、文化因素造成。从目的比较当中可以看出，刑事诉讼是人类共同需要的必备的东西，在同样的一个时代，刑事诉讼体现出了人类的时代精神，刑事诉讼法也因此具有相同的法律理论基础。
法律移植要避免理想化的因素。美国的“沉默权”制度下有诉辩交易制度、发达的律师制度、陪审团制度、证人伪证制度以及自由心证等许多相关配套制度相制约来保障施行，使整个刑事诉讼在美国的法律文化环境下得到良性运作，即使这样仍然也还有部分美国学者认为是它一项“糟糕的制度”；70年代以来，美国法院也开始对沉默权进行一定的证据规则限制，“沉默权问题上一些保守者开始在美国最高法院占据了上风”〔2〕。
我国证据规则中同样含有沉默权的证据规则内容，因为法律并没有规定采取措施强迫人回答司法机关的讯问，也没有明文规定不如实回答的法律后果，相反法律规定了重调查研究重证据，严禁刑讯逼供。笔者认为，沉默权问题实质上是证据规则的告知问题。沉默权解决证据规则中供述和辩解的自愿陈述问题，解决司法机关不得采用强迫讯问的方式获得证据的问题。作为证据规则，供述问题相当复杂，涉及到推定、内知证据、共同犯罪供述的认定，心证、还有《刑法》的举证责任倒置等一系列证据认知认证规则，口供规则仅是其中的一项，口供的证据制度不是“沉默权”三个字能够简单一句话所概括的。基于沉默权的立法目的和我国的实际情况，我国不宜规定有权“沉默”的法律条款，同时也应当删除“应当如实回答”的法律条款，该条款属于政策性的条文，没有行为模式的法律后果，实际中难以掌握和把握，不利于人权保护，更容易受到国际非议。另外，笔者觉得，我国现阶段不应确立沉默权制度，沉默权涉及国民整体的重大利益，属于宪法性权利，要等到时机成熟，在宪法条文中找到相应的依据后才可在刑事诉讼法典中确立。
参考文献：
一、法律文化的内涵
自20世纪80年代末开始，随着我国文化理论的发展，“法律文化”从西方引入我国，开始引起我国法理学、比较法学和法律史学领域学者的关注，“颇有言必称法律文化之势”。但由于学界对法律文化的内涵缺乏明确的界定和深入的研究，使得法律文化现在仍未形成系统的理论，更遑论一门独立的学科。“法律文化”的概念最早是由美国学者劳伦斯•弗里德曼在《法律文化与社会发展》一文中提出的，指的是“与法律体系密切关联的价值与态度,这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”。而法念法律文化与社会发展》一文中最先英国法学家科特雷尔则认为“法律文化”仅适用于观察法律与文化一体化的初民社会和小型社区以及特定职业人群的法律观念，与“法律意识形态”等同。也有学者把法律文化视为法律传统或作为一种法律解释方法。概括而言，法律文化是指植根于一个民族或国家长期共同生活的历史文化过程中公认的、稳定的法律价值、观念以及学说的统称，是人们进行法律活动的行为模式和指导规范。
二、当前我国法律文化研究现状与问题
首先，我国法律文化侧重与其他法学学科结合来研究某一问题，而缺少对宏观理论的研究。从我国近几年的研究成果来看，我国当前研究法律文化，主要集中在：（1）与法制史结合来研究中国传统法律文化包括礼法、无讼、自然法、律等，这部分研究占绝大部分；（2）与比较法结合来研究法律文化；（3）进行地方性研究，来研究少数民族如藏族、彝族、瑶族等的法律文化。而对法律文化本身的理论基础、体系的研究却明显不足。其次，法律文化没有厘清与一些学科尤其是法学学科的关系，从而影响了自身学科的发展。随着社会的发展，这种学科交叉越来越明显，也越来越重要。这种跨学科的发展前提是相应学科之间的合作关系，而非简单的包含关系。而且我国法律文化的跨学科研究仅着眼于法社会学和法制史，对于其他学科不够重视。而当前世界中关于法与数据、数字时代、工程学、戏剧、数学、人工智能的研究已经变成一种新的发展趋势。
最后，对我国法律文化的现代化路径这一理论基础问题，我国学者存在认识偏差。不少学者认为打破法律文化区分的制度性法律文化与观念性法律文化这种二元结构并进行整合，使观念性法律文化向制度性转变，是我国法律现代化的路径。然而，深入分析后我们可以发现这种观念背后体系的是一种法律的一元观，即“趋向于附和占据支配地位的依照法律治理国家的观点”，是“现代科学主义驱动下型构而成的以立法统合整个法律定义”，是“唯法律的”、“现代性的”、“宏大叙事型的”。但就转型期的我国现代化进程而言，我们更多的恰恰是对“现代性”的反思，更关注的是“后现代的”“地方性知识”这样多元格局的存在。我们的出发点不再是看“冲突”，而是看“存在”，不再是进行统一的“整合”，而是研究各自独立的前提下互动的融合来起作用，来满足转型的中国社会现实需要。
三、法律文化研究的理论基础——法律多元主义
马克•维恩•霍克在第23届世界法哲学大会的基调报告中曾讨论了欧洲统合过程中法文化的统一性和多样性，指出在全球化背景下，由于“在不同地域文化传统相互影响愈益强烈的过程中，强势的文化传统往往处于支配地位，并且时常会驱逐、消磨在政治、经济、军事等方面处于相对弱势的文化传统中的某些要素”，因此努力保护本地区部分的传统和经济，“提升后发国家的法律地位”，建立国家法和国家内部多元的、部分社会的法规范、以及欧盟法的三元法律构造这一多元体制至关重要。事实上，这种法律文化的多元化正如我们前文所述，是现代社会下，法律文化发展的必然选择。这种法律文化多元主义正是我国研究法律文化的理论基础。
提倡法律文化多元主义的学者中，最有影响的一位是日本的千叶正士。其理论的核心观点就是对于作为国家法的正式法与非正式法之间具有复杂的交互关系，应当将包涵多元价值、理念的法前提予以概念化，并运用构成多元法体制的各种概念进行分析。千叶正士针对亚洲不同地域多元法体制下的国家法和移植法、固有法，进行法人类学、法社会学、以及法哲学上的分析论证，提出了法文化上的独创概念——“法文化的操作性定义”。其多元法体制的法文化理论内核可以概况为是三种二元区分下二项对立，具体是指“正式法•非正式法”，“移植法•固有法”，“法规则•法前提”这三方面的二项对立。正式法与非正式法是以国家公共权威是否承认及是否以公权力制裁作作为标准来划分的，典型的非正式法就是由社会成员合意而获得正当性的习惯法。而以是否起源于区域的传统文化为标准，又可以将其划分为移植法与固有法二元类型。最后，通过语言是否明确表达以及语言背后是否具有潜在的理念和价值为标准，又可以划分出为法规则与法前提。千叶正士的这三种二元区分不仅包涵了各种变量的组合构造，而且能需要针对各个具体的法和法体系来进行多元的、动态的分析。正是在此基础上千叶正士又在20世纪90年代后期研究东亚法文化时进一步提出一系列如“天道性多元主义”、“神意性正统主义”，“不确定性情况主义”等有影响的假说。
我国自改革开放以来，社会全面进入转型期，法律文化也随之经历了变迁。这是一个从法律的工具性到法律的价值认同过程，也是一个多元法律文化不断冲突与整合的过程。中国法律文化的现代化是一个艰难而又复杂的长期工程，既要扬弃的继承传统法律文化，又要不断借鉴西方先进经验。中国法律文化现代化也注定是与中国社会法治进程相适应的历史必然趋势，这也正是本文试图构建法律文化理论基础的意义所在。
【关键词】中国；西方；法律文化
一、文化与法律文化
（一）什么是文化
从狭义上说，文化是指社会的意识形态或社会的观念形态。它包括社会意识和思想体系等等。从广义上说，文化是指人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。还有一种是中义的文化观。它是指人类在长期的社会历史实践过程中所创造的精神财富的总和。
我比较认同中义的文化观，并把它作为阐述法律文化这一概念的基础。因为由于我们研究的是法律文化，而法律文化研究的对象主要是法律现象，法律现象则主要表现为法律意识形态和法律制度、组织机构等等，而且法律文化的构成内容与中义的文化观的构成内容相吻合。
（二）什么是法律文化
关于法律文化的界定学术界各持所据、分歧极大。归纳起来，以下几种最具代表性:
第一种观点：从三个层面界定法律文化。首先，法律文化是支配人类法律实践活动的价值基础和这个价值基础被社会化的运行状态。其次，法律文化作为客观存在物，表现为法律实践活动所取得的成果。最后，法律文化作为一种主观的观念形态。第二种观点：从方法论角度解释法律文化。此说认为，法律文化首先应该是一种研究立场的方法。第三种观点：认为法律文化是社会群体中存在的较为普遍的某些生活方式。
综上，对于法律文化的定义是，法律文化是具有一定普遍性的社会意识形态、社会规范、制度和社会心理中涉及法的那一部分形成的一个统一的体系。
二、中、西法律文化的差异及其造成这种差异的原因
（一）人治精神与法治精神
人治精神是中国传统法的根本精神。人治精神是指法在本质上所体现的是拥有极权的个人或极少数人的意志，从而在政治上构成一种专制的治理模式。
我国传统法律文化产生人治精神，而西方产生的是法治精神的最根本的原因是，西方是以商品经济为主，而传统的中国是以农耕经济。商品经济是法治的物质基础，商品经济社会，每个人要想自己的利益得到保障，必须有规则来进行规制，并且要求体现公平正义。而人都是自私的，所以法律成为必要的选择。商品经济形态所需要并决定的法律规则，商品经济孕育的社会契约观念、主体意识、权利意识、平等和自由观念等，是法治的社会文化基础。以商品经济关系为内容的民法是法治的法律基础，民法中的人权、所有权和平等权是近现代公民权利的原型，民法充分体现了法治的价值，民法传统中的权利神圣和契约自由精神，是和法治的文化源泉。
（二）伦理化与宗教化
伦理化实质上就是礼教化，一堆礼教的精神和原则贯彻到法律中并成为立法和司法的指导思想，进而外化为具体的法律制度和原则，就是实现了法律的伦理化。相对中国传统法律的伦理化，西方法律只具有宗教性，因为，作为西方法律文化的源头的古希腊，其早期的法律和宗教没有多大区别。
我国传统法律文化的伦理化，是由于礼教对我国传统法律的影响，而且是由于在国家产生的早期，我国国家的产生是随着部族之间的征战而逐渐成长起来的，这个过程是它不断地对同一血缘的认定，对异族的否定的过程，血缘是区分的标志。这使得部族内部的血缘关系结合更加的紧密，在部族内部选出统治者，下属既是臣子又是亲属，从而国家充满了伦理性。而西方国家的建立是通过氏族之间的战争，西方国家的战争使血缘关系越来越疏远，这和中国是相反的，自然伦理关系就不可能受到重视，相反的宗教成为了法律文化的特点。
（三）公法文化与私法文化
所谓公法文化本质上是一种刑事性的法律体系及其意识，私法文化则是一种民事性的法律体系及其意识。前者以“义务本位”为其特征，后者则以“权利本位”为其特征。
造成中西差异的原因在于，我国形成公法文化的主要原因就是传统中国国家权力和国家观念的发达。我国是君主专制的国家，君主是最高统治者，为了有利于国家的统治，必须要刑法来加以惩罚，自然公法就比较强盛。而在西方国家，早期通过氏族内部贵族与平民之间的斗争成长起来的，斗争围绕着“权利”。“法”变具有了平等性与民主性，慢慢转化为个人本位，个人本位实质就是一种私法文化。
四、结语
法律文化作为一个时期法律的集合，是非常值得我们重视和学习的。在构建法治社会的今天，我们要做的就是，在充分了解我国的传统法律文化的基础上，吸收我国传统法律文化的优秀成果，并且结合西方的法律文化，真正的构建出适合我国发展的一整套体系，为依法治国，建设社会主义法治社会打下基础。
参考文献：
[1]辞海(缩印本)[Z].上海:上海辞书出版社,1979.
[2]梁治平.法律的文化解释[M].北京：三联出版社,1994.
[3]刘作翔.法律文化理论[M].北京:商务印书馆,1999.
关键词 法律与宗教 整体性危机 法律传统 法律信仰
作者简介：王鑫，澳门科技大学法学院博士研究生，研究方向：法学理论、法哲学;张淑宁，北京科技大学天津学院，讲师，研究方向：法理学、刑法研究。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）04-003-02
一、“末世论”的救赎：伯尔曼的出发点与立足点
法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解。拉德布鲁赫如是说。当日耳曼人从森林中走出摧毁了古希腊古罗马灿烂的文明后，在历史中的相当长的时期内，我们失去了像西塞罗那样真正的法律乃是最高的理性和正确的规则的自然法观，也淡化了法律正是人对上帝的真理和永恒之法的智性参悟的法律观，人们在漫长的中世纪中陷入了两种不同的人文关怀：人应当寻求征服自然还是在寻求充满上帝之爱的另一个世界中得救？然而就在上帝与凯撒之间，在教权与王权之间，西方人在漫长的中世纪找到了属于自己的答案：二元思维模式——上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。当然正是在这种二价理性模式中，建构出了科学主义，自由主义、理性主义和实证主义的流行性思潮。在对这种建构性理论的反思中，我们是否忘记了法的真正本质，在开人类文明先河之师亚里士多德二价思维的传承下，我们是否淡忘了法学的真正目的。
伯尔曼正是在这种危机中，称其为西方法律传统的危机，他通过法律传统的方法，将其看作是一种再生的生命经验，即在《法律与宗教》最后一章谈到的“人类的沟通”和“公社”。伯尔曼在此将法律与宗教的概念放到更加宽阔的维度中，他认为他们是社会经验的两个向度——在所有社会都是如此。“没有宗教的法律，会退化成一种机械的法条主义。没有法律的宗教，则会丧失其社会有效性。”这或许是末世学的视角，他进一步指出，“过去九百年来西方思维的二元模式一直充斥着西方社会。主体与客体分离，物质与精神分离，理性与感性分离，个体与社会分离。”伯尔曼认为，只有克服此种二元思维模式才能解决西方社会问题。因此，末世论的视角维度，既是伯尔曼论证“法律与宗教关系”的出发点，也是最终的落脚点。
在中国，在现代性与后现代性并存的制度建构过程中，我们也同样面临着这些问题，对于从“内圣外王”、“儒外法内”一跃到科学主义、实证主义、现实主义的中国人来说，作者认为我们不仅需要的是外在建设或外在超越，更需要的是内在超越，即宽容与自由的精神，否则，我们不仅会感到方向上的迷失，更会丢失本属于我们自己的传统文化。
二、从整体性危机到整体主义法学的努力：突破二元论尝试的典范
西方人在过去的800多年至今，经历了犹太教、新教等宗教的洗礼以及法国、美国和俄国革命后，在伯尔曼看来，西方法律传统正经历着历史上“前所未有”的整体性危机（integrity crisis）。“人们极为严肃。并且经常不安地自问，生活的意义何在，他们正去向何方。人们的全部文化似乎面临一种精神崩溃的可能。”因此，我们可以这样理解伯尔曼的整体性危机，在人类文明追求现代化建构的征程中，对理性表示出一种绝对的忠诚，然而人们不明白其最深层的基础和价值，因此现代化建构的历史困惑即在于，它忠于理性，但理性不能告知我们生活的意义，也不能告知我们如何才能体验生活的终极意义。
那么，是什么导致了整体性危机？为了应对这种整体性危机和法律与宗教分离的困境，在此，伯尔曼提出了具有建设性的思维模式，一种试图颠覆传统法学理论的尝试，一种“走向法的社会理论”。
伯尔曼认为，在经历了“我思故我在”的时代到主体与客体的分离，再到法律与宗教的分离，是西方文明的灾难，也是西方法律传统的灾难。为进一步解释他所谓的整体法学，伯尔曼提出了“共同体”的概念，即生生不息的共同历史经验。由此可以看出，伯尔曼力图建构的是一种“非此即彼”让位于“亦此亦彼”的整体法学。因此，我们不能说伯尔曼是运用理性主义模式建构他自己的法学理论，在某种程度上，他是一种“重生”的哲学观，是一种边缘状态下超越法律与宗教的。伯尔曼把这种体验比作佛陀在出家求道过程中的“顿悟”，比作基督口诵诗篇中所描述的绝望与获救。综上，我们可以看出伯尔曼式法律与宗教关系的内在机理与运作逻辑，在当今，他为我们提供了“重生式法学理论”模式的样本，为我们留下了宝贵的财富。
三、伯尔曼的法律观与中国的法律观及其“法律信仰”问题
（一）伯尔曼的法律观
1.法律是分配权利与义务的程序。“法律不只是一套规则，它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。它是分配权利与义务、并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序。”伯尔曼在《法律与宗教》中如是说。更重要的是，他在论述法律与宗教关系的理论前提时，为澄清人们对“法律”一词理解的偏颇，特别强调“此法为最为广泛意义上的法律。”由此可以看出，伯尔曼的法律观已非单纯国家制定的法律或命令，非实证主义法学家眼中的法观，只要权利与义务分配的程序存在，就是伯尔曼的法观。
2.法律是正义的观念。伯尔曼的法律观除了是分配权利和义务的结构和程序外，他还将人类对正义的观念视为法律。在结束了法律与宗教关系的论证后，他指出“宗教即为人类对于神圣的意识，法律即为人类对正义的观念。”由此看出，伯尔曼的法律观是超越法律本身的，他进一步指出，无论是最发达的还是最原始的社会，在人类精神中，始终存在一个维系其生活交往的共同观念与共同信仰，它贯穿了人类历史的长河，即为正义的力量。由此看出，伯尔曼在法律与宗教的关系维度中定义法律，又超越了其内在的紧张关系。
3.法律是一种价值尺度的事业。另一方面，在《法律与革命》（第一卷）中，伯尔曼在讲述西方法律传统之形成时，他提出了这样一种法律概念：“法律是一个过程和一种事业，在这种过程和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。”最终，他进一步得出：“法律不仅仅是事实，它也是一种观念或概念，此外，它还是一种价值尺度。”
综上所述，我们可以看出，伯尔曼的法律观是在最广泛意义上的法观，究其原因，在实证主义及行为主义革命后，人类文明陷入了科学技术的自我陶醉之中，一切技术性手段使法律脱离了历史，使法律脱离了宗教，脱离了人文关怀。具体来说，伯尔曼之所以采用最广泛的法律定义，作者认为其缘由如下：其一，从《法律与革命——西方法律传统的形成》这一角度来说，是为了梳理西方几个世纪以来数量众多的法律体系或法律部门，并将其归为统一的西方法律或法制来进行考察，从而进行比较研究和回应“末世论”主题的需要;其二，是为了讨论类似于孟德斯鸠式的“法律的精神”的需要，即考察西方法制史上不同法律体系、法律部门、宗教与道德、政体与法律等各自的关系;其三，即对当下实证主义浪潮的盛行的解读与批判。
（二）伯尔曼“法律信仰”观在中国语境下的误读
既然伯尔曼的法律观是整体主义法学的构建，那么我们的法律观又是怎样的呢？从上文中已经提到，自建国以来乃至到改革开放以来，我们的社会科学一直在实证主义思潮和方法论中自我陶醉，当然法学也在其中，按照观，法律则是统治阶级为实现和维护其阶级统治的工具。若我们在这种法观的视角下评价伯尔曼的法律概念和法律信仰问题，作者认为是不恰当的。
到此，我们再回归伯尔曼的“法律信仰”问题，梁志平先生将“Law has to be believed in or it will be not work.”翻译为“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”不论翻译的是否恰如其分，我们就中文意思提出了质疑，即在基本社会生产生活的条件下，我们的法律都基本得到了执行，更基本的就守法主体而言，都在最低限度层面遵守着法律法规，在这一点上，法律实际发挥着其效力，不能说因为没有将其上升到最高层的意志表达或人文境界而断定法律到了形同虚设的境地。在这里作者并没有批判此句翻译对错的问题，而是更加强调“法律信仰”问题只有在伯尔曼的语境下才能被正确的理解，因为伯尔曼的法律观与我国的法律观确是南辕北辙，此法律非彼法律也。只有做出严格的区分，我们才能真正理解“法律信仰”问题，而不是盲目过分的在实证主义的圈地中大谈“努力树立法律信仰。”
四、中国语境下法律信仰建构之出路
欲了解东方文明，不能不考察古代中华文明，欲了解西方文明，不得不探究古希腊古罗马文明。然而，文明的交汇是相当漫长的历史进程，它伴随着物质与精神力量的对抗与碰撞，在某种程度上讲，文明之间的对话首先是精神理念到物质文化，而后又从物质文化到精神文化演进的运动。对于中国文化而言，它与西方文化间的交流有其历史的特殊性，它是首先由主动到被动，后又被动到主动的过程，而近现代成为其转折点，中国传统文化才暴露于世界文化大家庭的交融中，如此一来，文化交融亦为伯尔曼法律观与中国传统法律观的沟通提供了契机。
综上所述，珍视中国传统文化，正识“法律信仰”，应当是我们尤其是法律职业者的“本”。在现实中，在当今法律在社会成员心里没有多少地位的情况下，在人们不普遍遵守法律之规定的情形下，在被实证主义化以法律工具论为主导的语境下，欲建立伯尔曼式的“法律信仰”，可谓天方夜谭。我们当下应该亟待解决的是守法问题，不仅是公务人员，还有社会公众，建立起每一个公民对法律的基本信任。我想，无论东方西方还是国人洋人，基于人的自然本性而经理性确认的社会秩序的建构和维护是每一个人的基本体认，也是一种“无信仰的信仰”的宣示，每一人内心深处都有一个类似于信仰或等同于信仰的内心确认。信仰决定品味，信仰决定境界。从中国古代“人法地、地法天、天法道、道法自然”的“天人合一”的自然启示，到古西方文明“各得其所”、“按自然而生活”的古训告诫，再到伯尔曼整体法学的“法律信仰”观，都是这种信仰的最高诠释。珍视中国传统文化，正识“法律信仰”，践行法治中国，应当是我们这个时代有识之士的社会责任和历史使命！
参考文献：
[1]伯尔曼著. 梁治平译.法律与宗教.北京：商务印书馆.2012.
一、法权关系的历史源起：血缘亲属关系
在法权关系的历史进程中，其现象的起源虽然无法准确地触摸得到，但是一定有着独特的社会文化渊源伴随其生成。要了解东方社会法律文化的特性，不得不将理论研究的视角触及东方社会基础组织形态———村社及其成员。马克思在研究东方社会法律文化的基因时，始终将落脚点放置于传统东方原初组织形态上。他的传统农村法律文化思想与其提出的“亚细亚生产方式”紧密相连。但是随着史学界产出更多的有关东方社会的研究著作，马克思认识到“东方农村公社乃是原生的社会形态的最后阶段和向次形态过渡的阶段”，人类社会的“原始形式”并非亚细亚生产方式而是氏族组织，这是具有独立存在价值的社会类型，以此展现出东方独特的社会发展道路。马克思的转变始于对摩尔根在1877年出版的《古代社会》一书的阅读和理解后。摩尔根在此书中把基于血缘的亲属关系的历史变化作为理解人类社会逐步从原始迈向文明社会的一个重要线索。他直截了当地指出了人类社会原始组织的基本单位是氏族而不是家庭。他较为明确地认为“女性世系是原始的，这种世系比男位世系更适合于古代社会的早期状态。”因此，马克思认为在氏族发展史上，母系社会先于父系社会产生，直接地反对了“父权制家庭是原始社会的典型家族”的理论主张。进而，摩尔根强调了人类从女系到男系转变也是社会发生的重大转折点。从此父权主义萌芽并发展，促进了对偶制家庭的滥觞，基于血缘的正本清源而专偶婚制的新家庭逐步产生。马克思深刻地洞悉到了摩尔根氏族发展思想的内涵，参透了其背后关于亲属关系的历史演变规律，认识到血缘亲属关系的演变促进了法权现象的历史起源。这种血缘亲属关系的演变是社会生产方式变革和人类繁衍和劳动分工的必然结果，如此也造成了基于此种关系的权利要求的产生。从中，马克思认识到亲属关系在法律等上层基础领域的基础性地位，并毫不犹豫地指出“同样，政治的、宗教的、法律的以至一般哲学的体系，都是如此”。亲属关系在那个时代，显然是维系人类群体生活的纽带，具有基础性地位。而且亲属关系的发展促进了人们基于物质生活条件的权利要求的产生。
那么由血缘凝结而成的亲属关系在属性上具有物质性，制约和影响着社会基本形态之下的文化等元素。马克思因而意识到，研究法权现象历史起源的规律，就必须在上古时代血缘亲属关系中进行把握，研究其发生发展的演变。他在考察血缘关系发展进程后指出了父权社会制度是社会演进的结果，而法权关系也依赖于亲属关系和制度的发展。“它以缩影的形式包含了一切后来在社会及其国家广泛发展起来的对抗。”方法论上的转变，马克思打开了对于传统东方社会的法权关系研究的新视野。人类社会在发展进程中，“极为相似的事情，但是在不同的历史环境中出现就引起了完全不同的结果”。氏族公社也不例外。它虽然是人类历史的一个共通的阶段，但是在不同的国家与民族会呈现不同的历史样态、进程与社会结果。在个人、社会与国家的三维关系的原初状态上，东方社会与西方社会相比具有显著的差别，传统东方社会的血缘关系色彩更为浓重。受血缘亲属关系的影响，东方传统社会的基层组织形态也逐步发生变更，氏族迈向家庭最后发展成东方特有的村社共同体。“除了这个政府之外，整个国家（几个较大的城市不算在内）分为许多村社，它们有完全独立的组织，自己成为一个小天地。”也就是说，传统东方村社的形成与发展依赖于浓厚的血缘与亲属关系。村社内部以村民和社员为基本单位，以团体和亲属会议的形式进行治理，这种相对内在的组织形式与治理方式，脱离不了亲属间固有的血缘联系。罗斯科•庞德也曾指出：“农村公社社员是用公社团体或亲属会议的名称来体现的”马克思较为细致地观察到了摩尔根古代社会起源与发展理论背后的文化机理，把握住了传统东方农村公社逐步分化血缘亲属关系，也较为准确地研析了历史进程中亲属关系的变更与存续，深刻地指出基于血缘和亲属关系而生的宗法关系的积淀与固守决定着村落型法权关系的产生与发展。未被社会割裂的深藏于社会文化之中的血缘亲属关系，为传统东方社会的法律文化发展留下了深刻的东方印迹，从而铸造了有别于西方社会的法律文化性格，引发了东方社会的法律发展结果。传统东方法权关系的缘起，对东方法律文化的发展与延续产生了深刻的影响，至今印度、中国等法律文化中依稀能见到传统东方社会血缘亲属关系的依稀烙印。
二、法律文化的经济基础：二元土地所有权
在马克思关于古代东方法律文化思想形成之前，他对于法律文化经济条件基础的看法是认为不存在土地的私有制的。他和恩格斯指出“一切现象的基础是不存在土地私有制。这甚至是了解东方天国的一把真正的钥匙。”“不存在土地私有制，的确是了解整个东方的一把钥匙。这是东方全部政治史和宗教史的基础。”东方社会共同体中“单个人只是占有者，决不存在土地的私有制。”因此，公社的团体才是土地所有权的真正主体，土地所有权更多地表现为共同所有权形式，公社内部的个体成员是土地使用人，而非所有者，只是土地公共财产的体现者。马克思在考察封建地租时，意识到了在公社所有权人向封建专制国家交付地租时，表现出了国家对于土地拥有一定的专属的所有权。地租这一形式，“是土地所有权在经济上的实现，即不同的人借以独占一定部分土地的法律虚构在经济上的实现。”随着晚年人类学笔记的研究，马克思审视了古代东方社会进程中土地所有权的变化，从而揭示出了东方传统法律文化的经济基础，有效了解到了古代东方社会变革下，土地公社所有权与土地专制国家所有权并存的历史样态。马克思对古代东方法律文化经济条件的历史把握，从英国法学家约•菲尔所著《印度和锡兰的雅利安人村社》开始。菲尔强调“财产观念没有超出下述这样一种认识：被一个家庭或个人看作是属于自己的那一份土地，就是该家庭或个人有权耕种或请人为之代耕的那部分村社土地。分配土地（只要分配土地的做法还存在）、耕作顺序、保证供水、维修围栏以及其他一切有关村社这个小群体共同利益的事务，都由占有一份村社土地的家庭的家长们在潘查亚特会议上安排。”马克思认同了作者对于村社共同体对于土地所有权的归属认识，同时批评菲尔对于村社结构的理解。“菲尔这个蠢驴把村社的结构叫做封建的结构。”“根据印度的法律，统治者的权力不得在诸子中分配，这样一来，欧洲封建主义的主要源泉之一便被堵塞了”。
马克思看到了村社因为土地权利要求变化导致的村社的解体，同时也认识到了东方传统社会土地所有权对于农村公社逐步解体过程中所起的作用的差异性。马克思充分肯定了柯瓦列夫斯基在《公社土地占有制，其解体的原因、进程和结果》中，对土地占有制历史的考察，尤其赞赏其对于传统东方社会土地所有制的产生和发展的历史规律与发展必然的把握。柯瓦列夫斯基认为村社制度“是建立在由各个家庭分别使用把握继承法属于它们的特定的公社份地的原则上的”，“农村公社，而且是这样的农村公社，即个体份地不是按照距始祖的亲属等级而定，而是按照事实上的占有而定，换言之，即按照实际的耕地情况而定。否则就无法说明，为什么法典中经常提到的不是血缘亲属”。随着专制社会封建化的进程，土地所有权关系发生了变化。在封建的领地中，共同体成员逐步向代表贵族和政府官员缴纳地租，从而土地的所有权关系发生了重大变化。马克思发现了给予地租而产生的传统东方国家土地所有权与共同体土地所有权二元并列的矛盾现象，指出“如果不是私有土地的所有者，而象在亚洲那样，国家既作为土地所有者，同时又作为者而同直接生产者相对立，那么，地租和赋税就会合为一体，或者不如说，不会再有什么同这个地租开花不同的赋税”。事实上，封建的国家以公共利益尤其是国家利益为由，以收取租金的形式实际享有土地所有权。这样反而以反向的权利反惠形式增强了土地的公社所有权。专职国家赋予传统的村落共同体一定的耕地和草地，通过国家立法确认的形式将一定的宅院和周围的园圃由小部分的公民耕种，不缴纳税赋，取得的收入作为村社团体的集体支出。这样，二元并存的土地所有权完全确立，并且在专职统治的过程中形成一定的协调和互动，产生出了不同于西方形式的东方法律文化。马克思也正是在认识到人类土地所有权复杂性的基础上，去深刻地把握传统东方社会较为特殊的法律文化基础。
三、社会调整的内在机理：惯俗与司法
西方传统社会将法律作为社会调控的主要手段。马克思考察到了血缘亲属关系对于社会治理的影响，并充分地认识到习惯、风俗与传统司法成为了东方传统社会治理的主要方式，具有独特的发生与运行机理。在古印度、古中国为代表的东方，基于血缘亲属关系而形成的公社共同体和专制国家，建立了以村社为组织形态的法律调整机制，而这种机制不是以法律制度为主要内容，将风俗习惯作为处理村落与村落之间、村落与公社之间、社员与社员之间甚至与国家之间的关系。“这种风俗习惯是公社成员在长期的生产和生活实践中所形成的、世代相传的习俗和惯例。它自发地调节着公社内部的各种关系，体现和保护着村社全体成员的利益。这些在日常社会生活交往过程中形成的风俗习惯持续一个时期以后，逐渐地固定化、规则化和制度化，日益取得法权的意义，并且由此发展成为一种村社内部自治调节的自然法律秩序。”印度《摩奴法典》承认国王赋予学者善人的行为以法律效力的权力。这些行为只要符合法律习惯，就发生法律效力。“习惯法提供了主要资料来补充远古法典中那些纯法律的、特别是纯私法的贫乏的规定，这些规定起初都是由各村、城市和省的内政当局调整的。”马克思观察到了传统东方社会调整的内在制度与形式，较为系统地掌握了东方法律文化背景下的社会调整机制。他在笔记中摘录柯瓦列夫斯基《公社土地占有制》的过程中分析认为，古印度公社，财产尤其是土地所有者的经济交往关系、社会生活关系以及亲属关系等不是由法律来调节，而是由当地的习惯风俗来调节的。例如，“当乡民、牧民之间发生纠纷时，公社法庭都采用这些习俗，因为这些习俗具有自然的约束力”。“在菲尔著作笔记中，马克思对于菲尔关于南亚地区家庭生活与家庭关系的风俗习惯之描述，同样表现出浓厚的兴趣，诸如关于在孟加拉所有各阶级中普遍盛行的家庭成员共同生活和共同享有财产收益的习惯，关于家庭祭祀活动的习俗，关于锡兰的不分居家庭财产享用的协议与惯例等等。”马克思还认真地考察了梅恩的著作，并做了较为详细的笔记。马克思再次确认了惯俗在古代东方社会调整中的机理的巨大作用。他在评价梅恩对于奥斯丁“者的命令”学说时，认为奥斯丁所论“涉及的只是形式方面”，没有能够发掘出所有法的现象的深刻内容与奥妙。马克思以传统东方社会的法律调整以习惯和风俗为切入点，批判奥斯丁的论断“幼稚可笑”。马克思对梅恩认为古印度风俗习惯具有相对独立性、稳定性和持久性，即使专职的君主也不会简单任意地改变约定俗成的习惯规则，反而会以这些风俗习惯来加强封建统治，强化对基层社会及其成员的治理的观点予以了积极肯定，认为他“在这里放出了‘重炮’”。但是，同时他也较为尖锐地批判了梅恩对于专职国家行政职能与公权力实施的判断：“不幸的梅恩本人也根本不知道存在国家（在原始公社等之后）———即政治上组织起来的社会———的地方，国家决不是君主；它不过看来如此”。
马克思深谙传统东方社会治理的经济、政治与文化背景，从而洞悉到了传统社会调整的主要方式和基层组织治理的重要特点，认识到了惯例与风俗是区别于西方社会治理方式的重要方面，为正确地理解传统东方法律文化与社会治理提供了有益的线索与科学的思路。基于传统亲属关系和土地所有制，社会治理通过村社习惯与风俗来调控，马克思在柯瓦列夫斯基的思想中，寻找到了司法权力与纠纷解决机制，从而掌握社会治理司法文化现象是东方传统社会治理的机制保障。柯瓦列夫斯基在《公社土地占有制》中指出国家立法确认了印度公社与村落团体部分地承担了司法职能，并基于共同体的“亲属会议”来实现司法职能。在这样的权力下放中，公社村落自治的过程中，夹杂着国家权力的影子，警察职权和司法职能成为古代东方基层社会治理的权力保证。这种权力下移的样态使得社会基层组织变成了国家的法律实施的权力组织。马克思说：“它们原先所掌管的社会职能———司法和警察———现在成为由国家托付、责成和规定的人。”这样传统东方社会的封建专制国家的统治与村社的共同体亲属治理紧密联结在一起，呈现交叉互动的关系，构筑了一道复杂多层的社会司法治理体系，为维护专制统治提供了有效的治理网络。马克思在摘录柯瓦列夫斯基的《公社土地占有制》时，还较为深入地理解到国家司法职能下沉后，农村公社与村落司法职能发挥具有较为固定与严格的司法程序。“他摘录了柯瓦列夫斯基著作的下述材料：在古代印度，农村公社内部的司法机构审级及其运作程序是很复杂的，其中包括公社法庭（亦称公社共同占有者会议）、邻人法庭（即潘查亚特）、家庭法庭（亦称家庭会议）、工匠法庭（即工匠会议）等等。公社法庭是村社内部的高等审判机关，其他诸种法庭都受其制约，邻人法庭处理的司法对象，其性质同中世纪时日耳曼的马尔克或公社的司法对象一样，家庭法庭审理的是不分居的家庭成员的案件，工匠法庭审理的则是手工业和商业团体成员的纠纷案件。”可见，在村落内部司法程序中的权力配置以及范畴都有分工，司法权力的关系较为复杂，而且以此来保证社会治理的有效运作与进行，同时又不免具有浓厚的血缘亲属色彩。
作者：陆俊杰单位：南通大学校长办公室
[论文摘要]公民参与行政，一般是指公民参与公共行政管理的活动与行为，公民法律文化是公民参与公共行政的法律文化基础。这里的公民，不是指传统意义上的身份、国籍，而是指与公民社会相适应的具有积极参与政治生活、公共事务等实践品德的好公民。在我国社会转型时期，推进行政民主、促进参与行政建设、提高公民参与行政的意识，不可能从传统法律文化汲取力量；必须注重公民法律文化的培育与发展，这既是公民参与行政的文化基础，也是推进我国参与行政建设的必然之举。
公民参与行政，一般是指公民参与公共行政管理的活动与行为。积极推进政府信息公开、扩大公民有序行政参与，是“以人为本”、“民主执政”的重要体现，也是新时期我国推进行政民主、提高行政效率、保护公民权利的重要途径与基本动力。但公民参与行政，首先公民必须具有参与行政的意识，这种意识与一个国家的公民法律文化的发展水平有关。在我国社会转型时期，提高公民参与行政的意识，必须注重公民法律文化的培育与发展，公民法律文化是公民参与行政的文化基础。
一、公民与公民法律文化
在现代社会，“公民”一词具有三层含义，首先，“公民”表征一种资格或身份，是指有“执干戈以卫社樱”的义务。这是公民最古老的一层含义，在古希腊和古罗马时期已经有之，但那时的“公民”只限于少数有产人士与统治阶级，奴隶、被释放的奴隶和外邦人没有公民权，城邦内的自由民、平民也受到严格的财产限制，即使自由民有了公民权也难以行使。但资格或身份意义上的“公民”概念在近代社会仍具有重要意义，美国农奴制度废除的曲折历史就展现了作为资格或身份意义的“公民”涵义之于人的政治尊重的重要价值。近代以来，“公民”概念开始附加了第二层涵义，即国籍意义上的公民资格。国籍属于基本****的范畴，“作为国籍的公民资格是国内和国际上对一个人的法律认同，认同他是一个国家的成员，或是土生土长的，或是加入国籍的归化民。这种公民资格可不是小事，成为没有国家的一个人，是现代世界可能降临到任何人头上的最可怕的政治命运之一。在国际社会中，国籍意义的公民资格非常重要，近代民族国家就是通过法律制度建立国籍意义的公民资格从而实现了抽象意义上的法律面前人人平等。“公民”的第三层涵义是指积极参与公共事务意义上的“好公民”的品德，即积极参与政治生活、参与公共事务被认为是好公民的基本品德。这层含义重在强调政治实践，认为公民资格不仅是一种身份更是一种实践行动、不仅是一种权利更是一种责任。总之，体现公民资格的实践行动的历史与人类社会的历史一样久远，只是古希腊的公民资格与近代民主国家的公民资格所指的政治参与的范围不同:前者只限于有效参与审议和行使权力方面，后者则将这种参与扩大到所有公共领域。从理论上分析，公民意味着权利与义务的双重内涵，以及自然人和社会人(即“私人”或“公人，’)的双重身份。基于自然人所必要的个人欲望、利益，可以运用公民的权利与身份予以保护;而基于社会人的身份，它又必须对其所认同的社会负有追求公共利益的责任与义务，“对公共事务的关注和对公共事业的投入是公民美德的关键标志”。同样，与国家所对应的社会，是由具有双重身份的人所组成的社会，也具有市民社会和公民社会双重内涵:市民社会强调其对于国家的独立性，要求国家在保障市民社会发展所必需的秩序和安全的前提下不干预市民社会的发展;公民社会则强调对国家管理公共事务行为的积极参与、实现政治国家与公民社会在公共领域中的一致性，因此，公民社会客观上构成了对国家权力制约的有效力量。公民法律文化中的“公民”，主要是从第三种涵义上使用。
什么是公民法律文化?这是一个存在争议的概念。阿尔蒙德曾经用问卷调查法对五国政治文化进行分析，从文化视角来探讨人们的政治行为和社会政治生活，即政治系统内的个人和社会各利益诉求主体对于该系统的态度取向，包括整个政治体系，以及政治体系的输入与输出的人员态度在政治角色中的认知、情感和评价，区分出了政治文化的三种纯粹形式:村民政治文化、臣民政治文化和参与者政治文化。并进一步指出，每个国家的政治生活的主体都是各种类型的国民身份的相互交融，即各国的政治文化基本都属于混合型的政治文化;公民文化是一种忠诚的参与者文化，是一种政治文化和政治结构相互协调的参与者文化，是“一种平衡的政治文化，在这种文化中，既存在着政治的积极性、政治卷入和理性，但又为消极性、传统性和对村民价值的责任心所平衡”。借鉴阿尔蒙德对公民文化的认识角度和分析方法，我们认为，公民法律文化是一种忠诚的参与者法律文化，是参与者取向与臣民取向和村民取向相互交融、协调一致的法律文化。公民文化具有以下四个方面的特点:
其一，权利和义务的统一。权利义务机制是法律调整社会生活的基本机制，通过设定相应法律关系中主体的权利义务的内容实现对人的行为的规范。法律关系一方主体的权利必然对应于对方主体的相应义务，反之亦然;同时，法律关系主体权利的享有与义务的负担也是对应的。“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”。在公民法律文化机制中，无论就法律制度的设计，还是法律的实施，还是公民的法律观念，都体现着权利与义务的统一。没有人期望只从国家享受福利而不向国家纳税，国家也不是只向公民苛求义务而不保障公民权利。
其二，参与与服从的统一。在公民法律文化机制中，法律是以国家意志形式所表达的社会成员的共同追求，法律的表达就是绝大多数社会成员甚至可能是所有人的意志的升华，因而对所有人的行为予以约束。公民自觉地遵守法律，自愿接受法律秩序的约束;因为法律的制定、修改和废止，法律的执行和法律的司法适用都最大限度地包含了公民的自觉参与，公民对于法律的遵从就是对包含自己诉求的共同体意志的遵从。因此，公民对手法律的服从是在参与基础上的服从，是建立在强烈的法律认同基础上的遵从，是自觉地遵从;公民对于法治生活的参与最终是为谋求建立统一秩序的参与。总之，在公民法律文化中，公民对法律的服从与对法治生活的参与是辩证统一的。
其三，自由和秩序的统一。自由与秩序构成了法治的一对基本范畴。自由反映了主体意志的独立自主的状态，而秩序则反映了社会管理组织对于主体自由意志加以约束的状态。在公民法律文化机制中，自由是秩序中的自由，是根据规则所确立的秩序之下可以实现的自由，公民仅在法治秩序之下寻求正当的自由，而不寻求“无度”的自由或“特殊白由”即特权;秩序是保障自由的秩序，秩序的形成同时又以对自由进行一定程度的规范为前提，“强制即以众所周知的规则为依据，所以它就成了一种有助于个人追求其自己目标的工具，而非一种被用以实现他人目的的手段”。法治秩序对自由规范的目的是为了保障最大程度地实现公民的普遍自由;自由和秩序处于相对平衡的关系。就比如法治秩序对于游行示威自由的规范就是为了更大程度地实现公民的政治自由并保障其他公民正常生活不被影响;相反，如果法律的目的在于对公民的政治自由进行限制，那么该类法律的国民基础就是臣民而非公民。
其四，主体与共同体的统一。公民法律文化强调每个公民都是独立的个体，都是自主的主体，每个公民在具体的法律关系中都既是义务的承担者，更是权利的享有者;每个人都具有自己独特的利益和诉求，当然也具有独立的意志表达自己的诉求;不是人云亦云式的政治精英的臣属，也不是强大的国家权力的附庸;相反，为了自己的权利，公民能够抵抗国家的不当干预。同时，每一个社会个体又是特定政治共同体的成员，每个成员都通过自己的行为服从并且积极追求公共利益的实现，当个体在参与“普遍事务”的过程中实现“类活动”和公共利益的同时，个体也得到了全面发展。公民角色的确立，是指人作为社会成员获得政治解放并积极参与政治国家的必然要求，是人类自主活动追求和理性自律精神的客观反映。亚里斯多德认为人具有在城邦中结成伙伴关系或相互交往的能力，作为政治动物的人可以通过政治生活的互为主体性获得再生，公民是为公益或公共性而服务和生存的。公共性是公民与国家、主体与共同体实现协调统一关系的基础。
二、公民法律文化是参与行政的文化基础
公民法律文化的核心在于参与，在于积极的参与公共事务。公民对于公共事务的参与性诊释了政治国家产生和运转的正当性。当“每个人通过与其他人的协议迫使自己不能违抗他已经服从的那个人或会议的意志时，也即不能阻止那个人或会议用财富或力量来对付除他自己以外的其他人时，这种使所有人的意志都服从某个人或会议的意志的情况就会出现。这就叫‘联盟”’。“这样形成的联盟被称作‘国家’或‘公民社会”。国家的产生是历史发展的必然，更是社会成员不得已的选择。那么谁来代表国家或曰代表人民行使权力呢?一种方式是君主代表国家，由君主选拔的官吏协同行使权力，这种方式排斥了普通民众的政治参与。另一种方式是由所有社会成员组成的会议作出公共决策，这种决策机制被称为直接民主，美洲印第安人、欧洲希腊人的原始氏族部落、奴隶制时代的雅典人即通过这种方式行使国家权力。近现代较为普遍存在的方式是人民选举出代表行使国家权力，称为代议制民主。随着现代民族国家的形成和发展，代议制民主逐渐取代了直接民主，因为直接民主意味着一种所有人可以在所有时间内就所有公共问题进行自我管理的国家形式，其不可能在拥有数以百万计公民的规模庞大的国家中有效运行。公民对公共权力的参与也从直接参与转向间接参与—通过选举自己的代表发挥公民对公共权力的作用。因此，近代社会的公民参与主要表现为政治参与。
但是代议制民主的高效率在一定程度上是以牺牲公民参与权和公民资格为代价的，绝大多数公民通过选举代表参与公共决策却失去了亲自实践公共行动的权力。被选举出来的代表除了受制于公民投票选举的约束之外，更大地拥有了对公共权力的自主性。政治****、特殊利益集团对公共权力的攫取等使得人民政治参与的热情越来越弱，由于政治参与的疏远和对公共领域的冷漠所凸显的现代国家的政治危机日益明显，于是人们转而寻求政治参与之外的更有效的公民参与方式。另一方面，在社会资源的配置领域，人们经历了19世纪末期的市场失灵之后，转而又发现了国家的失灵:由于国家本身不可克服的局限性，导致其配置资源时也不能实现“帕累托最优”;国家作用的不到位、越位或错位，日益导致社会经济效率的低下和社会总福利的损失。于是，20世纪中期始，全球范围内的公共行政改革将数量众多的公民组织纳入到实现公共目标的公共组织系统，从而使日渐式微的政治民主为主导的公民参与模式的发展带来了重大转机，行政领域的公民参与，公民与政府合作治理社会的模式成为公民社会和政治国家的最佳契合点。于是，公共行政领域的公民参与成为政治哲学和政治实践共同寄予厚望的公民参与权实现的主导途径。
在全球范围内，公民有组织参与公共事务、自治性社会活动的开展，非盈利性公益组织、非政府组织在世界各地的广泛建立等，已经成为公共领域中与民族国家相提并论的重要力量。可以说，我们正置身于全球性的“公民参与”浪潮之中，19世纪民族建国精神的主导地位已经被20世纪的民主精神所取代，行政性的民主已经成为国际性的趋势和重要课题。公民对行政的参与表现为公民以主体的姿态积极参与公共生活，彰显了人的主体性和主体价值，公民表现出高度的社会责任感和公共精神，“在没有参与到那种能够界定他们的共同生活和塑造他们的社会习俗的公共决策中去的时候，芸芸众生不可能以单独的个体而存在”。行政过程的参与既是对政治参与的补充和替代，更是公民文化的集中体现。
三、培育公民法律文化是推进我国参与行政建设的必然之举
我国传统法律文化的基本精神是与“个人本位”相对应的“集体本位”，经历了“神本位”、“家本位”、“国本位”、“国、家本位”、“国、社本位”的长期积淀过程，强调法律规范的社会功能在于通过对个人行为的制约来维护某种社会团体的利益与秩序，强调维护社会整体的安宁。中国传统法律文化，是数千年来一脉相承的法律实践活动的积淀，其凝结着中华民族不屈不挠、勇于实践的胆识和智慧，在特定的社会阶段产生特定的法律文化是历史发展的必然。在古代社会，户神本位”曾经作为一种至高无上的权威，激发了人们的崇高热情投身于共同的生产和生活;但神的主宰地位又抑制了人的能动性的发挥。“家本位”使人们不再顶礼膜拜人的意志所无法企及的“神”，而关注更为现实的社会生活，对于维护社会的安定和促进人们的交往，对于自然经济的发展，甚至对于民族国家的形成，无疑具有重大意义;但严密的宗法血缘关系阻断了个人与个人、个人与国家、个人与社会的正常关系。“国本位”则把个人从家族中游离出来，并同社会、国家建立了直接的关系，一定程度上开始重视个人的价值，为个人能力的发挥创造了一定的机会;但“国本位”以建立中央集权的君主政体为最高目的，个人成为国家的附属，“重农抑商”、愚民禁学等****政策更加禁锢了人的主体性。“国、家本位”是在自然经济基础上****政体与家族结构相结合的产物，是对“国本位”的一种修正;个人更加失去了独立性—首先是家族的成员，然后是国家的臣民。“国、社本位”在形式上确认了人民的一些政治权利;但在实质上则否定民主制度，要求人民自觉地、无条件地服从国家、社会的整体利益。因此，中国传统法律文化，曾经在特定阶段对当时的生产力起了一定的推动作用，但也有很大的局限性。
一、中国民法现代化的含义
随着我国法制现代化的不断发展，民法现代化已经成为现代法律体系构建中一个核心的问题，那么，什么才是真正的民法现代化就成为人们非常关注的话题。所谓民法现代化就是指中国民法为了适应当前的先进水平而进行各种运动发展的过程，简单来讲就是说我国民法与时展、世界发展共同进步，时刻保持自己处于时代和世界的发展前列。
从上面来看，我国民法的现代化最根本的问题就是先进性的问题，而这一问题最重要的体现就是民法与时代和社会之间的关系。民法与时代之间的关系就是指民法与时代保持共同发展，时刻保证自身的先进性，这也要求民法时刻与时代的先进水平保持一致，并随之发展而改变;民法与社会之间的关系就是指民法要与世界范围内的其他民法共同进步，时刻保证自身处于先进行列，并代表着世界先进民法的趋势。
作者认为，中国民法的现代化大体可以分为广义和狭义两个方面的含义，从狭义的角度来看，我国民法的现代化就是体现在中国民法典的制定和实施，主要体现在一种形式的层面上。而从广义的角度来看，所谓中国民法现代代主要是指民法文化层面上的现代化，它包含了民法制度现代化、民法思想现代化、民法意识和价值观的现代化等多方面内容，它体现了民法的活法化和平民化的思想，这也是当前被普遍认可的一种民法现代化含义，是一种最重要的现代化体现。在对中国民法现代化的认识过程中，中国民法典的制定是其认识的基础和最重要部分，但总的来讲这一现代化过程实际上是一次民法文化运动，更深一层来讲是一次思想文化建设。对于民法现代化而言，它离不开相关制度规范以及民法体系的建立，但是这些制度规范以及体系的建立并不能完全代表民法的现代化，因为，民法现代化最重要的本质应该是民法法治的现代化，这就需要大量的实践活动来证实和推动，并不能简单的依靠一部民法典的制定和完善来进行体现，这也无法真正的表现处现代化的真正意义。法治的实现，除了要有完善的法律法规外，最重要的就是要有相应的守法人，人们的守法行为并不是因为法律的存在而受到约束，而是应该自身具备相关的守法意识和判断，这也是一种法律文化的重要体现。
二、中国民法现代化的意义
中国民法现代化是民法未来发展和进步的必然趋势，其发展的基本过程和路径对我国社会的现代化建设以及国家的发展有着非常重要的作用和意义。
首先，民法现代化进程中注重民法与社会的共同发展及其相互之间的适应关系，因此，我们可以将民法的现代化放在社会发展的大环境中，在这里并不是为了想表明民法现代化与社会之间的某种必然关系，只是想说明，民法现代化过程就像社会中其他事业的现代化一样，都需要建立在自身原有的历史、文化以及经验的基础之上。历史本身有着自己独特的延续性，文化因为自身强大的内在力量对人们的日常行为和思想产生影响，而经验是人们通过长期的生活实践经过对错的取舍而形成的生活习惯，这三者对民法这一与人们生活息息相关法律的发展变革有着非常重要的影响。民法的现代化无论是通过立法还是司法的过程得到实现，它都不可能突然之间就出现，民法的现代化的实现都需要相应的社会历史背景以及社会现实需求的促使。民法现代化理论最重要的目的就是要人们对民法这一重要的社会法规以及相关的调整人与社会之间关系的法律与社会之间存在的相互内在关系进行一定的了解，只有这样才能够使人们对民法的现代化有一个明确的观察路径，并对传统与现代之间的实际关系进行正确的理解和判断。
其次，民法现代化的理论利用民法与社会之间关系的阐述，引起人们对民法现代化的普遍关注，也就是说，民法现代化并不单单是简单的制度现代化，它涉及到民法观念、制度、形式以及方式的变革，是一项关系内容非常广泛的工程。民法这一规范体系也是由各种各样的制度相互组合构成的，但是各种制度之间如何才能形成一个合理的制度体系，各种死板的条文规定利用何种方式进行阐述才能真正适应社会的发展，进而实现它对社会的规范和秩序作用等等，这些问题之间都是相互关联，互相影响的。所以在对民法现代化进行研究和探讨时，除了对相关制度和规定进行现代化改进外，还应该注重各种方法和形式的现代化，此外，对广大人民群众的民法观念培养和更新也有着重要的影响作用，它是民法现代化重要的思想和环境基础保证。
三、中国民法如何现代化
这是一个关于中国民法现代化实施路径的问题，有的相关学者指出，我国在清朝末年开始的民法现代化过程中，人们陷入了一个认识上的误区，那就是将我国的民法现代化简单的认为是国外先进法律体系的移植过程，实际上，民法的现代化过程最重要的是法律文化的建设，同时现代化过程还要充分结合自身的实际特点，并对原有的文化进行合理的重新塑造。随着时间的推移，到了上个世纪的中叶，我国社会上对民法现代化的认识并没有太大的改变，仍然沿用着传统的思维和方式，很多传统的文化和思想并没有在法律中得到很好的体现。在推行我国民法现代化的进程中，加强对法律文化的建设已经被人们所普遍认可，但按照何种方式进行法律文化的建设成为当前最为迫切的问题，结合以往的经验以及国际上的惯例，按照西方民法文化的中国化方式是我国民法现代化的最佳途径。因为，在我国以往的法律发展建设过程中，并没有独立的民法文化，现在的民法文化主要是建立在西方民法文化的基础上，因此，我国民法现代化最有效地途径就是西方民法文化的中国化方式，以西方民法文化为基础，在我国重新建立一个新的法律文化的过程，因此，根本不能是一个以传统法律文化为基础的，简单的按照西方民法文化的改造过程。也可以这样理解，那就是这是一个关系我国民法文化现代化的主体和目标的方向性问题，关系到我国采用何种法律价值来重塑何种中国现代民法文化。在以往，我们解决这一问题通常采用的是在不得不西方化的背景下，坚持一种原有的本土观念和文化，潜移默化中将传统法律文化与西方民法文化设立在一个对立面上，没有采取开放和包容的方式去理解民法文化的本质和现代化路径，这样做的结果必然是在我国坚实的传统文化基础上，盲目的照搬照抄西方民法文化，从而形成一种所谓的中国民法现代化。在我国的历史发展过程甚至是现在一些特殊的民事立法过程中，仍然存在着一些有关民法文化的问题，而这些问题直接影响着我国民法的现代化，与我们真正需要的民法现代化的民法文化有着较大的出入，这些恰恰体现出的是民法文化中非现代化的弥足文化，严重背离了我国民法文化的现代化要求。所以，在进行中国民法文化现代化的过程中，应该时刻防范这种以所谓中国化和民族化为伪装的保守和陈旧思想，这一问题也是中国民法文化现代化进程中需要解决的最大问题。
还有的学者提出了实现我国民法现代化的三条途径：我国传统法律文化的继承、西方现代法律文化的吸纳以及时代法律文化的创新。从理论上讲，这三条途径都是正确和可行的，但是我们经过仔细的分析就会发现，这其中也存在一个问题，那就是如何正确的理解和运用其中的“继承、吸纳和创新”。如果出现偏差也会给现代化路径造成误导。比方说对于怎样开展我国传统法律文化的继承问题上，流行一种通过我国传统的集体本位思想来替代我国民法现代化中的社会本位思想的观点。我国传统法律文化中的集体本位思想在原来很长一段时间里被抛弃在一旁，但是从当前民法现代化的发展动向来看，这一点与其有着非常的相似点。所以，我们应该对现有的社会本位思想进行重新塑造，将其重塑为一种传统集体本位与现代观念相结合的文化，然后将这一文化通过合理的方式融合到民法中去，最终实现民法对个人和社会双重利益的共同维护和均衡保护。在我国传统思想中的集体本位思想与现在的社会本位思想有着明显的区别，我国传统的集体本位思想实际上是一种公权专制思想，它是对个人人格的全面忽略和否定，从当前民法现代化的思想来看，它是一种违反当前社会文化的思想，与当前流行的民法现代化有着根本的区别，也可以说是一种对立的思想，这种思想的最终目的并不是使民法的现代化更加实际，相反的它会将我国现代的民法朝着原来传统的、落后的方向发展。由此可见，在开展中国民法现代化的过程中，不管是我国原有文化的继承和发展，还是积极主动的吸收西方先进的民法现代化思想，其最主要的问题还是如何处理好传统与现代之间的关系，这也是我国民法现代化过程中面临的主要问题，对于这一问题如果不能很好的进行解决，那么最终的结果就可能是实现一种在现代化外衣掩盖下的民法传统化或西方化，而无论是哪种结果对于我国民法的现代化都是非常不利的。
我国民法的现代化过程应该是建立在西方民法现代化的基础上，对我国传统的民法文化进行一定的重新塑造和推广，完全西方化并不能真正体现中国的现代化，中国民法的现代化应该是一种我国传统的西方化过程。
所以，在进行民法现代化时，最重要也是最根本的问题就是如何在移植西方现代化的同时，将我国原有的思想进行筛选和去除，并将西方文化科学合理的融合到我国民法中去。首先我国民法的现代化应该坚持对西方先进民法文化的吸收，并对其中那些与我国现实国情相违背的思想进行剔除或改进。其次，在吸收西方先进民法文化的同时，保持我国传统文化的根本，并对其进行有效地发展和改进。
总之，中国民法的现代化过程，在本质上并不是法典化的过程，法典化也并不等于中国民法的现代化，中国民法的现代化过程，是一个人的现代化即中国人的民法思想化问题。
关键词：英汉法律术语，翻译，空缺，译者主体性
中图分类号：N04；D9；H059 文献标识码：A 文章编号：1673―8578(2011)04―0027―07
一 英汉法律词语空缺
1.法律词语空缺的含义和产生原因
“法律词语空缺”是指因源语言所指称的对象在目的语法律文化中不存在，或难以区分、界定所导致的两种语言间无对应或基本对应词语存在的现象。
在国际标准中，要将一个特殊学科的术语在不同语言中标准化就要先将其所指的对象和概念标准化。这一过程在自然科学中相对容易，因为大多数自然科学术语所指称的物体都存在于不同社会中。然而在法律领域，情况并非如此。
“法律术语是用于表达法律概念，指称和反映法律领域特有的或法律相关事务的现象和本质属性的法律行业专门用语。”不同国家或地区的法律，由于其法律文化和法律体系的巨大差异，都有其独有的术语体系和潜在的概念结构、分类规则、法律渊源、方法途径及社会经济原则。“法律术语的概念基础使不同法律体系、不同语言间法律术语的翻译成为难题，这种跨文化的法律术语翻译的难点就在于无法找到目标语的对等法律术语。”“总的来说，社会制度、法律体系、法制功能、法律制度及程序、文化心理和思维方式是造成英语法律术语翻译中文化空缺现象产生的主要原因。”
2.法律术语对应关系的分类
叶姆斯列夫(Hjelmsley)曾分析过法律术语的不对应现象。他指出，不同法律体系概念的含义之间边界不对应。比如，法国法中的d6cision这一概念与德国法中的两个词Entscheidung、Beschlul3相对应，与荷兰法中的三个词Beschikking、Besluit和Beslissing相对应。又如，contract和contrat是同源对等词，即使它们所指的是同一个物体，含义却不同。英语概念contract比它的法语对等词contrat含义要广泛得多。有时，即使语言相同，同一术语也会在不同的法律体系中指代不同的概念。相反，在同一官方语言的不同辖区，同一概念有时会用不同的术语表达。甚至有些直接移植到另一个法律体系中的术语，一旦被该法律体系同化，也会呈现不同的含义。另外，所有的法律体系都有一些术语在其他法律体系找不到对等词。原因在于这些术语所指代的物体、关系、行为或程序在其他法律体系并不存在。例如，只有英国法中有Privy Council(枢密院)一词。再如，只有在英国，律师被分为两种：barrister和solicitor。这种划分是由英国独特的法律体系导致，其他国家都没有这种划分，因此，在其他任何国家的法律体系中都找不到对等词。此外，不同法律体系中都有一些模糊词，由于意识形态不同，其所指代的意义也有所不同。如中国的“民主”一词与美国的“democracy”，由于两国社会背景和意识形态不同，其具体含义也有所差异。中国的“民主”指的是“the ruling people”，而不是西方意义上的“rule by the people”。
对此，有学者指出，“不同法律体系的法律概念和范畴缺乏准确对应是比较法律分析中遇到的最大困难之一”，这也是法律翻译工作者所面临的最大困难之一。
对法律术语的对应关系，不同学者都曾进行过分类：
沙尔切维奇(Sarcevic)从功能主义视角将法律术语的对应关系分为：接近对等、部分对等和不对等三类。
宋雷从应用语言文化学角度，通过对词语文化语义层次的分析，将法律词语空缺分为“绝对空缺”和“相对空缺”两种。所谓“绝对词语空缺”是指在概念意义及语法意义层次上无对应词项的情况，即在译入语国家的法律文化中根本没有被译词项所表达的概念或事物。“相对词语空缺”有两种情况。首先，尽管在译入语国家的法律语言中没有与被译语相对应的词语，但该国却存在与外语词语所表达概念相同或相似的司法行为或现象。第二种情况指的是“非完全对应词语”，即那些概念意义及语法意义相近，但内涵意义却不对应或基本不对应的词语。
林巍从比较法律文化学视角，将中西传统法律文化的对应关系概括为三种：即“零对应”“间接对应”和“重叠对应”，而中西法律文化的对应关系主要是体现在法律术语上。
马莉将汉英两种语言中法律名词的对象意义和概念意义之间的对应关系分为如下四种情形：完全对应、非完全对应、完全不对应和对应意义的词汇空缺。
上述划分的分类基础各不相同，因此既有共性，又相互差异。共性在于，都指出了法律术语存在零对等词现象；差异在于，表述方式、分类层次和分类细节有所不同。
笔者在沙尔切维奇的分类基础上，将法律术语间的对应关系概括为四类：一类是“零对等词”，即源语法律术语在目的语法律体系中完全找不到对等词；第二类是“部分对等词”，即源语法律术语与目的语对应术语的词义是交叉或包含关系；第三类是“伪对等词”，即源语法律术语与目的语对应术语的概念意义和语法意义相近，但内涵意义却相去甚远；第四类是“接近对等词”，即源语法律术语与目的语对应术语的词义等同或基本等同。
一般说来，法律翻译的难易主要取决于两个法系之间关系的亲疏，而源语言与目标语言之间的亲疏则是第二位的。根据法律翻译中源语言和目标语言法系关系的亲疏，法律翻译一般可分为不同法系间的法律翻译和同一法系内的法律翻译两种情况。建立在大陆法系基础之上的中华法系和英美法系间的法律翻译属于跨法系的法律翻译，与同一法系内的法律翻译相比难度更大。
二 英汉法律术语翻译中存在的问题
法律术语的词语空缺导致英汉法律术语翻译中出现种种问题。在翻译过程中，译者可能只注意到该术语的某个含义，忽略了其他含义，或者只注意到其常用含义，而忽略了其在特殊语境下的特殊含义，或者是在选择用词时把握不准而造成误译。尽管如今法律翻译“除少数几个推行双语立法、不同文本的法律具有相同法律效力的国家或地区外，绝大部分国家的法律译本都只具有高度的参考价值(如中国官方公布的法律译本)”，但如不能妥善解决这些问题，就可能导致对法律源文本造成误解，酿成国际纠纷，甚至引发战争。笔者在此将英汉法律术语翻译中存在的问题进行了分类：
1.望文生义造成的误译
由于英汉法律术语间存在词语空缺，如果译者不具有丰富的源语和目的语法律知识，不能正确地理解法律源文的文化背景，没有真正地理解该法律
术语的内涵，就很可能由于望文生义而造成误译。
例如，associate justice常被误译作“副法官”，其根据很可能是从associate professor译为“副教授”类推出来。还有人把它译成“助理大法官”或者是“陪审大法官”，这些译法其实都是望文生义。那么associate justice的真正含义是什么呢?我们可以从以下法律词典中找到答案：
Baldwins Century Edition of Bouvier's Law Dic-tionary: ASSOCIATE.
An officer. The term is fre-quently used of the judges of appellate courts, otherthan the presiding judge or chief justice.
The Oxford Companion of Law ( Oxford 1980 ):ASSOCIATE JUSTICES. The name given in the Fed-eral and many of the state courts of the U.S. to thejudges other than the chief justice.
从以上界定可以看出，其实associate justice和justice同义，就是大法官，和chief justice(首法官)相对应，是不担任院长或审判长的大法官。
又如，reasonable person或reasonable man，有的英汉法律词典译成“通情达理的人”，这是按其普通含义译的，在法律文件中这样译就不合适了。在法律文件中reasonable person或reasonable man应该译为“普通正常人”，也就是说不是精神失常的人，那么这一词语的准确翻译就需要对法律知识和法律术语很熟悉。再如，remedy，有些英汉法律词典翻译为“治疗、疗法、医药”，这是按照它的普通词义的翻译，而没有反映出它的法律含义。它在法律文件中的含义是指法律规定的执行、保护、恢复权利的方法，或补救权利所受侵害的方法，应当译“补救方法”或“补救”。
2.“伪对等词”造成的误译
有时，源语和目的语法律术语中存在一些“伪对等词”。如果译者对这些法律术语的文化内涵认识不足，对它们的义项区别缺乏了解，而一味地追求语义功能的对等，就可能会上“伪对等词”的当。
如final judgment就是一典型范例。迄今为止，几乎所有词典都将其译为“终审判决”。事实上，在普通法中，final judgment是指法官对案件实体进行审理后所做的终结性判决(与“诉讼中期判决”，即interlocutory decision相对)。此种判决不一定是生效判决，因为当事人可就final judgment进行上诉。也就是说，此处的final所指的不是整个诉讼的彻底终结，而是指案件在初审级别上的审判终结。此外，当事人就final judgment的上诉是一种权利上诉，上诉法院不得无故拒绝受理。而“终审判决”是终审法院所作的判决，一经宣告即成为发生法律效力的生效宣判，当事人不得再行上诉。因此，尽管外表“近似”，但final judgment却绝对不是“终审判决”，可根据其内涵将其译为“最终判决”。而“终审判决”对应的英文翻译应该是judgment ofthe court of last resort或judgment 0f last resort。
3.一词多译或多词一译
在法律翻译中，尽管已有学者提出法律文字翻译要恪守“译名同一律”，但到目前为止，我国法律术语翻译尚未建立起统一的标准，因此，一词多译或多词一译现象仍很普遍。
举例来说，client是个最常用的法律术语。国内许多英汉法律词典的翻译是“当事人”(《英汉法律词汇》，北京大学出版社1982年版)；“客户”(《简明英汉法律词典》，法律出版社1998年版)；“当事人；顾客”(《英汉汉英法律词汇》，法律出版社，香港商务印书馆1999年版)；“当事人(旧译：事主)；(诉讼)委托人；顾客”(《英汉法律词典》，法律出版社1999年版)。其实，将client译为“当事人”并不贴切，因为“client”在法律用语中并不一般指“当事人”。如“契约当事人”就不是“contrac―ting client”而是“contracting parties”。国内某些涉外律师近年来受了海外华人律师用语的影响而追随效法，有的称“client”为“客户，顾主”。这个译名某种程度上反映了海外律师业商业化的倾向，但在国内似乎不妥。
Law Dictionary对该术语下的定义是：client，aperson who employs an attorney t0 appear in court.give advice.craft a written instrument 0r do any otherthing which constitutes the practice of law。所以，“client”的正确翻译是“律师的当事人(或委托人)”。
再如，murder、manslaughter和homicide这三个词通常都可译作“杀人”，其实它们三者有很大区别。murder指“故意杀人”，即“谋杀”，专指“有预谋的蓄意谋杀”(premeditated and deliberate mur.der)，常可按情节分为一级和二级等多种等级的谋杀。manslaughter指“过失杀人”或“误杀”，着重于没有预谋的杀人，它分为无故意非预谋杀人罪(in.voluntary manslaughter)和非预谋但故意杀人罪(voluntary manslaughter)。manslaughter是一种犯罪，不能将其译为“过失杀人”，而应译成“防卫过当致人死亡罪”。homicide是一个正式的法律术语，指一个人的作为或不作为导致或促使他人的死亡，并非就道德或法律判定该行为一定为犯罪或有过错。所以homicide泛指所有的杀人，既包括意外的过失杀人，也包括故意杀人。在刑法上他杀可分为无罪他杀(1awful homicide)和有罪他杀(felonious homicide)两种。
4.超额翻译或欠额翻译
在法律翻译中，如果对源语法律术语理解不透彻，或翻译时没有表达出该法律术语的文化内涵，或忽略了中西法律文化的差异，就可能造成超额翻译或欠额翻译。
例如，国内译界通常将“common law”译为“普通法”，这似乎已经约定俗成。但有些学者对此提出异议，认为译为“普通法”不够确切。如诚先生认为，“common law”不能译为“普通法”，而应译为
“共同法”或“普遍法”。此外，“common law”乃一词多义，故“共同法”(或“普遍法”)仅其一个概括的含义而已。它还有其他含义：同equity对称时译为“非衡平法”；同statute对称时译为“非制定法、案例法、习惯法”；同written law对称时译为“英旧时的不成文法”；同Roman law或civil law对称时译为“英美法”；同canon law或ecclesiastic law对称时译为“英国世俗法”；同非英美法系各国的特别法对称时译为“普通法”。笔者认为，这属于超额翻译。经过反复论证，赵德玉教授对诚先生根据上下文对“common law”的不同译法进行了反驳，他指出：就common law而言，它与不同的概念对称时，所谓“所指不同”其实只不过是因其“参照物”不同而把读者的注意力引向其不同侧面的特征而已，并非实质意义上的不同，除“普通法”以外，其他几个译名都可以看成是“common law”的属概念，其所指包括并超过了“common law”的所指，因此其汉语译名最好统一确定为“普通法”。
《牛津法律大辞典》(The Oxford Companion ofLaw)因将Riot Act译为《暴乱法》而遭人指责，原因就在于译者忽视了东西方法律文化的差异而造成了欠额翻译。在制定禁止或防范某些犯罪或不法行为的法律时，我们习惯在其名称中加上“防止”“反”“惩治”“罪”等字眼。相比较，有些英文法规名称便没有使用对应的诸如counter、against、anti－、prevention、prohibition等单词。了解此种差异的人在英译汉时会作增字处理，如将Riot Act译为《暴乱罪法》或《反暴乱法》，否则便会犯《牛津法律大辞典》(汉译本)的错误。令人遗憾的是，类似错误还绝非《牛津法律大辞典》一家独有，如：《中国大百科全书》(法学卷)将Theft Act译为《盗窃法》；《英汉商业大辞典》将Unfair Trade Act译为《非公平贸易法》；《英汉法律词典》将Alien and Sedition Law译为《外侨和谋叛法》，等等。
5.不符合目的语表达习惯的生硬直译
在翻译法律术语时，有时译者往往忽略了读者的接受能力，直接从字面翻译术语，以至于这些术语不符合目的语的表达习惯，从而使读者无法理解和接受。
例如，我国在翻译“offering for sale”时，有多种意见，有的建议翻译成“提供销售”；有的建议翻译成“为销售而提供”；还有的建议翻译成“要约销售”“销售建议”“销售表示、预备销售”等等。如果按字面直接翻译过来，要么含义不明，要么不符合中文的表达习惯，因而采用意译可能更好。在意译的几种表述中，我国立法最后采用了“许诺销售”这一表述。
因此，当出现法律语词空缺时，译者应该在对源语中语词的含义做出准确的理解后将其翻译为与目的语中现有法律术语不同的中性词，以避免发生混淆。在这个过程中，译者要发挥自我的主观意识，力求翻译出源语中术语的含义，同时还要考虑到目的语读者的接受能力和不致混淆的宗旨。
上述问题在英汉法律术语翻译中十分普遍，影响了目的语读者对源文本的理解和把握，甚至造成了国际纠纷。要解决这些问题，需要从翻译的主体――译者的角度人手。
三 译者主体性在英汉
法律术语翻译中的发挥
1.译者在法律翻译中的地位
传统意义上，翻译一直被视为语码转换过程。翻译的首要目的是保留原文意义。译者通常被认为处于从属地位，甚至是隐形的。法律翻译也是一样，译者传统上只是扮演文本创造者和读者的中间人角色。
随着翻译研究的文化转向，翻译不再被看作是语码转换过程，而是一种交际行为。译者地位也发生了巨大转变，由过去的从属地位，中间人角色，变成了翻译的主体。对于译者的主体性问题，“人们越来越清醒地认识到，在翻译这个以人的思考和创作为中心的艺术活动中，最不应该忽视的恰恰就是对这个活动的主体――译者的研究和重视”，“无论是对原文的阅读理解，还是对原文的阐释和表达，译者始终起着最为主要的作用……翻译者的主观因素，其个性、气质、心理禀赋、知识面、语言应用能力，乃至译者的立场、道德因素，无不对翻译活动起着直接而重要的影响。”
在法律翻译中同样如此。著名比较法学家康斯坦丁内斯科(Constantinesco)在1974年将法律翻译定义为包含法律转换和语际转换的双重操作，“法律翻译不再被视为语码转换过程，而是一种法律机制下的交际行为”。由此，“译者成功地将他在这一交际过程中的被动地位转换为主动地位，最后成为拥有新的权利和责任的文本创造者”。这样，在法律翻译中，译者被赋予了核心地位，成为翻译的主体。
尽管法律翻译与其他翻译不同，更强调严谨性和法律功能的对等，译者的主体性受到很大制约，但是，法律也有其边缘地带，比如英汉法律术语翻译中没有确切对等词。这时译者应该发挥其主动性和创造性，在法律规约允许的范围，找出某个英语法律术语的最佳汉语翻译。“法律翻译工作者所面临的最大挑战之一就是要能够为术语不对应作出补偿。”_“由此看来，法律翻译又是一个创新过程，是一个囿于法律、语言、文化等因素构成的框架内的积极而有限制的创新过程。”
2.空缺法律词语的翻译策略
马莉认为：
法律词汇的翻译的目标是确定等价术语。对于存在词汇空缺的英语法律术语的翻译，我们必须谨慎从事：一是要符合汉语词语结构规律和我国人们的用语习惯；二是要保证源术语在汉语中具有相等或相似的法律功能。
沙尔切维奇提出了“词义扩充”“描述性释义与定义”等方法，对仅“部分对等”的功能对等词进行补偿。另外，如果使用功能对等词会导致误解或不同结果，或者无功能对等词时，她还提出使用“替代性对等词”，如“中性术语”“借词”“字面对等词”以及“创造新词”等方法来消除这些问题。
宋雷采用了在传统的方法论基础上归纳的三种方法：
1)不译。包括原文照抄和音译。在法律翻译中原文照抄方法一般只限于专有名词以及案例名称等少数情况，如WTO(世贸组织)，NGO(非官方组织)，UCC(《美国统一商法典》)，以及Brown v.State(布朗诉州政府一案)等。相比之下，音译比不译的概率要高。如汉语的“政法”，有人建议把它按读音译成zheng fa，期望将其作为我国独有的词语直接向外国人推出。
2)生造。其包括两种方式：
a.意译生造。如术语peremptory day被翻译成“绝对审理日”；peremptory challenge被翻译成“无因回避”。又如刑法术语entrapment被译成“官诱民犯”，division被翻译成“控路转换”，以及insanitydefense被译成“精神异常之辩护”等。
b.直译生造。如将access to justice按字面含义硬译成“走进正义”；又如拉丁文am icus curiae被我国一些法学人士按其英文字面含义friend ofthe court译为“法庭之友”等。但要注意的是，必须避免译文与文化习俗或法律规定产生矛盾。
3)意译。如将pyramid scheme译为“传销”。
这些翻译策略的灵活运用，就需要法律翻译工作者发挥自己的主体性和创造性，针对具体的法律术语采取具体的翻译方法和策略。
3.法律翻译工作者应具备的素养
法律翻译和其他翻译一样，也是交际行为。但法律翻译与一般翻译不同的是：它不仅是一种跨文化、跨语言(cross cultural and cross linguistic)的交际行为，也是一种跨法律体系(cross legal system)的交际行为。而英汉法律翻译不仅是一种跨法律体系的法律翻译，更是跨法系的法律翻译。“在这种跨法系交际中，我们不仅要在语言文字层操作，更重要的是对语言表象背后的没有用文字表述出来的法律文化和法律规约要有清醒的认识。”因此，在法律翻译中，译者不再是被动的中间人，而成为“文化操作者”。
就译员在法律翻译中的作用来看，法律翻译也是一种决策过程。这一过程中的决策者是译员，译员所承担的是源语作者所授予的权威。在翻译过程中，译员负责对源语文本进行正确的理解、解释，随之进行转换、传达，译员决定词语应该对译文读者产生何种效果。法律译员在其他方面也有全权决策的责任，如：对法律精神的传达，对法律原则的坚持和修改，对语言的转换和调整等。总之，为了达到交际的目的，译员在翻译过程中从事着随时随地、不间断的决策活动。
而要进行准确决策，法律译员必须具备较高的素养。译员不仅要熟练掌握和运用语言，而且要精通法学，对所涉及的法学领域有一定的研究，对相关的学科有广泛了解。法律译员不可能是法律行业的全才，但应该是相关法律领域的行家甚至专家。除了法律专业知识外，法律译员也必须具备很强的翻译能力。翻译能力的基本核心是语言能力，此外还有智力、心理素质、生理素质等。
“法律翻译同时涉足三个领域，即法律学界、语言学界和翻译界。”因此，理想中的法律翻译工作者应该：1)是精通源语和目的语两种法律语言的语言学家；2)是精通法学的法学家；3)是通晓源语和目的语两国法律文化和法律制度的比较法学家；4)是精通翻译理论的译学家；5)能够用翻译理论指导实践，具有很强的翻译能力；6)具有很强的责任心、使命感和渊博的知识。
关键词 新疆南疆地区 法律意识 差异
党的十八届四中全会全面部署了“依法治国”这一基本治国方略，其中对“法治社会”建设以及“全民守法”的目标提出了具体要求，这些目标的实现，离不开公民法律意识的提高。法律意识一般是指人们对法律这种社会现象的心理、知识、思想和观点的总和。增强公民对法律的信任感、神圣感，提高公民对法律知识的掌握度，树立现代意义上的法治精神为核心的法律意识观念，对我国依法治国方略的实现，尤为重要。
新疆南疆地区通常指新疆维吾尔自治区内天山以南，昆仑山系以北的区域，包括巴音郭榜蒙古自治州、克孜勒苏柯尔克孜自治州、阿克苏地区、和田地区和喀什地区，即所谓“南疆五地州”，是一个维吾尔、汉、蒙、塔吉克、柯尔克孜等多民族聚居的地区。由于特殊的历史与社会环境，经济社会发展较为落后，“”、“暴恐活动”等负面影响因素严重，南疆地区的稳定和发展，已经引起了党和国家的高度重视。
由于南疆地区特殊的人口构成以及宗教文化传统，人们的法律意识也参差不齐。为了能够了解南疆地区居民的法律意识状况，我们在2014-2015年做了一份关于南疆地区居民法律意识的问卷调查，对南疆地区不同民族、不同职业以及不同年龄段、不同学历的居民进行了调查。
一、 南疆地区居民法律意识的突出特点
（一）居民法律意识总体水平偏低
调查发现，南疆地区居民法律意识总体偏低，主要表现在法律知识有限，法律行动能力不够，运用法律解决问题的能力欠缺，守法意识不高，部分群体甚至出现了法律信任危机问题。
当合法权益受到侵害时，有70%的居民表示要利用法律手段来保护自己，这表明大多数人能做出正确的价值判断，但在进一步的考察如何应用法律程序保护自己时，回答正确的不到30%。由此可以看出居民的法律行动力不够，用法意愿还缺乏实践能力，影响法律意识的提高。
关于“对我国法律公平性的看法”的调查，选择“法律对所有人是平等的”仅占总选项的27%，另有28.2%的居民甚至认为“法律很不公平”，居民对法律信任度偏低，进而影响到他们对法律的遵守。
（二）城乡居民法律意识水平有差距，农民法律意识问题尤为严重
1.农民群体多以道德和传统文化为准绳，对法律的信任和用法习惯偏低：从调查结果看南疆地区的农民法律意识亟待提高。在广大农民群体中，礼俗、习俗、宗法族规等成了重要的社会控制手段，人们对礼俗、习惯的推崇超过了对法律的重视。在被调查的农民中，“私了”是农民遇到法律问题的一种普遍现象。在发生纠纷时，由于农民对法律知识的匮乏，以及对“司法”的陌生甚至是“恐惧”，通常“不愿”或“不敢”用法律，而首先想到通过关系或是民间权威来解决问题。
2.城市居民的法律意识相对较高，但对法律的信仰潜伏着危机：调查结果显示，城市居民对法律的了解相对较多，维权意识较强。但对法律的信任却较低，主要是因为我国司法活动、执法机关执法不够透明，他们通过各种途径，看到现实生活中大量的人情案、关系案、金钱案，导致司法机关的活动大打折扣，由于司法不公、司法腐败等现象普遍存在，从而对司法失去信心。在我们的调查中，当问到认为我国目前法律与权力的关系是什么？有76.7%的城市居民认为在现实生活中权力大于法律。有26.7%的城市居民认为有时权大有时法大。很明显的反映了城市居民对司法机关工作的不信任。
3.民族习惯、宗教教义等对居民法律意识的影响尤为强烈：南疆地区是一个较复杂的环境，以维吾尔族为主同时又有着汉族以及其他少数民族，兵团的存在也是一个特殊的成分。随着经济的发展这里又汇集了来自五湖四海的人，人们的法律意识参差不齐。各民族传统习惯以及宗教教义对南疆地区乃至整个新疆都产生了影响，尤其是极端宗教和泛突厥主义对新疆安全与稳定的威胁，对居民法律意识也有极大影响。
在南疆地区居住的少数民族法律意识相对较低，这与其文化背景有着特殊关系。有42.5%的维吾尔族居民表示当法律与传统文化相冲突时选择遵守传统文化。回族居民有36%的居民选择遵守传统文化，其他民族包括（哈、蒙、柯尔克孜）等有40%的居民表示遵守传统文化。
二、影响南疆地区居民法律意识提高的原因分析
（一）以农为主的经济结构，熟人社会的特点，使人们更倾向于利用人际关系而非法律解决问题
南疆地区的地理环境制约了其经济的发展，总体以农为主的产业结构，很多地区甚至还停留在小农经济时代，商品经济不发达，不利于居民法律意识的提高。
与经济水平发展相应，南疆地区特别是其农村地区，基本还保留着熟人社会的生活方式。所谓“熟人社会”，按照先生提出的概念，即人与人之间有着一种私人关系，人与人通过这种关系联系起来，构成一张张关系网。熟人社会它弱化了“法制”的功能，“熟人”的“情感”代替了法律的威严，很容易使得社会正义和公平的天平在熟人的“情”中发生倾斜。熟人社会的特点，人们更倾向于利用人际关系来解决问题，而并非采用法律手段，在一定程度上来说熟人社会降低了诉讼率，但在此同时也严重影响着居民法律意识的提高。
（二）传统文化与宗教对法律意识的冲击
南疆民族地区有着强烈的“人治”高于“法治”的传统，至今仍广有影响，积淀到社会大众的意识结构中，在方方面面影响着社会生活，表现为较强烈的“以言代法”、“以权代法”等现象，遇到问题以后习惯找“权威”来协调，并不严格依法办理。
传统文化中还有对簿公堂是有损于名誉的观念。民众在遇到问题首先想到的是民间习惯，不在极其严重的情况下会尽量避免对簿公堂。
南疆地区居住着很多少数民族，信仰伊斯兰教，在信教群众中间，宗教教义的影响非常大，甚至超过法律，这就严重的影响了法律知识的普及和法律意识的提高。
（三）司法、执法腐败及法治改革的滞后，影响到人们对法律的信任
南疆地区正处于由传统社会向现代社会转型的过程中，进入司法程序的各种冲突显著增加，在司法实践中，司法腐败、司法不公的情况仍有出现，社会负面影响往往通过各种途径被放大，司法本身具备的长耗时、较低效率以及聘请律师带来的费用负担，给民族地区群众带来障碍。同样在执法过程中，违法行政的情形也影响到居民对法律的信任。
（四）法治教育滞后，居民权利意识淡薄
政府在南疆地区进行了各种形式的法制教育，但总体效果并不尽如人意。客观上自然经济、民间习惯和宗教教义的社会存在形式，导致与之联系的权利自由平等等观念无法正常发育和成长，民众在受到不法侵害时不知用法律来维权。
（五）地理原因，造成信息流通不畅，特别是法制信息的闭塞
交通闭塞造成信息流通不畅，特别是法治信息的闭塞。新颁布的法律常常在经过一段时间后才能在南疆地区付诸实施。在南疆地区普法仅仅是公检法及相关政府部门来进行。宣传时间短，活动形式单调，仅仅是单一的发传单、挂横幅。
三、提高南疆地区居民法律意识的若干建议
（一）加快经济转型发展，提高人民的现代化意识，弱化“熟人关系网”带来的负面影响
“经济基础决定上层建筑”，南疆地区居民法律意识的提高，从根本上来说要改变小农经济模式，加快向商品经济转型，这有助于居民建立现代公民意识和法律意识。
随着经济社会的发展，“陌生人社会”逐步形成，可以避免“熟人”的“情感”代替法律的威严，社会正义和公平的天平在熟人的“情”中发生倾斜。
（二）寻找传统文化与法律的契合点，弱化传统文化负面的影响
作为一种历史文化力量，传统具有深厚的社会基础，存在于普通民众的意识、心理、习惯、行为方式及生活过程中。法律文化传统则是从过去沿袭传承，到今天还在发挥作用的一种精神，他直接或间接地影响着社会主体的法律实践和法律行为。传统的文化以及道德对于维护社会的安定起到一定的作用，但也不能排除它与法律相冲突的负面影响。传统文化以及道德不可能灭失。法律也会长时间的存在并发挥着重要作用，所以如何在现实中很好的利用这两种调节方式以达到最好的效果。
（三）提高执法者的素质，加快司法改革进程
提高执法者的素质，杜绝执法者在执法中徇私枉法。违法执法滥用执法权力现象，这现象对民众正确树立法律意识有极大的危害。要解决滥用司法权的问题，首先是社会监督方面，除了自身的监督外，充分发挥社会监督的力量和作用，包括媒体 个人的检举以及传统的国家权力部门的监督。司法机关应该转变工作作风以及缩短班案的时间，这样就需要司法机关自身建立起一套有效的内部监督机制，同时还要向社会公布其内部常务，接受社会对其内部监督。
（四）加强普法的针对性和持续性，加快法律文化建设
法律意识不可能自发形成，而必须有意识地进行培养，这就要求国家进行普法，普法教育要深入基层，形式多样、紧贴群众生活，避免走形式。
要扩大普法的主体。普法宣传是一种范围极广 影响深远的法制宣传活动，普法不仅仅是公检法及相关政府部门的责任。我们每一个懂得法律知识的公民都应该树立普法意识，普法宣传不能限制在法制宣传月，要适当的延长时间。宣传活动形式也应丰富多彩，不能仅仅是单一的发传单、挂横幅，只有让民众积极参与进来，才能够提高民众的法律意识，才能有助于实现依法治国，才能潜移默化的使法律成为我们的一种习惯、一种思维、一种信仰。在南疆地区由于辖区面积太广，进行大规模的普法宣传活动不容易实现，应该在人口密集区设立宣传点 ，由点到线再到面这样能提高宣传的效率。
法是文化，个体法律意识的提高有赖于整个社会法律氛围的增强，在一个整体不守法的社会，守法者反而会成为异类，成为弱势，久而久之会形成一种“劣币驱逐良币”的效应，法治社会的实现会愈加困难。
（五）加快南疆地区基础设施建设，多形式畅通法制信息渠道
加强南疆基础设施建设，使偏远地区居民更多地与外界交流融合，才能有助于其向现代社会转型。法制信息传播渠道应更多更流畅，使南疆地区居民更容易接受最新的法律、法规。
参考文献：
[1]张金鹏.多民族地区社区居民法律意识的现状研究.宁夏大学学报（人文社会科学版）.2007（1）.
[2]阿依帕瑞?艾力.经济的发展与少数民族法律意识之培养.陕西师范大学.2014.
关键词：家事立法；价值取向；社会类型；社会结构；
作者简介：熊金才，男，汕头大学地方政府研究所研究员，汕头大学法学院教授，法学博士，主要研究方向为民商法与社会保障法。
人类婚姻家庭制度的发展史整体上看是从单一向多元、从义务本位向权利本位、从身份向契约、由非我向本我的演变历程，实质上是婚姻当事人的个人价值逐步为社会接纳和法律认可的过程。这一过程历经数千年，期间虽有波折，但总体发展趋势清晰而明确。相较传统婚姻家庭制度对婚姻当事人个人权利与自由的伦理道德桎梏和宗教禁忌，当代婚姻家庭法律制度的多元立法价值取向推崇婚姻自由、夫妻别体、性别平等彰显自由、平等和人权精神。未婚同居、同性结合等非典型婚姻形态的合法化彰显婚姻伦理自由化，以及婚姻家庭法律制度对个人生活方式选择权的认可。单亲家庭、丁克家庭、同性结合家庭等家庭结构的多元化既是婚姻自由原则的具体体现，也是婚姻伦理、家庭功能、家庭观念、生育观念和养老观念等实质性变迁的标志。配偶隐私权、配偶性自主权、配偶生育权等配偶自由性人格权的扩张以法律规范的形式对个人自由与人格独立予以确认。夫妻财产约定、夫妻分别财产制、夫妻混合财产制、夫妻特别财产制以及婚前财产协议等改变了传统婚姻家庭法律制度单一的法定财产制形式，体现了夫妻一体到夫妻别体的演变和夫妻人身关系弱化的发展趋势。离婚经济补偿、离婚损害赔偿、离婚经济帮助等离婚救济制度的建立和健全不断为夫妻个人生活方式选择的冲突寻求平衡机制，实现自由与秩序、权利与义务的协同，最终达成个人与社会全面发展之法律目的价值。从法社会学的角度看，当代婚姻家庭法律制度立法价值取向的多元化具有深刻的政治、经济、文化和社会基础，是社会类型演进、社会结构分化以及文化多元化等的产物。
一、社会类型演进与婚姻家庭法立法价值取向的多元化
婚姻家庭法立法价值取向的单一或多元受政治结构、社会结构、经济结构和家庭结构等诸多因素的影响，是自然律与社会律共同作用的结果，存在传统与现代、工业化国家和非工业化国家以及单一文化和多元文化间的差异。在以自然经济为主导的传统机械团结型社会里1，生产力低下，城市化程度低，人口流动小，家庭、家族以及一定地理区域内人们的相互依存度高，婚姻家庭关系主要靠伦理、道德、宗教和习俗等非法律控制手段予以规范。在这种封闭的农耕经济社会里，人们认识自然和改造自然的能力低，结婚生育，壮大家庭、家族势力是应对人与人、人与自然关系的双重需要。婚姻家庭制度的价值取向单一而明确，即：规范性秩序，繁衍人口，维系代际互助和社会可持续发展对人口的需求。因此，结婚、离婚、生育以及夫妻财产归属等均由不得婚姻当事人的意思自治，婚姻当事人的个人权利让位于家庭利益、家族利益和国家利益，个人价值不被尊重。
从婚姻的缔结以及婚姻与生育的关系看，是否结婚、何时结婚、与谁结婚、如何结婚以及婚后是否生育等均由不得当事人的自主选择。古希腊、古罗马、中世纪的欧洲各国、古代中国以及伊斯兰教国家等均有早婚早育和鼓励生育的政策。“上以事宗庙，下以继后世”既是传统中国婚姻目的之阐释，也是对婚姻当事人的伦理道德束缚。何时结婚受鼓励婚育和处罚晚婚政策的规范，如春秋战国时期实行的“丈夫二十而室，女子十五而嫁”，“女子十七不嫁，其父母有罪”，西汉实行的“民女子年十五以上至三十不嫁，五算”的政策等。[1]婚姻对象的选择需遵从“同姓不婚”、“父母之命，媒妁之言”。直系尊亲属，尤其是男性直系尊亲属，有绝对的主婚权，不容子女违抗。在古罗马，订婚同样出于父命。女方对其父所选择之人，非人格减等或品行恶劣，不得抗拒。传统中国婚姻缔结须遵循“六礼”程序，即：纳彩、问名、纳吉、纳徵、请期、亲迎。[2]43罗马法则规定了共食婚、买卖婚和时效婚。从婚姻与生育的关系看，传统婚姻家庭制度中婚姻与生育互为一体，不可分离。[3]一方面，婚外生育与性伦理相背离，受到法律与非法律控制的双重制约；另一方面，婚后不育被视为对婚姻、家庭和家族义务的违背，因此传统中国有“不孝有三，无后为大”之说，传统婚姻家庭制度有“七出”之“无子”休妻之规。
在夫妻人身与财产关系方面，无论东方还是西方，传统婚姻家庭制度中夫妻地位整体上是不平等的，妻在人身与财产方面均处于附属地位。中国传统礼法视夫妻为一体，妻附属于夫，无独立人格，亦无财产所有权和财产继承权。寡妻寡妾虽可承父份或子份得部分遗产，但须选择昭穆相当的同宗之人立为嗣子，遗产当归嗣子所有。个别不立嗣者，也只能作为“养老之资”，不得变卖，改嫁时更不能带走。财产作为一个家族得以生存、繁盛的根本，其“外流”受到严格限制。传统中国一夫一妻多妾制的目的之一是为了确保家族的延续，保证有一定数量的合法继承人，即为了“上以事宗庙，下以继后世”这一婚姻根本目的而衍生的媵妾制度。罗马法的亲属制度中，妻子的家庭地位低下，其人身和财产均受夫支配。如夫对妻有惩戒权，妻的财产为夫的财产所吸收，即吸收财产制。[4]23在婚姻关系的解除方面，传统婚姻家庭制度均对婚姻解除施加严格的限制，如欧洲中世纪的寺院法禁止离婚以及传统中国婚姻家庭法律制度规定的休妻制度等。
始于18世纪中叶的工业革命带来经济制度和社会制度的根本性变革，推动人类社会由自然经济向商品经济、由传统农业社会向现代工业社会的转变。与工业化和商品经济相伴而生的城镇化以及社会分工、分层与分化等催生了多元文化和多元价值观，为婚姻家庭法律制度的多元化奠定了经济社会基础。工业革命在推进经济社会制度变革的同时，也促成了政治法律思想的巨变，其中包括以洛克和约翰·密尔为代表的自由主义法学的兴起。自由主义法学强调个人价值与自由，认为个人利益高于国家利益，国家的目的是保护个人的生命、自由和财产。[5]77-80自由资本主义时期西方自由主义法学等法学思潮的兴起与发展推动了民主政治的发展，并在一定程度上实现了个人权利的法律确认，为婚姻家庭法律制度实现由身份向契约、由义务本位向权利本位的转变以及婚姻家庭法立法价值取向的多元发展奠定了政治法律思想基础。
1804年的《法国民法典》确立了近代婚姻家庭制度的契约自由和夫妻平等原则，并对婚姻的缔结、婚姻效力、婚姻解除以及夫妻权利义务和父母子女关系等做出了具体规定。该法典废除了古婚姻家庭制度中妻对夫的人身依附关系，赋予成年男女(男25岁，女21岁)在一定条件下合意结婚的自由。其中有关夫妻忠实义务、互助义务、订立财产契约的权利以及协议离婚的权利等彰显了自由资本主义的自由、平等与人权精神。11896年的《德国民法典》在第四编“亲属法”中规定了夫妻财产关系，确立了夫妻分别财产制。该法典规定，夫妻双方的婚前财产和婚后取得的财产是双方当事人的个人财产，夫妻各方对其个人财产享有完全所有权，包括独立管理其财产的权利。《德国民法典》规定的夫妻分别财产制是对已婚妇女个人财产权利的法律确认，对提升已婚妇女的经济社会地位，实现夫妻平等具有重要的历史意义。2
进入现代社会，民主政治在愈益广泛的范围内得以弘扬，市场经济的主导地位进一步巩固，法律相对于非法律控制手段在调整社会关系中的优先性进一步确立，不同文化和价值观的相互影响更加明显，为婚姻家庭法立法价值取向的开放和多元创造了适宜的政治、经济和文化环境。整体看，以婚姻当事人个人权利为本位的立法价值取向在工业化国家已经确立。在那些处于转型过程中的国家里，婚姻当事人的个人价值也逐步获得法律认可。当前，我国婚姻家庭法的立法价值取向正在经历由传统至现代、由单一至多元的变迁，如确立了婚姻自由、夫妻平等原则，完善了夫妻财产所有权权能，建立了离婚救济制度，形成了家事纠纷多元解决机制的雏形等。但处于社会转型期的我国，现行婚姻家庭法律制度在文化传承和制度创新两个方面仍存在不足。从婚姻家庭制度的文化传承看，我国婚姻家庭文化传统中的一些精华不断流失，如兄友弟恭、夫义妻贤、代际互助等等。从制度创新的不足看，当下我国婚姻家庭法配偶自由性人格权规定的法律漏洞多，调整效果差；配偶财产权，尤其是女方财产权保障乏力；未成年子女权益，特别是社会转型过程中因制度不公衍生的弱势儿童群体的权益保障机制不完善。此外，国家监护制度以及家庭保障功能外移的社会对接机制等的缺失等使得我国婚姻家庭在由传统至现代转型过程中产生的诸多问题不能获得有效解决。
二、社会结构变迁与婚姻家庭法立法价值取向的多元化
社会结构指社会的分层、文化和控制等。[6]12-139社会结构随社会类型演进而处于动态变化中，与社会类型相得益彰。机械团结型社会自然经济状态下，社会分层少、文化单一，法律控制相较伦理、道德、宗教与习俗等非法律控制手段不具有优先性，因此婚姻家庭法的立法价值取向单一，法的数量相对也少。在市场经济主导的有机协作型社会，工业化和社会化大生产带来的城镇化、产业化、商业化和专业化使得社会分工日益细化，社会分层不断加剧，文化和价值观日渐多元。因为不同社会分层、不同文化和不同社会控制下的不同群体的政治话语权、经济状况和价值观念存在差异，对婚姻家庭、夫妻权利义务、父母子女关系等的认知不同，行为方式有别，出现了农民工的临时夫妻现象[7]，权势阶层的婚外家庭现象，中产阶层日渐普遍的不婚不育现象等。上述差异在丰富婚姻家庭内涵的同时，也推动了婚姻家庭法立法价值取向的多元化进程。
婚姻家庭法立法价值取向的单一或多元与特定社会分层的多少呈正态相关关系，即社会分层越多，其对婚姻家庭制度规范需求的差异性越大，立法的价值取向越多元。宏观看，不同社会类型的社会结构各异，社会分层多寡有别，婚姻家庭法立法价值取向的多元化进程不一。工业化国家的婚姻形态与家庭结构等要比非工业化国家更加多样化，因其社会分层更多，对法律的需求更大，立法价值取向也更加多元。微观看，同一国家或地区的不同群体因其享有的社会资源和法律保护差异对婚姻家庭法律制度的介入范围、方式和程度有别，这同样是社会分层的结果。以我国婚姻法规定的夫妻约定财产制为例，该制度在落后农村地区适用的比例远远低于经济较发达的城镇地区。计划生育政策调整效果的城乡差异在一定程度上也是社会分层差异作用的结果。
制度性社会分层与分化从不同的角度解释了为什么社会分层与分化能够催生婚姻家庭法立法价值取向的多元化。比如，我国长期以来实行的以农业反哺工业的双重二元经济制度和以户籍为标准的城乡分割的二元社会保障制度，扩大了城乡差距，加剧了社会分层与分化1，削弱了农村家庭以及家族的保障功能。[8]4由此衍生出的农村隔代家庭、离异家庭、临时家庭、留守老人、留守妇女、留守儿童、流动儿童、流浪儿童等一系列问题要求国家采取更加积极的态度构建家庭保障外移的社会对接机制，强化国家对制度性贫困以及社会弱势群体救助与福利供给的责任承担，以弥补制度性社会分化和减少制度不公产生的社会不平等，促成社会政策的社会整合和社会团结功能的实现。[9]2-11
文化的单一与多元是影响婚姻家庭法立法价值取向多元化进程的重要因素之一，因为法律的变化与文化成正比。2单一文化的封闭性形成对不同价值观的强有力排斥，制约了婚姻家庭法立法价值取向的多元发展。多元文化的兼容并蓄使多元价值互动并存，其在为不同价值观的人们选择个人生活方式提供了更多可能的同时，亦为婚姻家庭法立法价值取向的多元化创造了条件。以婚姻形态的多元化为例，不同文化以及不同文化中的不同群体对同性恋的态度不同并对同性婚姻合法化产生不同的影响。迄今为止，同性婚姻合法化是多元文化国家的实践，而在单一文化国家，尚无同性婚姻合法化的先例。3即便是在同一文化中，不同群体因受教育水平不同及价值观差异，其对同性婚姻合法化的态度也不同。如城市人、年轻人、受教育程度较高者支持同性婚姻合法化的比例高于乡里人、老年人和受教育程度较低者。在亲子鉴定、辅助生殖技术、配偶隐私权、配偶性自主权、配偶生育权等一系列富有当代人权内涵问题的认知方面，亦存在显著的文化差异并对相关立法的调整效果产生影响。
从社会控制与婚姻家庭法立法价值取向的互动关系看，婚姻家庭法律制度的多元化与非法律控制是反比例关系，即：当其他社会控制较少时，立法价值取向越多元；当其他社会控制较多时，立法价值取向越单一。4传统社会，婚姻家庭关系主要由非法律控制手段调整，如在中国奴隶制社会和封建社会，婚姻家庭关系主要由礼法调整；西方奴隶制社会和封建社会的婚姻家庭关系主要由习惯法和寺院法调整。近代社会，非法律控制在调整婚姻家庭关系中的地位虽有所减弱，但仍然占据重要地位。现代社会，社会类型的演进和社会结构的变迁促使法律与道德、法律与宗教趋向分离，宗教与道德对婚姻家庭关系的调整效果减弱。当前中国社会性伦理的自由化、婚姻形态的多样化、家庭结构的多元化、家中心理念的淡化以及夫妻人身关系的弱化等等发展趋势充分体现了伦理道德与习俗等非法律控制手段对婚姻家庭关系规范的式微。[10]
【关键词】传统法律文化；司法改革；复仇；刑事和解；刑罚执行
一、问题的提出
法律文化是一个内涵十分丰富的概念，也是一个几乎被滥用的词汇，我们很难对它做出恰当而精确的界定。通常认为其包含着两层含义，即实体意义与方法论意义。实体意义的法律文化，是指知识分子与大众对法律的思想、意识形态、情感认识与直觉。方法论意义上的法律文化，是指一种研究法律的方法与立场，立足于文化阐释法律现象，以文化的视角解读法律现象背后的意义。我们在实体意义上使用法律文化的概念，认为传统法律文化，是一个国家或地区在长期的历史积淀中形成的对法律的理性、感性认知总和。中国传统法律文化源远流长，具有自身独特的品格，其中既存在有利于中国司法改革的因素，也存在不利于司法改革的糟粕。
司法改革是推动我国司法制度不断前进的方法，是制度适应现实需求的反应。我国当下的法治建设，其具体技术性操作是建立在向西方学习制度基础上的，这些制度建立在西方经济基础与法律传统文化的基础上，如果硬性要求我国的司法制度既吸收西方的技术又全盘接受西方的法律文化，无疑削足适履。这样做既不能满足现实需要，又不能被我国公众所接受。所以，现行中国法律制度，应该被赋予中国的灵魂，与中国人传统法律文化中的优势内容相结合才能焕发出新的活力，为中国梦的早日实现做出应有贡献。
鉴于中国传统法律文化的庞大与复杂，我们仅从复仇的传统法律文化与当代司法改革中某些环节进行对接，力图为我国司法改革提供某些可资借鉴的思路。
二、传统法律文化中的复仇
在现代人看来，复仇是一种十分落后、野蛮的解决纠纷矛盾方式。今日中国，人们已经习惯性地通过法律解决问题，尽管有可能介入关系、人情等因素，通过裸的暴力发泄受伤害的不满已经不再是常见现象。然而，古代法律文化中，复仇确实对生活有着深刻的影响。英国哲学家、法学家边沁曾说，“愤怒与复仇已经指导了最早的刑事法律。”这体现了人类早期社会法律中对复仇观念的吸收与借鉴。在中国古代社会，复仇不仅没有在法律中被彻底禁止，甚至受到传统文化的影响，复仇被公开地予以鼓励和赞赏。
在主张“仁”、“爱”的儒家看来，复仇是一种天然的义务。《礼记》记载，子夏问于孔子曰：“居父母之仇，如之何？”夫子曰：“寝苫枕干，不仕，弗与共天下也！遇诸市朝，不反兵而斗。”正所谓，杀父之仇不共戴天。《史记》中记载了二十多则复仇故事，太史公以激赏的笔触赞美了复仇，并没有因其实施了违法犯罪行为而加以斥责。
汉章帝时期，有儿子因他人侮辱自己的父亲，便杀死了他人，章帝赦免了此人的罪。在汉和帝时，因大臣上书建议禁止复仇杀人，又采纳其意见，明确禁止复仇杀人。汉朝以及南北朝时期，官方对复仇的态度始终摇摆不定，更加强了民间“君子报仇，十年不晚”的决心，总会出现一些通过自己的孝心打动皇帝的案例出现。
在中国传统社会中，复仇观念深入人心，尽管官方在法律中明确规定会严厉处罚杀人行为，但是杀人偿命的观念与手刃敌人的复仇观念直接始终存在矛盾。在文人创造的艺术作品中，对复仇的亲属予以高度赞扬，在国家法律中对实施了复仇的人大多数时候采取了惩罚的措施。在法意与人情，法统与道统的冲突中，复仇传统依然保持了生命力。
三、复仇文化对司法改革的影响
（一）刑事和解中重视被害人及其亲属的态度
在2012年修订后的《刑事诉讼法》中专门规定过了刑事和解程序。这种制度是一种通过以协商合作达成共识，和平恢复案发前原有秩序的刑事案件纠纷解决方式，在刑事诉讼中，实施了犯罪行为的人通过真诚悔罪、经济赔偿、书面或者口头道歉等形式取得被害人谅解后，公安机关可以提请检察院从宽处理，检察院可以提请法院从宽处罚，法院对实施犯罪行为的人免除刑事处罚或者从轻、减轻处罚的一种制度。这种制度体现了对被害人及其家属复仇心态的高度重视。
刑事和解的达成，前提是被害人与加害人之间自愿实现谅解。我国处于熟人社会，人情关系是社会交往当中的重要内容，如无必要，没有人愿意与熟人结束亲密的关系。有些时候，在熟人之间有可能发生刑事纠纷，如果不是极端情况，双方往往不愿从此成为路人，被害人与加害人之间往往多会主动达成谅解，和好如初。此时，法院的审判应充分尊重被害人对加害人的侵犯与谅解，重视其复仇心理的弱化，在不是极其严重侵犯社会关系的情况下，允许双方达成和解，促进和谐。陌生人之间发生的案件，由于双方不存在熟人关系，难以沟通交流，因此不论哪一方都必须是自愿达成刑事和解，法院不能诱使或强迫被害人或加害人选择和解，不能强力压制被害方的复仇心理。对于被害人而言，复仇怒火的消减，只有在自愿参与和解的情形下，他们才会认识到刑事和解制度的公正，不会产生法官故意偏袒一方的错误认识。加害人必须基于自己的意愿真诚悔罪和赔偿才能实现刑事和解，他必须彻底认识到自己的过错并发自内心的忏悔才能熄灭被害人的怒火。如果仅仅是单处对被害人予以经济赔偿，摆出一副有钱可以买通一切的样子，则不仅不会消除被害人复仇的意志，还可能起到火上浇油的副作用。
刑事和解，仅仅限于加害人与被害人之间就刑事侵害案件的经济赔偿方案达成自愿的协议，这种协议必须要经过公检法机关的审查和认可。它是通过对刑罚国家主义的反思，是对复仇观念的高度重视，从和谐、人道的角度，在司法层面有目标地限制国家刑罚权运用的一种制度。这一制度能有效提升被害人在刑事追诉程序中的主体参与地位，确保被害人的意志自由、实质利益得到实现与保护。我们发现，在刑事附带民事诉讼案件中，绝大多数案件，由于罪犯得到了刑罚惩罚后认为自己不能“赔了夫人又折兵”，被害人或者其家属最终只是拿到一纸无法落实的赔偿判决。在刑事和解制度中，加害人对被害人主动赔礼道歉、积极赔偿，既平复了被害人的复仇心理、得到充分谅解，又可能获得来自法院酌定从轻处罚，这样基本上消弭了双方纠纷。重视对被害人复仇心理的平复，既能充分保证被害人获得物质补偿和精神抚慰，又能鼓励加害人改过自新，使其认识到犯罪给被害人、给自己、给国家带来的伤害，从而有利于更好地回归社会，还能展现法院在社会冲突解决中的公正与权威，一举多得。
尽管对被害人复仇这一传统法律文化要表示重视，但是刑事和解要建立在国家权利主导的前提下。公安机关、人民检察院、人民法院在听取加害人和被害人及其亲属的意见时，要对和解的自愿性、合法性进行充分审查，并主持制作和解协议书。在实践中，对可以和解的刑事案件要加以限制，不能完全任由犯罪人与被害人随意和解而使国家权威受到损害。所以，要限制刑事和解案件的范围：因民间纠纷引起，涉嫌侵犯公民人身权利、民利犯罪，侵犯公民财产犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；除渎职犯罪以外的，可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失类型犯罪案件。如果犯罪嫌疑人或者被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解，尽管能够得到被害人的谅解，但是行为人的犯罪行为表现了严重的人身危险性，不能放任其利用和解减少刑事处罚。
（二）刑事执行中重视被害人及其亲属的态度
减刑、假释过程中，刑罚执行机关与人民法院应高度重视被害人的复仇态度。罪犯积极履行附带民事赔偿义务，给予被害人及其家属充分赔偿的，可认定为是犯罪人有认罪悔罪的表现，在减刑、假释时可以从宽掌握。有些罪犯在刑罚宣告阶段没有认识到自己的过错给国家、被害人及其家属带来的危害，没有重视被害人及其家属的感受，因此没有从惩罚中吸取教训。通过在监狱行刑中的矫正教育，认识到自己行为的罪过，认识到给被害人及其家属带来的灾难时，则可以看做是对个人行为的忏悔，对他人情感的重视，可以在减刑、假释的时候予以从宽处理。
如果在刑罚执行过程中，犯罪人确有履行赔偿被害人损失的能力而不履行的，则可以认定犯罪人没有认识到自己行为给被害人及其家属带来的伤害，没有重视其他社会成员的感受，还没有在刑罚执行中接受矫正。对这样的罪犯予以减刑、假释，有可能造成被害人认为遭受了不公正待遇，原定的刑罚没有得到执行，复仇心理一旦发作则可能对减刑、假释出狱的罪犯实施报复。他们也可能认为罪犯实施了贿赂等行为，从而质疑司法公正，因此对有能力赔偿而不对被害人及其家属积极赔偿的罪犯，在减刑、假释时应当从严掌握。
（三）对复仇的禁止与对法律权威的尊重
在国家机构不发达的国家，政治力量不足以保护公众的生命、自由、财产，只能利用个人复仇自行寻求赔偿与保护，以防止危险与危害扩大。在古代国家机构发达之后，复仇不能任意进行，生杀大权由国家掌握，“擅杀”的复仇成为一种严重侵犯社会秩序的犯罪被严厉禁止。现代社会，国家权力足以保护公民的生命、健康、财产等权利，无需私人复仇弥补国家权力的空白，因此复仇被禁止。在司法改革中，需要重视被害人及其亲属的复仇情绪，这实质上是对他们权利的关注。这种关注，不能替代法律，在惩罚犯罪人行为的同时，同样要树立被害人及其亲属的法制观念。
随着历史的传承，传统法律文化逐渐成为一种不可小觑的思想力量，它根植于中国深厚的传统社会基础，深刻影响着普通大众的法律观念、行为模式及生活细节，它是法治中国的重要组成部分。尽管复仇在中国传统法律文化中有着深远影响，现代司法改革要给予复仇高度重视，但是不能丝毫撼动法治基础――法律的权威。法律要求得到公民的普遍服从，在法治国家中，法是衡量一切组织和个人活动的标尺。法律在一个国家的所有的行为规则中享有至高无上的地位。
在我国进行司法改革，难题不是缺乏法律制度，而是如何使人们改变已经形成数千年的与法律规则构建下的法律秩序相悖的传统法律文化观念。所以，在我国司法改革的道路上，更应关注的是传统法律文化的吸收、借鉴、改造方面的内容。使民众能够在思想意识上高度认同法律制度，将不符合现代法治精神的观念摒弃。
参考文献
[1] 明辉.法律与复仇的历史纠缠――从古代文本透视中国法律文化传统[J].学海，2009年第1期.
