时间：2023-08-08 17:09:42
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律文化的概念，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词： 法律术语 法律对等翻译理论 翻译方法
一、前言
随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济的发展，我国的政治、经济、军事、科技等领域的国际交流与合作日益频繁，各种涉外法律关系也越来越错综复杂，这也必然涉及对中西方法律、法规和其他法律文件的翻译。法律翻译中，法律术语的翻译尤其重要。法律术语翻译的准确与否，直接关系到整篇法律文件翻译质量的优劣，对于法律文件的使用者意义重大。我将运用法律对等翻译理论，从比较法学的途径，通过一些法律术语的翻译实例的分析，论述法律术语翻译的方法和翻译过程中应该注意的问题，希望得到同仁的指正。
二、法律对等翻译理论
对于翻译的标准，近代中国著名翻译家和学者严复提出的“信、达、雅”长期以来成为翻译界公认的准则，但是由于法律翻译的固有特征，在某种程度上它并不能完全适用于法律翻译。
1964年，美国著名翻译理论家尤金・奈达（Eugene A. Nida）提出了“形式对等”和“动态对等”的概念。后来将其改为“功能对等”，提出：功能对等的翻译不仅是信息内容上的对等，而且尽可能地要求形式对等。再后来，奈达又进一步将其阐释为“动态对等。”对在动态对等的阐述中，奈达指出：“在动态对等翻译中，读者所关注的并不是源语信息和译语信息的一一对应，而是一种动态关系，即译语接受者和译语信息之间的关系应该是与源语接受者和源语信息之间的关系基本相同”，强调的是“最切近目的语信息的自然对等”。具体地说，就是从词汇、语法、词义、语篇等语言学的不同层次上，不拘泥于原文形式，只求保存原作的内容，用译文中最切近而又最自然的对等语将这个内容表达出来，在原文本和目标文本之间建立一种等效关系，即同质性，以求两种语言接受者的感受大致相同，追求的是两种效果之间的对等。
随着对等翻译理论的发展，到了上世纪八十年代，西方学者确定了专门针对法律翻译的对等标准，在其他对等标准的基础上增加了对翻译文本在目标语文化中的法律效果的考虑，提出了法律等效的原则。根据这一原则，法律文本的翻译要寻求实现原文与译文的意义的同一，也就是命题内容的同一和法律效果的同一，同时还要求实现反映法律文本制作个人或组织（立法者、律师、法官等）的意图（Sager，1993：180）。就是保持命题内容、言内之力和言外之力及作者意图的同一。相较于传统的以源语文本为唯一标准的翻译法，法律对等标准更加灵活。
三、法律翻译的困难所在
法律翻译涉及两种法律体系、两种语言体系和翻译标准理论，是一个相当复杂的过程。法律语言学的研究证明，法律翻译过程中，信息传输不仅发生在不同的法律体系之间，而且涉及相关的两种技术语言系统。这就有了两个大的问题。首先是要弄清目标法律文本与源法律文本对应的必要条件，这样才可能据其在一种技术语言的语境中实现对等要求。其次是必须根据具体的源语和目标语，解决翻译过程中的具体技术问题（Galdia，2003）。法律体系的复杂性只是法律翻译者面临的众多挑战之一；语言系统本身所具有的句法和语义的含义，对于翻译者有着特别的要求，甚至造成对翻译过程的许多限制。
同时，法律话语又是一种文化传播媒介，这一特点使得法律翻译更加困难。不同文化背景中的法系之间，如普通法和大陆法，法律类别的划分和基本法律概念都存在极大的不同，法律文本之间存在着某种程度上的不可通约性，即两种法律体系的不可比性。此法系中的一些司法概念在彼法系中根本就不存在，反之亦然。法律概念和类别在不同法系中缺乏确切的对等词是比较法律分析中遇到的最大的困难之一（David，1985：16）。法律翻译的这种固有的文化交际难题再次证明了法律翻译者的工作难度之大。
四、比较法研究之于法律术语翻译
比较法，也称比较法律研究，是指不同国家或地区的法律制度的比较研究，是通过比较来认识和研究法律的―种方法，它通过某种法律现象与另一种法律现象进行比较，深入了解各种法律现象发展的共同的规律性，以及它们各自的特殊性与共性，在评价的基础上对法制有新的认识、新的理念。它可以是对相同或不同社会制度或法律传统（法系）的法律进行总的比较研究、宏观比较，也可以是对具体法律制度、原则及概念术语的比较研究（如陪审制度、夫妻财产制的比较研究等）、微观比较；可以是强调各种不同的法律解决同样的问题的功能比较，也可以是强调法律概念、规则、结构、渊源和形式的概念比较。
法律翻译涉及两种法律体系，两种不同的法律文化。译者必须是在对于两种不同的文化背景中的法律体系进行分析研究，包括宏观的和微观的、功能的和概念的，在此研究的基础上，在源法律文本和目标法律文本之间建立一种对等关系及同质性。“在进行法律术语翻译时，翻译者必须着眼于原文的意义和精神，理解原文中法律术语的概念基础，保证所译法律术语具有和源发语法律术语平行的法律效力，保证它们一致的理解和运用。准确的法律术语翻译除了要求语言功能上的对等之外，更重要的是还要求法律功能上的对等”（钱立武，2006）。由此，法律对等翻译理论和法律比较研究为法律翻译提供了翻译标准和方法论的指导。
五、法律术语翻译的方法
从比较法律研究的角度来看，不同法律文化中的各种术语、概念、意识等之所以能够进行比较、分析和沟通，就在于它们相互间的“功能对等”。世界各国间的法律文化是相通的，虽然存在着许多差异，但在法律文化功能方面总有一些等同或近似等同的东西，这就给法律翻译带来了可操作性。就中西法律术语的功能对应关系而言，用Sarcevic（1997：238―239）的方法，法律中的功能对等可分成确切对等（exact equivalence），接近对等（near equivalence），部分对等（partial equivalence）和不对等（non-equivalence）几种情况。确切对等指的是概念甲和概念乙共同含有所有必要的特征和次要的特征；接近对等指的是概念甲和概念乙共同含有所有必要的特征和大多数次要的特征，或概念甲包括了概念乙的所有特征，并且概念乙包含了概念甲的所有必要特征和大部分次要的特征；部分对等指的是概念甲和概念乙共同含有大部分必要的特征和一些次要的特征，或概念甲包括了概念乙的所有的特征，而概念乙包含了概念甲的大部分必要特征和一些次要特征。不对等指的是概念甲和概念乙必要的特征只有很少或没有重合，或概念甲包含了概念乙的所有特征而概念乙只包含了概念甲很少必要的特征甚至没有包括，或译入语法律体系中没有源语定概念的功能对等词（陈文玲，2004）。
术语翻译中，要正确理解术语在源法律文化中的确切意义。法律术语是以最简洁概括的词或词组描述一项普遍接受的复杂的法律概念、学说或法则，指称和反映法律领域特有的或与法律相关事物的现象和本质属性，使法律工作者能用较简洁的语言相互交流沟通，因此，词或词组的内在意义通常要比起外在形式复杂得多，因此，法律翻译工作者必须正确和完整地理解术语在源法律文化中的真正含义，洞悉各种法律概念的外延与内涵。然后，尽量寻求在本国法律文化中与源法律术语在语言学上和法律效果上确切对等或接近对等的专门术语。但是，“对等的概念是相对的，而不是绝对的（张美芳，2001）”。由于法律制度的差异，英美法中许多术语所指涉的概念、原理或规范在本国制度中是完全不存在的，因此也无对等或接近的对等语，遇到此种情形，译者不妨通过对源词的意义与内涵进行正确理解后，灵活地尝试使用功能对等词、扩充词义、释义、将之译为非法律专业用语的中性词、译借或创造新词等方法（Sarcevic，1989：278―279）。
六、结语
法律术语的翻译是一项非常复杂的工作，一方面需要译者有深厚的双语语言学功底，具有较强的双语转换技能，另一方面需要熟悉相关的法律知识，特别是对比较法有较深入的研究；同时，在术语翻译的具体方法选择上还需要具有灵活性，能够根据两种法系中的术语对应关系使用功能对等词、扩充词义、释义、使用非法律专业用语的中性词、译借、创造新词等方法，使原文中的术语意义能够得到准确的传递，译文在法律内涵上和原文保持一致，实现功能等效的法律翻译标准，保证术语翻译的质量，最终保证法律文本的翻译质量。
参考文献：
［1］ Beaugrande，R. de，W. Dressler.Introduction to Text Linguistics［M］.London & New York：Longman，1981.
一、法律文化的概念
1.国外学者观点
国外学者中对法律文化的界定，以法律文化研究的先驱，弗里德曼（Lawrence M. Friedman）的观点最具有影响力。他认为，“法律文化一词泛指一些有关的现象。首先，它是指公众对法律制度的了解、态度和举动模式。这种态度各人不同，但是我们可以谈一个国家或集团法律文化是法律专业人员的法律文化，即律师、法官和其他在法律制度的神奇圈子里的工作者的价值观念、思想意识和原则。”可见弗里德曼把法律文化限定在主观意识范畴。“态度”和“观念”是其法律文化概念的核心。他描述了美国法律文化的两大特点：一是权力的分散，二是美国人有强烈的“要求意识”。
2.国内学者观点
在中国，将法律文化作为一个新的概念和新的研究课题开始于20世纪80年代中期。但是关于法律文化概念的问题，见解各有不同。
武树臣先生从研究对象和方法两个联合的层面去研究法律文化的概念。“所谓法律文化，简言之，就是指支配人类法律实践活动（立法、司法和思维活动）的价值基础和这个价值基础社会化的过程或方式。前者即法律实践活动的总体精神，它来源于其民族的历史文化传统和民族心理，带有极强的民族性和稳定性；后者即法律实践活动的宏观样式，它是国家出于确定或维持某种社会秩序的目的，创制和实现法律规范的工作程序或方法。从某种角度而言，法律文化又是一种研究方法的代名词，它把人类法律实践活动视为统一的整体，着眼于人类法律实践活动表现在地域上和时间上的多样性和统一性及其社会历史原因，从而探索人类法律实践活动的内在规律，并为实现法律文化建设提供宏观的策略性意见。”根据此观点，法律文化划分为“法统”和“法体”两个方面。然而，倪正茂先生认为法律文化是社会性的与法律直接相关的文化。因此，法律文化逻辑地涵盖了社会性的与法律直接相关的制度文化、行为文化、心态文化、物质文化、主体文化以及政治文化、经济文化，等等。笔者在文章里所依据的制度法律文化就来源倪正茂的法律文化概念。
二、美国法对英国法的继承
美国法在法律概念、术语、制度等方面来说，吸收了英国法的基本内容。他们都没有明确地提出大陆法系中的 “民法”这一概念。同时，他们共同拥有许多有特色的概念和原则。本文主要简单地叙述两点：崇尚程序和类推推理原则。
1.崇尚程序
在英美法系中，一个最大的特点是崇尚程序，也就是所谓的“程序优于权利原则”。它指一项权利能否得到保护，首先要看当事人所选择的程序是否正确，如果程序出现错误，其权利就得不到保护。这与英国的传统有关。英国的普通法是由当事人依据一定的令状向法院，由法院以判例的形式发展起来的。由每一种令状开始的诉讼都有它固定的程序，每一种诉讼程序都有一套专门的术语，不得在另一种诉讼程序中使用。在亨利二世时已基本形成“无令状即无救济方法”这一原则。同普通法相比较，衡平法的诉讼程序比较简单，不设陪审团，一般采用书面形式审理，判决由衡平法院直接负责执行，违抗者以蔑视法庭论处，重者可下狱，但是也有其自己特有的诉讼程序。
美国法吸收了崇尚程序这一特点。在1780年马萨诸塞州的州宪中就有：“未经正当法律程序，任何人生命、财产不得剥夺”。美国第14条宪法修正案中明确规定：“任何州不得制定或执行剥夺美国公民之特权或豁免权之法律。亦不得未经正当法律程序剥夺任何人之生命、自由、财产。在其管辖区内，亦不得拒绝给予法律上之平等保护。”
2.类推推理原则
类推推理与遵循先例原则在实质上是一样的，都是用来决定怎样判断新的案例。
在类推推理中，法院通常是以一项在先例中宣告的规则为开端，而且这条规则明确不能适用于手头的案件之中，然后（法院）就可以因为理由不充分而决定不给予手头的案件以不同的处理（结果）。这样，法院就可以用相同的处理方式来重新阐述这项已宣告的规则（或阐述一项新规则）。这种推理方式是以一个权威性的基点或判例开始的，不同于逻辑性的演绎推理。它是从一个具体的案例到一个具体的案例的推理。类推推理模式与现代刑法中的禁止类推是不相冲突的，因为它所依据的是一条有了法律效果的案例。美国法官在处理上也应用这一方式。如在传统的规则上只有丈夫才能对通奸提讼，而妻子是没有这样的权利的。在奥本海诉克雷迪尔案中，是这样说的：“在普通法上给予对与妻子通奸的行为的权利，无论这种授权是基于何种理由，那么就今日而言，妇女可基于同样的理由对与其丈夫进行通奸的类似不法行为提讼。”
三、美国法在英国法基础上的发展
美国法主要接受的是英国在美洲进行殖民统治时代的英国现行法。美国独立之后，各州开始制定成文宪法，特别是十九世纪的美国编撰运动对各州都产生了很大的影响。由此可见，美国法律的发展必然呈现出其不同的特色。
（一）法律渊源方面
美国继承了英国的法律渊源形式，主要有普通法、衡平法和制定法。但由于美国的联邦体制，美国的法律渊源更加的多元化。
1.普通法
普通法指发轫于英格兰，由拥有高级裁判权的王室法院依据古老的地方性习惯，或是理性、自然公正、常理、公共政策等原则，通过“遵循先例”的司法原则，在不同事情的判例的基础上发展起来、具备司法连贯性并在一定的司法共同体内普遍适用的各种原则、规则的总称。作为法律渊源，普通法区别于由立法机构制定颁布的成文法规，实际由法院即法官创造，故实际上又称“判例法”。由此可见，普通法是全国意义上的统一法。而美国的普通法却由于其联邦制度而呈现出多样性、复杂性。因为在1938年的“埃里铁路公司诉汤普金斯”案中明确提出不存在联邦普遍适用的普通法。所以，从某种意义上来说，美国有五十个州，就有五十个不同的普通法。当然，在属于联邦当局立法管辖的某些事项上还是可以有联邦普通法的。
2.衡平法
衡平法是一种对普通法的补充和救济手段。如14世纪以前，按照英国的普通法制度，当事人在普通法法院提讼，须先向大法官申请以国王的名义发出的令状。但是令状的种类和范围都有限，因此，许多争议往往由于无适当令状可作依据，而无法在普通法法院提讼。同时普通法规定的刻板和救济方式的有限而难以获得“公允”的解决的当事人为保护自己的权益，根据古老的习惯，便向国王提出请愿。因此1349年起，允许原告人直接向大法官提出申请，由大法官审理。15世纪末又进一步设立衡平法院，专门负责审理衡平案件。大法官秉着“公平、正义和善良”的原则，在疑难案件上提供补救。美国也一直采用衡平法，但在1798年的《司法条例》中取消了联邦衡平法院与普通法院的区别。到现在，只有少数几个州保持着这种区别。
3.制定法
制定法作为美国的法律渊源，包括联邦制定法和州制定法。联邦制定法包括联邦宪法以及最高法院的具有约束力的宪法判例法、联邦行政机构的执行规章以及联邦条约。各州制定法包括州宪法、州法律和郡、城市法律规章。这是美国的一大特色。美国独立后就制定了一系列的成文宪法，如1781年《联邦条例》、1787年《联邦宪法》等。在19世纪的法典编撰的大背景下，英国明确地提出法典编撰的主张，鼓吹美国实行法典化。在这种情况下，州制定了刑法典、民法典和诉讼法典。十九世纪末以来，制定法在美国的作用越来越重要。在经济领域，有以1890年的《谢尔曼反托拉斯法》为首的反垄断法；在劳工关系和社会福利方面，也有一系列的成文法典，如1933年《国家工业复兴法》等。但值得注意的是，这些意义上的制定法要经过司法判决的解释和发展才能正式生效。
（二）方面
美国是一个具有浓厚的文化的国家。相比于英国，具有两个主要特点：一是成文宪法保障美国的联邦和州双层体制；二是彻底的三权分立原则。
1.联邦主义
1781年《联邦条例》的第二条规定：“各州保留其、自由和独立，以及其他一切非由本联邦条例所明文规定授予合众国国会的权力、司法权和权利。”由此可见，美国联邦政府和各州政府为两个互相对等的权力，两者处于平等地位。宪法明确规定联邦的管辖权，《权利法案》中第十条规定：“本宪法所为授予中央或未禁止各州行使之权限，皆保留于各州或人民。”由于联邦主义，不可避免地存在联邦和州的司法管辖权。1787年《美国联邦宪法》第三条第一项规定“美国之司法权，属于最高法院及国会随时所设置之下级法院”。紧接着，第二项就规定了联邦问题案件以及不同州公民为当事人的案件。通过马丁诉亨特案，联邦最高法院获得了对州最高法院判决的审查、撤销权。通过麦卡洛克诉马里兰州案获得了联邦“默示权”。
2.三权分立原则
由于英国实行的是君主立宪制，立法机关――议会产生行政机关，行政职位的保持和权力都要靠立法机关。英国长期以来是一个封建主义国家，司法权只是王权下面的一个部分。这可以根据上文所叙的普通法和衡平法的由来得到认证。当十七世纪司法权与行政权分离的时候，司法独立也只相对于行政部门。而美国一独立就走上了治国的道路，洛克和孟德斯鸠的三权分立的思想影响比较深。作为美国权力机构的政府包括立法、行政、司法三个系统，每个系统起着各自的作用，同时又相互制约，它们是最直接的政策制定者。
总的来说，美国法是在继承改造英国法的基础上创立起来的。通过上面文章的论述，可见美国法与英国法一样接受遵循先例、崇尚程序等原则，一样有着一些基本的法学概念。然而虽然英国的普通法被广泛地采纳了，但是法院在决定普通法和制定法中的哪些部分应当得到沿用方面，环境的变化必然要求在某种情况下否定结论，所以英国法的某些规则被采用了，有些则被舍弃了。由于两国的社会历史自然环境不同，也产生了不同的法律制度。美国的法律更具有灵活性、复杂性；美国具有浓厚的文化，崇尚于诉讼。同时，英国法律中多少带有一点封建主义的特点；而美国法律多少带有一些种族歧视的特点。总而言之，美国虽然属于普通法体系，但是它具有其独特的法律文化。
参考文献：
一、法律文化的内涵
自20世纪80年代末开始，随着我国文化理论的发展，“法律文化”从西方引入我国，开始引起我国法理学、比较法学和法律史学领域学者的关注，“颇有言必称法律文化之势”。但由于学界对法律文化的内涵缺乏明确的界定和深入的研究，使得法律文化现在仍未形成系统的理论，更遑论一门独立的学科。“法律文化”的概念最早是由美国学者劳伦斯•弗里德曼在《法律文化与社会发展》一文中提出的，指的是“与法律体系密切关联的价值与态度,这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”。而法念法律文化与社会发展》一文中最先英国法学家科特雷尔则认为“法律文化”仅适用于观察法律与文化一体化的初民社会和小型社区以及特定职业人群的法律观念，与“法律意识形态”等同。也有学者把法律文化视为法律传统或作为一种法律解释方法。概括而言，法律文化是指植根于一个民族或国家长期共同生活的历史文化过程中公认的、稳定的法律价值、观念以及学说的统称，是人们进行法律活动的行为模式和指导规范。
二、当前我国法律文化研究现状与问题
首先，我国法律文化侧重与其他法学学科结合来研究某一问题，而缺少对宏观理论的研究。从我国近几年的研究成果来看，我国当前研究法律文化，主要集中在：（1）与法制史结合来研究中国传统法律文化包括礼法、无讼、自然法、律等，这部分研究占绝大部分；（2）与比较法结合来研究法律文化；（3）进行地方性研究，来研究少数民族如藏族、彝族、瑶族等的法律文化。而对法律文化本身的理论基础、体系的研究却明显不足。其次，法律文化没有厘清与一些学科尤其是法学学科的关系，从而影响了自身学科的发展。随着社会的发展，这种学科交叉越来越明显，也越来越重要。这种跨学科的发展前提是相应学科之间的合作关系，而非简单的包含关系。而且我国法律文化的跨学科研究仅着眼于法社会学和法制史，对于其他学科不够重视。而当前世界中关于法与数据、数字时代、工程学、戏剧、数学、人工智能的研究已经变成一种新的发展趋势。
最后，对我国法律文化的现代化路径这一理论基础问题，我国学者存在认识偏差。不少学者认为打破法律文化区分的制度性法律文化与观念性法律文化这种二元结构并进行整合，使观念性法律文化向制度性转变，是我国法律现代化的路径。然而，深入分析后我们可以发现这种观念背后体系的是一种法律的一元观，即“趋向于附和占据支配地位的依照法律治理国家的观点”，是“现代科学主义驱动下型构而成的以立法统合整个法律定义”，是“唯法律的”、“现代性的”、“宏大叙事型的”。但就转型期的我国现代化进程而言，我们更多的恰恰是对“现代性”的反思，更关注的是“后现代的”“地方性知识”这样多元格局的存在。我们的出发点不再是看“冲突”，而是看“存在”，不再是进行统一的“整合”，而是研究各自独立的前提下互动的融合来起作用，来满足转型的中国社会现实需要。
三、法律文化研究的理论基础——法律多元主义
马克•维恩•霍克在第23届世界法哲学大会的基调报告中曾讨论了欧洲统合过程中法文化的统一性和多样性，指出在全球化背景下，由于“在不同地域文化传统相互影响愈益强烈的过程中，强势的文化传统往往处于支配地位，并且时常会驱逐、消磨在政治、经济、军事等方面处于相对弱势的文化传统中的某些要素”，因此努力保护本地区部分的传统和经济，“提升后发国家的法律地位”，建立国家法和国家内部多元的、部分社会的法规范、以及欧盟法的三元法律构造这一多元体制至关重要。事实上，这种法律文化的多元化正如我们前文所述，是现代社会下，法律文化发展的必然选择。这种法律文化多元主义正是我国研究法律文化的理论基础。
提倡法律文化多元主义的学者中，最有影响的一位是日本的千叶正士。其理论的核心观点就是对于作为国家法的正式法与非正式法之间具有复杂的交互关系，应当将包涵多元价值、理念的法前提予以概念化，并运用构成多元法体制的各种概念进行分析。千叶正士针对亚洲不同地域多元法体制下的国家法和移植法、固有法，进行法人类学、法社会学、以及法哲学上的分析论证，提出了法文化上的独创概念——“法文化的操作性定义”。其多元法体制的法文化理论内核可以概况为是三种二元区分下二项对立，具体是指“正式法•非正式法”，“移植法•固有法”，“法规则•法前提”这三方面的二项对立。正式法与非正式法是以国家公共权威是否承认及是否以公权力制裁作作为标准来划分的，典型的非正式法就是由社会成员合意而获得正当性的习惯法。而以是否起源于区域的传统文化为标准，又可以将其划分为移植法与固有法二元类型。最后，通过语言是否明确表达以及语言背后是否具有潜在的理念和价值为标准，又可以划分出为法规则与法前提。千叶正士的这三种二元区分不仅包涵了各种变量的组合构造，而且能需要针对各个具体的法和法体系来进行多元的、动态的分析。正是在此基础上千叶正士又在20世纪90年代后期研究东亚法文化时进一步提出一系列如“天道性多元主义”、“神意性正统主义”，“不确定性情况主义”等有影响的假说。
我国自改革开放以来，社会全面进入转型期，法律文化也随之经历了变迁。这是一个从法律的工具性到法律的价值认同过程，也是一个多元法律文化不断冲突与整合的过程。中国法律文化的现代化是一个艰难而又复杂的长期工程，既要扬弃的继承传统法律文化，又要不断借鉴西方先进经验。中国法律文化现代化也注定是与中国社会法治进程相适应的历史必然趋势，这也正是本文试图构建法律文化理论基础的意义所在。
关键词 行政刑法 行政法说 刑事法说
1902年德国刑法学家、“行政刑法之父”郭特希密特在出版的《行政刑法》一书中首次提出了行政刑法的概念。并由他的后继者们对这一概念做了系统的论证和完善，建立起了一个较为完整的理论体系，诸如日本等许多国家在此理论基础上进行了行政刑法的立法和实践，己有100余年的历史。而我国的学界开始接触行政刑法这一理论是在1989年召开的以“行政刑法与刑法在法学上及实务上的区别”为中心议题的第14届国际刑事法学大会。
一、行政刑法的产生
18世纪，行政犯罪作为一个实体的法律概念或法律术语出现在德国。当时，警察的权力范围不断扩大，产生了由警察官厅行使刑罚权的必要性，而这种实际需求，恰恰形成了作为警察官厅的刑罚权对象的“警察犯”概念的诞生（即行政犯），与“刑事犯”相区别。德国的学者普遍认为，刑事犯事对法益造成现实的侵害的犯罪，而警察犯则是对法益产生危险的行为。此后学者们对行政犯与刑事犯进行广泛深入探讨，至19世纪时，德国法学基本上形成了“警察刑法”的概念，而且有的州还制定了“警察刑法典”。进入20世纪后，公民的违法行为逐渐增多，数量上已经大大超出传统的刑事犯罪，类型上也呈现出多样化的情形，各国便开始寻找和思考新的法律对策，传统的刑法体系在诸多领域日渐衰落，各国刑法纷纷改制或转型。尤其面对行政犯罪这一新型犯罪，世界各国刑法学界和刑事立法者几乎都在构筑新的刑罚堤防。
二、外国的行政刑法概念
（一）德国
警察刑法是德国早期行政刑法的雏形, 这种意义上的警察刑法依据的是行政权。20世纪以后, 德国学者郭特希密特关于行政刑法隶属于行政法的观点，成为了以德国为代表的欧陆国家行政刑法的主要观点。郭特希密特、弗兰克、沃尔夫、麦耶等均主张行政犯与刑事犯本质相异。德国学者认为行政犯与刑事犯存在本质上的区别，是概念上的差别，两者属于不同类的不法行为。也就是说，两者不容混淆，也无交流的可能性，两者的差别非在“较少对较多”的关系上，而是在“他物对他物”的关系上。德国行政刑法中的“行政不法”和“行政罚”与我国行政刑法中的“行政犯罪”和“行政刑罚”是不同的。
（二）日本
在日本，行政刑法有广义和狭义之分。广义的行政刑法指在行政法规中所附加规定的有关犯罪与刑罚的刑法规范的总称；狭义的行政刑法则是指行政法中有关刑罚方法的法律规范的总称，目前占主导地位的学说是指狭义上的行政刑法。如日本学者福田平认为“行政刑法是国家为达到行政上的目的，课人民以作为或不作为的义务，而于其违反义务时，课以刑罚制裁的行政刑事法规的总称。”日本把行政刑法作为特别刑法或附属刑法来进行研究。
三、我国的行政刑法概念
（一）台湾地区
受日本的影响，我国台湾地区的一些学者也持与日本相同或近似的观点，少见有突破性的见解。也将行政刑法区分为广义和狭义之说，广义的代表人物如台湾学者林纪东，他认为，行政刑法是关于行政罚的法律规范的总称，包括刑法典中的刑罚方法，也包括行政制裁方法。
（二）大陆地区
我国大陆地区对于行政刑法理论接触较晚，对行政犯的研究基本还处于引介、评述阶段，属于一种非常态发展状态，既有德国等大陆法系国家的历史与现实，也有与日本相同法律文化传统的前提与过程，对行政犯的不同界定不过是在德日以及我国台湾地区观点间的周旋。如郭润生、刘东生认为：“所谓行政犯罪就是指破坏行政管理秩序情节严重，尚未构成犯罪，而行政刑法规定应受到行政刑罚制裁的行政违法行为。”这一概念即主张行政刑法隶属于行政法。更多的学者则主张从刑事法的角度去看待行政刑法。如张明楷教授认为:“行政犯罪危害了正常的行政管理活动，它首先是一种行政违法行为；由于它情节严重，行为的社会危害性达到了应当追究刑事责任的程度，因而构成了行政犯罪。认定行政犯罪要以刑事法律为依据，包括刑法典及其他特别刑事法律，尤其不可忽视行政法律中的刑事条款。”
四、定性不明的原因
争论的原因虽然是多方面的，也是极其复杂的，甚至也与其各自的主张及观点依据有关。但我们认为，这同时也与一个国家的法律文化背景、法律体系构架及国家类型的发展与定位等不同有着相当的密切联系。
（一）法律文化的背景不同
大陆法系国家关于行政刑法代表性的观点，源于大陆法系法律文化背景。大陆法系又称罗马法系，秉承罗马法的传统，“法律至上”的观念深入人心。其法律文化传统侧重于公法，受“三权分立”思想的影响，刑罚权只能由立法机关规定，由司法机关执行，行政权中不能包含刑罚权，行政处罚权是行政机关份内的事，司法权不得干涉。在中国，不是所有违反法律的禁止性规定或命令性规定的行为都是犯罪，只有具有严重社会危害性的行为才构成犯罪，由刑法调整，其余的则由行政法调整。因此，德国的行政刑法只相当于中国的行政处罚法。二战前日本学陆法系，二战后日本将大陆法系和英美法系相互融合，尤其表现在行政刑法方面，日本从刑事法角度将行政刑法作为特别刑法，在诉讼程序上适用刑事诉讼法。
（二）法律体系构架不同
大陆法系国家的行政刑法是建立在大陆法系现实法律体系基础上的，进入20世纪后，公法和私法之间互相渗透，即公法的私法化和私法的公法化。日本二战后将行政刑法特别刑法的形式出现，既不同于英美等普通法系国家，也不同于德法等大陆法系国家。
（三）国家类型的发展与定位不同
德国、日本的近现代史上国家的初级形态大都是警察国家、行政国家，行政刑法也大都以警察刑法的面目出现，而且是推行其行政政策的主要工具。行政刑法产生于行政国家，成熟、完善于福利国家，而我国处于法治国家，这也导致了我国的对于行政刑法的性质界定的模糊。
我国关注这一领域除了比较晚，学者也比较少，在基础理论的研究上尚未形成比较一致的观点，研究水平处于基础阶段。对于行政刑法概念的界定必须以中国的法律体系为基础，结合中国国情，否则，盲目引入外国的概念只会徒增理论的混乱。
在文化形成的过程中除了关注文化内容上的差异，更宏观的一种视野是在各种法律文化的共同物质介质上的对比。
(一)“人”在张中秋先生的中西法律文化比较理论中，另一个重要特色是注重以个体的人为变量基础，此处的人的概念具有模糊性，它既可以代表个体精神追求也可以代表群体文化价值，但由于个体精神并不必然代表群体，或忽略了个体与群体的互动关系，这一比较方法只是意识到了各种文化构成当中的必要共同物质载体或共同介质———人，诚然，所有的文化当然需要人的参与，因为文化本身就是人的思维及行为的产物。人口的流动，群体的类型，一定时空领域内人口的数量的变化，人作为文化构成的二级变量可以直接影响文化内容的变化，如政治法律的整合或重构，进而影响到法律文化的变化。
(二)语言符号同样的比较方法如法律文化的语言解释，意识到了文化载体介质———语言符号的共有属性。笔者认为，无论是人，还是语言，乃至地理，都是文化的外在经验性表现，在此维度的比较具有宏观而直接真实的优势，但这种文化构成变量过于零散和基础低层次，或者说是缓慢的，例如，语言符号的表达或解释是瞬息万变的，并不必然直接影响到法律文化，但不可否认的是，这一文化变量同样是影响超验性文化构成变量的重要因素。
(三)横向统一时间维度在进行法律文化比较时，有必要指出时间性与时空性的不同，在客观现实的维度上，时间具有全球的共性，与语言，人，地理等客观因素一起，是一种横向的维度，这种变量的考量在近代的法律文化比较中显得越来越重要，究其原因，“资本主义一定程度上改变了人们的时空观”国家之间政治，文化的交流与参与越来越密切，使得不同文化领域的时间维度越来越相似。
(四)自然地理的地域性在美国中国学思潮中的“世界观念”与国内史学的关系中，费正清模式过度关注沿海地区，而没有把中国内部的其他地区如内陆的情况纳入观察视野。“正统史观作为支配工具早已成为无意识的认知反映，历史的分裂与统一，循环与再现等等已构成了一组组相当自主化的历史解释体系，但是在空间上的辽阔性及其所变现出来的差异感，又在时时印证着正统史观的不合理……具有地方性特征的习惯法，社区宗族构成的差异性、儒学与乡土意识的多变结合，都标志着传统以一种非整体性的形态呈现着。”中国农耕文明的稳定性赋予人伦关系的普遍性、稳定性、规律性，使人们很容易在这种生产方式中找到其背后的价值共鸣。文化精神实际上是行为模式的记忆性总结升华，是行为模式的强制性规范公示，当这一变量具有了环境的承载值时，其便会趋于稳定并通过法律这一外在形式描述下来，作为群体利益最大化的保证盾牌。文化是历史经验的精华总结，是实践的最优化选择，文化的发展是是一定地域或集体标准前提下的人文共识，但此处的地域或集体并不一定等同于法律概念上的国家，因此在进行法律文化比较时所必不可少的就是首先限定法律文化的地域性和时空性范围。在此基础上由不同的文化，地域，法律体系及发展装路况各个因素进行综合对比，因此得出法律文化的差异来源和本质冲突或联系。
二、法律文化的具体文化变量
(一)道德等超验性因素张中秋先生在《中西法律文化比较研究中》提出人的文化原理是中西法律文化展开的轴心和模型，所谓人得文化原理实质上是从道德或宗教等最高精神追求本源上探求法律文化的差异性原因，在中国法律文化的影响表现就是德主刑辅，在西方文化的体现为精神对物质的支配和上帝对人类的指导。然而笔者认为从“心”的理念入手解释文化乃至法律文化的差异性，很重要的一个原因和优点是意识到中国丰富而精深的宗教和道德理念这一文化变量对中国法律文化的深刻性影响，这一变量可以说是传统法律文化自身变革演进最重要的理论源泉，例如中国知识分子偏爱从“意象化的修炼”达到“精神的内转”。道德本心的作用被显著强调，进而为法律文化提供精神土壤。显然我们不能直接将西方的理性于非理性哲学概念直接对应于中国文化的层次划分，但在法律文化的多重变量这一考察方法角度出发，使我们可以更清晰的看出不同法律文化中何种文化变量的因素的比重与特色。
(二)自身历史经验梁治平先生在针对美国学者费正清对近代中西法律文化的形态比较理论中的批评中认为，如果把一些中国内部的变化全部归结于西方冲击，则忽视了从中国自身立场出发理解历史的可能性。我们的历史观念虽然是累层式地建构在前人的经验结构基础之上的，但它同样也为自身的经验所塑造和限定，成为不断累积历史经验的一部分，“我的历史观是被我自己的生活经验涂上一层色彩的，它是由我一生的公共事务中所发生的各种各样好的和坏的事务的经验所促成的，我可摆脱不了它。”以中国为例，为何儒家文化的力量是强大的，无数先贤不断地在自身历史基础上进行改造并最终形成自成系统的内部稳定的法律文化，但随着文化的发展演变，这一时空限度的行为模式便会发生改变，文化便会发生变化，但现实的法律便相对于其被制定后的任意时空都具有超前性或滞后性，但此时它对文化起了反作用力。这种历史经验累积则是独有的。
(三)文化的时空性重构1.时空的双重变量属性在进行法律文化比较时，有必要指出时间性，地理性与时空性的不同，在客观现实的维度上，时间、地理具有全球的共性，与语言、人、地理等客观因素一起，是一种横向的维度，而文化的时空性的综合型概念往往具有一定的封闭性，重在强调和体现文化的形成发展以及占支配地位的历史过程，而众多的理论误差也就是因为对文化所属时空的限定不明确造成。但同时，并不是时空场域的的组合一定是多变的，由于某些地理因素继承下来的空间共性是非常有规律的，如由于地形，某些城市间的“固定间距约为30公里”。2.福柯“场景隔离术”如何限定文化的时空性，值得一提的是福柯的“场景隔离术”，使得这一文化变量有了具体的操作方法，“从历史演变的结构观察，社会统治的区域往往限制着统治的形式，一旦超越了某种单位的限制，统治的形式功能就会发生变化，这是一种分化的结果。这种区域分化决定着政治、社会结构、法律诸方面的变迁。与此同时，社会的日益分化亦说明任何理性的认知框架已越来越无法在整体上把握其变迁的态势与规律”场景隔离术是对超验性法律文化体系的否定，解构着历史经验人为组成的历史和理性。现代性作为强迫力量与地方传统之间进行了交叉与互动，新的文化观及法律文化观将有可能产生。这种新的思维实际是时间性变量与地理性变量的有机综合，其目的不在于法律文化的超验性知识构建，而在于法律文化的限缩性差异比较。
(四)外来法律文化影响1.法律文化交往的形态法律文化交往的形态包括法律借鉴、法律移植、法律继受。知识和经验、观点和思想，实际上所有文化和文明的构成元素，都可以从一个国家到另一个国家，从一个大陆到另一个大陆。法律同样也不除外。法律条文和法律制度是人类的构想，它如同其他构想一样，并不能以国家边界予以禁锢。2.“西方话语权阐述，东方集体无意识”在近代亚洲特别是日本的法律文化研究中，许多学者如千叶正士试图提出了现代化中的民族纯粹性法律文化话语权的三分法律理论，千叶正士的学术境界在于他看到了许多年来的世界法学基本是在西方法学话语和意识的主导下展开的，而大多数东方学者对此可能都或多或少地有些忽略。他明确地提出“要超越西方法学”，并且指出“对于正确理解非西方社会的情形，普遍流行的将非西方的法律与社会作为‘传统的’以对照于作为‘现代的’的西方法律与社会的这种特征化做法是一种过于简单地的贴标签的方法”。在多民族国家内，可能存在不同法律体系与文化的不同程度的融合情形。法律继受和不同类型法律或法律文化的互动没有发现或提出与其理论相应的法律互动与发展的路径。日本比较法学者真田芳宪也曾指出:“法律继受是一个复杂的系统工程，同时又是人类文化交流的一部分。仅依靠传统的比较法学的方法很难得出令所有人都普遍认可的结论来。因此，积极地从多个方位去加以探讨已是多数学者的共识。”因此我们应继受法律的独立自主，看到继受主体的自愿和继受的局限———即不能否定原有本土文明的存在及其继受后的继续存在。
三、结语
法制现代化模式选择法制多样
法制现代化是一个世界性的普遍发展现象，但是世界各地又存在着各种不同的发展模式。研究法制现代化的模式，对现代化进程进行总结，其意义不仅仅在于回顾发达国家的法制现代化进程历史，更重要的是能够为我国正在进行的法制现代化提供经验和教训。从而更好的推动我国的社会变革和法制变革，更快的实现我国的现代化。我国许多学者对这个问题作出了大量富有见地的论述，将法制现代化道路按照不同的标准进行了分类。吕世伦教授借鉴我国现代化学者对现代化道路的分类将法制现代化模式分为内源的法制现代化和外源的法制现代化。夏锦文教授在此基础上以法制现代化的动力来源为标准，将法制现代化划分为内发型法制现代化模式、外发型法制现代化模式和混合型法制现代化模式。
一、法制现代化的概述
（一）法制现代化的概念
一个社会的法制从传统人治型法律规范价值体系向现代法治型法律规范价值体系的转型变革过程。可以从两个层面来理解：第一从横向来看，包括法律制度的现代化和法律观念的现代化，观念现代化了，才是现代化真正实现了。第二从纵向来看，包括立法现代化、执法现代化、司法现代化、守法现代化和法律监督现代化。
（二）法制现代化的特征
法制现代化是一个历史变更的概念。法制现代化是人类法律文明的成长与跃进过程。这种历史性跃进，导致整个法律文明价值体系的巨大创新，法的现象绝不是凝固不变的，而是随着社会经济、政治、文化等条件的发展变化而不断运动的社会现象。
法制现代化是一个民族性的概念。法制现代化这样一个普遍性的进程总是要在一个国家具体进行，在不同的国家所呈现的特点和样式并不一样，每个国家都会有体现自己民族特色的法制现代化特征。因此，法制现代化是一个具有特定民族精神的概念，是共性与个性的统一，是世界性与民族性的统一。
法制现代化是法律的理想目标和现实进程的统一。法制现代化作为一个过程体现时间的连续性和历史的承接性。法制现代化的目标就是现代型法治社会的建构及其在生活中的实现，以现代法治国家的形成作为其终点。第四，法制现代化是法律的工具价值与目的价值的统一。法律的工具价值体现在运用现代化的法律来治理现代化进程中的国家、社会，通过法律的治理实现法治。法治国家的形成也就是法制现代化的目的所在。
二、法制现代化的模式
（一）内发型法制现代化模式
1、内发型法制现代化的定义
内发型法制现代化是指一个国家或社会的法制因内部诸条件的成熟而从传统走向现代的历史性跃进过程。这种法制现代化模式以英国、法国等西欧国家和美国为典型。从动力来源上看，内发型法制现代化模式的动力主要来自社会内部，是因社会内部经济因素的增长和生产方式的发展所导致的社会进步对法律变革的需求。
2、内发型法制现代化的特征
内发型法制现代化是一个由社会自身条件成熟而发展起来的自发的、渐进的法制变革过程。西方法律伴随着教皇革命、宗教改革运动、罗马法复兴运动不断演进；同时，也伴随着英国光荣革命、美国大革命、法国大革命逐渐成熟。从不成文法到成文法、由宪法典到民法典进而到其他部门法典，西方法律的形式化运动蔚为大观。正是在这样的进程中，西方法制逐渐展开了从传统走向现代的内发型现代化的历史画面。
（二）外发型法制现代化模式
1.外发型的法制现代化的定义
外发型法制现代化主要是指在一国内部社会需求软弱或不足的情况下，由于一个较为先进的法律系统的剧烈冲击和强大压力，而被迫对法律制度和法律体系所实行的突变性的改革。
2、外发型法制现代化的特征
外发型法制现代化的特征在政府的目标指导下设计形成的，人为设计和建构出来的。即以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种现代化的社会秩序。
（三）混合型法制现代化模式
1、混合型法制现代化模式
是指因各种内外部因素相互影响形成的合力所推动的一国法律体系从传统型人治走向现代化法治的革命性变革。
2、混合型法制现代化模式特征
这种模式中存在着两方面的动力，即域外法律文化的冲击和该社会内部的经济、政治、社会、文化诸方面因素的作用。并且需要内部因素和外来影响相互作用，其中，社会内部存在着的处于变化状态中的经济、政治、文化基础和条件是推动法制现代化进程的主要动力根源。
通过对法制现代化概念和发展模式的阐述，我们发现，无论采取什么样的模式，对于中国的法制现代化，其最终结果是要诞生体现中国特质的中国法律。这是一种反映了中国法律人一个多世纪的不懈追求和当代中国法制理想的中国法律，这是一种在中国法律文化与世界法律文化相交融的基础上能够与世界法律文化平等对话的中国法律。参考文献：
[1]陈如男，过曦岚.当代中国法制现代化模式探析[J].中国商界，2009（08）.
[2]张光剑.清末修律与近代中国法制现代化[D].吉林大学，2008.
[3]夏锦文.论法制现代化的多样化模式[J].法学研究，1997（06）.
【关键词】 诉讼文化 诉讼意识 认同
意识、法律意识、诉讼意识是处于三个不同位阶层面、内涵呈递进关系的关联概念，诉讼意识这个概念，显然是“意识”的下位概念。诉讼意识，就是诉讼主体对诉讼环境、诉讼文化、诉讼制度、诉讼法规的有意掌握。具体地说，诉讼意识就是诉讼主体始终站在“客位”的立场，去分析、审察、理解、接受、控制和创造各种诉讼的因素，自觉地去建设诉讼主体，适应诉讼环境，建设诉讼文化。包括诉讼心理和诉讼法律认知等等。[1]
“法律”是一个具体的社会文化现象，它可能因时空、文化、民族、国家等的不同而有所不同，由此，便不同的诉讼主体便有着不同的“诉讼意识”。但法律的对象永远是普遍性的，法律只考虑人民的共同体以及抽象的行为，而决不考虑个别的人以及个别的行为。[2]同样，诉讼意识不是指个别人的意识，是一个共同体的意识。不同的法律文化中主体对“诉讼”会有不同的意识、观感与评价，在诸多社会规范（伦理、道德、风俗、习惯、法律等）中其被信任的程度与应用来排难解纷的比重也会有所差异，这便牵涉到所谓“诉讼意识”（procedure consciousness）的问题。[3]
中国的几千年文化造就了中国乡土社会的特征，如（1985）在《乡土中国》一书中提到的，有三方面特征：追求无讼、存在“绅权”、礼治[4]。总体看来，中国人不好讼。即使须讼，到了一种忍无可忍的地步，也只信仰包青天式的人物。中国人有着深层的“包青天情结”，相信司法正义只能诉诸包青天式的典型人物，误认为神奇、权宜、不畏权势和尚方宝剑等人治色彩浓厚的手段，是达成社会正义的不二法门。[5]但随着对外开放的进一步深入，中国渐渐开始学习西方（具体说从大陆法系到英美法系）法律思想、制度、文化。深刻地影响着本土的诉讼文化，进而中国人的诉讼意识开始转变，趋于对国际主流法律文化的认同与接轨。
1 诉讼意识的认同与接轨是法律文化发展的必然
中国的本土资源和外来法律文化的认同和接轨是法律文化发展的必然。人类宝贵的文化现象是不分国界的，往往是你中有我，我中有你，边际模糊，界限不清的。法律文化亦是如此。无论那个方面，都能认同、接轨和合体的。例如，中国有调解，西方国家也有调解；西方国家是先告诉，法院审判权才启动，中国也是如此。
再则，诉讼意识的认识作用和价值取向决定了诉讼意识的认同和归属是历史的必然。世界各国的法律文化，当然是以你有我也有，我有你也有的趋势纷呈于世的。地球村、信息发展、经济全球化等都将驱使法律文化的认同和接轨。职权主义向当事人主义靠拢，当事人主义吸取职权主义的精髓，民诉的两大模式必定向模式的统一转变。法律文化的冲撞、认同和嬗变，总是在无数个人与社会，人与人之间的法律（诉讼）关系中实现的。两大法系能够在“互喻”法律文化关系上彼此适应，，采人之是，摒已之非，相互创造，携手共进；法律文化也是这样的，先进的法律文化总是会被人们所认同，所接受，成为一种新的法律文化结晶。从而，形成一种新的诉讼意识。
2 诉讼意识的认同与接轨是两种文化的交流与碰击的结果
本土文化（或称本土资源）与外来文化这两种文化之间经常会发生文化进化、文化播化和文化涵化的现象。在这类现象中两种文化之间就会出现交流与碰击。文化进化，认为文化的发展过程是持续的有阶段的，每个阶段既是过去阶段的产物，又在未来阶段中起一定的作用，文化除了有积累的性质之外，还包含着进步的性质，由低级到高级，由简单到复杂的循序渐进的过程。文化播化，指的是文化现象通过人类的交往联系，如商业、战争、迁徙、体育等而传播开来。文化涵化，是文化传播以后出现的一种现象。当一种文化传入某一地区后，势必引起这一地区原有文化的抵制，两种文化在经过剧烈的冲突斗争后，双方都不能维持原有状态，在原有文化和外来文化之间出现了一个边界模糊，交叉渗透的局面，最后经全社会有意识和无意识的调整，一种非此非彼，即此即彼的新文化就被综合出来了。所以，文化涵化，一般要经历文化传播、文化冲突、文化融合和文化更新四个阶段。法律文化也是如此。中国人传统的诉讼意识被外来法律文化冲击，也变得“好讼”，经常出现为了保护自己的生活安宁权、日照权、亲吻权而诉诸法律。所以说，诉讼意识的认同与接轨是两种文化交流与碰击的结果。
3 诉讼意识的认同与并轨是历史演进的必然趋势。
因为人类社会的发展，总是既有以往历史长期积累起来的传统形成客观影响的一面，同时又有时代向前发展不断提出新的要求的一面，所以在当今社会现代化已日益成为人们迫切追求的发展目标并不断变为社会现实的情况下，传统影响和现代要求的矛盾就越加暴露出来。特别是对于像中国这样正在由传统社会向现代社会过渡的国家，这种矛盾就表现得更为突出。传统文化与现代文化的矛盾与冲突，正是社会本身这种矛盾冲突的一种文化表现和观念反映。整个文化现象领域是这样，法律（诉讼）意识领域自然毫不例外。如何区分传统的和现代的法律意识，一般说来，人们总是把那些由过去历史上长期作用、沉积并世代传承、绵延下来的，表现有明显既往时代特征的法律（诉讼）意识视为传统的法律（诉讼）意识；而与之相对，人们总是把那些具有鲜明时代特征、能够跟上时代步伐、符合现代化要求的法律（诉讼）意识视为现代的法律（诉讼）意识。
毫无疑问，任何传统的或现代的划分都只能是一种相对的划分。因为，传统事物中并非没有优秀成分可供现代事物借鉴和继承，现代事物也绝不可能完全割断历史、抛弃传统，在一片空地上产生。对待法律意识也当采取这种历史的、辩证的科学态度。中华传统法律意识有其固有的封建性、封闭性等弱点和局限，但也不乏有值得弘扬的合理因素；中华传统法律意识必须走向现代化，因为这是时代的呼唤，是中华民族实现现代法治的先决条件，但是中华传统法律意识的现代化又不能离开自己的国情、丢掉自己文化传统中的优秀成分。“我国诉讼现代化建设中面临的主要问题并不是制度化建设问题，而在于诉讼观念和意识的培育上，其重心应当放在改造或重构国民诉讼文化心理和价值观念上，使其由传统形态向现代形态转变”。[6]可以坚信，随着中国法治建设的深入推进，中国人的诉讼意识将大大增强。
参考文献
[1] 孙育玮 对法律意识内容结构的再认识 人大复印资料数据库
[2] [法]卢梭 社会契约论 商务印书馆 2003年版
[3] 林端 儒家伦理与法律文化-社会学观点的探索 中国政法大学出版社 2002年版
[4] 转引自 王铭铭 王斯福 乡土社会的秩序、公正与权威 575页 中国政法大学出版社 1997年版
[5] 周天玮 法治理想国-苏格拉底与孟子的虚拟对话 商务印书馆 2000年版
[6] 汪建成 刑事诉讼文化研讨 《政法论坛》1999年6期
一、法律体系的方法和概念
法律理论体系是法律的理解基础,法律体系也是法律分析的方法性的概念,我们在一般条件下在法律体系的基础上去理解法律,可能看到其他视角看不到的意义。广义上来说就是前进方向是已知或者未知的。方法与方向是互相联系的。选择不同的方法,那么就要调整方向,使其回到“正途”来。因此从这个意义上将,法律体系的具有分析性。有些学者研究法律体系的目的没有认识到法律的价值,过多的关注实践应用。现在法理有关理论研究上,研究的重点一直都是法律体系的概念和理论,因为这属于法学研究的范畴。而有关法律体系的理解我们还是比较关注本体论的研究,就是法律体系研究的是什么,法律体系的不同分类是研究法律体系的基础,尤其是我国的法律理论,我国学者一直都在研究法理学中有关法律理论体系的研究模式,这是我国学者继承了法律体系的教条化的结果。其实这在一定程度上忽略了法律体系的整体化思考,对于法律体系的实践意义有一定的局限性。法律体系的认识论意义主要是研究法律体系的意义。这是我国法律体系研究的误区。
法律整体包括构成法律整体部分和要素,这本身就是对法律认识的途径,而且对这个部分和要素的认识就相当于对法律整体的认识。如果将二者整合起来并使之系统化就可以对法律整体的认识提高到有一个层次。
事实上,也把分析实证主义法学作为法律体系的一个本体或者概念进行研究,这个概念是一个分析方法,具有分析的功能。就是说法律体系的概念是具有分析方法功能的。法律体系概念的分析功能是靠概念本身而存在的,假设将法律体系单纯的作为法律体系的本体或概念进行研究,那么有关法律体系的概念研究就真的概念化了。
二、法律体系的逻辑存在和客观实体
研究分析实证主义法学法律体系与研究我国法律体系的重要区别是是否把法律体系作为逻辑存在和客观实体来研究。这主要源于他的认识论。法律体系是一种思维方式的体现,一般是对法律体系化的思考的强调,是属于观念性的,这就表明法律体系不但是客观存在的还是具有主观思考性的。也就是说同样的法律,不同的法律体系其实都是对同一客观存在的不同解释,都表明了法律的性质和结构。研究我国的律体系,可以看出一般都是讨论法律体系的客观实体性,这可以从法律体系的客观性上看出。法律体系的客观性主要是说法律体系在社会生活中不以人的意志为转移的客观存在。
法律体系的客观性,针对的是是法律体系调整的社会现象和社会关系,因为二者具有客观性。如果一个法律在一定的区域内可以存在并且运行,那么它的条件就必须存在于此区域可以寻求到的法律体系,要不然一个单独的法律是没有办法发挥它应该具有的作用,所以就一定存在由这种法律和其他法律共同配合和协调的法律体系。社会关系和现象的错综复杂,各种不同社会现象和关系的互相制约和联系,所以调整这种社会现象和关系的法律法规和规范之间也存在着交织和渗透,所有的社会关系和现象都存在与社会中间。因此在调整不同社会关系和现象的法律法规和法律部门都是存在联系的。
三、法律体系的统一性和同一性
同一性是判断一个法律或者法律规范的归属问题,也是讨论法律体系是哪些法律规范的构成问题。不管是法律对规范的直接授权还是间接授权的制定,都是基本规范的组成部分。同一性本身就是法律自身的特性同时也是法律体系的内在要求,我国的法学研究中,一般强调统一性,法律存在形式要以体系化的状态,而不是非法律体系的同一性。构成法律体系的要素之间是互相配合和支持的,所以法律体系的系统化也是具有一致性和统一性的,这也是系统化特征的必然要求。法律体系的要素之间也存在一定能够的矛盾和冲突,这是法律体系无法满足的社会需求,这也根本不能实现人们对法律体系的前期目标。
法律体系的统一性在各部门法当中具有贯穿性和具有共同的法律精神、指导思想。低层次的法律效力与高层次的法律效力相对应,具有制度化和具体化的指导思想。法律规范的特点是等级层次性,也就是等级从属关系。法律规范和法律部门之间的横向联系和制约会导致法律的承认和保护,如果违反了规定就会导致法律的制裁。法律统一性可以在立法技术、标准、名称和规格的一致以及调整目标和任务的一致性上表现出来。法律体系的统一性在一定的区域法律文化的内还有有统一性的。从这个我们可以发现,我国在法学研究法律体系的具有统一性,这个统一性不包括法律自身的特性,外在因素可以确立法律体系的统一现象,调整目标和调整对象都是以法律体系为存在基础和条件的。
关键词：合同英译；归化；异化
1引言
随着我国对外经济交往的日益频繁，翻译在交往中起着举足轻重的作用，它可以沟通感情、传播文化、进行交流、促进社会进步。合同作为一种法律文件，是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，商务合同是指有关各方之间在进行某种商务合作时，为了确定各自的权力和义务，而正式依法订立的、并且经过公证的、必须共同遵守的协议条文。其翻译质量无疑会对当事人的权力与义务、合同的履行以及争议的解决产生巨大的影响。经济全球化的今天，英语作为世界通用语被广泛接受，因此，商务合同的英译不容忽视，一旦出现问题，则会造成不必要的误解和损失。
一提起翻译方法，直译和意译贯穿了整个翻译史。终于在1995年，美国翻译理论家Venuti（Venuti，1995）提出了归化和异化的概念。他认为归化法是“采取民族中心主义的态度，使外语文本符合译入语的文化价值观，把原作者带入译人语文化”，而异化法则是“对这些文化价值观的一种民族偏离主义的压力，接受外语文本的语言及文化差异，把读者带入外国情景”。它们可以视为直译和意译的概念延伸，但又不完全等同于直译和意译。直译和意译所关注的核心问题是如何在语言层面处理形式和意义，而归化和异化则突破了语言因素的局限，将视野扩展到了语言、文化和美学等因素。归化法要求译者向译语读者靠拢，采取译语读者习惯的译语表达方式，来传达原文的内容；而异化法要求译者向作者靠拢，采取相应于作者使用的原语的表达方式，来传达原文的内容（孙致礼，2012）。两者各有其优势和不足，所以在翻译策略的选择上，必须灵活应对。
商务合同英译的重要性决定了其翻译策略选择的重要性，在对我国商务合同英译状况做了调查和分析后，发现了其中的不足及其原因，本文为这些不足提供了一定的方法，用以指导译者选择合理的、最佳的翻译策略，从而提高译文质量。
2商务合同英译中的不足及其原因
2.1商务合同英译的不足
商务合同的英译在我国对外经济交往日益频繁的今天已不是新鲜话题，但其翻译中仍然可见不足。商务合同承载了当事人的权力与义务，具有严肃性、严谨性，稍有差错则会带来不必要的误解和损失，所以必须认真对待。通过对我国商务合同英译状况的调查与研究，笔者发现了以下不足之处。
2.1.1忽略法律系统的差异性
作为一种法律文件，合同的翻译可以说是将原语法律文化翻译成目标语法律文化，因此，译者对原语和目标语的法律系统差异以及文化认知将会对归化和异化翻译策略的选择产生影响。
我国属于大陆法系，而英美属于普通法系，两者法律文化、法律历史不同，所以必然会有一些在这两个法律系统中不对等的概念和结构。如“社会主义市场经济”等特色词汇；再如“公司章程”，英美的概念有所不同，所以在译成英式英语时，是“memorandum of association&articles ofassociation”；美式英语，则是“articles of association&by-laws”。如果意识不到这个差异，就会造成误解。
2.1.2创建新词
有些词在两个法律体系中有对等含义，可以直接用来翻译，但是由于译者不熟悉英美法律体系等原因，导致其另外创建新词来翻译，这耗费了大量精力来思考出合适准确的词，降低了翻译效率。如“代销”和“包销”，有人译成“underwritten on an aencv basis”和“underwrittenon a sole agency basis”，其实，这两个词有现成的对等的概念，即“best-efforts underwriting”和“firm-commitmentunderwriting”。对于有对等概念的词，应该直接使用，否则会造成误解。
2.1.3字对字翻译
为秉承“忠实”的翻译原则，有些译者不能很好地把握好度，于是出现了字对字翻译。这种翻译确实实现了“忠实”，但有时却不能传达出词汇的深层含义；而且字对字翻译会显得词汇冗长而不地道，给英语阅读者造成一定的理解难度。如“诚信原则”，有些译成“principle of honesty andcredit”，这样字对字译就会显得不够地道，也不符合英语阅读者的习惯，所以应该使用“principle of good faith”，这样不失忠实，也显得地道。
2.1.4对原文术语理解不足
翻译的前提必然是理解原文，否则翻译会丧失准确性。既是属于法律文件，一旦进入合同的普通词汇便具有了法律属性，就和其普通词汇的意义有差别。如“条例”“办法”“规定”等词，不能简单翻译成“regulations”“measures”“provisions”因为进入到法律系统中的词，就不能作为普通词来对待，而且查阅相关词典发现，measure和provisionS：不是法律术语，regulation比较接近“条例”“办法”“规定”的含义，因此，将它们译成“regulations”或"act”比较合适。
2.2造成不足的原因
之所以出现这些不足，原因有三：一是因为译者的知识结构不充足。商务合同涉及很多方面，如工程、贸易、信贷等，译者需要充分了解这些方面的专业知识，并具有过硬的汉英语言技能，翻译起来才能如鱼得水。二是因为译者过度依赖字典或网络，而忽略了对原文的深层分析。这就容易导致翻译不准确、不统一。三是因为译者缺乏充足的译前分析。
了解了商务合同英译中的不足及其原因，译者就可以有针对性地弥补这些不足，坚持合理的翻译原则，采取适当的翻译策略，从而提高翻译质量。
3弥补不足的方法
3.1坚持商务合同英译的原则
商务合同所具有的法律属性决定了其严肃性、准确性和严谨性的特点，绝不能使用模糊的词汇和表达来钻法律的空子，对其翻译更是不能马虎，完美的翻译对合同的顺利履行具有重要作用。因此，商务合同英译应注意以下原则。
3.1.1忠实
无论是东方还是西方，翻译理论历来都强调一个“信”字，也就是说，“忠实”是翻译的基本标准（孙致礼，2012）。从释道安的“岸本”到严复的“求信”，无不在强调“忠实”的重要性。而英国翻译家乔治・坎贝尔的“三原则”和泰特勒的“三原则”虽然措辞有差异，但都以“忠实”为翻译的前提。
因此，商务合同英译，应首先注意忠实原则。保持译文和原文内容一致，不能任意增加、删减或扭曲原文；保持风格一致，既为法律文件，应当同时保持合同的法律属性，保持其严肃性、准确性和严谨性的特点。
3.1.2通顺
除了忠实，也可见通顺的重要性。既然是为了交流沟通和交易的达成，合同译文就应该通顺易懂，合乎规范。忠实与通顺相辅相成、不可分割。忠实而不通顺，读者看不懂，或者看不下去，忠实也便失去意义；通顺而不忠实，一方并没有得到真实的信息，从而引起不必要的误解和损失。因此，翻译中必须把握好分寸，求忠实而不失通顺，讲通顺而不忘忠实。
3.1.3准确
商务合同英译的准确，是指译文的词义确切，表达清楚完整，条款具体明确。商务合同涉及多方面的专业知识，也会有词义相近的词汇，翻译时，应准确理解这些词汇，把握好它们的确切含义，做好充足的译前分析，注意表面意义和深刻含义，找出合适的表达，丝毫不能出现模棱两可的表达，也不能有词义的扩大或缩小，否则会影响合同当事人权力与义务的顺利执行和交易的达成。
3.2打下扎实的汉语和英语基础
一个译者翻译水准的高低，首先取决于他对原文的阅读理解力。译者要打下扎实的汉语基础，特别是要具有很强的阅读理解和鉴赏能力。
英语作为译入语，译者的英语水平决定了译文的质量。与汉语不同，英语重在写作表达，而汉语重在阅读理解。英译商务合同，译者要掌握合同的规范式表达方式以及涉及到的专业术语和句式表达，通过不断地练习和积累来提高写作水平，使译文规范、通顺、准确，而非生硬。
3.3掌握相关知识
商务合同的法律属性决定了对其翻译不得马虎，必须用词准确、适当。这也要求译者具备合同所涉及的各方面的专业知识，尤其是英美商务合同知识，这样翻译起来才会得心应手，而不会张冠李戴，混淆不清，也不会造成译者过度依赖字典和网络而导致的翻译不准确。
3.4采取适当的翻译策略
如上文所述，商务合同属于法律文件，带有法律属性，因此，商务合同的翻译就和法律翻译有相似之处。正如Sarcevie（1997）所说：“在目标语中寻找对等概念时，译者应该像在解决法律问题一样去寻找。就像法官一样，译者应当把握问题的本质，然后分析在目标语法律系统中此种问题的解决办法。这就引导译者在目标语法律系统中探索到与原语法律系统中功能对等的概念。”她也提出了法律术语功能对等的三种关系，即近似对等、部分对等和不对等。商务合同中也避免不了各种专业领域的术语，这和法律术语的翻译有异曲同工之处，所以我们采用Sareevie提出的这三种功能对等关系，来具体探讨归化和异化翻译策略的选择。
3.4.1近似对等
在近似对等的情况下，可以在目标语中找到相应的词，如“订单（order）”“信用证（L/c）”等，这时就应采取归化法，运用读者熟悉的词汇和用法，既忠实了原文，也使读者易懂。这就要求译者掌握英美商务合同的各种专业知识，运用起来才能游刃有余。
3.4.2部分对等
部分对等的情况相对复杂，若采用归化法，则会造成翻译的不准确、不忠实，或许会导致译语读者对合同的误解，从而影响合同的顺利履行和交易的达成。因此，面临此种情况，适合采用异化法，在对原语词汇进行深入分析后，伴随直译、意译、直译加意译等多种翻译方法，既能保留原语文化特色，同时也不失忠实准确。合同翻译的目的是使译语读者能够理解合同并使合同顺利履行，只要能达成合同的目的，翻译方法可以灵活选择。
3.4.3不对等
不对等有两种情况，一是目标语中根本没有原语中的词汇；二是目标语中的词范围过大或过小。如“社会主义市场经济”，此种状况下，归化法显然不可取，这时应采用异化法，这和部分对等的情况类似，为了使译语读者充分理解合同并使合同顺利履行，可以灵活选择具体的翻译方法。
总之，无论是何种对等，充足的译前分析是十分必要的。
【论文摘要】传统法律文化在清末变法之际，制度层面的成果消失了，但精神实质却仍在影响着人们的思想和行为。对传统法律文化形成和特征的把握，可以解释法律实施的实然和应然的冲突，有利于深刻把握当今法治社会建设实践。文章从礼法关系变化、法与和谐、息讼、德礼、人情的关系等角度考察、探析传统法律文化。
文化的概念有广狭义之分，最广义指人类的一切活动及其结果，包括物态的、制度层面的、行为层次以及心态思想层面，而狭义的则仅指心态思想层面。物态层次的文化主要指中国古代文化典籍，是“加工，创造的各种器物，物化的知识力量”。制度层面的文化是“各种规范体系”，随着清末变法、西学东进的热潮而消逝。但行为文化方面，“约定俗成的风俗习惯”却随处可见，如农村结婚仍遵循的婚姻六礼（纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎），家产继承中的出嫁女几无份额，拒讼，被誉为东方司法独创的调解制度，以及刑法中主刑为什么是五种而不是更多，甚至“和谐社会”的提倡，这些都能在古代法律中找到原型（当然古今对和谐的理解有质的区别）。
但清末至今，众人对古代法律文化却大多持批驳的态度，似乎只有符合西方标准的社会才是至善完美的。近十余年法学家热衷于探讨中国法学何去何从，选择本土化还是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鉴今。
一、中国法律文化概述
文化是在比较中产生的，如果没有西方法律文化的存在，也就不会有东方文化，中国法律文化的对称。“每一种文化都有其特定的法律，而每一种特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作为文化整体下的子系统，从最狭义的定义看，是指一系列行为、风俗中所含的稳定的观念、心态。法律文化有其特定的研究对象和方法，学界主流观点主要有以下三种：法律文化是由法律制度、法律思想、以及与法律相关的行为方式组成的复合体[2]；作为人类文化重要组成部分的法律文化，主要指内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式中，并在精神和原则上引导或制约它们发展的一般观念及价值系统[3]；法律文化既是一种用文化的眼光认识法律的思维方式和研究方法，也是一种具有实体内容和对象化的文化结构，并且这两个方面是互相联系着的[4]。
以上几种观点各具独特的视角，但都体现了以下几点：一是学科视角的转变，从文化学到法学。二是研究对象的具体变化。三是研究活动性质的变化，由纯对象之争到方法之争。
二、礼与法的关系考察
法律文化的特征在于与“礼”这一概念的复杂关系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而应从法与礼关系的发展来研究法律文化。
（一）礼的起源及含义
中国古代文化的核心在于礼，提及古代法律文化最直接的观念就是“德主刑辅”、“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，但这并不是古代法律文化的全部。确切地说，由汉武帝尊儒术为始，成熟于唐代的《唐律疏议》，发展固化于元明清的高度概括和总结。源头在周公制礼，周公历经多次制周礼，形成一套完善的治理系统。
礼一开始就有义和制的区分，前者指精神层面的亲亲、尊尊（后来发展为忠孝节义），后者指“五礼（吉、嘉、宾、军、凶）”或“六礼”。此时的“礼”就是现在的“法”，因为其满足“法”的三大特征：规范性、国家意志性和国家强制性。法的产生和壮大是历史的必然。儒家重视礼义，法家重制度建设，各有侧重，而儒法在汉代的合流，根源在于两者起源的同一，是历史发展的螺旋上升而不是简单的反复。
（二）礼与法关系
传统意义上的法不等同于现今意义上的法，仅指制度规范层面，而不当然包含法的学理学说，这一观点严复有明确的表述。中国有礼刑之分，以谓礼防未然，刑惩已失。而西人则谓凡著在方策，而以一国必从者通谓法典”，并进而指出西方法对应古代中国的不仅是刑律，更有理、礼、法、制之意，简言之，西方法既有制度规范又有学理学说之意，现代法理学对法的研究就是这样，而律在古代多指制度规范，法（确切说是律）的价值剥离为“礼（义）”，礼是中国古代法律追求的目标。
三、中国法律文化的特征
（一）对和谐的不懈追求
古代的和谐指的是一种朴素的自然主义精神,既包括对自然也包括对人。“皇天无亲，唯德是辅”，“天行有常，不为尧存，不为桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，对社会秩序的破坏就是打乱了整个宇宙的秩序、自然的秩序。这种对人与自然和谐相处的观念在法律上表现为：一是对生态的保护，如秦律中对违天时狩猎的处罚；二是始于汉代的秋冬行刑制度。《唐律·断狱》“诸立春以后，秋分以前决死刑者，徒一年”，违时行刑，被视为逆天之道，会受到刑事处罚，因为刑杀是剥夺生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏”，所以刑杀当在秋冬以与时令相符。三是无讼观念，子曰“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎（论语·颜渊）”。虽说在任何一种社会形态下，多讼都不是社会的追求，讼作为对和谐、秩序的破坏从来不是古代法律的目的，但中国似乎更有特点，无讼成为一种形式化的标准。
（二）对道德和礼的追求
这里的礼既有礼制也有礼义。从历史的发展看，法（刑）的产生即是维护礼治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（这里的德不是指道德）之意。而张中秋在《中西法律文化比较研究》中表述，汉武帝至东汉末年，“引经决狱”和研究律学，从解释法律这种侧面迂回实现维护礼治。但此时引经决狱本身即表明礼和法还是分立的。西汉宣帝“亲亲首匿”入律，三国两晋南北朝时期“引经入法”，借立法之机把“八议”（曹魏新律）、“准五服以治罪”（晋律）、“官当”（北魏律）、“重罪十条”（北齐律）入法，礼的内涵、制度得到法律的确认。隋唐承旧制，把礼奉为最高的价值评价标准，凡礼之所认可的就是法所赞同，反之，礼之所去亦法之所禁，即“礼之所去，刑之所禁，失礼则入刑，相为表里也”（后汉书·陈宠传），达到了“唐律一准乎礼”。
（三）法的工具性价值的突显
中国法在产生时也有自己的核心，也有公平正义的因素，《说文解字》中“灋，刑也，平之如水，廌，所以触不直者去之，从去”就有公平判断之意。但这种核心又有一套自己完整的体系，即人伦道德，经统治者整理后的礼（周公制礼），法的价值就在于礼的实现，法本身没有产生自己的完整内核，虽然也有公平正义的追求，但公正的标准在于礼，而不是法。简言之，法在维护“礼”的实现的工具性价值得以充分体现的同时，不自觉地丧失了自身的价值。这在晚清政府修律中的“礼法之争”（中学为体，西学为用）和民国时“立宪与共和之争”都有体现，礼的过分强大拘束了法律的自我进化。
（四）重人情轻“法律”
“人情即法，重于法”，第一个法指的是法的价值，是判断法的标准，第二个法指的是具体的条文，即法条是维护人情的工具，必要时可以破法容人情。最重要的是当法与情冲突时，不能轻易破法容情，而须等到法律的修、改、废的原则维护了法律的权威。西方也有宗教规范等与法的权威对抗，犹如礼义与法的对抗，但法的公平正义理念占据了上风。而在中国争取权威的斗争中，源远流长的“人情文化”占据了上风，人情的强大压灭了法的权威，即使有严格执法的个例，但却不能得到民众和统治者的认同，因为法本身的价值不是最终的评价标准。
【参考文献】
[1]李其瑞.法学研究和方法论[M].山东：山东大学出版社，2005.
论文关键词 社区 社区管理 无讼社区 社区法官
随着改革开放及现代经济社会的发展，社区的概念及社区的管理发生了巨大的变化，社区纠纷数量剧增，社区矛盾变得多样化和新型化。
一、社区及社区管理的概念
（一）社区的概念
社区一词系从英文Community翻译而来，德国社会学家滕尼斯（Ferdinand.Tonnies）在其1887年发表的经典著作《社区与社会》中首次使用该词。他认为，社区较社会而言，人与人的关系更积极，人们之间相互更熟悉。在二十世纪三十年代，这一词汇就已传入中国，但官方提出社区服务这一概念，是在1986年由国家民政部提出，之后社区这一概念才为广大群众所知晓。
由于学者立场和研究方法的不同，对于社区的界定亦有不同见解。一般而言，社区是指由一定数量的居民组成的、具有内在互动关系与文化维系力的地域性生活共同体，地域、人口、组织结构和文化构成了社区的四个要素。官方文件即中法办[2000]23号文件将社区界定为“聚居在一定地域范围内的人们所组成的社会生活共同体”。由此，我们看到社区这一概念从其产生伊始，所强调的就是社会生活共同体，正如这一概念的首倡者滕尼斯所言“社区中人与人之间的距离很亲近”。
（二）社区管理的概念
社区的形成必然带来相应管理方式的变化，而所谓社区管理是指社区内各机构、单位、组织、团体和广大居民共同参与的区域性、全方位的自我组织、自我服务和自我管理。现阶段，我国正处于社会转型期，社区在维护社会稳定、构建和谐社会中具有不容忽视的作用，完善社区管理方式，对于提高居民的生活质量和社会管理水平，具有重要的现实意义。
二、社区管理的现状
居民是社区的主体，也是社区法治的主体，居民稳定社区就稳定。故法治进社区，对社区进行法制化管理成为当前维稳工作的重要组成之一。笔者现将法治社区的背景及必要性逐一进行分析：
首先，目前社区逐渐成为纠纷矛盾相对集中的敏感地，究其原因主要如下：（1）随着市场经济的发展，社区居民的思想观念、生活方式、相互关系也都发生了较大变化，人们遇到更多的社会、经济、法律等问题。（2）人们生活水平和文化水平的逐渐提高，伴随而来的是法律需求不断增强，维护自身权益的意识也不断增强。现在的社区纠纷与过去相比，具有复杂性、难调性、易激化性等特点，例如在社区内占用公共绿地的纠纷、乱打乱建影响居民采光通风的纠纷、物业管理与业主的纠纷、遗产继承和赡养纠纷等等，这些纠纷仅仅依靠说服教育、行政手段远远不够，还必须依靠法律手段，化解矛盾，促进稳定。因此实现社区有序管理，需要法律进社区。
其次，社区是一个庞大的社会系统工程，作为城市居民和单位居住、生活及工作的重要场所，它既要满足居民高质量的生活需求，又要全面发展，包括社区管理、社区文化、社区服务、社区教育、社区治安、社区卫生等，致力于形成团结和谐的人际关系、规范有序的管理、健康向上的文化氛围、安全的社区治安秩序、舒适优雅的环境等。而社区工程的有序运作，需要法律进社区，通过社区法治可以发挥其教育、规范、引导、惩诫功能，依法保障社区健康发展。
最后，随着城市管理中心的下移，社区作为辖区基层管理的载体，管理任务越来越重，除担负着物业、治安、环境、绿化等等，还担负着低保救助、出租房、暂住人口、刑释解教人员安置帮教等等。各种社会问题使社区管理职能加大，要想管理好，必需步入法治化轨道。促进社区健康发展，需要法律进社区。
三、“无讼社区”理念的现实可操作性
（一）“无讼社区”的概念及提出背景
“无讼”来源于《论语》中“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”，无讼是一个社会因没有纷争和犯罪而不需要法律或虽有法律而搁置不用的一种理想状态。作为城市基本单元的社区，人与人之间同质化弱、松散性强、追求独立诉求的“陌生人社会”特征愈加明显。将社区作为载体，把“无讼”和“社区”两个源于传统和现代的元素有机融合，寻求解决纠纷的新思路，在动态平衡中推进社会管理创新，成为当今法院因应时代变化的全新实践。
（二）目前“无讼社区”的运作模式
“无讼社区”就是要争取在社区化诉、少讼、最终实现无讼。为此，法官要转变思维，走出法庭，司法服务前移，深入社区从矛盾的源头着手，化纠纷于萌芽中。实践证明，无讼社区不是空中楼阁，建立起一套高效、便捷的化讼机制，是我们实现社区无讼的制度保障。我们和社区居委会、司法所、派出所、工商所等职能部门联动，搭建灵活多样的化讼平台。同时，整合社区内各种资源，发挥合力优势，提升社区自我修复、自我管理的能力。群众参与无讼建设，从外部引导，到自发、自觉，需要我们将无讼理念广为宣传，使之深入人心。
社区法官，顾名思义，就是法官要走出法庭，走进社区，从而缩短法院、法官与市民之间的距离，改变过去上法院打官司的单一纠纷解决机制，发挥司法的能动作用，与街道、社区居委会等基层组织共建法律服务网，力争将各种社会矛盾和纠纷化解在基层。社区法官工作机制，是通过发挥社区法官“1”的核心作用，充分调动社区工作者、人民调解员、司法所、派出所、人民群众等“N”个综治资源的作用，共同预防和减少纠纷，营造无讼和谐社区，同时也缩短了法院、法官与百姓之间的距离，提升了法院和法官在百姓心目中的亲和力。
“无讼社区”向社区派驻法官，在案多人少的情况下，法院的这种做法表面上看似乎“浪费资源”，其实却神似“自塞一眼”，实际运作的效果有如虚竹大破珍珑棋局。大量的矛盾纠纷通过法官、社区工作者、专家学者或人民调解员的调解，得到有效化解。“无讼社区”成为矛盾纠纷化解的一招妙棋，成为当前社会管理创新的“厦门样本”。
“无讼社区”的做法也得到了社区居民的欢迎，很多矛盾纠纷当事人都认同一个观点：如果没有“无讼”调解，他们的纠纷只能决断于法庭。正是有了法官的源头介入和社区工作者的“人情化”调解，他们最后才化“干戈”为“玉帛”。
的确，化解矛盾纠纷最关键要注重源头预防，把矛盾纠纷化解在基层。“无讼社区”有机融合了法院、社区、专家学者等各方面的资源和优势，充分调动各方的力量，构建起了多元化的纠纷调解机制，畅通了群众的利益诉求表达渠道，有利于从源头上化解社会矛盾纠纷，改变社会管理方式，完善社会管理机制。
四、“无讼社区”的发展
无讼社区”的创建从根本上说就是树立关口前移、源头治理的理念，把更多的人力、物力和财力投入基层，充分发挥社区法官和基层组织的作用，把社会管理服务的触角延伸到社会前端，及时发现、掌握和解决源头性、基础性和根本性的社会问题，把矛盾问题解决在萌芽状态。当然，创建“无讼社区”，不可能一蹴而就，还需要长期的坚持和付出。如何进一步推动“无讼社区”的发展，笔者建议：
（一）拓展“社区”概念的外延
将传统意义上的居民居住区拓展到具有同类性质、同一地域的人群中，从小区拓展到景区、校区、厂区、商圈、港口等。精心培育“无讼社区”、“无讼校区”、“无讼商圈”、“无讼行业”、“无讼交通”等“无讼”品牌，以点带面，拓宽“无讼”内涵，充分发挥多元纠纷解决机制作用，营造出“少讼、化讼、无讼”的良好氛围。例如厦门市思明区法院，着力培育鼓浪屿“无讼景区”品牌。2009年12月，思明法院鼓浪屿法庭与鼓浪屿街道内厝社区启动“无讼社区”创建活动。作为全区创建“无讼社区”首个试点单位，内厝社区先行先试，探索出了“一份协议、一个平台、一道程序”的运行机制。社区法官每双周三下午到社区“法律诊所”坐镇，为辖区居民和游客提供司法服务和纠纷调解。2011年“法律诊所”成功调处民间纠纷21件。在法律诊所基础上，鼓浪屿法庭与鼓浪屿家庭旅馆商家协会签订协议，共建“司法馆家”平台，引导家庭旅馆业主诚信、依法经营，第一时间化解旅游纠纷，保障旅游经济的健康有序发展。思明区法院还培育出厦门大学“无讼校区”品牌。2010年11月，思明法院滨海法庭、厦门大学法学院、厦门大学法律事务办公室、白城社区、演武社区五方签订共建协议，启动全国首个“无讼校区”。法院选派法官开展巡回审判、司法确认、指导人民调解等工作；厦门大学法律事务办联同社区及时掌握纠纷信息，协调各部门化解矛盾；共建“阳光法律服务站”，依托法律援助平台和人民调解委员会，提供法律咨询和法律援助服务，对校内和社区纠纷预先排查，审判机构诉前介入，将矛盾化解在基层、萌芽和诉外。2011年“无讼校区”共举办3场法律咨询活动，受众达千余人，化解校区周边邻里纠纷112件。
关键词：法益；权利侵害；费尔巴哈
从法益的发展史看，存在较多的法益理论，与此对应，法益的概念也千差万别。法益主要有两种不同的理解方式：从法哲学上演绎出的法益概念（实在的法益观念）和从实定法中归纳出的法益概念（方法论的法益观念），它们的内涵是互有差别的。实在的法益概念将法益归结于权利、利益或文化等。但是，权利、利益、文化都是大概而模糊的概念，无法为其划出明确的界限，法哲学的概念出现了对定义之定义的无穷追溯，永远地处在一种“道可道非常道”的尴尬境地，唯一的道路只有回归惩恶扬善的理念，这也是实质犯罪概念的最终结局。方法论的法益观念认为法益就是财、状态、和物质属性等。这种法益观念没能回答法益的内容到底是什么，它的作用是宣扬了一种罪刑法定的观念，代表了严格依照法律来诠注刑法的法条主义倾向。两种法益观的争论主要在于法益主体是“人之益”还是“法之益”？若为“法之益”，则法益之“法”是刑法还是一般法？
一、法益概念的缘起
费尔巴哈是深受启蒙思想天赋人权观念影响的典型人物。其提倡的权力侵害说在18世纪末19世纪初成为了通说。费尔巴哈确立了刑事审判中的法治国思想，主张对国家的刑罚权进行限制。还具体提出了限制的手段有三种：第一，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的原则，通过法律来对刑罚权进行限制；第二，以行为为标准而不能以行为人为标准，据此保障法的安定性，保障个人的自由；第三，对法律与伦理进行区分，犯罪不是违反伦理而是触犯法律，立法者应当尊重良心的自由，法律不是伦理的审判者。作为刑法学家，费尔巴哈最大的贡献无疑在于把罪刑法定主义思想和应当区分法律与伦理的思想纳入到刑法理论体系中。为了贯彻上述思想，费尔巴哈提出了权力侵害说。权力侵害说的大致内容即：犯罪的本质在于对他人权利的侵害，国家也具有人格、享有权利。刑罚的任务便是保护权利。费尔巴哈指出：“犯罪是有刑罚法规规定的、侵害他人权利的行为。”费尔巴哈继而进一步将犯罪分为对国家的犯罪与对个人的犯罪。其中对个人的犯罪与所有人都有关系，而且是常见的犯罪，因而最具有重要性，立法时应将对个人的犯罪置于对国家的犯罪之前。费尔巴哈将犯罪理解为对权力的侵害，意味着从实质上限定中世纪以来所扩张的、含混的犯罪概念。提倡权力侵害说与强调罪刑法定主意相并列，对于针对国家权力的恣意与刑罚的不安定性，保护个人的自由有着巨大的意义。费尔巴哈的权力侵害说，是启蒙后期自然法思想与政治自由主义结合的良好表现。
费尔巴哈的权力侵害说有着社会契约论的烙印。从其认为个人在自然状态下的自由是不安定的，人们便相互约定尊重他人的自由，从而组成市民社会，据此便形成了维护个人和平地共同生活的状态即市民社会秩序的机关即国家可以看出来。费尔巴哈提出权力侵害说，也是为了限定国家的目的和任务。在费尔巴哈之前的启蒙思想家们追求宗教犯罪、风俗犯罪的世俗化与刑罚的人性道，并且希望从法律上限定警察活动的领域，但并没有获得成功。
二、对权力侵害说的批判
费尔巴哈的理论在德国刑法学界一直占据主导地位，直到19世纪20年代，开始出现了对费尔巴哈的权力侵害说展开了批判。萨维尼提出，权力侵害说的思想基础是启蒙后期自然法思想的理性法哲学，然而其认为在尊重民族文化和民族历史的旗号下，当反对自然法的理论。萨维尼否定自然法的存在，认为自然法是一个根据不足的超经验先天假设，他根本就不能成为发的渊源。他反对理性主义的立法观点，认为通过人类的普遍理性制定出人类普遍适用的法典是无稽而无为的。之后，稳健实证主义学派对权力侵害说也展开了批判。就诸如性犯罪之类的风俗犯罪而言，稳健实证主义学派虽然也反对将纯粹的伦理义务违反作为刑法规制的对象，但同时也认为，国家的任务是为了实现人类自己的理想而保护国家的组成个体。特别要保护形成这种机制的法律基础，而这种基础的基础又是伦理性，只有伦理性是预防犯罪发生的真正保证。
费尔巴哈的权力侵害说，是启蒙思想的社会契约理论对法学产生影响的结果。在18世纪与19世纪初期支配着德国的刑事政策，对当时的法律发展有着极大的影响。但是，由于其权力侵害说还存在一定的缺陷，即使当时费尔巴哈把权力侵害说贯穿于其所制定的巴伐利亚刑法典，但最后权力侵害说也未能在整个德国的刑事立法中得到普及。
正如实证主义代表人物宾丁所说：“法益产生于立法者的价值判断，立法者对一种状态或对象进行实定的价值评价，而这种进行了实定的价值评价的东西就是法益，法益却也是全体的法益。” 法益理论在其发展的过程中经历了批判与被批判。
参考文献：
[1]日 甲裴克则《法益保护与社会的保护》（一）载《九大法学》1983年第45号，第219页。
[2]日 内藤谦 《刑法中的法益概念的历史展开》（一）载自《东京都立大学法学会杂志》1966年第6卷第2号，第234页。
[3]日 内藤谦 《刑法中的法益概念的历史展开》（一）载自《东京都立大学法学会杂志》1966年第6卷第2号，第226页。
[4]张宏生主编《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第368页。
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