时间：2023-08-08 17:09:56
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法治和文化的关系，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
【关键词】法治 法家思想 法律至上
一、中国古代“法治”思想
中国古代法治思想理论最早是由战国时期的法家提出来的。法家是战国时期的百家争鸣的主要流派，他主张以法治为特征。法家的先驱可以追溯到春秋时期的管仲、子产，早期代表人物为战国时期的李悝、商鞅等，而战国末期的韩非无疑是法家思想的集大成者。法家的法治要求“不别亲疏”、“不疏贵贱”、“一断于法”，同时强调以国家暴力作为法律的后盾，认为法律的强制手段是统治国家最有效的，甚至是唯一的方法。法家强调治国的关键是“法”而不是“人”。法家思想认为只有根据新兴地主阶级意志制定的法并坚持加以贯彻实施就能轻而易举的治理好国家。法家维护“君臣上下”的统治秩序，认为国家不仅要具备统治和惩罚力量，还必须由权重位尊的君主来行使权利。君主具有至高无上的权利和独一无二的地位，其关键在于以法相治。在处理臣民关系方面法家主张“治民无常，为法为治”即以法治民，因为人都是为了自己而生存，好利恶害是人的本性，从而决定了人们之间的关系只能是利害关系。
二、现代“法治”的特征
“法治”首先应当是一个历史概念，在《政治学》里，亚里士多德对法治的概念加以了阐述，他说：“法治，应当包含两重含义：已成立的法律得到普遍的服从，而大家所服从的法律其本身又应当是制定得良好的法律”，“法律的实际意义应该是促进全邦人民都能进于正义和善良”。亚里士多德将他的正义论作为法治论的核心，并认为法体现了人类正义及其理性原则，实行法治是为了公众的普遍利益，他并非为某一阶级利益或个人利益服务的宗法统治和专横。西方近代以来对法治理论的基本精神讨论大多趋于一致，英国法学理论家A.V.代赛(Dicey)曾在19世纪末指出，法治是英美等国体制的特征，与欧洲大陆国家形成了对照。他强调法治的三个方面：一是个人只有在普通法庭中以通常方式被判为违法，便不得受到惩罚；二是每个人无论地位或条件如何，都受所在地的普通法律的约束或法院的管辖；三是宪法是法庭所规定和保护的个人权利的结果。
综上，法治的精髓在于法律处具有至高无上的权威，统治者也应当受法律的约束，而这一思想已经成为现代法治思想的常识，也成为法治社会的思想基石。
三、我国古代“法治”思想的困境
1.“权力至上”传统观念的局限性
中国是一个有着数千年专制主义传统的国家，政治传统和法律文化一向崇尚权力至上，推崇礼治而轻视法治，把法律视为统治人民的工具。在中国古代社会皇权的至高无上使得法律只能成为皇权的附庸。作为封建最高统治者的皇帝同时也理所当然的是全国的最高立法者、司法官。皇帝的特权地位决定了历代法典中从来就不可能有约束皇帝权力的条款，相反，皇帝始终支配法律，凌驾于法律之上，同时，中国的传统法律文化还强调道德的内在超越。对中国古代法律思想影响深远的儒家思想主张治国以礼、以德不以法，推崇礼治和德治而轻视法治。儒家思想认为法作为一种客观且形式化的规范，对人仅构成外在的约束，且的治国中的作用有限，仅是一种治国工具。而在近代法治社会，尤其是西方法治社会，法律在政治、经济和社会生活中具有的至高无上的地位，一个重要原因在于他们相信法律最初根源于上帝或自然法，这样，法从某种意义上就代表着对上帝的信仰，而不是一种外在的工具。反观中国的传统法律思想中明显缺乏这一种将“法治”成为可能。
2.中国古代法律的特权主义观念与现代法律普遍适用原则的冲突
法治社会中的法律，从本质上来说是对专制权力行使的限制，法律将秩序和规则引入私人交往和政府机构运转之中，在自由的秩序之间维系一种必要的平衡。在法治社会里，法律是调整社会关系，维护社会秩序的基本准则，他不仅意味着一切人都要接受法律的规范，任何人都不能凌驾于法律之上，还意味着法律的适用范围和对象都具有普遍的意义。法治强调法律制定的精确、具体和明确，并具有普遍的适用性，而这一点恰恰是我国古代以儒家思想为指导的“法治思想”的薄弱之处。在中国古代社会“法”始终屈从于君威之下，只是保障君力的工具和手段。由此可见，中国古代所谓的“法治”思想具有明显的特权法性质。现代法治所追求的公平、正义在中国古代法中是不能够实现的。
3.权力本位原则与义务本位原则的冲突
权利是人类文明社会所具有的一种实质性要素，它既是人的基本价值追求，也是社会文明演化进取的不可少的力量。但是在古代封建社会中皇帝掌握有无限的权力，居于至高无上的地位，口含天宪，言出法随，在这样的社会中，法律必定道德化或宗教化，重伦理轻法理，大量的道德规范或宗教规范被统治阶级的国家化为法律规范，道德原则和宗教信条亦被奉为法的精神。法的制定是为了维护封建统治的“义务本位”法的社会中，强调的是一种服从，少数人享有特权，而大多数只享有少部分权利，甚至根本无权。中国古代法律规定绝大多数是以义务规范的行使出现，要求被统治者对统治者的绝对服从、地位低者对地位高者的绝对服从，同时，在法典中对民众的权力只字不提。在这样的社会中，不平等、不自由是其显著的特征，所以，这样的法律当然是以人的义务为其首要任务。而这样的“法治”理念与当代法治理念是格格不入的，在以权利作为本位的现代法治社会里，法律首要强调的是人的自由、平等、民主和文明，尽管在资本主义社会和社会主义社会里，这种自由、平等、民主和文明所享有的主体不完全相同，但是，都是以这些价值作为导向。
四、结束语
中国古代的“法治”思想存在很大的局限性，法家所倡导的用法律来治理国家，最终还是为了维护封建专制制度，维护封建等级特权，其制定的法律反映的只是少数特权阶级的利益。而对中国影响最久也最深的儒家思想的这种“法治”观正是当今中国社会法制建设的重大障碍。今天的以法治国是依照宪法和法律的规定来管理国家事务，这与中国古代的法治有着根本性的区别。当今的社会主义法制建设立足于现实，同时借鉴古往今来的优秀法律文化才能使社会主义法制建设展现出前所未有的优越性。
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静观中国法律的“内”与“外”读梁治平自选集之《法律史的视界》及《法律何为》
大凡研究法学的人都该知道梁治平，他被称为当代“法律文化论的开创者”，与邓正来、朱苏力、贺卫方合称中国法学“四剑客”，对中国法学的推广，乃至思想启蒙都作出了重大贡献。梁治平在20世纪80年代所做的“法律文化”研究业已成为中国法律史研究中一种具有相当独特意义的理论范式，进而对当时以及之后整个中国法学的研究和发展产生了相当重要的影响。
梁治平先生的主要研究方向在法律史及法律社会学等领域。他倡导法学与经济学、政治学、人类学、社会学、历史学的跨学科研究，既关注社会问题，又不放弃学术立场，致力于促进全社会理性精神的成长。在长期的探索中，梁治平的视角从特定类型的法律转移到日常生活中的法律，从大传统转向小传统，又从传统导入到现当代社会，于上世纪末生发当代中国法律与社会的研究计划，成就斐然。“法律文化论”也曾引起学术界不小的争论，不久前刚刚故去的著名法学家邓正来就曾在其颇有影响的《中国法学向何处去》中对该理论进行批判。但是，这种争论恰恰反证了“法律文化论”的重大价值。这种学术批判也是具有非常积极的意义的，因为双方的立足点都是对中国法学的深刻反思与执著探索，有助于我们更进一步理解问题所指。
梁先生自80年代中期开本文由收集整理始在《读书》《中国社会科学》等杂志发表法律文化研究的文章，此后陆续出版了《新波斯人信札》《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》《法辨》《法意与人情》《法律的文化解释》《清代习惯法：社会与国家》《在边缘处思考》《法治十年观察》《礼教与法律——法律移植时代的文化冲突》等重要著作。今年年初，广西师大出版社推出“新民说”品牌书系，近期该系列丛书出版了一批法律、政治、社会等领域著名学者的新作，其中就包括《梁治平自选集》。此番梁治平先生从近30年时间里完成的学术成果中，精选文章49篇，分两卷出版，一卷偏重于法的历史和理论，也是在讲法律自身内在的系统建构，名曰《法律史的视界》；另一卷偏重于当下的法律社会，也是在讲法律与其外部环境与空间的关系，名曰《法律何为》。
《法律史的视界》通过对自古罗马以来的中西方古代法律史和法律传统的细致研究，分析、探讨存在于古代法律制度背后的思想观念和文化传统，并在梳理这些观念和文化的同时，反思中国传统的法律制度和法律思想。拥有这样的宽阔视野和梁治平先生的学术品格不无关系。梁治平1978年考入西南政法学院，念法律本科。毕业那年，他考入中国人民大学法律系，攻读外国法制史专业硕士研究生。1985年毕业留校任教，1993年转入中国艺术研究院中国文化研究所，专事研究工作至今。梁先生不仅有着非常“学院派”的纯正的专业背景，而且其个人性格也比较“纯粹”，是典型的书斋型学者，比如他讨厌填写表格、不喜自我表扬等等。他从高校到研究所，有意疏离学术圈子。他自己称“基本上不参加法学界各种各样热闹的学术会议，也拒绝受既有的具体学科和专业的束缚”，他把这叫做“双重边缘化”。可能正因如此，他才得以跳出法律看法律，才会立足于“用文化去阐明法律，用法律去阐明文化”的法律文化观，将法律现象置于更广阔的历史、社会和文化背景中去理解。
随着经济转轨和社会转型，日益凸显的法治问题不可避免地为民众持续热议、被学界高度关注。我们究竟该以怎样的心态和眼光看待中国的法治问题，进而提出切实可行的促进之道，已经成为法律学人心中的一大自觉课题。《法律何为》收录的20余篇文章即以“法治”为主线，从法律文化的视角观察法律对社会生活诸多领域的渗透及其在国家政治生活中的作用，对中国社会转型时期出现的种种法律现象及制度问题展开多方面考察与研究。不仅阐发了现实行为、事件和制度的内在关联，同时对法治在当代中国的含义和意义，它与中国社会的内在关联，以及它所面临的问题和前景提出了深刻的反思：真正有意义的问题并不是中国有没有法律，而是名之为法律的那套规则、程序、制度和实践，在现实中如何呈现并且发挥作用。具体地说，怎样看待转型时期的法律与社会公正？法律在当代中国究竟是什么？其在社会变迁和政治演进中扮演了什么样的角色？如何理解“中国特色”的法治？简言之，梁先生在这卷书中探讨的核心问题就是：在今天的中国社会和中国人的经验里，法律何为；在中国法治化建设的进程中，法律人何为。
正因为中国的法律与法治尚处于可待完善的阶段，因此很多人谈及此题言必称西方。无可否认，西方的现代化早了中国太多年。现代法律作为现代文明的一部分，必然随着社会的整体演进而向前发展。然而，如同西方法制有从古至今的发展脉络一样，中国法制也有曾经的过去和眼前的当下，以及可以期待的未来。尽管中国法律“传统”与“现代”的分道扬镳已成昨日事实，但是诚如梁治平先生所言，对于现代中国人来说，过去的传统并不只是以往的记忆，还是今人的生活背景，其意义最终取决于我们自己的判断、取舍和努力。因此，在全球化的语境里，在这个日益开放的社会，找准横与纵的坐标定位，既充分看到“外”，又能够反思“内”，乃是当代中国的法律与法律人能否有所作为的关键所在。
1和谐法治思想的新发展
1．1和谐法治思想更加关注人的尊严与人的幸福的需求把人的尊严与人的幸福放在很重要的位置，作为指导法治建设的出发点和落脚点。充分尊重和保障人的自由发展是和谐法治思想的宗旨，社会主义和谐社会需要法治来维护公民的正当权益。让每一位公民的正当权益都能切实得到保障，在社会主义和谐社会里是不可或缺的一个环节。社会主义社会的本质是广大人民群众当家作主。因此建设社会主义和谐社会的目标之一就是让人民群众真正地成为国家、社会的主人。为此，在社会主义和谐社会里，应当尊重社会成员的独立人格，让社会成员的基本权利能够得到保障，让社会成员能有平等的机会去充分发挥其能力。在社会主义和谐社会，维护公民的正当权利就是要把人民的利益作为一切工作的出发点和落脚点，从而不断满足人民的多面需求和促进人的全面发展。具体地说，就是在经济发展的基础上，不断提高人民群众物质文化生活水平和健康水平;就是要尊重和保障人权，包括公民的政治、经济、文化权利;就是要创造人们平等发展、充分发挥聪明才智的社会环境。现代法治以尊重和保障人的权利为指导。国家权力以保障公民权利为宗旨，义务的设定和履行都以维护公民的一定权利和利益为目的，维护公民的知情权、参与权、决策权、管理权、监督权、制约权等使公民的权利得到有效保障，公民的利益得到切实实现。这就为社会主义和谐社会奠定了制度基础。因此，我们说只有法治才能从根本上为社会主义和谐社会营造公平的社会环境，使公民都能平等地参与社会生活，能够依靠和运用法律来维护自己的正当权益。
1．2和谐法治思想更加注重人文法治环境的构建注重良好的人文法治环境的构建，主要体现在将人的解放、尊严、幸福作为追求的目标，将民主、公平、宽容作为法治社会的自觉意识和行动。在十六届四中全会提出建设和谐社会，这是人们进入二十一世纪的新的愿望，公平、正义、有序、自由、平等、效率是社会主义社会的应有之意，体现了人民当家作主的社会主义本质。只有实行了社会主义法治，才能真正实现人民当家作主，人民只有真正当家作主，整个社会才能和谐。故和谐与法治都是社会主义建设的重要内容，两者的统一结合代表社会主义发展的成熟。社会主义社会成熟阶段是人的自由全面发展的社会，是一个和谐社会同时又是完善的法治社会。和谐社会要求物质文明的建设与精神文明、政治文明的建设协调一致，要求经济的发展、政治的稳定和文化的繁荣协调一致，要求人际关系和社会秩序以及人与自然的关系都是和谐稳定的。社会发展是全面而又可持续的，所以和谐社会包含了政治、经济、文化、道德、环境等广泛的领域。但和谐社会的建立必须以法治为中心，要求构建一个秩序井然，公平正义，人民利益得到充分保障，个人能够安居乐业，和谐相处的社会。和谐社会就是法治社会，两者是辩证统一的关系，营造良好的人文法治环境，需要以和谐法治思想为指导。
2和谐法治思想的价值
2．1为构建和谐法治社会提供理论支撑法治作为一种治国的原则和方式，要求整个国家以及社会生活都依法管治，即管理国家，治理社会，是凭借法律这种公共权威的普遍、稳定、明确的社会规范，而不是依靠人格的权威或当权者的威严，更不是依靠亲情。它要求把坚持法律至上、树立法制权威作为基本原则，以法律的形式来规定国家管理形式和结构形式，确立从中央到地方各级国家机关的法律地位，规定其任务、职权、活动范围和程序，以及国家机关间的相互关系等等，即通过法律的形式来组织国家机构体系。法律同时也是社会关系的调整者，它要求每个社会成员都要受法律的保护和约束，任何人或任何组织都要无例外的接受法律的规范以及约束。国家通过制定各种法律规范，规定人们在一定社会关系中的权利与义务，积极引导社会朝着健康、有序、稳定的方向发展。法律正是通过对各种权利与义务的规定来确认、保护和促进社会安定、政治稳定的，从而保证整个社会的和谐稳定与健康发展。社会主义和谐社会所需要的社会平安、稳定，可以通过法律这种特殊的调节手段，制定出能够维护社会平安、稳定的法律规范。通过国家强制力的保障，让人们信仰法律、遵守法律、维护法律的尊严，从而促进社会的和谐稳定发展。
2．2为实现社会公平正义提供思想保障现代意义上的社会公平和正义包括:切实保证社会成员的基本权利，从总体上保证每个社会成员享有大致相同的基本发展机会，根据每个社会成员的具体贡献进行有差别的合理的分配，立足于社会的整体利益，对一次分配后的利益格局进行必要的调整，使社会成员不断得到发展所带来的利益，进而使社会生活的质量不断提高。而社会主义和谐社会所需要的公平与正义正是现代法治所追求的价值取向。法治所体现的公平正义应该更准确地反映广大人民群众的共同意志和根本利益。因此，在社会主义国家用体现社会主义公平正义的法律来调整不同主体之间的收入分配、利益格局等经济问题，让社会成员之间的收入差距保持在合理的范围内，同时用法律来保障公民权利、规范政府行为、维护司法公正等问题，使人们生活在一种和谐、安全、稳定的社会之中。这既是社会主义和谐社会的基本内容之一，也是法治对社会主义和谐社会要求的公平正义的制度安排和价值构建。
2．3为和谐法治社会的构建指引方向改革开放以来，在“什么是社会主义、怎么建设社会主义”，“建成什么样的党，怎么建设党”等一系列重大问题上都出现过争论。历史和实践经验告诉我们，坚持与中国具体国情相结合，走中国特色的社会主义道路，就能保持政局稳定、社会安定，保证社会主义建设各项事业沿着正确的方向破浪前进。和谐法治思想既遵循了共性的法治规律，又适应了中国的国情，并将二者有机地结合起来，科学回答了我们“建设什么样的法治国家、如何建设社会主义法治国家”这个重大问题。
作者：张波单位：郑州幼儿师范高等专科学校
[论文摘要]传统法律文化是现代法治的逻辑起点和文化资源。作为人类历史的沉淀,中国传统法律文化是在儒家文化基础上建立起来的,有其固有的逻辑进程和自身延续性的道德价值观和秩序准则。建设有中国特色的现代法律文化必须对传统法律文化进行扬弃。
一、中国传统法律文化与现代法治观念
法律文化是指在一定的社会文化系统中体现出来的有关法的普遍的社会态度和社会价值。其表现为人们对法律性质的认识,对法律价值的评断,以及对法律在社会系统中的地位的理解。中国传统法律文化是在儒家文化基础上建立起来的有其固有逻辑进程的道德价值观和秩序准则。其发展经历了三个阶段:1.夏、商、西周的“礼治”时期,此时法作为“礼治”体系的组成部分而存在;2.春秋至秦的“法治”时期,此为“礼治”衰败而“法治”兴起的时期;3.汉以后的礼法结合时期,此为以法为制,以“礼”为魂的时期。在“礼治”时期,法仅为“礼治”体系的一个部分。在“法治”时期,法作为新型的制度得到了充分的发展。法从“礼治”的体系中独立出来,与“礼治”分庭抗礼,形成了“法治”与“礼治”、“法治”与德治、“法治”与人治之争。汉中期以后的“礼治”复兴,并非对三代“礼治”的复辟,而是在总结了三代“礼治”和秦朝“法治”的基础上找到了“礼”与法的最佳结合点,即以“礼”作为法的精神或灵魂,以法体现“礼”所提倡的人伦道德,就是所谓的“礼”法融合。[1](P110)从法律制度层面上看,传统中国法以国家利益为本位,以君权为核心;从法律情感层面上看,惧法、“无讼”是其鲜明特点。
现代法治以法律至上、保障人权、赢得民心、制约权力和司法职能独立为核心内涵。其要求社会中所有的人都按照代表公众意志的法律制度来处理社会关系,以及法律应注意限制统治者的权力。可见,传统法律文化与现代法治的冲突是显而易见的。如:(1)“人治”传统与“法治”要求的冲突;(2)特权观念与“平等”原则的冲突;(3)“德主刑辅”与“法律至上”的冲突;(4)重“信”轻法与契约意识的冲突;(5)重“刑”轻“民”与“刑民”并重的冲突;(6)消极避罪观念与积极守法精神的冲突;(7)“义务为本”与“权利本位”法律观的冲突;(8)“非讼”观念与公断意识的冲突。[2](P59-62)
二、现代法治的逻辑起点
现代法治与法律文化的联结点来自于法律文化对法律制度的社会,它塑造着一种普遍的社会精神,从而对附着在社会特征上的法律制度的演进和发展发挥主导性、支配性的影响。现代法治要求“法”必须既能满足人的主体需要、权利、尊严、自由,又能契合社会历史发展的规律。法律是文明的产物,是文化的因素,法律除了由经济决定,受政治影响外,还来自文化的遗传。源于文化本身的延续性,传统法律文化与现代法治具有不容置疑的相容性。“作为制度的现代法治并非是从变法或移植中得来的,而是从传统法律文化的精神中演化来的。”[3](P17)现代法治的逻辑起点是从对传统法律文化的解读开始的。
中国传统法律文化有着深厚的社会文化基础,其作为人类历史的沉淀有其自身的延续性与继承性,其“不仅是历史地存在的过去,而且是历史存在的现在,它在一定历史时代可以达到高峰,也影响着后世的制度模式、风格和习俗。具有不可被排除或消灭的顽强生命力。”[4](P310)西方的精神也绝非近代之物,只是到了近代才有了实践意义罢了。早在公元前12世纪,古希腊人由于多利亚人的南侵而被迫跨海迁徙。“跨海迁徙的第一个显著特点是不同种族体系的大混合,因为必须抛弃的第一个社会组织是原始社会的血族关系。”[5](P130)因而在跨海迁徙的航行中,古希腊人幸运地把人身依附关系抛进了大海,而散布在爱琴海上的若干城邦则为海上贸易的发展提供了良机。一方面是获得了独立人格的生产者地位,一方面则开辟了广阔的商品市场,古希腊社会开始步入商品经济。商品经济的发展改变了社会政治结构。平民依靠其不断增长的经济实力向贵族要求更多的权利和自由,城邦民主制就在平民与贵族的斗争与妥协中逐步建立起来。平民政治把字面上的平等和自由变成了实际上的民主制,把少数公民的民主制变成全体公民的民主制。这就是精神的最初体现。[6](P383)传统法律文化与现代法治的相容是社会发展的客观需要,“缺乏世代相传的民族法律文化心理的支持与认同,无论现行社会秩序受到现行法律规则的怎样强化,也是脆弱的不稳固的。”[7](P355)
“人们创造自己的历史,但并不是随心所欲地创造,并不是在自己选定的条件下创造,而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下的创造”[8](P603),“没有希腊文化和罗马帝国所奠定的基础,就没有现代的欧洲”[9](P220)。现代化是人类发展的必然选择,但通向现代化的途径却会因历史文化、地理环境、国民性等种种条件的不同而相异,“西方法制的现代化,不是一个国家、一个地区的个别现象,而是具有世界化的趋向,是一个世界性的历史进程。法现代化并非西方文明独占品,它在每个国家总会有自己民族的特点。法现代化是一个复杂的变革过程,在不同的民族、国家和地区,这一进程的动因、表征及后果是各不相同的。法现代化进程的多样性是一个客观性的定在,在这种多样性的背后,凝结着各个国度法律文化发展的固有逻辑。”[10](P301-302)近代日本的成功,说到底乃是文化的成功,是文化融合的成功,即引进的西方法律文化与日本的法律传统找到了契合点。单纯的法律移植若不能与本国的实际相结合、扎根于本国社会的文化土壤,往往难以达到理想状态。“中国法治之路必须利用本土的资源,注重本土法律文化的传统和实际。”[11](P6)“法律条文与制度的渗透类似于贸易商品的进口。进口可能损害民族经济,但是,在评价这种不平衡时还要与闭关自守很可能带来的匮乏相比照,况且这种不平衡可能是临时性的。”[12](P14)对传统法律文化的扬弃能够降低法现代化进程的成本。
三、中国传统法律文化的思想精髓
1.“礼治”主义的法律原则
“礼治”始于殷商,盛行于西周。“为政在人,取人以身,修身以道,修道以仁。仁者,人也,亲亲为大。义者,宜也,尊贤为大。亲亲之杀,尊贤之等,礼所生也”[13]。“礼”的实施以国家的强制力为后盾,“礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里者也。”[14]国家的典章制度也以“礼”为核心。“礼”起着“经国家、定社稷、序民人、利后嗣”[15]的“法”的作用,而涉及的范围却比“法”广泛得多。“道德仁义,非礼不成;教训正俗,非礼不备;分争辩讼,非礼不决;君臣、上下、父子、兄弟,非礼不定;宦学事师,非礼不亲;班朝治军,莅官行法,非礼威严不行;祷祠祭祀、供给鬼神,非礼不诚不庄。”[16]“礼”与法的统一,构成中国传统法律文化的两大基本要素。法律在治国方略中的地位是相当重要的,但也有其自身的局限性。“道之以政,齐之以刑,民免而;道之以德,齐之以礼,有耻且格”,“为政以德,譬如北辰,居其所而众星共之”。[17]用政治来教化人民,用刑罚来管理人民,这样做,人民只想到如何免于刑罚,不会想到是不是可耻;用德行来教化人民,用礼来管理人民,人民不但守法知耻而且能改过向善。现代法治建设应从中国传统法律文化的“礼治”主义精神中吸取营养,借助法、德功能上的互补,法、德结合,规范社会,维护秩序。
2.“法贵遵守”、“刑无等级”的法律思想
春秋以后,中国出现了“法治”思想。以李悝、商鞅和韩非为代表的法家提出“以法治国”的口号,强调法的重要作用;主张有法必依、赏罚分明;倡导富国强兵。在“法治”精神指导下,统治者极端重视法制建设,天下事无大小皆决于法,出现了律、程、课、式等相对稳定的法律规范和“制”、“诏”、法律答问、廷行事等相对灵活的法律规范。尽管理论界普遍认为法家的“法治”与现代意义上的“法治”相去甚远,充其量不过是“法治”的萌芽,但其“法贵遵守”、“刑无等级”的法律思想却是难能可贵的。“所谓一刑者,刑无等级,自卿相、将军以至大夫、庶人,有不从王令,犯国禁,乱上制者,罪死不赦。新晨
有功于前,有过于后,不为亏法。”[18]虽然,这里的“刑无等级”有一定局限性,未包括君主,这是由于当时君主专制政体决定的,但法家能在封建不平等的制度下提出这一进步思想也是不容易的。法家认为法具有普适性,对所有的人一视同仁,“不别亲疏,不殊贵贱,一断于法”[19]。法律不偏袒有权势的人,“法不阿贵,绳不挠曲……刑过不避大臣,赏善不遗匹夫”[20]。除体现为“刑”的法律,还有大量制度化的“礼”,从“周公制礼”到唐律的“一准乎礼”,这种“法贵遵守”、“刑无等级”的思想是极具现代价值的。
3.以“和”为贵的法律价值选择
“礼之用,和为贵;先王之道,斯为美,小大由之。”[21]中国传统法律文化中解决纠纷以“和”为最高价值选择。礼的运用,贵在能和。先王传下来的道,以礼为最美好,不论小事大事都是由此而行。“和”的价值追求即是追求人与自然的和谐以及人与人之间的和谐,反映在纠纷的解决上,就是双方在自愿的基础上互作让步求得纠纷妥善解决的一种机制。这种解决纠纷的“和”的思想是当今法治实践中不可多得的历史智慧。今天的调解制度正是传统法律文化解决纠纷“和”的思想的积淀,其既降低了当事人的诉讼成本,也降低了法院的司法成本,符合司法效益的原则。从我国司法体制的架构来看,调解在基层法院承担着绝大多数民间纠纷解决的职能。
因而,在中国法治现代化的道路上,我们必须对人类历史经验进行总结,挖掘传统法律文化中的伦理精神,辩证地诠释其思想精髓,合理地吸取其精神内核,并对其进行充实与超越,最终确立我国现代法治的伦理精神。
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关键词:大学生;法治;思想;教育
中图分类号:G416文献标识码:A文章编号:1003-2851(2010)05-0241-01
构建社会主义和谐社会的应有之意就是达致一种为社会主体所追求的,符合理性与和谐的法治社会状态。高校日常法制教育是培育具有现代法治精神的人,并为和谐社会的构建奠定法治精神基础的重要途径。然而,由于受传统文化模式与教育理念的影响,目前我国高校日常法治教育并未在思想政治教育中成为主流。
一、法治教育在大学生思想政治教育中的现状
随着社会的发展,大学生的主体意识、法治观念都得到了增强,维权意识逐渐觉醒,但从整体而言,法治教育现状并不容乐观。
一是尽管学校从管理意识开始向学生本位意识转变,但由于我国长期以来遵从的“师道尊严”道德规范,强调学校的育人教化功能,很容易被忽视或剥夺学生的权利, 另一方面也使得大多数学生对其拥有的“知情权、参与权、选择权、监督权、参与权”等认识不清,在权益受到侵害时,不能寻求法律维护权益,或者出现不恰当的“过度维权”现象。
二是尽管我国高校都强调学生自治组织要实行自我管理、自我教育和自我服务, 但由于我国长期以来强调高校的政治教育功能, 以学生会为主体的学生自治组织,其作用仅局限于代表学生向学校反映一些有关学习、管理及后勤服务方面的问题,更多地是完成学校交待的任务,在代表学生利益方面所起的作用极其有限。
三是高校日常教育缺乏法治文化启蒙意识。从形式上看,虽然突破了课堂理论教学的单一形式,通过法律讲座、咨询、网络宣传等多样化的校园文化活动进行法治教育。可是,由传统教育延续而来的根深蒂固的以理论知识传授为宗旨的灌输式教育在日常教育中仍发挥重要作用,法治教育往往成为日常管理工作中或教育活动形式下的以理论知识传授为宗旨的,采用灌输式教育手段的意识形态教育。大学生或者踏入社会的高校毕业生高智商犯罪案件时有发生。
二、将法治观念引入大学生思想政治教育的必要性
首先,大学生是具有完全民事权利能力和民事行为能力的民事主体,理应依法享有中华人民共和国公民所应享有的权利。高等学校的在校大学生基本上都年满18周岁,根据我国宪法和民法通则规定,他们应享有作为完全民事行为能力公民应享有的民事权利。《教育法》、《高等教育法》、《中华人民共和国学位条例》等一系列法律规定了的法律权利。《教育法》第42条明确规定:“受教育者享有对学校给予的处理不服向有关部门提出申请, 对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益, 提出申诉或者依法提讼的权利,以及法律、法规规定的其他权利。”2005年9月, 教育部新颁布的《普通高等学校学生管理规定》, 首次从高校管理的角度明确了学生的权利与义务, 增加了学生的权利和义务专章,规定: “学生对有关切身利益的问题, 有通过正常渠道积极向学校和当地政府反映的权利”, “处理结论要同本人见面, 允许本人申诉、申辩和保留不同意见”。
第二,高校思想政治教育中必须有意识地培养大学生的法治观念和法治精神。大学生是具有较高智商和文化层次的高级人才,如果欠缺法治意识,则极容易导致其误用聪明才智进行违法犯罪行为,近年来,高校违法犯罪案件频发,引起了教育界人士对教育的深刻反思。
第三,在法治社会里,法律渗透在生活的各个方面,每个人都必须有较强的法律观念和规则意识,在法律允许的范围内寻求个人发展。大学生在接受大学教育前进行的都是基础教育,对于法律和规则方面的教育并不强,所以,作为学生走向社会之前的最后一岗,大学里必须加强学生法律观念和规则意识的培养。因为一旦走向社会,面对复杂的社会关系,他们必须有较强的法律观念、规则意识和积极健康的社会心理,这样他们才能更好地适应各种法律规范和规则。
三、法治教育在高校日常管理中的现实意义
首先,强化学生在高校日常管理中的主体意识。要强化高校教育者的学生本位意识,保障学生参与学校民主管理的权利,让学生能在参与学校管理的过程中表达诉求。因为只有学生参与到学校的教育和管理中, 学生才能充分了解学校各方面的真实状况及时向教育和管理决策部门反映学校教育和管理中的问题及意见。
其次,增强维权观念。高校与大学生是具有特殊的教育法律关系主体,高校作为教育者必须对学生进行普法教育,使其了解其权利义务及权利救济途径,提高其正确分析教育过程中出现的违法现象。在其合法权利受到侵犯时,依据我国法律法规规定,以合理的救济方式和救济途径维护自身合法权利。以此构建和谐的师生关系和校园环境。
第三,大学生尽管独立意识比较强,但由于正处于心智发展期,社会阅历又较浅,因而容易冲动,出现非理。加强法律知识的系统教育,帮助学生树立正确的权利观和义务观,使学生全面了解我国宪法和法律赋予公民的各项权利与义务,树立法治意识和法治观念,形成依法行使权利和履行义务的意识。同时, 在日常管理中也应该教育学生清醒地认识到权利的有限性,引导其树立正确的世界观、人生观和价值观,提高其明辨是非的能力。
参考文献
[1] 陈华洲, 廖扬眉:《大学生维权对高校思想政治教育改革的启示》载于《学校党建与思想教育》,2006年第1期。
[2] 张哲, 李海雄:《浅谈高校学生维权工作》,载于《教育研究》, 2006年第2期。
关键词：权利理念 法治文化 权利行为
构建法治社会，是整个社会的共同目标。法治文化建设是其中一个重要环节，创建法治文化，最重要的是教育，对于大学生的法治教育更是重中之重。而大学生的权利观则关系到法治教育的水平，从而影响到校园法治文化建设。众所周知法治文化包含价值形态的理念、意识等，因此我们即从理念意识角度对其权利观进行分析。
一、大学生权利理念与权利行为
由于权利种类的多样性和社会生活的复杂多变，决定了权利行为的多种类型和形态。大致来说，大学生的权利行为可分为行使权利的行为、保护权利的行为和争取权利的行为。因此，法治文化框架下大学生的权利理念对权利行为的作用表现如下：
第一，权利理念影响行使权利的行为。校园学习生活中，大学生们是否行使了法律赋予他们的权利，或者实现法律未加禁止的自由，很大程度上取决于他们的权利理念状况。例如，他的权利理念告诉他，言论自由是他的一项重要权利，隐私权有助于维护他人人格尊严和合法的私人生活，他可以利用其合法权利维护其在校利益，那么他就会对这些权利相关的法律制度产生一种亲切感，并形成一种行使这些权利的冲动与渴望。反之，他的权利理念如果不正确，则会让他对这些权利及其法律制度产生不满心理从而很难使这些权利得以实现。
第二，权利理念制约保护着权利的行使。权利的保护是其生存的条件，不受保护的权利，除了旋律的悦耳，是没有价值的。如果在校园内，不能有效地保护其权利体系，就会动摇大学生们对于其拥有的法治权利的尊崇和信赖。在他们遇到权利主体受到侵害的情况时，就不会主动寻求法律保护。保护权利有多种方式：自卫、自助、诉诸大众传媒、法律救济等，其中最常规的方式是法律救济，即诉讼。不管形式如何多种多样，对大学生权利保护的过程中，其权利理念都起着至关重要的作用。
二、大学权利义务意识与行为自律
权利与义务是不可分割的，因而大学生的权利观与其义务观密不可分。大学生的权利义务意识作为一种自我意识，并不是唯我意识。真正含义是大学生在校园客观活动中对自身不同于其他客体的地位与作用的认识。任何活动的主体都是一定社会生活的表现与确证，即便是个体，也是一定社会关系的个别存在。因此，大学生的自我意识不仅是大学生们对自我价值的追求的主观动力，同时也是其对本身负有责任的自我反省。正是这种责任意识才会使大学生把“他律”变为行动的“自律”，从而使自己的客观行为符合目的性和一致性。因此，大学生的权利义务本身必然包含着责任要素。康德认为“责任的原则是理性绝对地，并且客观地和普遍地以命令的形式向个人提出的关于他应该如何行事的号令”。 康德强调人的权利与人的正义责任的统一性。作为每一个独立人的社会存在，只有通过一定的社会活动和社会互动与他人，集体乃至整个社会形成了密切的关系，他才可以“自由”活动。正是这种个体与个体、个体与群体密不可分的关系，使得个体客观活动的行为无论对他人或群体都会产生后果和意义。这种个人与社会、个人与他人的连带关系派生出了个人的责任。在此，自我意识只不过是把这种基于社会关系而产生的责任内化为一种意识罢了。自我意识意味着，主体的每一义及个体须合理地运用社会赋予他的权利以外，也应承担起保障这些权利实现的责任。个体与社会的关系在本质上不是对立关系。
因此大学生的责任意识决定其行为的自律性，同时直接关系到其权利的限度问题。权利限度是大学生法治权利实现过程中必须认真对待的一个问题。事实上，权利本身是有限制的，其主要表现在：第一，受法律的限制的合法权利和自由，否则构成权利滥用。第二，受权利人自身能力的限制。第三，受社会一定的经济和文化条件制约。
三、大学生法定权利的实现
从国家角度看：我国宪法和教育法对大学生享有的权利作出了规定。宪法规定，我国公民有受教育的权利，有在品德、智力、体质等各方面获得全面发展的权利。教育法进一步明确了受教育者享有以下权利：可以参加学校举办的各项活动，使用各种教学用具与器材等，在合法权益受到侵害的时候可以依法提出诉讼请求等。参照前述权利形态的分析，我们认为应在以下几方面保障大学生的法定权利的实现：一是要求高校制定相应的规章制度不断完善和细化学生的法定权利；二是要求高校积极行动确保大学生法定权利方向的正确性，要求高校要树立权利本思想确立公民权利和义务的一致性原则的理念。我国宪法规定“中华人民共和国公民在法律面前人人平等，任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”。宪法确立的的权利义务相一致的原则，很好地贯彻在教育法中。例如大学生享有权利的同时还有应当履行的义务：尊师重道，注重培养自己良好行为习惯与思想品德的形成；遵守所在学校或者其它教育机构的管理制度，遵守宪法与法律规定的行使自己的权利等。
从高校教育者角度看：要转变传统法律文化中义务本位的观点，明确权利与义务是紧密相依的认识。对教育者而言，义务就是受教育者的权利，受教育者的义务则为教育者的权利。例如，教师的下列义务的实现即是对学生权利的保障：保质保量执行学校的教学计划，提高教育教学水平；对学生进行各项法律框架下的思想道德教育；带领学生参与各种有益的社会活动；有效制止或预防侵害学生合法权利的各类行为等。总而言之，大学生法定权利的确认与保障要求我们在今后高校法治文化建设过程中更加关注大学生的权利义务观，培养其法治意识，弘扬法治理念，培育法治信仰等，营造良好的法治文化校园环境，促进法治校园建设。
参考文献
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一、高度重视法律进社区工作，充分认识该项工作是实现社区法治化客观要求的重要意义
社区是城市广大群众工作、居住和生活的重要场所，是城市社会稳定的基础和关键部位，其建设和发展与法治的关系日益密切，社区法治化已成为摆在司法行政人员面前的一个重要课题。在计划经济的体制下，国家对企事业单位的管理，一般是通过隶属关系管理，国家对居民的管理，一般是通过单位实现的。随着市场经济体制的建立，许多企事业单位成为“无主管”，单位和居民的社会需求和生活需求主要通过社区得以满足。社区与单位和居民的关系越来越密切。如何处理好社区成员之间的关系，需要法律来明确，依法规范各方面的社会行为，“法律进社区”顺应了这一客观要求。
维护社区稳定，需要法律进社区。居民是社区的主体，也是社区法治的主体，居民稳定社区就稳定。随着人民生活水平和文化水平的提高，对法律需求的不断增强，居民维护自身权益的意识也不断增强。随着市场经济的发展，居民的思想观念、生活方式、相互关系发生了较大变化，人们遇到更多的社会、经济、法律等问题，社区成为纠纷矛盾相对集中的敏感地。例如在社区内占用公共绿地的纠纷、建筑物影响居民采光通风的纠纷、物业管理与业主的纠纷、遗产继承和赡养纠纷，等等，这些纠纷与过去相比，具有复杂性、难调性、易激化性等特点，仅仅依靠说服教育、行政手段远远不够，还必须依靠法律手段，化解矛盾，促进稳定。
实现社区有序管理，需要法律进社区。随着城市管理中心的下移，社区作为辖区基层管理的载体，管理任务越来越重，首先是社区成员自治事务管理，如治安、环境、物业、人口、生活等等，还担负着一定的行政工作的管理，如计划生育、流动人口、刑释解教人员安置帮教等等。各种社会问题使社区管理职能加大，要想管理好，必需步入法治化轨道。
促进社区健康发展，需要法律进社区。社区是城市居民和单位居住、生活及工作的重要场所。它要围绕满足人们高质量的生活需求和生活发展为出发点，进行全面发展，包括社区管理、社区服务、社区文化、社区教育、社区卫生、社区治安等，致力于形成安全的社区治安秩序、团结和谐的人际关系、健康向上的文化氛围、舒适优雅的环境、规范有序的管理等。要使这样一个庞大的社会系统工程有序运作，需要法律进社区，通过社区法治可以发挥其教育、规范、引导、惩诫功能，依法保障社区健康发展。
二、我区法律进社区的初步实践
社区法治化建设必须从基础抓起，法律进社区是社区法治化的一项基础工作，它适应社区单位和居民的法律需求。今年以来，在区委、区政府的统一领导下，以司法行政部门为主导，在各街道办事处的密切配合下，通过组建工作网络、构筑工作平台、建立志愿者队伍，提供便捷法律服务，有效地缓解社会矛盾，保障社区秩序稳定，从而使城区社会稳定。
组建工作网络，保障法律进社区有序开展。法律进社区，其主要内容是：对社区成员进行普法教育和法制宣传，为社区成员提供法律咨询和法律援助，依法调处社区民事纠纷，开展刑释解教人员安置帮教工作，帮助社区居民开展诉讼等等，要使这些内容落到实处，必须有相应的工作网络。我局本着从社区实际出发，在社区组建了四个方面的工作网络：一是民调工作网络。利用社区居委会原有“人民调解委员会”和驻社区单位的“人民调解委员会”，从事依法调解民事纠纷工作。二是法制宣传网络。在社区成立了普法学校和设立法制宣传员，开展普法教育和法治宣传。三是法律咨询网络。在社区设立法律咨询窗口，组织法律工作者定期或不定期为社区成员提供义务法律咨询和法律援助，开展公益性的诉讼。四是安置帮教工作网络。这些工作网络的组建，保障了法律进社区工作落到实处。如社区安置帮教工作网络的建立，有效推进了刑释解教人员安置帮教工作。全区60个社区有一千多名安置帮教工作志愿者，他们组成500多个帮教小组，对全区近千名回归人员进行帮教，取得了显著效果。近两年来，白下区刑释解教人员重新犯罪率仅2.7，低于全省3.3个百分点，今年白下区人民政府被省综治委评为刑释解教人员安置帮教工作先进集体。
整合社区资源，保证法律进社区健康发展。法律进社区，最终目的是为了建设法治社区，是一项长期的工作。要使法律进社区工作健康发展，必须解决法律服务人员的来源问题。白下区通过整合社区法律资源，组建法律服务志愿者队伍，收到了较好的效果。法律服务志愿者队伍，包括政法系统的干部、律师、公证人员、基层法律工作者以及其他社会志愿者，如“政法系统离退休干部志愿者”、“法律系 大学生志愿者”、“红灯笼志愿者”等，引导他们自觉参与法律进社区工作，参与社区法治化建设。目前，我区有一千多名志愿者活跃在各个社区，分别担任法制宣传员、义务调解员等。通过法律讲师团、社区普法学校、市民广场等形式不定期应社区成员需求授课和开展法律咨询活动。广大居民切身感受到法律就在自己身边。该区建康路街道把驻街的几家律师事务所和法律服务所与街道五家社区居委会结成对子，由社区提供工作平台，由法律工作者定期或不定期到社区为社区成员开展法制宣传、法律咨询、调解民间纠纷、相关诉讼等，这种充分利用社区法律资源的方法，为法律进社区工作，注入了活力，增强了生命力。这个街道的建康新村社区还组织“红灯笼志愿者”，进行法律宣传和维护社区治安。社区居民普遍反映：法律进社区给他们带来了“依法自治”的观念。
形式灵活多样，促进法律进社区深入开展。法律进社区，是向社区成员灌输法律精神和法治观念。社区成员文化水平的差异、职业的不同等等，对普法宣传的接受程度和法律服务的要求各不相同，这就需要有针对性地开展工作。我区在法律进社区的形式上，因地制宜，因人而异，灵活多样，受益匪浅。如在普法宣传上，在社区建立宣传栏，采用漫画、问答式进行宣传，并在有条件的社区成立了“普法学校”，有针对性地为社区成员讲授《人生与计划生育法》、《预防未成年人犯罪法》、《老年人权益保护法》和《江苏省城市房屋拆迁条例》等，今年，区人代会换届选举前，我局专门印制一批选举图板送到社区，深受社区成员欢迎。针对一些社区老城改造拆迁任务重，就组织律师、基层法律工作者到社区广场，直接为社区成员提供拆迁方面的法律咨询。去年以来，先后在西华门、瑞金路、月牙湖、光华路等市民广场举办法律咨询活动。有些社区成员因工作需要，寻求法律服务白天时间有困难，社区采取制作“法律服务联系卡”的形式，在“卡”上印刷法律工作者的姓名、电话、服务内容，全区印制卡片近万张发致居民和法人单位。以便社区成员根据自己的时间与法律工作者联系，获得需要服务的内容。有的社区还把普法内容编排成文艺节目向社区成员宣传。这些灵活多样的形式，深受社区成员的欢迎，有效地促进了法律进社区工作深入开展。
三、提高法律进社区的层次和水平，实现社区法治化
法律进社区在我区刚刚起步，就一年多的实践而言，还有许多方面有待进一步完善。法律进社区工作要进一步拓宽领域，提高层次和水平，为社区提供全方位、多层次、多角度的服务，促进依法行政和依法管理，使社区建设的方方面面都纳入法治化轨道，实现社区法治化。
一是各阶层形成共识。要明确法律进社区最终是为实现社区法治化。要从落实党的十六大精神和实践三个代表重要思想的高度，把实现社区法治化作为社区政治文明建设的重要措施。要贯彻依法治市的方略，营造城市社区法治环境，以规范社区管理和保障社区稳定为宗旨，以法制宣传教育和法律服务为切入点，以提高社区成员法律素质为核心，促进社区发展的法制化。
本文作者：尹奎杰工作单位：东北师范大学
对于法律发展这一主题,学术界曾经进行过广泛而深入的讨论。学术界一种基本共识性的观点认为二者之间是决定与被决定、影响与被影响的关系。例如,有学者指出,在社会发展和法律的发展二者的关系方面,无疑首先是社会的发展决定、制约和影响着法律的发展的,但同时也必须承认法律的发展也在一定范围内、一定程度上制约和影响着社会的发展。0[1]377这种观点从历史唯物主义出发,揭示了法律发展与社会发展二者之间的辩证统一关系,阐明了法律发展与社会发展的整体的特征。本文非常赞同这一观点,但是,这一观点也存在着一定的理论局限。一方面,把社会发展与法律发展二者对立起来,说成是决定与被决定的关系问题,是把社会决定论机械应用到发展问题研究上的教条式反映。虽然法律作为上层建筑,受制于一定的社会物质经济生活条件,受制于它所存在的经济基础,同时政治文化等因素也对法律产生一定的影响,但是,过分强调这种决定论容易把法律发展与社会发展对立起来,割裂二者之间的内在联系。另一方面,法律发展虽然是社会整体发展的一部分,但又不能把法律发展等同于社会整体发展,二者不是简单的整体与其组成部分之间的关系,法律作为制度文明的内容之一,它的发展对于整个社会发展而言又具有一定的相对独立性。因此,必须客观地分析和讨论二者之间的关系问题,简单地把二者对举或者一概而论都是不当的,应当对二者的关系进行复杂化还原0¹。本文认为,社会发展与法律发展的关系不仅仅是决定与被决定、制约与被制约、影响与被影响的关系。在某种程度上,法律发展一方面构成了现代社会中人与社会全面发展的重要内容,是现代社会发展的制度形式;另一方面,法律发展也是人与社会全面发展的制度化回应,其在自身的发展中呈现出一定的独立性。
一、法律发展构成了现代社会中人与社会全面发展的重要内容,是现代社会发展的制度形式
从逻辑上说,现代社会发展是内在地涵摄了经济发展、政治发展、文化发展在内的人的全面发展,其中无论是经济发展、政治发展,还是文化发展,都与法律发展紧密相关,不可分割。离开了法律的发展,任何经济发展、政治发展、文化发展都会丧失一定的制度基础、制度保障和合法性认同,人的发展也会因而出现这样或者那样的问题。而且作为现代文明构成之一的法制文明,是以一定制度为载体反映和折射人与社会发展的所有成就的,换言之,要分析法律发展的真正蕴含,必须重新审视法律发展与社会的经济、政治、文化发展的关系。之所以说法律发展构成了现代社会中人与社会全面发展的重要内容,是因为法律或者法治是现代社会生活的基本条件,在现代社会要实现民主、人权、自由、平等、和平、安定的经济政治与文化生活,没有法律或者法治的保证是不可能的。
(一)现代全球化的市场经济体制带来的经济发展要求法律发展与其同步市场经济是法制经济0,这一命题揭示了法律或者法治与经济的高度统一。不讲规则、不讲程序和法律的市场肯定是不安全的。法治是以商品经济为基础的,现代法治是以市场经济为基础的。综观人类社会的历史,法治总是与商品经济、市场经济相关,而与自给自足的自然经济和以国家垄断为内容的产品经济、计划经济无缘。0[2]178在追求高效、安全、平等、自由的现代经济生活和经济文化时,离开了法律和法治在民主、人权、公平、正义等方面的制度进步与法律实践发展,人与社会的发展也将是片面的,支离破碎的。特别是在经济全球化、高度市场化的当代社会,交易的安全、利益的维护,无不需要一套与之相适应的现代法律制度与法治环境,如果法律相对滞后、法治不健全,那么交易安全就没有保障,市场秩序就无法维持,经济发展就会受到影响。
(二)现代民主政治的发展以法律发展为主题民主政治不但是法治的基础,而且,法治与民主政治二者互为表里,相互依存,互相促进。现代民主政治的发展正是在法治的推动与形塑下不断进步、不断发展的,它不但借鉴了法律发展的先进成果,也凝结了法律发展的智慧与经验,是以法律发展为主题的。一方面,现代的民主政治以法治为基本内容,法治建设与发展带来的基本经验和先进成果成为现代民主政治的宝贵财富。按照学者的研究,现代民主政治所涵摄的民意政治、责任政治、有限政治、程序政治、参与政治、开放政治等基本理念都与现代的法律理念高度一致,是法治精神所提倡的人民、责任意识、权力不得滥用、程序公开、程序参与、程序公正等法律基本原则的体现。这些现代民主政治在本质上就是法治政治。[1]288-294同时,法治也是评价民主政治制度的价值标准。现代民主政治与法治共同追求自由、平等、人权等基本价值,追求公开、公正、公平等程序正义的理性观念,这些共同构成了现代民主政治与法治的价值标准。一般说来,法律特别是公法所提供的一系列原则、制度和规则体系,能够为公民自由、平等、公开地参与到政治生活中提供有效的和直接的法律保障,而且当公民的有关政治权利受到侵害时,也可以直接通过法律获得救济。法律成为评价政治权力合法性的基本标准之一。这里说的权力合法性0,就是通常所说的权力的形式合法性或者秩序正当性。韦伯曾指出,一切经验表明,没有任何一种统治自愿地满足于仅仅以物质的动机或者仅仅以情绪的动机,或者仅仅以价值合乎理性的动机,作为其继续存在的机会。相反,任何统治都企图唤起并维持对它的合法性的信仰。0[3]239从中可见政治权力合法性的重要性。在当代,公法发展所取得的一系列成果被逐渐应用到民主政治建设和改革实践中,当前提倡的建设服务型政府、透明型政府等政府体制转换的理念无不是从法律发展中获得启迪的。在当代,保障人权、程序正义、民主公开等公法原则是评判政府行为合法性的价值标准。从这种意义上说,现代的民主政治的发展必须具备合乎法律性0这一发展着的法律尺度。另一方面,现代法律发展所展现的程序性的制度设计为现代民主政治的发展提供了平台。现代的民主政治要求所有主体在政治活动中必须遵循法定的程序,包括选举活动、立法活动、政治决策与参政议政、政治意愿表达等活动。通过这种程序性的活动,达到对国家机关,特别是政府机关的有效监督,使国家权力在民主的程序上运行,防止权力滥用,最终实现人民当家作主的基本权利。所以说,法治是现代民主政治的基本形式。法治不但创造了现代民主政治的外在的形式条件,它也为现代民主政治提供了活动空间,现代的民主政治活动都是以法律的形式来表达政治诉求和政治意愿的,它与人权一道,共同成为现代法治环境之中最为绚丽多彩的风景线。可见,随着人类民主意识的不断提高,现代民主政治的不断进步,法治也会不断发展,同时,法律的发展在一定程度上也必将推进民主政治的进程。
(三)现代文化发展与精神生活的进步离不开法律发展现代文化与精神生活的最为基本的标志是理性。人性具有理性色彩。柏拉图将人性分为三个部分,即理性、志气、欲望,其中理性居于最高的地位,具有支配性。如果志气获得理性的支配,志气便表现为勇敢;如果欲望获得理性的支配,欲望便表现为节制;如果志气、欲望都获得理性的支配,人便获得正义的德性,进而获得权利。法律上的主体)))人0,正是基于人具有理性这一理论假设为前提的。法的作用就是禁止人们放望,使那些不能按照理性行动的人能够约束自己,以实现个人的正义的德性,维护个人的权利。人正是由于有了理性,才可能有自知之明。没有理性,人类就不可能认识到自身对于法这种社会规范的需求,也不可能自主地创设或者运用法来约束自我、规范自我、保护自我。权利、义务和法正是理性的产物,并随着人的理性的进步而进步。0[4]202-203理性具有不断批判自身,进而获得进步的力量,这种力量被称为趋向合理性0。理性经历的从传统的本体理性向工具理性,再向非理性、反理性,乃至当性重构的过程表明,理性具有自觉的意识和力量,它能够不断地从自身的反省与觉悟中发现理性的缺陷与不足,进而推动理性的进步与发展,从而带来人类知识的进步。由于理性的对于主体自身的反省能力与约束能力,使得其主体人获得了不同于物的本质的规定性,这一规定性使人成之为人,使主体成之为主体。它是人们思想与行为的前提、根据、尺度或者标准。作为人之为人的特殊本质,人能凭借理性实现对世界的把握而达到自由。在存在论意义上,理性表现为人是一种特殊的本质性存在,这种存在常常被理解为独立存在的精神实体;在认识论意义上,理性表现为超越于感性认识之上把握对象本质、规律的认知能力;在价值论意义上,理性承诺着善的价值,理性的生活即善的生活;在规范的意蕴上,理性形塑着法律和自由,以实践的理性和制度的形式赋予了法律与权利的正当性。0[4]161不仅如此,理性的发展也带来了法治的文化的繁荣。法治文明在一定程度上表征了理性文化。法律是实践的理性,由法律揭示出来的理性是动态的、批判的、面向实践并引导实践的,它一方面通过理论的方式反思现有法律制度、立法执法与司法实践的缺陷与不足,阐释法律行为的内在动因、权利诉求、义务和责任推理、法院裁判,另一方面,法律的实践理性也塑造了法律主体理性的法律行动。这二者结合起来又进一步推动法律朝着更为具有人文理性精神的方向迈进。因此,发展着的法律与发展着的法律文化是同一的,理性文化既不同于跟着感觉走的非理性文化,也不同于空想浪漫的超理性文化。它是与市场经济、民主政治和现代科学技术相适应的体现真、善、美统一的社会文化系统。0[2]167理性在实践发展中形成的自由平等、权利义务、公民意识与程序观念,必将带来法律程序的全面更新与法治真善美的真正实现。
二、法律发展也是现代社会人与社会全面发展的基本标志之一
从人类发展的历史来说,自人类进入现代社会以来,追求民主、法治、人权的斗争从来就没有停止过。一部人类的发展史,表现为一部人类在为争取民主、建设法治与实现人权的发展史,一部以法律发展推动民主进程、法治进程与人权进程的发展史。人类社会从过去只重视少数人权利,只有保障少数人利益的法律发展为保护多数人权利的历史进程说明,人类的民主不断扩大,法治不断推进,人权保障不断提升。这是法律的胜利,更是人民的胜利。人类不断推进法律发展,不断放弃与现代民主法治精神相悖离的旧制度的历史也同样说明,文明必将取代野蛮,进步必将取代落后。从现代社会人与社会全面发展的基本逻辑上来说,人与社会的全面发展当然包含了法律的发展。法律发展是人与社会全面发展的应有的题中之义。从人的社会属性上说,人的全面发展,也意味着社会的同步协调可持续发展。人的全面发展与社会的全面发展是内在协调统一的。在人的全面发展中,人在经济领域中的发展和在政治文化领域中的发展应当是同步的。在私有制社会、封建社会和资本主义社会,社会经济形式的障碍引起相应的社会政治、社会文化形式对人的全面发展也形成诸多障碍,这些障碍均不利于人的全面发展。一方面,人只有摆脱了物质经济条件在一定程度上对自身的束缚,摆脱马克思所说的物的奴役0,才能在一定程度上真正实现人的自由和发展。另一方面,只有在政治上充分发挥人的主观能动性和创造精神,保证人民群众依法管理好自己的事情,实现自己的愿望和利益,发展民主政治,厉行法治,才能充分保证和实现人民的民主与权利。再一方面,现代社会生活中全面发展的人也必将是具有较高文化素养、受过良好教育、具有良好品德、精神健康充实的人。这样的人在法治的社会中必定具有法律的观念和意识,依法行为,依法办事,依法维权,依法尽职尽责。全面发展的人从文化的要素上分析必然具有法律的素养,这是不容置疑的。综上所述,法律发展与社会发展存在着内在的统一关系,两者相互影响,互为表里,相互依存,共同推进。同时两者又都以人的发展为目的和归宿,都集中在人的发展这一主题之下,是人的发展在法律与社会存在方面的具体反映。
三、法律发展相对于社会发展而言还具有相对的独立性
恩格斯曾经指出:在每一科学部门中都有一定的材料,这些材料是从以前的各代人的思维中独立形成的,并且在这些世代相继的人们的头脑中经过了自己的独立的发展道路。0[5]501我们必须承认的是,在经济发展为基础的社会发展对法律发展所具有的基础性作用的同时,法律的发展还遵循着相对独立的发展道路。首先,这是由法律相对于经济基础的上层建筑的相对独立性所决定的。由法律相对于经济基础的这种独立性所决定,法律的发展也呈现出与经济发展并不完全同步的特点。法律是个相对独立并具有一定程度的自治性、封闭性的规则体系,它有自身的逻辑体系和思考方式,虽然在一定程度上法律要反映它所依存的社会物质经济条件,但是它必须与经济生活与社会物质条件保持一定的距离,否则在运用法律裁判案件的过程中就会丧失法律的公正性。法律在这一点上始终保持着对社会物质经济条件的一定的超然性、超脱性或者说疏离意识。恩格斯曾指出:在现代国家中,法不仅必须适应于总的经济状况,不仅必须是它的表现,而且还必须是不因内在矛盾而自己自己的内部和谐一致的表现。而为了达到这一点,经济关系的忠实反映便日益受到破坏。法典愈是很少把一个阶级的统治鲜明地、不加缓和地、不加歪曲地表现出来,这种现象就愈是常见:这或许已经违反了-法观念.。1792-1796年时期革命资产阶级的纯粹而长度的法观念,在许多方面已经在拿破仑法典中被歪曲了,而就这个法典所体现的这种法观念来说,它必然要由于无产阶级的不断增长的力量而日益得到各种缓和。但是这并不妨碍拿破仑法典成为世界各地编纂新法典时当作基础来使用的法典。这样,-法发展.的进程大部分只在于首先设法消除那些由于将经济关系直接翻译为法律原则而产生的矛盾,建立和谐的法体系,然后是经济进一步发展的影响和强制力又经常摧毁这个体系,并使它陷入新的矛盾(这里我暂时只谈民法)。0[6]488其次,法律发展的相对独立性根源于法律所具有的自身的特殊历史。法律不是空中楼阁,它是一定法律文化传统不断传承、变革、并在变革中不断完善和逐渐发展起来的,现实的法律是历史上存在过的法律在当前的延续、继承和发展。当今世界上存在的主要法系,特别是两大法系都既保持了本法系中那些固有的不变的历史因素,也发展出了与时代相适应的一些新的文化特征,这些都是法律相对独立的历史见证,是法律传统相对独立的过程性表现。虽然在全球化进程中两大法系存在着某种程度上的相互影响和相互借鉴,但这也不能真正带来两大法系的完全融合,世界主要法系之间仍然存在着显著的差别这一现象也说明了法律传统或者说法律发展历史的相对独立性。再次,法律发展的相对独立性也根源于法律所依存的制度文明的相对独立性。在社会文明的划分方面,自党的十六大以来,人们倾向于三分法0º,因为制度文明不能简单地归结为物质文明和精神文明,也不完全等同于政治文明,而是具有相对独立性的文明样式,它既是一切社会文明的关键内核,也在物质文明、政治文明、精神文明建设中具有关键性作用,它与其他文明之间的关系是一种交叉关系。(如图1)[7]图1制度文明与物质文明、精神文明、政治文明和其他文明的相互关系(图1中制度文明是图中的小椭圆,它与其他文明是交叉关系,包含了所有其他文明的制度性内容)法律作为人类制度生活与制度实践的集中表现形式,反映了人们社会关系生活的制度状况,它的发展体现了制度变迁和创新的积极成果,也就是社会各方面、各层次的利益关系的不断合理化和正当化的发展成果的制度形式,最终体现为人们制度建设和制度生活的发展和进步。因此法律发展与经济发展、政治发展、文化发展存在的是一种交叉关系。(如图2)图2法律发展与经济发展、政治发展、文化发展及其他发展的关系(图2中法律发展是图中的小椭圆,它与经济发展、政治发展和文化发展是交叉关系,包含了所有其他社会发展的制度性内容)最后,法律发展的相对独立性还根源于法律实践的相对独立性。法律的发展植根于法律的实践。包括法学理论研究在内的法律实践,是相对自治的学术理论系统、制度实践系统和行为规范系统。在这样的系统中,法学学术研究的发展、立法执法司法实践的发展乃至于法律行为规范的发展都是自治的领域,它有一套独立的思维方式、行为方式和价值理念,是不同于政治经济文化实践的一种特殊的实践方式。作为人类整体社会实践的一部分,法律实践尽管总是与政治经济文化实践发生联系,并具有一定的共性特征,但是法律实践独有的合法性思维、权利义务思维、程序至上思维等思考路线决定了法律发展在诸多种社会发展中独树一帜,特色鲜明,与政治经济文化发展共同展示着社会发展的整体面貌,塑造着人的全面发展的个性空间。
古往今来对法治的描述有很多，最早明确提出法治概念并给予具体阐述的是古希腊学者亚里士多德，他描述的法治理想化状态是：已制定的法律获得普遍的服从，大家所服从的法律本身是制定的良好的法律。用今天的话说，亚里士多德的法治观包含三个要件：有法可依；可依之法为良法；法被普遍遵循。法治作为人类思想史中最古老的理念之一，被反复地作为人类在面对现实或想象的社会生活难题时的“良药”。
杨海坤教授认为应该是法治的高级形态，法治与法制有区别，与法治也有区别。法治之于法制，必有民主因素在焉；之于法治，必有丰富之民主精神在焉。法治社会应该包括公共权力受到法律的制约；而国家更加强调国家最高权力受到法律的制约。法治包括政府受到法律的制约，而则更强调包括政党，尤其是执政党必须受到宪法和法律的制约，执政党必须在宪法和法律的范围内活动。因此，政府受到法律的制约，公共权力的行使受到司法的审查，是建设法治社会的开始，其成熟形态则是建设国家。笔者认为行政法治主要包括以下内容：
（一）法律完备
这里的法律指的是良法，良法是实现行政法治的前提。亚里士多德指出，法治含有双重意义：已成立的法律获得普遍服从，而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律。即法治须以良法为前提，良法是法治的最低要求。这里的法律既包括实体法，也包括程序法。
（二）行政机关与社会公众的守法
守法是法律运行的重要环节，是法律对社会进行调控的基本形式。行政法治关键是“治权”与“治吏”。实行行政法治，关键是要政府率先守法，依法用权。如果政府只视法为治理公民的工具，将自己凌驾于法之上或置身于法之外，则不是行政法治，而是借“法治”之名行专制之实。在法治社会中，人们对法律的遵守不光具有个人意义，而且具有重要的社会意义。人们依法办事，不只意味着个人权利的享受和义务的履行，而且意味着社会的和谐发展和稳定有序。
（三）权责统一
职权与职责相统一是行政法治的必然要求。首先，行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。其次，行政机关违法或者不当行使职权时，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一，并要建立完善的追究责任机制。
二、行政法治与和谐社会理论的内在统一性
我们在倡导和谐社会，而建设和谐社会伟大目标的实现很大程度上取决于行政法治的和谐程度。同志指出：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”将“民主法治”“公平正义”作为和谐社会的首要特征，则凸显了法治对于和谐社会的重要意义。
行政法治理论的发展趋势与和谐社会的理论具备内在统一性，这种统一性必将推动我国和谐社会的构建，主要表现在以下几个方面：
（一）行政权的扩张与对行政相对人权益的保护的加强
近代国家权力发展的一个重要特点，是行政权的扩张。政府从早期资本主义社会“守夜人”的角色，改变为社会生活的积极参与者。也就是说，政府不仅以消极地维持社会秩序为己任，而且进展为积极干预经济和科技的发展，主动调整各种经济矛盾和社会矛盾，以促进社会发展和人民福利为职责。行政法当然与这种转变相适应，这就是西方常说的从消极行政法到积极行政法的转变。在和谐社会的目标下，社会各方面的利益关系要得到妥善解决，人民内部的矛盾要得到正确处理，社会的公平与与正义才能得到维护。只有公民的基本权利得到保障，行政机关和公民之间的关系才能更加融洽，更好的实现政府的职能。
（二）行政机关行使行政权力方式上的变化
从管理手段上的强制和命令到更加注重公民的意思自治，从而更好地完成提供公共服务的职能。如行政合同、行政指导的运用，和谐社会的政府应当是充分体现民主精神的政府，行政合同和行政指导的运用正是民主精神的体现。
（三）当代行政法的发展，将竞争因素引入行政机关，政府“企业化”趋势显现
政府行政的“企业化”是当代政府管理的趋势。政府如何以较小的资源耗费达到最优化的行政目的，是现代行政管理的重要问题。和谐社会的构建是在科学发展观的基础上提出的，而科学发展的关键是发展，用发展来解决前进中的问题，政府“企业化”可以提高其行政效能，更好的适应时展的需要。同时，竞争因素引入行政机关，在行政机关内部不同部门之间相互竞争，公民也可以用“脚”来投票，使行政机关的形成工作危机感和使命感，更多民主的因素可以渗透其中，符合和谐社会的民主理念。
三、从构建和谐社会的角度，加快我国的行政法治建设
我国的行政法治建设刚刚起步，而且存在诸多问题，学界对行政法治建设提出了很多构想与具体的制度设计，这里笔者从构建和谐社会的角度出发，去分析加快我国行政法治建设的努力方向：
（一）平衡权利和权力的关系
以平衡行政权与公民权促进政务和谐。政务和谐的重要衡量标准之一在于行政机关和公众之间处于良好的合作和互动状态，政府与公众、行政权与公民权能够在社会生活之中和谐共处。在诸多社会冲突中，官与民的冲突是最为常态，有时也是极具张力和破坏性的冲突之一。官民冲突在本质上体现为行政权与公民权的矛盾与冲突，有效化解与调和官民冲突，即行政权与公民权的矛盾，不仅是构建和谐社会的重要内容和根本要求，也是行政法应有的基本功能。现代行政法主张行政权的有效行使和公民权利的合法保护，但是，就当前我国行政法的理论和实践而言，平衡论更强调对相对方权利的保护和对行政权的监督。一方面，通过构建多元复合行政管理模式，精简政府机构，转变政府职能，广泛采用行政指导、行政合同等非强制性手段，建立有限权力政府和责任政府，进一步缩小政府与公众的距离，充分体现行政民主化；另一方面，重视政治民主制度化的公众参与和社会自治组织的培育，以民主参与防范行政专断，以社会自治淡化政府包办，体现行政过程的公开、公正与透明，使政府与公众之间形成良性的、有效的互动与合作，并在共同发展中指向共同的目标。
（二）完善法治社会的法制基础，健全立法程序，加强民主参与的力度
法律是社会调控的基本依据和社会和谐的评价标准。在以市场经济、民主政治、权利文化为标志的现代社会中，社会分工加大，人们之间的关系趋于复杂，利益主体多元，利益要求多样，利益冲突也比以往更为激烈。道德、传统习惯和一般的政策计划已很难有效协调这些关系，因此社会需要有明确具体的法律制度可循。法律自身具有的规范性、明确性、利导性、国家强制力的保证性等特性，决定了它能比其他社会规范诸如道德、传统习惯、政策、计划等在某种程度上能更有效地实现对现代社会关系的调控。通过将社会关系的基本方面都纳入法律调整的轨道，法律给人们之间的利益配置、利益协调以及利益冲突的解决提供了明确的制度依据，从而给社会的和谐发展提供了“刚性”的依据。同时，进一步完善立法程序，健全立法公开征求意见制度。在立法过程中公开征求社会各界和广大人民群众的意见，是保证立法民主化、科学化，提高立法质量的重要途径。提高立法的民主化程度，提高立法的民意含量，而不能将法律简单地视为推行政策的工具。行政法治的前提是依良法而治，良法需要有科学的立法程序作保障，减少执行权力者与公众的对抗，降低法律施行的成本，最终保护公众的合法权益，所以我们要努力创造和谐社会所要求的法制环境，以制度促和谐，实现我们的经济社会和谐发展的目标。
（三）树立科学的政绩观，实现人与自然的和谐发展
行政法治目标一个方面是有效地对政府实行监督，使其在社会发展的大背景下很好地履行其职能，并能对经济进行引导和实行合理有序的宏观调控政策。而在某些地方官员中发展观出现问题，发展观上出现盲区，往往会在政绩观上陷入误区。而如果缺乏正确的政绩观，在实践中又会偏离科学的发展观。全面、协调、可持续的发展观需要正确的政绩观来保证。之所以会出现错误的政绩观，主观上的原因是某些领导对政绩观认识的偏差，把政绩视为“私绩”；客观上的原因就是当前的官员考核体系存在问题。行政法治建设很重要的一环是对行政机关及官员的考核与监督，对行政官员的考核主要是内部监督的内容，因此，完善行政内部监督体系以及具体的制度设计具有现实的重要意义。倡导建立绿色的政绩观，努力促进经济和社会的协调发展，在保护好大自然生态环境的前提下追求经济发展，实现人和自然的和谐发展。
社会是人类梦寐以求的一种社会状态，是马列政党永恒追求的崇高社会理想。自党的十六届四中全会第一次提出了“构建社会主义和谐社会”的口号以来，党的十七大、十都对这一概念进行了丰富和完善。和谐社会这一概念包含五个层次的含义：第一、个人自身的和谐；第二、人与人之间的和谐；第三、社会各阶级之间的和谐；第四、人类与自然之间的和谐；第五、国家与世界的和谐。和谐社会是社会主义精神文明的重点建设内容和目标。和谐社会具有“民主法治”、“公平正义”、“诚信友爱”、“充满活力”、“安定有序”以及“人与自然和谐相处”六个基本特征。民主法治是指党在治理国家时，坚持依法治国的基本方略，保证社会主义民主得到充分体现；公平正义是指党和国家要恰当协调各种社会利益关系，正确处理各种社会矛盾，使社会公平和正义得到充分体现；诚信友爱是指全体社会成员能够互相帮助、和睦相处；充满活力是指党和政府要尽一切可能尊重有利于社会发展和进步的愿望，支持各种创造活动，使全体人员享受创造的成果；安定有序是指党和国家要建立健全社会组织机制、完善社会管理制度，保证社会秩序的安定，以此来实现社会的稳定和团结；人与自然和谐相处是指在发展生产的过程中，要尽量处理好经济发展与自然环境的关系，在保证生态良好的前提下，使人们过上富裕的生活。
二、习惯在构建和谐社会中的作用
习惯形成于人类历史发展的长河里，并随着社会的进步而不断完善和发展。习惯对社会秩序的维护以及社会发展都有着重要意义。在现代文明社会，成文法取得了飞速发展，但是我们依然要看到各民族的习惯在规范民族行为、处理名族内部事务方面仍发挥着重要作用。具体来说，习惯在构建和谐社会中所发挥的作用主要体现在以下几个方面。
（一）有利于民族团结中国是一个幅员辽阔的多民族国家，五十六个民族大杂居、小聚居，共同生活在同一个社会里。习惯这一作用的发挥有助于各种社会资源的整合，使得拥有不同信仰、不同生活习惯、不同文化积淀的各个民族能够进行相互融合。名族团结就能由理想变为社会现实，中华名族的伟大复兴指日可待。
（二）有利于社会结构的稳定习惯作用的发挥，有助于涵盖人口结构、区域结构以及民族结构的社会第二系统的构建，这样一来，社会就能达到一个相对均衡的状态，社会结构的稳定就有了现实的可能。
（三）有利于社会行为的规范人们常说：“没有规矩不成方圆”，社会规范可以对人们的行为进行引导、评价、教育，使人类的活动能在社会制度的约束下进行，这样一来，社会秩序的维护工作才能得以进行。法律对人类的社会行为具有强制性的约束作用，但却不是唯一的方式。风俗习惯也是社会规范的一种，其对人类心灵和行为所起到的净化作用也不容忽视。因此，党和政府在治理国家时，要充分发挥法律和习惯的综合作用，促进人类社会行为的规范。
（四）有利于人与社会的和谐共处正确处理好人与自然的关系是实现“社会和谐”的核心和关键。人类和大自然有着千丝万缕的联系，人类的生产和生活都离不开自然，大自然为人类的生产、生活提供所需的各类资源，因此，人类必须要善待自然。党和政府在治理国家时，要以社会主义和谐社会的具体要求为行动准则，努力达成社会和谐这一伟大目标。社会主义和谐社会的本质就是民主法治，在这一全新的时期，不断推进社会主义民主和法治是我国现代化建设的重要内容，同时也是党和国家所面临的重大建设问题。依法治国是我国的基本方略，法治是社会主义和谐社会得以构建的基础和保障，因此，在构建社会主义和谐社会时，要立足于我国的具体国情，充分发挥民主和法治的重要作用，同时，要重视习惯这一具有浓厚历史底蕴和文化积淀的社会资源，对社会制度进行自上而下的改革，真正实现社会和谐。
三、习惯法在构建和谐社会中的作用
习惯法是一种区别于成文法的社会规范，它产生于人类的生产、生活中，并随着人类社会的发展而不断完善。它对人的思想和行为具有一定的规范作用，是国家法律体系中不可或缺的一部分，它是民众社会意志的体现，是一种约定俗成的解决争端的机制。习惯法对传承民族文化传统具有重要意义，它与民族文化有着密切的联系。习惯法对我国政治、经济以及文化的变迁都发挥了重要作用，自古以来，习惯法都对人们的思想和行为具有支配作用，具有名族性、稳定性以及地域性等显著特点，在和谐社会的构建中有着不可替代的地位。
（一）有助于司法和谐司法对维护社会正义具有不可替代的作用，司法和谐建设是人民法院的重点工作内容。在司法和谐建设的过程中，人民法院必须要加深对习惯法的重视程度，看到拥有社会历史积淀的习惯法的独特优势，在保证法律和谐的前提下，将习惯法灵活运用于司法领域，将法律和习惯法进行有效融合，使二者进行优势互补，保证依法治国的人性化，以此来最大限度地促进社会和谐。将情与法相结合能够使群众的心声得到真切反映，缓和社会紧张关系。
（二）有助于乡土社会正义观的维护公平与正义是人类梦寐以求的社会理想，公平与正义二者密不可分，相辅相成。社会正义的存在使得社会公平有了实现的可能，社会公平能促进社会正义的发扬。公平和正义与社会的道德和伦理相符合，它在纠纷处理中发挥着至关重要的作用，它能保证社会秩序破坏的最小化以及人际和谐的最大化。社会大众朴素而现实的正义观区别于法律条文中的正义，这种正义观是具体的、微观的，是百姓心声和民意的体现。习惯法的价值和特点主要体现在对民意的关注、对人情的重视以及对道德的维护上，它能对基层社会秩序进行合理安排和维护，对乡土社会正义观的维护意义重大。
（三）有助于民族区域自治的实现中国是一个地域辽阔、民族众多的发展中国家，发展失衡是其发展中面临的主要问题。要解决发展不平衡问题，就一定要看到习惯法的重要作用。习惯法在少数民族的发展壮大中发挥了重要作用，少数民族的习惯法资源十分丰富。因此，党和国家可以对民族习惯法进行清理、改造和提升，使其能在少数民族自治中充分发挥作用。
四、结语
关键词 少数民族女性 受教育权 法制因素
作者简介：徐姝娟，云南大学。
一、立法不够完善
尽管我国民族教育立法已有50多年的发展历程，但与目前法治中国的建设目标仍存在一定差距，甚至可以说我国的教育立法依然处于薄弱阶段。从整体来看，我国民族教育法律法规依然处于基础发展阶段，体系不健全，层级偏低；教育法律法规的废除、更改不及时，不能及时适应教育改革和发展的需要；不同教育法规、政策之间冲突、衔接不上，许多教育法律法规从内容到形式具有明显的照搬痕迹。截止目前，我国还没有一部系统的民族教育法，致使民族教育的发展还没有得到法律的充分保障，民族教育不能适应民族地区经济快速发展的需要。特别是在当前民族教育与全国教育的平均发展水平有较大差距的情况下，且这种差距在进一步拉大，民族教育立法滞后已成为制约我国民族教育事业发展的关键因素。 除了法律之外，具有地方特色，结合地方实际的行政法规的制定对于少数民族女性受教育权的保障作用也是极其重要的。目前有《黑龙江省民族教育条例》以及2013年10月1日起施行的《云南少数民族教育促进条例》等少量条例对少数民族教育的一些方面进行了规定，但具体涉及到当地少数民族女性受教育权的保护措施仍未出现。
大理白族自治州少数民族众多，虽然属于少数民族自治州，但与云南省其他少数地区相比，缺乏一部与之相适应的少数民族自治条例，更没有对少数民族女性受教育权进行规定。对如何从法律层面保护少数民族女性受教育权从较低层次到较高层次的发展、如何在非义务教育阶段对少数民族女性受教育权进行更深层次的保障等问题尚未有明确规定。现有的《大理白族自治州自治条例》内容上并未涉及到教育相关方面，其余方面的规定也显得应急性明显，缺乏针对本地区实际的立法规划和预测。内容上，照搬型太强，特别是保障少数民族女性受教育权方面缺乏法律救济途径和相应的程序法保护。在许多方面，社会对大理白族自治州少数民族教育、少数民族女性教育的特点和困难还了解得远远不够，对教育的支持也难以契合当地实际。这也导致了少数民族女性受教育权在法律和国家政策上存在缺陷和不足，成为制约大理白族自治州少数民族女性教育发展的一大重要原因。
二、执法不够到位
我国是一个传统文化强调德治的国家，法治意识相对薄弱，教育法律意识不强，执法水平不高，公民的法律意识也相对薄弱，在教育社会生活方面更是如此。通过调研，笔者发现对《义务教育法》、《教育法》等重要的法律绝大部分人也只停留在听过不知道其内容的层次上。教育行政管理也还主要依靠传统管理手段，习惯以领导意志办事，以文件办事，尚未形成教育违法严格依法追究，教育纠纷依法处理的法治氛围。这明显与十八届四中全会全面推进依法治国，建设中国特色社会主义法治体系的理想是相违背的，也与加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度不符合的。
从笔者的调查来看，71.6%的调查者认为执法不到位是影响大理白族自治州少数民族女性受教育权法治因素中的重要问题。可见，执法问题在大理白族自治州处于相当敏感的地位。在教育执法方面，有法不依、执法不严、违法不究的现象在现如今的大理白族自治州依旧存在。之所以会产生有法不依、违法不究的现象，与执法主体规定含糊、执法程度不清、执法队伍不健全、执法职责不落实有着天然的关系。虽然《教育法》对执法明确规定不作为也属于违法行为，但在实际执法工作中互相推诿，避开责任的现象依然大量存在，这与缺乏一支专门的执法队伍有关的。例如，在实际工作中，学校作为无执法权的单位，很多时候只能对流失学生进行家访动员，并尽力帮助一些有实际困难的学生。但对于相对偏远的少数民族地区来说，学校和村委会的“劝说”并不能够带来实际的效果，对法律重视程度不够、执法不到位以及缺乏专门执法队伍是目前少数民族地区女性受教育权保障工作面临的重大问题。
三、司法体制不够健全
深入贯彻落实党的十和十八届四中全会关于依法治国的战略部署，是推进法治中国建设的必然要求。深化司法体制改革是促进社会公平正义、增进人民福祉的重要举措。司法作为维护社会公平公正的最后一道防线，是保障宪法法律得以贯彻实施最重要最有效的手段。 在我国法治实践中，特别是司法实践中，还有这样一些现象对教育执法也会产生或多或少的影响。例如：人民参与司法程度不够、司法公开落实不到位、执行困难等问题。在教育司法实践中，地方观念相对固化，重政策轻法律，特别是大理白族自治州的偏远少数民族地区，公民法制意识相对淡薄，参与司法的程度较低，一旦发生受教育权被侵害或教育纠纷时便难以应对。另外，司法救济途径不完善，救济渠道不畅、责任不明、难以执行等问题也是造成少数民族女性受教育权得不到相应法律保障的重要原因。此外，政策的实施不透明、不公开，很多真正需要帮助的人得不到实际帮助，更得不到司法的救济，很多学校的教育自主权、自由裁量权在实际中也未完全受到法制原则的约束，情况令人堪忧。
的社会离不开法制的保障。因此，研究普法在构建社会主义和谐社会过程中的功能定位，对于深入开展法制宣传教育，满足人们求知求助的需求，全面提高人们的法律知识水平和依法办事能力，积极促进利益关系、人际关系和社会秩序的和谐，都具有重要意义。
一、普法在构建和谐社会中的一般功能
普法的直接意义在于通过法制宣传教育，使广大公民知法守法，树立法制观念，学会运用法律武器同一切违反宪法和法律的行为作斗争，保障公民的合法权益，保证宪法和法律的实施，从而起到传播法律知识、培养法制观念、营造法治氛围、弘扬法治精神的作用。普法在构建和谐社会中具有以下主要功能：
⒈宣传功能。法作为一种通过规定人们的权利义务来调整人们行为或社会关系的社会规范，从其进入制定过程直到实施，总体上属于书本意义上的法律，仅存在于静止的层面上。普法的宣传功能，就是要使文字化的法律转移到社会成员的意识中，使大多数社会成员明白什么行为是守法，什么行为是违法，了解自己的权利和义务，明白法律与自身利益的关系，避免因不知法而犯法。宣传功能是普法最基本、最广泛的功能。
⒉教化功能。普法的教化功能就是通过对社会成员法律行为的分析、评价、判断，教育和感化公民对守法、护法行为的认知和赞同，认识到违法的社会危害性，提高对遵纪守法重要性的认识，从而自觉遵守法律、运用法律、维护法律，培养和树立法制观念，提高法律意识和法律素质。
⒊纠正功能。纠正的对象可分为两类，一是意识，二是行为。普法的纠正功能就是通过对法律的讲解和个案的分析，让公民明白什么行为属于违法行为，会造成什么后果，违法要受到什么处罚，承担什么责任，从而纠正自己一些错误的认识和做法，正确认识违法与守法、罪与非罪的界限，在遇到实际问题时能够正确运用法律或者其他合法手段解决问题，避免因为不懂法而违法。纠正功能是在对他人或自身因以往的失误而吸取教训的过程中得到实现的，因此它更多地表现为自律、自控的特征。
⒋强化功能。公民法律意识和法律素质的提高不是一蹴而就的，它体现为一种不断往复、呈螺旋式发展的运动过程。普法的强化功能，就是通过经常性的法制宣传，使社会成员从认识到实践，从再认识到再实践，对法律知识与法律观念入心入脑，形成定势，使全社会都能够积极主动地遵守法律，按照法律规范行使权利、履行义务，在发生违反法律的行为或后果时，能够主动而正确地承担法律责任。普法的强化功能，要求普法主体必须结合实际，主动参予，有针对地加大宣传频率，加强宣传力度，做到“法钟常鸣、法钟轰鸣”。
如上所述，法在社会生活中具有重要作用。普法的宣传、教化、纠正、强化等诸功能的发挥，都在于彰显法在社会生活中的作用，为构建和谐社会创造良好的法治环境。
二、普法功能释放的基本途径
法制宣传教育是一种有目的、有计划的社会传播行为。它传播的内容既包括静态意义上的“法制”，主要涉及国家法律体系、法律制度的具体内容，也包括国家政治、经济、社会生活中动态意义上的“法治”。任何传播活动都是在一定的时间、空间、场合、背景中发生的，传播情景对于整个传播活动具有极大的影响作用。研究普法功能释放的基本途径，也就是研究法的传播途径，对普法的形式和方法进行基本归类并加以分析，从而有利于把普法的广度和深度结合起来，把静态普法和动态普法结合起来，有效整合资源，实现普法功能最大程度的发挥。依据不同的视角，普法功能释放的基本途径可以分为以下几类：
⒈从释放的对象看，可以分为共性释放和个性释放。共性释放的主要形式有大型的宣传活动、法制报告会、法律知识竞赛等，其特点是影响大、范围广、受众不特定。这些形式适合需要全社会普遍遵守的、规范人们日常行为的法律基本知识的普及性宣传。个性释放是针对具体对象进行的宣传活动，主要方式有对特定人员个性问题的解答以及提供法律服务，对案件当事人关于法理、法条的阐释等。其特点是针对性强，联系实际紧密，易于被对象接受。从地位和作用看，共性释放是普法功能释放的主要形式，个性释放则是一种必不可少的补充形式。
⒉从释放的动源看，可以分为主动释放和被动释放。主动释放指普法主体根据工作规划和安排，党委、政府的中心工作以及群众的普遍需要，自主进行的法制宣传活动，比如开展“学法日”活动、对一些新颁法律法规的宣传等，其特点是从实际出发，有选择、分层次、有步骤、分阶段，合理利用资源，避免面面俱到，确保普法的效能和深度；被动释放是普法主体由于法律事件的出现而组织的，或者是普法对象上门求助，要求解答法律问题而开展的活动。其特点是由于需要而产生，宣传内容具体，适用性和时效性较强，非常容易被宣传对象接受，宣传效果好。被动释放要求普法主体抓住时机，尽可能扩大对普法受众意愿和行为的影响程度，起到事半功倍的效果。从地位和作用来看，主动释放是普法功能释放的主要形式，其作用是预防矛盾纠纷和违法行为的发生，防患于未然；而被动释放是应用于已然，是辅助形式，是主动释放的重要补充。
⒊从释放的形式看，可以分为直接释放和间接释放。所谓直接释放就是普法主体和受众通过面对面的交流产生直接互动，比如解答法律咨询、组织法制讲座等。在这些形式中，普法主体和受众都是相对明确的、固定的，并有一定的范围。直接释放的反馈是并时性的，即主体的释放行为与受众的反馈行为同时发生。这样，普法主体可以根据对方的反应对普法的内容和方式作出及时调整，可以收到即时性的显著效果。间接释放就是通过报刊、广播、电视、展览、网络、法制主题公园、法制宣传长廊、普法街头诗、观看法制文艺节目、发放法制春联等形式进行的法制宣传。其特点是宣传对象为数众多而又不特定，各不相同而又分布广泛，能产生延时性的反馈和潜在效果。这种隐匿在受众头脑中的，经过不断累积、深化和发展才逐步显示出来的潜在效果，虽然产生效果缓慢，不能立竿见影，但由于长期的耳濡目染，能使受众在情感、意识层面上产生潜移默化的改变。版权所有，全国公务员共同的天地!
三、从功能定位看普法之基本走向
今后一个时期内，普法的基本走向可作如下表述：
⒈法律知识的灌输与法律文化的熏陶并重。对法律知识的宣传是普法最基本的功能。通过年的普法，广大公民从对法律的无知，到对有关法律知识的耳熟能详，法律知识水平、依法办事能力有了很大提高。他们已经不再满足于学一点法律条文，而是希望得到更高层次和品位的法律文化教育。法律文化既包含着法律的思想、制度、设施，人们的行为模式、心理习惯等内容，也包含内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式之中，并在精神上支配他们的一般观念、原则和价值体系，是人类追求生活秩序化和社会正义的本质表达。人们有什么样的法制观念，习惯上表现出何种行为方式，都有赖于法律文化的培育和支撑。宣传法律文化的意义在于，人们可以更高地从精神上把握对法律知识的理解，在法律发生冲突时，可以依其作价值序位的排列与选择；在法律缺失需要平衡时，可以作为自由裁量的内在依据。这些都是具体的法律知识所不及的。法律文化的宣传有助于培养和提高司法、执法人员的素质和能力，有助于提高全社会的法律素质和水平，能为和谐社会创造良好的法治氛围和环境。
