时间：2023-08-09 17:32:00
[关键词]多元化；社会纠纷；解决机制
[作者简介]黄娴，北京大学政府管理学院硕士研究生，北京100871
[中图分类号]C91
[文献标识码]A
[文章编号]1672―2728(2007)07―0089―04
一、引言
自人类社会产生以来，实现社会和谐稳定始终是人们追求的一个社会理想。但是，在一切有利益追求的社会中，社会纠纷作为一种客观存在的现象几乎是不可避免的。荀子云：“人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分解，则不能无争。”(《荀子・礼论》)稳定的社会秩序是社会和谐发展的前提。在不同的社会环境中，纠纷的产生与表现形式虽各有不同，但都是一定范围的社会主体之间丧失均衡关系的状态，它威胁着现实的社会秩序，影响社会的发展。社会冲突与纠纷如果得不到有效、彻底的解决，人类社会就会处于不断内耗的无序状态，社会发展就会停滞不前。为此，各国的相关部门都致力于完善纠纷解决机制，为公民提供有效和公平的纠纷解决途径，我国也不例外。2003年以来，构建和谐社会成为了我国改革和发展的目标。社会要稳定发展，人民要和谐相处，就得有高效和公正的社会纠纷解决机制。近年来，国内外政治学界对中国纠纷解决情况的研究方兴未艾。学者们认为，透过中国的纠纷解决的制度和实际情况可以看到中国的民主化、政治改革、法制建设、现代化、公民社会兴起、经济发展状况等等问题。不少学者呼吁要建立多元化的纠纷解决机制以应对改革开放以来伴随着市场经济的发展而出现的种种社会问题和社会需求。同时，案件的飞速增长使得近年来人们越来越关注纠纷的解决方式。现阶段多元化的纠纷解决机制究竟对解决社会纠纷和矛盾有哪些实际效果?是否还需要进一步开辟多元化纠纷解决机制?本文从大量调查结果对上述问题作浅显的分析。
二、理论背景
多元化纠纷解决机制是指在一个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和运作方式共同存在所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调整系统。所谓多元化是相对于单一性而言的，其意义在于避免把纠纷的解决单纯寄予某一种程序，如诉讼，并将其绝对化；主张以人类社会价值和手段的多元化为基本理念，不排除来自民间和社会的各种自发的或组织的力量在纠纷解决中的作用；目的在于为人们提供多种选择的可能性(选择权)。有学者认为，从根源上看，引发社会矛盾和社会纠纷的因素是多方面的，解决这些矛盾和纠纷的方式和途径也应当是多方面的和多渠道的。在诉讼与非诉讼解决方式的功能严重失衡、诉讼解决机制具有局限性的情况下，建立与完善多元化纠纷解决机制，摈弃将权利意识等同于诉讼意识的偏见，实现诉讼内外的各种纠纷解决机制的功能相济、有机衔接与整合，将成为稳定社会发展、建立和谐社会秩序的必然。还有学者认为，20世纪以来，诉讼案件的大量积压是世界各国法院面临的严峻形势，而司法资源的相对不足使得不少国家在注重改革诉讼程序、提高诉讼效率的同时，都在积极探索调解、仲裁等替代性纠纷解决方式。多元化的社会纠纷解决机制由此形成。也有的学者认为，完善诉讼外纠纷解决机制，建立起多元化的纠纷解决机制才能化解当前社会存在的各种矛盾；而完善诉讼外纠纷解决机制就应当完善人民调解制度、仲裁制度和制度。
关于如何有效解决日益增加的社会纠纷，现有的研究多数只停留在定性分析上，虽然建立多元纠纷解决机制与构建和谐社会之间的联系在理论阐述上比较清晰，但是实际效果是否真的如学者所想象的那样：国家多开辟几条纠纷解决途径就能够帮助百姓解决实际问题?在现阶段，法院和政府为了方便人们处理纠纷的确设计了多种渠道(包括、仲裁、行政诉讼、法院调解等等)，可是这些纠纷解决途径在实际运作中是否真的有效?多种纠纷解决途径的相关单位和机构之间是否权责分明、有机配合、互相协调?等等。如果忽视了这些问题，即使国家再多设计几种纠纷解决办法或多建立几条解决渠道都于事无补，社会并没有真正从多元化的纠纷解决机制中获益。基于以上考虑，本文借助大规模社会调查收集上来的数据，分析探讨当事人所采用的纠纷解决办法的总数，以及其所要解决的纠纷类型是否真的对其纠纷解决的结果和满意程度有显著的影响。
三、资料分析
(一)数据来源
本文赖以分析的数据来源于北京大学于2003年组织实施的“中国公民思想道德观念状况调查”。该调查旨在了解改革开放以来，我国城乡居民思想道德观念、法律意识、维权行为方面的变化，产生这种变化的原因以及这些变化对我国现代化进程的影响。该项调查的研究主体为居住在全国(不包括香港、澳门、台湾)31个省、市、自治区有固定住所的18～65岁居民，包括离开户口所在地并且在现住地居住一个月以上的流动人口，共完成有效样本7，714份。问卷中的问题主要集中于纠纷及其解决的相关态度和行为。此项调查首次将空间抽样方法应用于国家范围的调查，因此将流动人口这一使用传统户籍为抽样基础而无法触及的人群包括进了总样本。
(二)相关结果分析
1．纠纷类型
根据受访人在过去的20年里所亲身经历过的民事、经济、行政纠纷的情况归纳，我们得知分别经历过三种纠纷的人数比例都没有超过10％，其中经历过民事纠纷的比例相对较高，而经历过经济纠纷和行政纠纷的人数比例则相差无几。考虑到有些人可能会经历过多种纠纷，因此我们又将全部有效样本进行了细分，结果发现，没有经过任何纠纷的人数占82.1％，也就是说，在过去的20年里，有17.9％的人曾经经历过民事、经济或行政纠纷，其中有2.5％的人曾经经历过两种以上的纠纷(详见表1)。
通过进一步的考察，我们发现居住在城市和农村的居民所经历过的某些具体的纠纷案例存在着一些差异，如表2所示。
从表2可知，过去20年来，农村居民经历过邻里纠纷的百分比高出城市居民一倍，而发生离婚纠纷的百分比则是城市居民的一半。在所经历过的经济纠纷方面，城乡居民之间的百分比差异并不太
明显。在行政纠纷方面，农村居民经历过的计划生育方面的纠纷远远高于城市居民，所经历的拆迁纠纷则远远低于城市居民，均表现出中国城乡居民现实生活中的一些基本特点。
2．解决纠纷的办法
通过此次调查收集上来的数据表明，中国老百姓解决行政纠纷的主要途径是调解、找政府和上法院，这也是现有体制下比较常见的处理纠纷的三种办法。相比之下，找政府和上法院是比调解更为制度化、正式和规范的纠纷解决途径。调解主要是利用社会上的“关系”帮助调和具体的纠纷和矛盾。调查显示，调解作为解决纠纷的方式在我国被广泛运用，并作为一种制度文化深刻地影响着民众的社会价值观，“和为贵”在我国体现了传统儒家文化追求自然秩序和谐的理想。“调解与传统儒家文化的‘无讼’理想是一致的，从某种意义上，传统的调解制度是儒家文化的产物。”西方学者将20世纪80年代以前的调解称为“时代的调解”，其特点是体现着政治化功能，渗透着斗争哲学理念，全面承担着社会调整职能，并且几乎不存在与之相对照的法律体系。在某种意义上，80年代以前我国社会调解的空前发达和成功，恰恰是法制不健全的产物和象征。这说明，在从农业化社会向工业社会过渡的现阶段，“关系”仍是中国老百姓解决社会问题的重要因素，这使得“没有关系”的人客观上损失了解决纠纷的资源，主观上也减少了解决纠纷的信心。尽管90年代以来，我国法律专业化范围不断扩大，但是运用调解来解决法律问题仍然相当普遍。解决行政纠纷的行政途径指的是当事人通过直接找相关政府部门或行政机关比如办，按照相应的规章制度和程序来解决纠纷。这种方法的最大特点在于公民需要直接与政府部门打交道。法律方法解决行政纠纷是指公民上法院通过诉讼等司法程序来解决纠纷的办法。这种民告官解决行政纠纷的司法途径的确立，得益于1990年10月1日起实施的《中华人民共和国行政诉讼法》。1999年10月1日起实施的《中华人民共和国行政复议法》也进一步为公民借助法律手段维护自身权益、解决行政纠纷提供了法律保障。问卷还调查了受访人采取除了调解、行政办法和法律办法以外的其他办法去解决行政纠纷的问题，这些其他办法包括“双方直接协商解决”、“找新闻媒体反映”和“找人大代表反映”等等。
3．纠纷解决的结果
数据显示(表3)，虽然采取了措施解决纠纷，但是还有相当部分的民事和行政纠纷当事人没有解决纠纷。尤其是经济纠纷尚未有结果的人数比例高，超过了民事和行政纠纷近20个百分点。在民事纠纷方面，因双方各有让步而解决了纠纷的比例比较高。在经济纠纷方面，受访人赢了的比例高于另外两类纠纷中的同类情况；而在行政纠纷中，受访人输了的比例不仅在三类纠纷中最高，而且在行政纠纷的解决结果中也是最多的。行政纠纷的主体是政府(或其他行政部门)和普通公民，其特点在于公民在解决行政纠纷的过程当中需要跟比自己的个人力量强大得多的政府打交道。中国行政纠纷的常见类型是计划生育、收费收税和拆迁这类与平常百姓日常生活息息相关的问题。对于大部分公民而言，行政纠纷对他们的生活影响重大，因此，行政纠纷的解决结果和过程会影响甚至改变普通百姓对政府的认识、政治态度和今后类似情况下的行动选择。此次调查收集的数据表明，在行政纠纷解决的结果中超过三分之一的公民“输了”是个有趣的现象，具体原因还有待进一步分析。
4．对纠纷解决结果的满意度
从图1可以看出，人们对民事和经济纠纷解决结果的满意程度比较高，相比对行政纠纷解决结果的满意程度最低，有66.5％的人表示对行政纠纷的解决结果不太满意或者非常不满意。人们对于行政纠纷解决结果满意度相对较低虽然不是本文分析的重点，但是笔者认为这个现象值得仔细分析，这有可能需要从行政部门办事效率、干群关系和引起纠纷的具体政策问题人手分析。
四、实证结果
为了检验当事人采用的方法数和纠纷类型是否对其纠纷的解决结果有影响，以及当事人采用的方法数和纠纷类型是否对其纠纷解决结果的满意度有影响，本文专门设计了两个量化模型，采用定序回归(Ordinary Regression)方法分析，最终结果表明：(1)控制住户口类型、教育水平和年龄对于当事人纠纷解决结果的影响，方法数对纠纷解决结果的影响，只有在“没有结果”与“其他结果”之间、“双方各有让步”与“其他结果”之间，方法数造成的差异显著；除此之外的其他各种结果之间的对比当中，方法数带来的差异并不显著，也就是说方法数对于“我方输了”、“我方赢了”和“其他结果”的影响差异是不显著的；关于纠纷类型的影响，除了在“我方赢了”与“其他结果”的对比当中，民事纠纷比行政纠纷更容易造成负面影响之外，纠纷类型所造成的差异都不显著。(2)方法数、纠纷类型和教育水平、年龄组对于纠纷当事人对解决结果的满意度的作用并没有显著的统计意义。
五、结论
[关键词]多元化；社会纠纷；解决机制
一、引言
自人类社会产生以来，实现社会和谐稳定始终是人们追求的一个社会理想。但是，在一切有利益追求的社会中，社会纠纷作为一种客观存在的现象几乎是不可避免的。荀子云：“人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分解，则不能无争。”(《荀子·礼论》)稳定的社会秩序是社会和谐发展的前提。在不同的社会环境中，纠纷的产生与表现形式虽各有不同，但都是一定范围的社会主体之间丧失均衡关系的状态，它威胁着现实的社会秩序，影响社会的发展。社会冲突与纠纷如果得不到有效、彻底的解决，人类社会就会处于不断内耗的无序状态，社会发展就会停滞不前。为此，各国的相关部门都致力于完善纠纷解决机制，为公民提供有效和公平的纠纷解决途径，我国也不例外。2003年以来，构建和谐社会成为了我国改革和发展的目标。社会要稳定发展，人民要和谐相处，就得有高效和公正的社会纠纷解决机制。近年来，国内外政治学界对中国纠纷解决情况的研究方兴未艾。学者们认为，透过中国的纠纷解决的制度和实际情况可以看到中国的民主化、政治改革、法制建设、现代化、公民社会兴起、经济发展状况等等问题。不少学者呼吁要建立多元化的纠纷解决机制以应对改革开放以来伴随着市场经济的发展而出现的种种社会问题和社会需求。同时，案件的飞速增长使得近年来人们越来越关注纠纷的解决方式。现阶段多元化的纠纷解决机制究竟对解决社会纠纷和矛盾有哪些实际效果?是否还需要进一步开辟多元化纠纷解决机制?本文从大量调查结果对上述问题作浅显的分析。
二、理论背景
多元化纠纷解决机制是指在一个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和运作方式共同存在所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调整系统。所谓多元化是相对于单一性而言的，其意义在于避免把纠纷的解决单纯寄予某一种程序，如诉讼，并将其绝对化；主张以人类社会价值和手段的多元化为基本理念，不排除来自民间和社会的各种自发的或组织的力量在纠纷解决中的作用；目的在于为人们提供多种选择的可能性(选择权)。有学者认为，从根源上看，引发社会矛盾和社会纠纷的因素是多方面的，解决这些矛盾和纠纷的方式和途径也应当是多方面的和多渠道的。在诉讼与非诉讼解决方式的功能严重失衡、诉讼解决机制具有局限性的情况下，建立与完善多元化纠纷解决机制，摈弃将权利意识等同于诉讼意识的偏见，实现诉讼内外的各种纠纷解决机制的功能相济、有机衔接与整合，将成为稳定社会发展、建立和谐社会秩序的必然。还有学者认为，20世纪以来，诉讼案件的大量积压是世界各国法院面临的严峻形势，而司法资源的相对不足使得不少国家在注重改革诉讼程序、提高诉讼效率的同时，都在积极探索调解、仲裁等替代性纠纷解决方式。多元化的社会纠纷解决机制由此形成。也有的学者认为，完善诉讼外纠纷解决机制，建立起多元化的纠纷解决机制才能化解当前社会存在的各种矛盾；而完善诉讼外纠纷解决机制就应当完善人民调解制度、仲裁制度和信访制度。
关于如何有效解决日益增加的社会纠纷，现有的研究多数只停留在定性分析上，虽然建立多元纠纷解决机制与构建和谐社会之间的联系在理论阐述上比较清晰，但是实际效果是否真的如学者所想象的那样：国家多开辟几条纠纷解决途径就能够帮助百姓解决实际问题?在现阶段，法院和政府为了方便人们处理纠纷的确设计了多种渠道(包括信访、仲裁、行政诉讼、法院调解等等)，可是这些纠纷解决途径在实际运作中是否真的有效?多种纠纷解决途径的相关单位和机构之间是否权责分明、有机配合、互相协调?等等。如果忽视了这些问题，即使国家再多设计几种纠纷解决办法或多建立几条解决渠道都于事无补，社会并没有真正从多元化的纠纷解决机制中获益。基于以上考虑，本文借助大规模社会调查收集上来的数据，分析探讨当事人所采用的纠纷解决办法的总数，以及其所要解决的纠纷类型是否真的对其纠纷解决的结果和满意程度有显著的影响。
三、资料分析
(一)数据来源
本文赖以分析的数据来源于北京大学于2003年组织实施的“中国公民思想道德观念状况调查”。该调查旨在了解改革开放以来，我国城乡居民思想道德观念、法律意识、维权行为方面的变化，产生这种变化的原因以及这些变化对我国现代化进程的影响。该项调查的研究主体为居住在全国(不包括香港、澳门、台湾)31个省、市、自治区有固定住所的18～65岁居民，包括离开户口所在地并且在现住地居住一个月以上的流动人口，共完成有效样本7，714份。问卷中的问题主要集中于纠纷及其解决的相关态度和行为。此项调查首次将空间抽样方法应用于国家范围的调查，因此将流动人口这一使用传统户籍为抽样基础而无法触及的人群包括进了总样本。
(二)相关结果分析
1．纠纷类型
根据受访人在过去的20年里所亲身经历过的民事、经济、行政纠纷的情况归纳，我们得知分别经历过三种纠纷的人数比例都没有超过10％，其中经历过民事纠纷的比例相对较高，而经历过经济纠纷和行政纠纷的人数比例则相差无几。考虑到有些人可能会经历过多种纠纷，因此我们又将全部有效样本进行了细分，结果发现，没有经过任何纠纷的人数占82.1％，也就是说，在过去的20年里，有17.9％的人曾经经历过民事、经济或行政纠纷，其中有2.5％的人曾经经历过两种以上的纠纷(详见表1)。
论文关键词：环境侵权；救济途径；个人环境权利
一、环境侵权的民事救济困难重重
公民的环境权利受到侵害，应该怎样维护自己的合法权益呢?新房家装，入住后家人身体不适，甚至影响到孕妇和胎儿的健康，是采用诉讼程序还是非诉方式解决问题?小区旁的高速公路整日整夜的噪声侵害了居民权益，是采取行政处理程序还是提起民事诉讼?各有什么优缺点?公民个人在环境侵权纠纷的合理及时解路上困难重重公民的维权之路应作何准备?有些什么救济途径可供选择?首先，我们来探讨环境侵权民事救济困难重重的原因。环境侵权救济的困难来自于环境损害的特点，环境侵权与一般民事侵权有着其著的特殊性，环境侵权救济的最终解决还足有赖于对环境侵权的特殊性的认识。
(一)环境侵权的特点及环境侵权救济的难点
环境侵权存在着以下几个显著的特点：JJu害行为的间接性：损害具有潜伏性；JJu害行为的高度科技性及构成的复杂性；环境损害的跨地域性：损害源头、结果具有多元性：环境污染所造成的损害，往往同时伤害一人或数人的生命、身体、健康、财产及各种生活上的利益，因此经常是某一原因导致多个结果后，多个结果又变成新的原因，从而引发新的结果。
由于环境侵权的上述特点，导致环境侵权维权在实践上存在下列困难：其一，由于加害行为是间接、长时间作用造成的，可能会导致无法确定该环境损害的污染者：其二，由于污染往往牵涉到高科技，在其举证不力时，被害人将无法求偿；其三，由于污染会造成损害程度的深刻性与范围的广阔性，造成损害数额难以汁并等问题。既使能确定该损害的范围与数额，也可能因赔偿责任过于庞大而导致加害人无法负担全部赔偿。
(二)环境损害救济的基本思路
在环境侵权民事救济途径的选择方面，针对环境救济的困难和个案的特殊性，笔者认为，公民应合理分析，理智决策，或是地巧妙运用环境侵权民事纠纷的行政处理程序，如行政调解，通过调解活动的进行，来解决环境侵权损害赔偿纠纷；或是通过环境侵权民事纠纷的非诉程序，如当事人协商解决；或是在人民法院的主持下通过诉讼程序确定当事人之间的环境污染赔偿责任，处理赔偿金额等活动以及由这些活动所产生的诉讼法律关系。下文将分别叙述。
二、环境侵权民事救济途径
根据我国《环境保护法》的规定，环境侵权民事纠纷解决有两种诉讼程序，根据当事人的请求由环境保护监督管理部门处理的行政处理和由当事人直接向人民法院，人民法院审理的民事诉讼程序。后者还是环境污染民事纠纷最终的解决程序。在实践中，除以上两种程序外，环境侵权民事纠纷还存在第三种程序，即环境侵权民事纠纷非诉程序。环境侵权的当事人应先了解环境侵权民事纠纷解决的这三种程序，选择适用行政处理程序，或者选择适用通过民事诉讼程序维护了自身的合法权益，或者民事纠纷非诉程序的具体方式，解决环境侵权纠纷。
(一)环境侵权民事纠纷的行政处理程序
环境污染民事纠纷的行政处理程序是指环境保护监督管理部门根据当事人的请求，对环境污染危害造成损害所引起的赔偿责任和赔偿金额纠纷进行处理的步骤的总称。环境行政调解就是环境侵权民事纠纷的行政处理程序中优先采用的处理方式。环境行政调解是指国家行政主管机关针对某一环境侵权民事纠纷，应一方或双方当事人的请求，作为调解主持人，依据环境侵权纠纷发生的客观事实和有关法律的规定，分清责任和平等协商的基础上，促使双方当事人达成调解协议。
公民适用环境行政调解解决环境侵权纠纷，其优点在于其调解程序简便，充分尊重了双方当事人的总愿，往往有利于纠纷的彻底解决。在我国，发生的各种环境侵权纠纷中，绝大多数是在环境保护行政机关的调解处理下，促使环境侵权纠纷得以平息并顺利解决的。行政调解手段，业已成为目前我国环境行政机关解决环境侵权纠纷最普遍和最有效的方式和途径。
(二)环境侵权民事诉讼程序
当事人之间因环境侵权发生民事纠纷，除了可通过协商、调解、仲裁等方式解决外，还可以向法院提起民事诉讼。法院受理案件后，通过法庭审理，根据查明和认定的事实，正确适用有关法律，并以国家审判机关的名义，确定当事人之间应当承担的相应的民事法律责任，对整个诉讼案件作出法律上权威的判决或裁定。
通过诉讼程序来解决环境侵权纠纷并不是本文推荐的主要救济途径，环境侵权案件的诉讼，往往历时数年，且举证的科学性很强，对受害人的民事救济极为不利，由于环境污染的特殊性，如在环境侵权领域，由于环境法在实体法上存在着许多不同于传统民法的特殊法律规范，这就要求有关环境侵权的民事诉讼也必须要有相应的、不同于普通诉讼法的程序法规范来难以保障。否则，实体法对受害人及其环境权益所提供的保护就难以实现。
(三)环境侵权民事纠纷非诉程序
环境侵权民事纠纷非诉程序有很多，也是本文向环境维权公民大力推荐的环境侵权民事救济途径。这些非诉程序中有的是在环境侵权正在发生时的及时性救济，有的是在正式维权之前的自助救济，有的是在和侵害人的沟通协调中解决纠纷，有的是当事人双方将民事纠纷提交有关的仲裁机构进行裁决的一种解决民事纷争的方式。从性质上来讲，有的是公力救济，有的是私立救济。在此为维权公民个人介绍受害人正当防卫，受害人紧急避险，公民自助行为，环境侵权双方当事人协商，环境侵权仲裁这五种方式。通过探讨这几种救济方式的优势与缺点，让公民对各式各样和纠纷解决途径作一个通常的了解，以便公民在维权过程中根据个案的实际情况分别采纳或配套适用。
1．受害人正当防卫
任何一项权利的设置，如果没有救济作为保障，则该权利就没有存在的价值。环境权亦是如此。正当防卫是指为避免本人或他人的合法权益受到不法侵害，而针对侵害行为所进行的一种防卫措施。正当防卫是公民负有的制止不法侵害的一种义务，也是公民享有的从公民的民事权利中派生出来的一种权利。本人或他人的人身和财产权是原权，当这些权利受到侵犯时，就产生了正当防卫权。从这个意义上说，正当防卫权是一种救济权。从性质上看，作为私力救济方式的一种，正当防卫在环境法上的确认是理所当然的。确立和适用正当‘防卫以解决环境侵权纠纷，其优点在实践中体现为可以避免那些由于环境污染纠纷长期得不到解决，公民在忍无可忍的情况下所采取的过激行为。因为正当防卫是有限度的，超过这个限度，则要承担相应的法律责任。
2．受害人紧急避险
受害人紧急避险是指为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实的和紧急的损害危险，不得己而采取的致第三人损害的一种避险行为。我国有关环境方面的法律没有明确规定紧急避险。但是，环境法律有规定，在环境受到严重污染，威胁居民生命财产安全时，由人民政府采取有效措施，解除或减轻危害。这里所讲的“于昔施”中，应该理解为包括紧急避险在内。从其性质上来说，紧急避险作为公民在特定情况下私力救济的一种方式，是公民在特定情况下和特定范围内保障个人权利所必需的。适用紧急避险其优点在于，如果严格按照紧急避险的条件，对其加以合理恰当的运用，对于应付各种急性的环境侵权行为，及时、有效的保护公民的环境权益是非常重要的一种方式。
3．公民自助行为
自助行为是权利人在一定情况下出于自助或维护自身合法权益的目的，对侵权人采取强制措施。但在大多数国家，都存在自助行为的规定，且其定性为合法的当然，在环境侵权领域对于环境权利的保护，同样应该这样。公民在环境侵权领域适用自助行为时，必须符合一定条件，应特别引起公民个人的注意：首先，要注意的是自助行为须由权利人为保护和行使其合法的环境权利而实施，并且须是在合法的环境权利受到侵害或妨碍的情况下实施：其次，自助行为是在情事急迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下的实施，且若当时不实施，则环境权利保护的请求即无法实现或很难实现；最后，事后须及时提请有关当局处理，如其行为不被有关当局事后认可，则须立即停止侵害并对受害人负损害赔偿责任。
4．环境侵权当事人双方协商
环境侵权的双方当事协商，是指双方本着平等、友善的态度和实事求是的精神，就有关纠纷的解决自行达成一致意见，并自觉履行各自约定的义务。其最大特点是双方当事人之间自行达成共识，无须第三人从中调停、仲裁或裁判。适用双方当事人通过协商解决环境侵权纠纷，一股是在环境侵权损害事实清楚，加害方承担责任主动、诚恳，受害方的要求也比较实事求是和合理的情况下。双方当事人通过自行协商解决环境侵权纠纷案件，必须遵守法律的规定，不得违公共利益和善良风俗。
由于协商达成的共识，主要靠双方当事人自觉履行各自应尽的义务，无外在强制性，因而其缺点就在于由于协商达成的协议没有强制性，其往往具有不确定性。但其优点也正是源于协商是出于双方当事人之问解决争端的诚意，双方在自愿、平等、友善的基础上弄清事实，分清责任，达成协议，作出双方满意的处理，既能有效解决问题，又不伤害双方的感情，既发展经济，又保护好公民环境权利的目的。
5．环境侵权仲裁
[内容摘要] 随着社会经济的发展和收入水平的提高，消费需求增长，法制观念深入人心，消费者保护工作亦越来越受到世界各国的重视。从世界各国的消费者权益保护立法来看，保护消费者合法权益只不过是保护消费者法律体系的初级目标，以保护消费者权益来维护市场交易的正常秩序、市场经济的健康发展和社会的稳定才是消费者权益保护法律体系的终极目标和价值所在。所以保护消费者权益途径的利弊，应当以是否有利于消费者权益的保护、是否有益于市场经济的发展、是否有利于社会的稳定为判断标准。为了更好的使消费者权益争议能够得到切实有效的解决，我国《消费者权益保护法》设定了协商和解、调解、申诉、仲裁、诉讼五种渠道途径。在现实生活中，消费者可根据所遇到情况不同的纠纷，进行选择适用。虽然这几种途径最终的目标是一样的，但是在实践生活中，如果选择不同的途径产生的效果也就会有差别。这不但影响了对消费者合法权益的保护，而且也影响了法律价值的实现。本文通过对我国现有解决消费者权益纠纷的五种途径进行多层次多方面剖析、比较，提出如何维护消费者合法权益的合理方案，并在此基础上提出对我国建立和完善消费者权益保护法律制度的一些合理建议。[关键词] 消费者权益 消费者权益纠纷 仲裁一、引言伴随着改革开放的深化、经济迅猛发展、我国消费者权益问题日益严重。损害消费者利益的事件非常突出，侵害消费者不正当竞争的行为不但扰乱了社会经济秩序，而且打击了合法生产经营者的积极性，令消费者怨声载道，并且损害了国家在国际上的声誉。消费者权益保护立法的状况如何已经成为衡量一个国家社会文明发展程度和法制建设完善程度的重要标志。为保护消费者的合法权益，我国先后颁布了一系列保护消费者权益的法律、法规。例如《价格法》、《商标法》、《广告法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等。尤其是《消费者权益保护法》已经成为消费者保护自身合法权利的坚强后盾。本文通过分析、对比《消费者权益保护法》中维护消费者合法权益的五种途径，给消费者指出一条如何保护自我合法权益的清晰思路，并在这基础上，给建立和完善消费者权益保护法律体系提出一些建议。二、协商和解和解是指消费者与经营者双方在平等自愿的基础上，通过友好协商的形式分清责任，取得彼此谅解，最后达成公平合理的解决消费者争议协议的一种方式。协商解决是指在争议发生后，消费者与经营者在平等、自愿的基础上就有关争议进行协商、交换意见而最终达成解决争议的方案。消费者在发现自己的权益受到侵害，或就与自己利益有关的问题与经营者发生分歧时，可以主动与经营者联系，提出自己的要求和看法。这种方式具有简便、高效、经济的特点，且涉及的消费者争议大多数是标的不大，案情比较简单的争议。协商和解在实际生活中最普遍，如果这种方式一旦被接受，消费者的合法权益将会受到保护，同时经营者在利润和商誉上也不会受到损害，而且程序简单、节省时间和精力。这种方式对于市场经济发展和社会秩序稳定都不会产生任何消极的影响与其他的途径相比成本最低，无论是对消费者或经营者，它都不失为一种理想的途径。因而也是世界各国消费者与经营者解决纠纷的首选方式。但是这种方式的效果主要取决于消费者个人的力量和经营者的态度，在双方协商过程中，因双方处于一种互动的关系中，只有双方都遵循诚实信用的原则，才能在利益平衡的基础上达成和解协议。消费者与强大经营者相比处于弱势地位，无法与具有优势地位的经营者抗衡。如果经营者以消费者的利益为重，就会为消费者解决问题。如果经营者不讲信用，就可能会推诿，逃避责任，那样消费者的利益就会得不到保障。协商和解的缺点就在于缺乏国家强制力，它可能使消费者在遇到不负责任的经营者时候消耗精力、时间而问题仍得不到解决。那样的话就应当寻求其他更好的解决途径。三、调解调解指在第三方的支持下，由当事人就有关问题自愿协商，达成协议解决纠纷的一种方式。这是一种民间由来已久的解决方式，其中以消费者协会调解最为正规。消费者协会调解是指消费者和经营者将争议提交消费者协会居中调和，双方相互协商调解，从而达成解决争议的方式。调解不同于消费者与经营者协商解决，协商和解只有消费者与经营者参加，而调解是消费者、经营者、消费者协会三方参加，由消费者协会居中调解，此时消费者协会不代表任何一方利益，它必须公正的调解；另外消费者协会在调解过程中应当充分尊重当事人的意见，无论调解是否达成协议或怎样达成协议，应 当由双方当事人自己协商。如果达成调解协议，即由双方当事人自动履行协议，消费者协会不得强迫履行。消费者协会还可以在调解过程中提供双方当事人解决纠纷的参考方案，但是不能代协议双方当事人做决定。在我国，消费者协会可谓是联系国家与广大消费者的纽带。各级消费者协会广泛的吸收国家政府机关的代表参加，为消费者协会争取国家对支持消费者保护工作开辟了一条有效道路。续1983年国际消费者组织联盟将每年的三月十五日确定为“国际消费者权益日”、中国消费者协会在1984年12月由国务院批准成立之后，全国各省、市、县等各级消费者协会相继成立，目前全国各地已成立消费者协会及相应组织五千多家，每年都要受理全国各地的消费者投诉几十万件，截止2005年3月份、全国消费者协会共受理消费者投诉达到224万多件。消费者协会代表消费者与各方进行交涉、调解，为消费者挽回4亿多元的经济损失。消费者协会受消费者委托时，是代表消费者利益的，是消费者的代理人。受理消费者投诉、为消费者排忧解难、并进行处理是消费者协会直接帮助消费者，维护消费者合法权益的一项重要工作。所谓消费者投诉是指消费者在购买，使用商品或接受服务过程中受到侵害，往往标底金额较小，消费者不愿意花太多的时间、金钱、和精力向仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉。但这些小事如果不及时的解决处理，往往又会纵容不法经营者继续侵害消费者的合法权益。消费者投诉案件并非都表现为争议案件，有时消费者只是希望能够制止某些经营者不正当的竞争行为，并不一定要求经营者给予其赔偿。可以说消费者协会的调解对消费者的合法权利在总体上起到了很重要的作用，它缓解了消费者和经营者之间的部分冲突，承担了一部分社会负担，也是市场经济建设中不可缺少的润滑剂。不仅在我国，在其他国家、民间社会组织的调解也是保护消费者权益的重要途径。但是消费者协会也存在一些弊端，由于消费者协会等民间组织没有法律强制力，实际工作起来没有威慑力度，常常力不从心，使它的作用在很大程度上受到了限制。所以往往只有依托于行政机关或者司法机关，来解决那些令人厌恶不讲诚实信用、生产假冒伪劣产品的经营者投诉。四、申诉行政申诉是指公民或者法人认为自己的合法权益受到损害而向行政机关提出的、要求行政机关予以保护的请求。行政申诉提出后，由行政机关依法做出处理决定，及行政机关解决一定范围内带有民事性质的争议案件的活动，属于行政裁判行为的一种类型。国家行政机关是国家权利机关的执行机关，目前已制定的法律、法规大多数要由国家行政机关负责行使。行政机关的经济监督，在国家经济监督体系中居于主体地位。在整个国家监督机关的建设中，对完善社会主义法制、依法保护消费者的合法权益、直接保护消费者权益的机关有——负责对一般商品、服务进行综合管理的工商行政管理部门及其分支机构；负责食品、药品、化妆品质量问题的食品卫生部门；负责商品价格或服务收费问题的物价部门；负责商品质量、服务标准、商品计量问题的技术监督部门。我国《消费者权益保护法》规定“各级人民政府应当加强领导、组织、协调、督促有关行政部门做好保护消费者合法权益的工作。”并规定；“各级人民政府应加强监督，预防危害消费者人身、财产安全行为的发生。及时制止危害消费者人身、财产安全的行为。”另外《消费者权益保护法》第28条明确规定“各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门依据法律、法规的规定，在各自的职权范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。有关行政部门应当听取消费者及其他社会团体对经营者的交易行为、商品和服务质量问题的意见，及时调查处理。”因此，国家工商行政管理总局制定了一些相应的行政规章，如《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》、《欺诈消费者行为处罚办法》、《工商行政管理所处理消费者申诉实施办法》等。工商、物价、卫生、质检等行政部门实际履行着保护消费者合法权益的职能，促使其成为保护消费者权益的重要途径的主要因素有如下：（一） 从市场经济发展的角度上来看：在市场经济中经营者为了追求自身最高的经济利益，有时会损害社会利益，也包括损害消费者的利益。如果仅靠市场自身的力量是无法解决的，这就需要政府以“裁判员”的身份出面去维护市场竞争秩序，才能保证市场经济迅速健康的发展。而行政机关对消费申述的解决就是一种对市场经济竞争的维护，大量实践证明这是一种相当有效的维护方式。（二） 从社会利益的角度上来看：通过消费者向行政部门申述，行政部门能够利用强制的执行力及时地打击那些 坑害消费者、生产假冒、伪劣产品的经营者。行政部门在保护消费者合法权益的同时，也提高了行政机关的工作效率。尤其是工商行政管理部门承担着对市场流通领域商品进行监督管的重要职责，做好消费者申诉工作，将会为国家的经济宏观调控提供良好数据，为繁荣市场经济打下坚实的基础。如果按《环保法》的立法模式，予工商行政机关行政裁决权，工商行政管理机就能更好发挥其完备的体系与消费者、经营者联系密切的优势、高效地处理权益纠纷、防止纠纷的扩大化、及时制止经营者侵害消费者权益的违法行为。 （三） 从消费者利益的角度上来看：要以申诉的方式解决消费者与经营者的纠纷有很多优点；1、以申述的方式解决与协商、调解相比较，申诉的程序比较正规，对于消费者来说可靠性会更强些。《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》规定了工商行政管理机关受理消费者申诉的程序，包括时间规定、回避制度等，这些程序上的规定保证了工商行政管理部门处理行政申诉的正确性和可靠性，所以消费者可以放心地将纠纷交于工商行政管理部门解决。2、以申诉方式解决消费纠纷会更经济。《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》规定行政申述的费用由败诉方承担。对于小额的消费纠纷，以申诉的方式解决，会更有利于消费者。不会出现赢了官司，赔了钱的后果。3、另外申诉还有高效、快捷的特点。《工商行政管理所处理消费者申诉实施办法》规定，以普通程序解决消费纠纷的时间是60天，对于争议金额较小的消费纠纷可以采用简易程序，花费的时间会更短，同其他保护途径相比效率要高的多些。五、仲裁解决消费者争议的另一种方式就是由仲裁机构仲裁。仲裁也称“公断”是指发生纠纷的当事人，自愿将他们之间的争议提交仲裁机构进行裁决的行为。消费纠纷应当以1994年8月31日第八届全国人大常委会第九次会议通过的《中华人民共和国仲裁法》（简称《仲裁法》）的规定进行。与其他处理消费者纠纷的方式相比，仲裁是由消费者、经营者、仲裁机构三方当事人参加，但是必须有仲裁协议，才能申请仲裁。它是一种准司法活动，并具有公正性、权威性、经济性、快速性、保密性强的优点。根据《仲裁法》第十五条规定：“仲裁委员会是中国仲裁协会的会员”。仲裁委员会，是指依法成立的有权根据仲裁协议受理一定范围的经济纠纷，进行法院外仲裁的机构。而仲裁协会是社会团体法人，由此可见我国仲裁委员会属非政府民间机构。根据《仲裁法》的规定，我国大中城市，即省、自治区、直辖市人民政府所在地，以及有建立仲裁机构需要的其他设区的市，都应设有仲裁委员会，仲裁委员会没有级别管辖和地域管辖。因仲裁机构只在设区的市设立，对于其他地区的消费者如果要想以这种方式解决纠纷将会非常的不便利。而且只要有一方不愿意选择仲裁的方式，仲裁机构将不受理。所以这种途径在我国并不被争议当事人看好，现在选择仲裁方式做解决消费纠纷的不太多。美国是最早尝试通过仲裁方式解决消费者权益纠纷的国家。美国仲裁协会在1968年接受“福特基金会”的资助，设立了“全国解决纠纷中心”，该中心确立了消费者权益纠纷仲裁制度，并开始在全美范围内进行运作。在美国，一些商家往往通过合同约定将仲裁作为解决争议的首选方式，尤其是在汽车销售、金融服务、医疗和其他家庭服务机构，都将仲裁条款纳入合同的必备内容。如果消费者和经营者愿意选择仲裁为解决消费纠纷的途径，将是一种对社会和市场经济都有利的方式。我国某些城市也开始了消费者权益仲裁的尝试。例如从2000年湖州消费者协会成立消费争议仲裁中心以来，浙江湖州市消费争议仲裁中心已经为消费者解决了170多起纠纷。经过中国消费者协会和各地消费者协会的努力，在同各地区仲裁委员会协商后，我国已经在河南、山东、河北、浙江、辽宁、等地，设立了以消费者协会为依托的仲裁委员会分支机构，专门受理消费纠纷，尤其是小额消费纠纷案件。当然，消费者权益仲裁机制要想正常发挥作用还需法律制度的认可，必须为现有的仲裁法所接纳，其做出的裁决才具有强制执行力，否则，仲裁裁决的效力将仅相当于现在的调解书，消费者权益仲裁机制也只不过是现有消费者协会协调解的又一翻版而已。六、诉讼在我国消费者还可以向人民法院起诉，要求解决争议。诉讼是解决争议最有力的方式。法院代表国家行使审判权，其判决具有强制力。另外法院可以依自身职权强制执行生效判决。消费者的诉讼可分为民事 诉讼、行政诉讼、刑事诉讼.三种。在这，我们一般讲的主要是民事诉讼。虽然这种途径十分有力度也最有效，但是在实践生活当中出于以下几方面因素考虑，民事诉讼不应该成为解决消费者纠纷的主要途径。（一）社会利益的角度上来看：以民事诉讼保护消费者权益，只能是保护消费者的最终途径，不应当是首选途径。消费者在寻求诉讼途径解决纠纷时，不仅自身要花掉一定的费用，而且还要花费法院的司法成本费。如果所有的消费纠纷都交由司法机关解决，那么司法机关必然会不堪负重，社会的公共利益也将会受到损害。所以从考虑社会利益的方面看，分散消费纠纷解决渠道，将会更有利于社会的发展和稳定。（二） 场经济的角度上来看：虽然我国市场经济制度已经有一些完善，但尚未完全走上正规轨道，大量侵犯消费者权益的不正当竞争行为充斥着市场，所以必须靠效率高、效果显著的方式调控市场，显然实现这一目标靠行政保护途径要比司法途径更可行些。（三） 从消费者的利益角度上来看：在我国，一般消费者的权利意识差，当权利受到侵害时往往听之任之、不到万不得已，不愿到法院打官司。而且，一些消费者对法律缺乏了解，加上其所面对的经营者大多数是财力雄厚的大公司。对其是否能够胜诉缺乏信心，害怕打官司后，不仅受到的损害得不到补偿，而且会造成更大的人力、财力的浪费。伴随着《消费者权益保护法》宣传力度的提高，特别是“王海打假”现象的出现，消费者维护自身合法利益的法律意识已培养起来。依据我国目前的法律规定，消费者在诉讼中的各种开销费用全有投诉者承担。但由于消费者的收益是有限的，既便赢了官司，按照《消费者权益保护法》第49条的规定，最多能得到增加一倍的赔偿金额。对于那些小金额的消费纠纷，消费者要以诉讼方式维护自己的合法权益那就显然得不偿失。显然诉讼成本高已经成为消费者选择民事诉讼方式维护其合法权益的绊脚石。随着国家对消费者权益保护领域不断的完善，特别是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）等一些法规的出台，使消费者在民事诉讼领域里有了更明确的法律依据。虽然在我国现行的民事诉讼法中有简易程序的规定，但对于争议标的较小，发案又比较多的消费者权益纠纷来说仍显繁琐，消费者往往不堪费时、费力的诉讼拖累。因此，在程序法中的消费者权益保护方面，我国应当仿效国外设立小额程序，专门受理并解决消费者因缺陷产品造成损害、争议的金额较小的纠纷案件。七、结束语通过我们对比、分析维护消费者权益的五种途径。笔者认为现实我国消费者在解决消费纠纷时可根据不同的标的、不同的情况选择其相应的解决途径。消费者权益保护法律体系的建立应以行政保护为主，以调解、仲裁为补充，以民事诉讼为最后的渠道。同时加强规范、完善保护消费者权益的行政法规章，增强行政执法力度提高其法律层次。抓紧制定消费者援助制度，消费者援助制度实施后，保护消费者权益的行政机构就可以向人民法院起诉，要求追究违法者的民事责任并赔偿受害者的损失。另外，还可利用社会传播媒介和消费者运动，广泛宣传消费者维权意识，形成“讲诚信、反欺诈”抵制假冒伪劣商品，自我保护合法权益的良好社会风气。通过社会舆论，使假冒伪劣商品退出历史舞台。随着我国法制化进程向前推进，市场经济逐步完善，消费者维权意识的不断提高。维护消费者权益的途径将会更加完备、高效。
一、行政合同具有行政性和民事性的双重特征
合同，亦称契约，原本是私法的范畴，将其移植到行政法领域的结果，就使行政合同具有了它有别于一般具体行政行为和一般民事行为的特殊性，成为一种“混合性合同”，其特殊性主要体现在两方面：一是在主体地位不对等的前提下，达成双方协商一致的合意；二是合同虽具有公益性的内容，但却以私法上的契约形式存在。
地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主体一方是行政主体（主要是行政机关），它具有国家强制力作保障的行政管理权力；合同的另一方，则是行政管理的相对人，需要服从行政主体的管理。在合同订立时，行政主体为了推行行政政策和国家管理的目标，就必须要保持在合同订立中的主导地位和优势地位。合同中权利义务的配置也必然是向行政主体倾斜，民事契约中的平等原则，在行政合同中是不适用的。主体的不对等还体现在行政主体对合同的履行具有行政法上的监督权力和变更、解除合同上的优益权，如对《国有土地使用权出让合同》的履行，作为合同一方的出让人可以土地管理部门的身份对受让人依照出让合同开发利用土地的行为行使监督管理权。
地位的不对等并不没有排斥彼此间自由合意实现的可能性，行政合同毕竟不是单向性的行政行为，尽管它突破了民事契约当事人地位平等原则，但它仍须以管理者与被管理者双方共同协商一致为前提。行政合同不象具体行政行为那样建立在单方权威和服从关系上，行政主体没有强制相对人必须接受合同的权力，合同法律效力的产生是取决于双方当事人意思表达的一致，而非行政主体的单方意思表示。
具有公益性，也是行政合同与民事合同的主要区别点。行政合同是为实现行政目的而设定，在传统行政法理论中，它属于公法的范畴，不少学者认为它也是一种行政行为，因为它所具有的公益性已决定了合同的根本属性。但由于存在一定给付内容的对价关系，混杂着一定的民事权利义务，必须以契约这种“私法” 上的形式存在。行政合同在援用契约这种私法形式时，也必然要援用相关的民法原理，如合同的要约与承诺、契约自由、缔结契约的行为能力、代理、合同的效力、不可抗力等等。这些民法规则在行政合同中的大量援用，使这些合同的“私法”味道更为浓厚，民事性质更为明显，行政和民事的混合特性更为突出。
二、我国现行的行政合同救济制度存在的主要问题
行政合同所具有的双重特性，使行政合同出现争议时，如何实施救济，成为一个极具争议的问题。实践中，单纯适用行政或民事的救济程序，都无法解决行政合同这种混合合同所具有的所有问题。
不少行政法学家主张行政合同属于行政行为，其所产生的纠纷只能通过行政复议和行政诉讼的行政救济的途径解决。更有学者认为：“在行政契约纠纷进行司法救济上，则应肯定行政诉讼制度是唯一的司法救济途径，这是我国根据法律关系性质而区别救济途径的制度下，行政契约作为行政法上的争议从性质上排斥其他司法救济途径的结果。”（参见余凌云：《行政契约论》184页）这种根据法律关系性质区别救济途径的观点是符合我国传统的法律救济理论的，但本人仍然认为这些观点过重地强调了行政合同的行政特性而忽视合同的民事权利义务关系和行政合同违约中存在的民事法律责任承担问题。排斥民事救济途径，单用行政复议和行政诉讼制度是无法满足解决行政合同纠纷需要的，因为围绕权力支配关系而建立的我国现行行政救济制度并没有给行政合同留下空间，它只是一种为相对人提供的单向救济的制度：（1）诉讼的提起和举证责任的分配，不利于作为合同一方的行政主体寻求救济。首先，行政主体没有提起行政复议和诉讼的法定权利，无法主动寻求救济；其次，当相对人提起请求赔偿的诉讼时，举证责任完全在行政机关一方，责任分配明显不公平；（2）无法通过行政复议和行政诉讼来确认和追究行政相对人的民事赔偿责任，因为行政救济程序只着重于对具体行政行为的合法性审查而缺乏对相对人的民事责任确认的机制；（3）行政法对单向性行政行为的程序要求极其严格，通过行政复议和行政诉讼处理行政合同纠纷时，也必然要进行同样的行政程序合法性审查，这也使行政主体在复议和诉讼中处于不公平的劣势。可以认为，现行行政救济制度的单向性构造不能满足行政合同救济的需要。
适用民事救济程序，同样不能解决行政合同出现的纠纷。一般的民事纠纷，可以通过仲裁和民事诉讼的方式寻求救济。但对于行政合同，这两种救济方式就显得无能为力。仲裁救济，是一种适用于解决平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的救济方式。行政合同不是平等民事主体之间的合同，因此，此类合同的纠纷显然不在《仲裁法》的适用范围之内。而且，仲裁机构是个解决民事纠纷的民间组织。如果允许民间组织对国家行政管理机关的活动进行裁决，实质是允许民间组织对公权力进行干预，这不利于公共利益的实现。适用民事诉讼程序，同样不能彻底解决行政合同出现的纠纷。行政合同的纠纷，归根到底仍是行政性纠纷，而且，产生纠纷的原因和形式往往是作为合同一方的行政主体对合同的履行施加了行政强制权，甚至是行政处罚权，一旦涉及行政行为，必须适用行政法予以调整，其纠纷就不是民事诉讼程序所能解决的。
既然行政合同具有的双重性使行政救济程序和民事救济程序均无法独立解决合同的救济问题，这就必须在现行救济制度下考虑行政和民事并用的双重救济途径。尽管循行政或民事的途径对行政合同实施救济均有不合理之处。
三、行政合同的责任制度对合同救济方式的选择具有决定性的影响
行政合同具有的行政和民事双重性，使其在违约责任上也具有双重性。而不同的法律责任承担方式，也给人们在现行法律制度下的司法实践中提供了一个选择救济途径的可行标准。
与民事合同比较起来，行政合同的违约，既要承担民事赔偿责任，还要承担行政法律责任。而且，在承担违约责任上，当事双方是不对等的：行政主体违约，一般只须承担民事赔偿责任；行政相对人违约，则以承担行政法律责任为主，其次才是民事赔偿责任。基于行政合同所具有的公益性，行政机关为确保行政目的实现，对合同的履行具有监督和指导的权力，同时对不履行合同义务的相对一方具有强制执行权，并可施之以行政处罚。如《中华人民城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”这是典型的行政合同违约须承担行政处罚责任的规定。
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在行政法中，追究行政法律责任的方式是行政处罚，由相对人承担赔偿责任，显然不属行政法律责任的范畴，如《城镇房地产管理法》第十五条的规定：“土地使用者未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”这种情况下，相对人承担的应该是一种民事赔偿责任，而非行政法律责任。从对立法习惯用语的理解上，“请求”一词的使用也可以理解为行政机关不能通过行政强制力的行使来强令相对人作出赔偿，只能通过协商或向法院提出赔偿请求，由法院进行判决。同样，行政机关违约，也要承担赔偿责任，如《城镇房地产管理法》第十六条规定：“土地管理部门未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”这种赔偿，不能认为是一种国家赔偿，因为按照《国家赔偿法》的规定，国家赔偿是有归责条件的，包括：行政行为具有违法性和损害结果的事实存在。但行政合同的违约赔偿不需要满足这两个条件，显然属于民事赔偿的范围。另一方面，行政机关更无法承担行政处罚这种行政法律责任。可见，在行政合同的违约中，确实存在民事法律责任的承担问题。
既然行政合同的责任制度具有双重性，在救济制度上，就必须适用与之相适应的行政和民事并用的救济途径。据此，本人认为，行政合同的救济，应根据责任方式的不同，而实行不同的救济方式：（1）行政主体在处理合同纠纷时，实施了强制性的行政手段，使合同的相对方承担了行政法律责任的，就必须通过行政复议和行政诉讼的途径实施救济；（2）行政主体并未运用行政强制力追究相对人的行政法律责任，而是请求经济赔偿责任的，或相对人对行政主体提出违约赔偿请求的，则应通过民事诉讼的途径解决。
问题在于，行政合同的纠纷中出现了同时承担两种法律责任的情况时要分别两种途径实施救济，仍具有不合理性。这只能通过改革现有行政合同的救济制度予以解决。
四、对行政合同救济制度改革的基本构想
随着我国经济体制改革的深化，政府职能和观念的进一步转变，行政合同作为一种有效的行政管理手段，必然会在经济管理领域以及行政管理中得到更广泛的运用。行政合同法律地位及救济制度的不明确，将使大量的行政合同关系处于不规范状态，合同出现的纠纷无法得到圆满的解决。这是立法者必须正视的问题。既然行政合同不论循行政诉讼或民事诉讼，均有不合理之处。就必须针对行政合同的特性重新构建独立的行政合同救济制度，以适应市场经济体制改革进程的需要。
构建独立的行政合同救济制度，仍应根据我国以法律关系性质区别救济途径的理论，以行政救济制度作为构建行政合同特殊救济制度的基础，着重对现行行政救济制度中的单向性构造予以调整，建立双向性的救济结构。具体构建方式是：
（1）明确将行政合同与具体行政行为并列纳入行政诉讼的受案范围。事实上，我国现行的《行政诉讼法》并未排斥双方的行为，行政合同的纠纷已可以纳入行政诉讼的受案范围。最高人民法院在1991年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中，将“具体行政行为” 定义为行政机关、法律法规授权的组织以及行政机关所委托的工作人员所实施的单方行为。这一定义排除了类似行政合同之类的双方行为进入行政诉讼受案范围的可能性。但这与《行政诉讼法》的规定是不相符合的。1999年的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对此进行了修正，取消了对单方行为的限定，恢复了《行政诉讼法》所规定受案范围。但要将行政合同的纠纷，包括其中涉及民事性质的纠纷，全面纳入行政诉讼的受案范围，仍需有专门的立法和司法解释给予更加明确的支持。
（2）在行政诉讼的基本原则继续适用的基础上，引入民事救济的基本规则，构建双向性的救济结构。对涉及行政合同的诉讼，有范围、有限度地引入民事救济的规则，包括：第一、在诉讼权利方面，增加行政机关提起诉讼和提出反诉的权利，将行政诉讼的单向性结构改造为双向性结构，但其适用范围应限制在涉及行政合同的行政诉讼；第二、在适用调解原则方面，改变行政诉讼不适用调解的规定，允许审判机关在行政诉讼中通过调解方式解决合同纠纷，但其适用范围应限制在涉及民事性利益的行政合同纠纷；第三、在合同效力的确认方面，增加合同效力确认之诉，对合同订立中的意思表示问题，适用《合同法》的有关规定；第四、在违约处理方面，增加违约责任处理的内容，使审判机关可对合同履行和违约赔偿问题予以审理和判决；第五、在举证责任方面，修订行政诉讼中的举证责任规则，对违约问题适用“谁主张、谁举证”的原则，但涉及合同的合法性问题和行政机关实施强制措施以及行政处罚的问题时，则仍由行政机关负责举证。此外，应当特别注意的是，在对行政救济进行改造时，须维护行政救济基本原则在救济制度中的主导地位，对诉讼案件审理的重点仍应是以行政法为依据对行政机关的行为进行合法性审查，这样才能使救济制度与行政合同的根本特性相适应。如果不考虑行政救济自身的特殊意义，使主体与审查内容都与民事救济一样的话，那还不如对民事救济进行改造，这样更为简单和方便。
（3）明确界定行政复议的管辖范围，不改变现行行政复议的基本制度和原则，涉及民事性质的合同纠纷不列入行政复议的管辖范围。对涉及行政合同的行政复议，其复议范围可具体限定在以下两方面：一是对行政合同订立的合法性进行审查，审查的内容应包括实体和程序两方面；二是行政机关在监督行政合同的履行中实施了行政强制措施和行政处罚而引起纠纷，由复议机关将此类行为视作一般具体行政行为，并根据现行《行政复议法》规定的原则和方式进行复议审查。
主要参考文献
1、余凌云著《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版。
2、刘 恒著《行政救济制度研究》，法律出版社1998年版。
关键词：纠纷解决方式；行为逻辑；社会秩序
中图分类号：C913 文献标识码：B 文章编号：1009-9166（2010）035(C)-0138-03
本文以乡村社会的巨变作为研究当前农村居民纠纷解决行为的理论前提。在大部分地区，农民的价值观念、行为逻辑和关联方式与“乡土中国”的理想类型相比，都正在发生质变。
近年来纠纷的解决中，我们看到了三种力量，一是社会网络，内生权威；二是政府部门；三是司法部门。二三属于外部权威，[1]原来村庄中的纠纷基本都是协商解决或权威人物调解处理。但目前农村纠纷的频发，有些农民选择国家法律解决纠纷，（从目前逐年上升的诉讼率可以看出），是否意味着内生权威失落，法律成为调节农村社会关系、维护农村社会秩序的主要力量？当纠纷发生时，法律是否成为解决纠纷的第一需求？作为正式控制手段的法律与农村社会原有的非正式控制手段的相对地位如何？本文以一个纠纷个案，对纠纷参与主体各自的认知和行为逻辑的分析研究，试图解答以上问题。
一、纠纷个案
（一）纠纷的发生
X村村民A在家中手工烧制玻璃工艺品，在烧制熔炉时由于操作不慎熔炉突然爆炸。和邻居B的住宅均被炸塌烧毁，B的女儿受重伤在送往医院途中死亡，A本人大面积烧伤于当天晚上死于医院，事情发生后有村民报了警，叫来了救护车和救火车，A妻立即被拘留。
（二）纠纷的解决过程
爆炸发生后第四天，B向A的父亲C提出索赔万元，C当时答应了但次日反悔，说没钱赔，B颇感意外，因为A生前家境殷实。B认为C是长辈（A、B、C都属村内第一大姓，C是同姓中辈分最高的人，在村民中威信很高，家庭矛盾、邻里纠纷一般都请C出面调解）并没想难为他，想着C是明事理的人，应该很好解决。
C反悔后，B请H姓的另两位长者出面调解，但是其中一人以年事已高为由推脱，另一个人见状也就作罢。
B又找村支书调解，但是L觉得很为难，认为这个事情由他说不合适，至此，B决定诉诸法律。B多次到所在县、市的法庭和律师事务所咨询，B还多次去县公安局询问，没有得到明确的答复。案件的公诉被一拖再拖。
这边C请L出面调解（因为爆炸之前，C在村中威望很高，备受尊敬。爆炸之后，由于C教会了A烧制工艺，村民认为C是爆炸事件的祸首，他们对C的一致评价是伤天害理，在村落里，这是对一个人最严厉的舆论惩罚。另外，C还遭受了交往制裁。以前，C在村庄的社会交往和公共事务中十分活跃。爆炸之后，大多数村民对C不再理睬。所以，C迫于压力主动提出调解。但是C自己没有钱，A死后其家庭财产由其妻掌握。A妻取保候审后与Y村断绝一切联系，音信全无。A子大学毕业后远在沈阳工作，同样把自己的生活移到了Y村之外。所有压力都落到了年迈的C身上），L立即答应并转告B，L找双方进行了多次调解但是由于双方在赔偿数额上分歧太大，调解失败。
由于事情迟迟得不到解决B找自己远房亲戚W，W建议B再次调解，因为今年省高法要求80%的案子通过调解解决。到了法院一样要调解，还不如私下解决，于是B请W出面调解，W又请村支书L协同调解，但由于同样的原因，调解再次失败。
两个月后B提起民事诉讼并获立案。B提讼后以A妻作为指控对象，同时，他还在各级人大、公安部门之间奔走申诉，以期尽快提起公诉。B说：“不提起公诉就不会给（A妻）判刑，她不害怕，更不会拿出钱来赔了。”
二、个案分析：对纠纷解决过程中各方主体的解读
（一）和解阶段――村民B的解读
1、行为惯性
事件发生之后的第四天，B立即提出和解，在乡村社会中，村民们面临一般的民事纠纷首先会选择和解的解决途径，可以将和解理解为一种常规性的社会行动，即某种意义上成为个体的习惯性做法，这种社会行动包含了社会全体的集体无意识，也就意味着个体在选择和解的社会行动之时，更多地受到某种无意识力量的影响和指导。因此一个社会中，当某种纠纷解决方式成为很多人选择的常规时，对一个社会的个体成员来说，首先想到的必定是此种纠纷解决方式。
2、理性的思考
在具体的社会关系中，协商与合作的选择更多地与个人的意识相关，个人在具体的事件中，选择和解，还是选择其他方式，取决于他/她理性的考量。例如，和解是所有纠纷解决方式中最直接、最便利、成本最低的一种；无论从显性陈本还是隐形成本，它不需要第三方的参与，把对原有社会关系的破坏限制在最小程度，被破坏的社会关系还有恢复的可能，使自己获得的利益最大化
（二）调解阶段――村民B、H、L、W的解读
1、对B的解读――寻求第三方解决的心理寄托
和解不成，B转而求助于第三者的解决（包括H、L、W），因为在农村这个熟人社会中，日常生活中发生的一些邻里纠纷一般都在私下里通过协商、让步妥协等方式解决了，但也会有很多双方或各方达不成一致的情况，希望有第三者出来支持自己的意见和主张，以证明自己的意见才是正确的，或者寻求一个“寄托”来支持自己的主张。在乡土社会中，第三者很多时候是村中辈分、年龄、威望较高或者知识丰富的人。
2、对于H和另一位长者的分析――长者权威
H对B给予调解的邀请拒绝了，原因正如H说：“如果解决不好，发生纠纷的双方会说他‘不公平’”，说好了解决方案也有可能双方不去执行，反而出了力气也不讨好。从H的话中说明了一个调节难、执行难的问题，但是随着人们文化程度的提高，经济地位的提高，人们人际关系的理性化，村中长者的地位逐渐消弱，这是我们应该看到的，但长者权威具体消弱到什么程度不好讲，因为长者在农村的婚丧嫁娶还发挥着重要的作用，而案件中B对这种方式给予了很高的期望。
3、对村支书L的行为解读――地方性知识与普遍主义的际遇
村支书L的态度和行为耐人寻味。村委会调解民间纠纷，并通过调解工作宣传法律、法规、规章和政策，教育公民遵纪守法，尊重社会公德。村干部在人缘、地缘、业缘集中的农村社会对纠纷的调节发挥重要作用。但村干部解决纠纷可能是一个变量，这与村干部的工作能力、正直与否等有关。从案例中我们看出村干部L似乎有推诿之意，说明村干部L并不是将自己定位在村干部的角色，而将自己定位为乡土社会中的一员，在双方争持不下，起初并没有试图介入纠纷，而村干部本该积极参与按照法律、法规、规章调解纠纷。说明在L的身上承载的很多的地方性知识。经再三请求L参与的调解中，L说“根据法律规定伤了人就要赔钱，法律规定的，到了法院也是这样说”但村长实际上并不明白法律规定到底是怎么回事，嘴上提到的这些名词只不过是以国家法律制度的权威作为武器来支持自己的意见提升自己的权威，村支书不能算法律的执行者，他仅仅将法律作为工具。
4、对村民C的解读――实用主义与村庄舆论的权重
C先是接受和解又拒绝和解，继而主动提出调解，前后态度的反复摇摆也值得深入分析，在纠纷发生后，C承受了很大的压力，邻居的指责、舆论的惩罚，与他人之间的社会关系紧张。这是因为在乡土社会中大家生活在高度熟人化的环境中，道德的认同感都极其强烈，正如德克海姆所说：行为人违背了那种由“社会连带”而产生的集体良知，[2]他就会在无形之中受到某种非正式的社会制裁，让行为人处于被边缘化的困境中，在生产、生活上、在人情交往中处于沟通困难。而C就是被公众舆论定义的违规者，纠纷发生后受到公众舆论的排斥。本案中C由于本身拥有资源的有限性，在纠纷解决方式的选择与斟酌中反复，当受到邻居指责，公众谴责时，C主动找村支书调解，C行为的心理进行分析可以体现了对纠纷解决成本因素与舆论压力的权衡过程。
5、对W行为的解读――双重的意义结构
W是一位基层司法工作人员，W介入的调解似乎表明法律这种正式规范终于在纠纷的解决中发挥作用了。但是，B与W之间的远房亲戚关系说明，B求助于法律时首先借助于自己的熟人关系，这恰恰表现了他对法律的不确定和某种程度的不信任。W介入的调解不是以司法执业者拥有的知识单独主持，而是在村干部调解失败的情况下再次请村干部出面，双方协同调解。说明W充分尊重并借助了村干部在村落中的权威，也就不可避免地使纠纷的解决不可能完全依据法律这种正式规范来进行。不可忽视的是W与B之间的私人社会关系，W即使介入纠纷的调解过程，也很难设想W会按照正式的制度规范来解决纠纷。
（三）司法（诉讼）阶段――对村民B的解读
1、纠纷升级对第三者权威的需求意识提升
B在请求村支书第一次调解失败后，决定诉诸法律，相对于和解、调解等纠纷解决方式，法律则更具有正统性和权威性，而此时表明冲突私下不能解决，纠纷升级时对第三者权威的需求意识提升，诉讼一定程度上满足了B对权威的第三者的期望。
2、对正式法律制度的模糊认识
村民对法律制度是不够了解的，但由于多年直接的普法、电视媒体的宣传以及其他各种间接的渠道，村民已或多或少知道一些现代法律知识，这些法律知识处于“冬眠”或“半冬眠”状态。当村民的利益收到损害处于蛰伏状态的法律知识就会被激活，凭借对法律的模糊认识而最终选择司法方式解决纠纷。[3]B虽接受了正式司法的救济方式，但存在诉求的偏差，他关注的是益的补偿，而不是权的维护，即使选择了法律途径，也是为了实现结果的公平，而不是程序上的正义。
对个案的初步分析，可以得出B对纠纷解决途径的选择是：和解――长者调解――村干部调解――法律专业人士介入的调解――诉讼。这些解决途径有着严格的先后次序，每一种途径的选择都是在前一种途径走不通的情况下做出的。在穷尽了那些成本比较低的救济手段之后理性的纠纷当事人逐渐诉诸成本更高的救济手段，可见私力救济在乡土社会多元的纠纷解决机中处于基础性的首要选择地位，是最受乡土社会欢迎的纠纷解决方式。[4]
三、影响农村居民选择纠纷解决方式的原因
（一）乡土社会作为一个熟人社会的基本状况仍然保留着
随着市场经济的兴起和中国乡村法治建设的发展，诉讼与司法在乡土社会生活中的地位在不断提高，人们通过法律和诉讼实现自身权利的意识在逐步增强。但是这种变化似乎还没有严重到危及这种熟人社会存续下去的程度，农村熟人社会的性质并未因为农村改革而彻底改变，因为当纠纷发生时，彼此相互熟知的村民希望选择能够有效的方式防止矛盾的激化把对原有的社会关系的破坏降到最低的程度。
（二）纠纷主体的个人特征影响着纠纷解决方式的选择
纠纷主体的个人特征包括性别、年龄、经济条件的好坏、文化程度的高低、掌握法律知识的多少等这些因素影响着村民纠纷解决方式的选择。美国法社会学者布莱克认为在个案分析中，将双方当时人的社会地位、力量对比等因素作为分析纠纷处理结果的一个解释因素。[5]郭星华在关于中国农村法律意识与法律行为的实证研究中指出经济地位高于他人、社会地位在中等以上、有亲属在外面工作的家庭更倾向于提出要求（双方私下解决或是找第三方介入）。[6]纠纷主体通过自身因素的综合考虑选择的纠纷解决方式，是理性选择的结果，我们不认为农民不知法、不懂法选择非法律的解决途径是非理性的。农民在纠纷处理中会根据自身所处情景的差异，遵从一种适当的规范取向，理性地选择一种适当的纠纷解决途径，以实现理想的目标。
（三）法律与非控制手段相比在纠纷解决中的不适应性
在乡村社会中看到这样一种情况就是农民对司法的不信任和怀疑，像案例中的B在选择司法诉讼的途径以后，仍然不停四处奔走、申诉，因为法律目前正经历一个“知情去魅”的过程，基层司法机构在人员配备、专业素质和财政力量方面的不足，不能及时有效地处理繁复庞杂的农村法律事务，这种负面评价抑制了农民运用法律解决矛盾冲突的积极性。另一方面农民对私力救济所需要的知识、运作方式、成本和收益非常熟悉，但对现代法律及其运作时陌生的，诉诸法律后对其处理结果也失去控制。
（四）法律是维护农村社会秩序的最后防线
非正式的控制手段在当前的农村社会具有更强的适应性，当非正式控制手段不能有效地协调农村社会关系、解决社会冲突时，人们就求助于法律了。另外国家法律在乡村社会的法律实践仅体现在程序层面，而没有体现在实体层面，其主要原因有二：一是我们目前根本无法承担现代司法程序在乡村社会的运作成本；二是现代司法无法满足乡村社会中各种仍带有地方性的复杂秩序需求。在纠纷发生后，法律不能成为纠纷解决的第一选择。
作者简介：王亚青，女，山东理工大学法学院2008级社会学专业硕士研究生，研究方向：法律社会学；崔静，女，山东理工大学法学院2008级社会学专业硕士研究生，研究方向：经济社会学。
参考文献：
[1]郭星华,王平.中国农村的纠纷与解决途径[J].江苏社会科学,2004.
[2]郭星华,黄家亮.社会学视野下法律的现代性与地方性[J].中国人民大学学报,2007.
[3]董磊明,陈柏峰,聂良波.结构混乱与迎法下乡―河南宋村法律实践的解读[J].中国社会科学,2008.
[4]赵旭东.权力与公正――乡土社会的纠纷解决与权威多元[M].天津古籍出版社,2003.
关键词 仲裁调解；三调联动；必要性
1、仲裁调解与“三调联动”的概念和联系
仲裁被认为是一种高效、经济、便捷的纠纷解决机制。随着我国民商事纠纷的爆炸性增长，其解决途径越来越倾向于社会救济和自力救济。审判外的替代性纠纷解决机制（ADR）已成为应对这一局面的必然选择。调解被认为是解决社会纠纷的重要途径，它所消耗的成本相对较低，能够较为彻底的解决纠纷，在调解结束后人际关系往往还能延续。因此，被广泛运用到我国的社会纠纷解决机制中。仲裁调解是指当事人为了解决民商事纠纷，在启动仲裁程序之后，根据双方当事人的自愿，由仲裁员先行调解，若调解不能解决纠纷，再行恢复仲裁程序。仲裁调解具有司法性、契约性、自愿性。值得一提的是《仲裁法》
所谓“三调联动”，是指为完善司法体制机制，发挥社会自治功能，整合人民调解、行政调解和司法调解三大调解资源及其他社会力量，以人民调解为基础和依托，人民调解、司法调解、行政调解衔接联动的工作机制。实现三大调解对接联动，协力调处各类矛盾纠纷。通过社会矛盾调处机制的平台，实现信息沟通、资源共享、功能互补。
笔者认为，仲裁调解与“三调联动”具有紧密联系。第一，二者的本质理念是一致的。它们都追求采用调解这种和谐的纠纷解决机制来处理纠纷，反映了我国传统文化中以和为贵的思想和理念，都以构建和谐社会为最终目的。第二，二者的价值追求是相近的。他们都强调在解决纠纷的过程中兼顾效率与公平，以相对温和的方式，在双方当事人自愿的基础上解决纠纷。第三、二者之间具有天然的互补性。社会纠纷在当下呈现出多元化的趋势，三大调解在功能上是不能完全满足人民解决纠纷的需求。人民调解如果是社会纠纷的第一道防线，那么司法调解就是最后一道防线。仲裁调解能够综合两者的优势，节约社会成本，高效解决纠纷。
2、仲裁调解的优势
2.1调解方式灵活多样
仲裁调解既可以在仲裁庭组成之前进行调解，也可以在仲裁开庭过程中进行调解。一些特殊或紧急情况下，仲裁员也能主动协助人民调解员解决部分纠纷。原则上，仲裁调解是被动的接受当事人的申请，在双方当事人自愿的前提下进行调解。但是，在实践中，仲裁机构能够走出去，对急需调解的民生热点领域大胆尝试，协助司法、行政、人民调解的力量，以快捷、公正、专业的方式解决社会纠纷。
2.2兼容性强
从司法调解方面而言，由于需要处理的案件数量大，仲裁员作为一支专业性极强的队伍，能够分担部分民商事案件，从而减轻法院的压力。法院在单位时间内处理案件的时间增加，其办理案件的质量就有可能得到提升。从行政调解方面而言，仲裁调解能够积极的配合相关行政部门处理社会纠纷。例如贵阳市仲裁委协助处理本市的交通肇事案件，与城市交管部门协力畅通城市交通。从人民调解方面而言，仲裁员的专业知识能够弥补人民调解员在专业性上存在的不足，将仲裁员与人民调解员各自的优势相结合，将在人民调解中发挥一加一大于二的调解效果。
2.3调解协议具有极强的法律约束力
仲裁调解协议在一方当事人不履行时，能够向法院申请强制执行。这就免除了当事人的后顾之忧，能够花费较少的时间成本高效率的解决纠纷。释放出来的社会资源能够更多的投入到需要调解的领域。从这一点而言，仲裁调解就是“三调联动”机制中的催化剂，加快了调解活动的整体效率，实现了资源的优化配置。
2.4仲裁员的专业性极强
仲裁员是从社会各行业中选出的精英，他们对本专业有着深厚的功底和造诣。在仲裁调解过程中能够理性、客观的说明案件的事实，帮助当事人权衡利弊。尤其是在专业性极强的案件当中，法律专业人员往往无法合理的说服当事人。但是有了专业人员，特别是行业内比较权威的专业人员给予理论支撑，能够更加顺利的做通当事人的思想工作，从而大大提高调解的质量。
3、仲裁调解融入“三调联动”的必要
3.1仲裁调解能够进一步推进社会主义法治建设
自《仲裁法》颁布实施以来，具有中国特色的社会主义仲裁事业取得了一系列引人注目的成绩，仲裁法律制度也越来越深入人心。在新形式下，将仲裁调解与“三调联动”相结合是法治建设的必然要求。运用仲裁机构的专业力量来迅速处理民商事纠纷是解决新时期社会纠纷的重要途径之一。
3.2仲裁调解融入“三调联动”是建设和谐社会的需要
“三调联动”所要解决的社会纠纷数量相当巨大。面对新时期人民群众对于纠纷解决的迫切需求，单一的纠纷解决手段往往显得力不从心。造成这一现象的原因在于：我国经济和社会改革正在深化，社会纠纷在数量上呈现爆炸式增长，在质量上变得更加复杂、多样。社会矛盾容易激化，甚至有可能酿成。所以，仅仅依靠“三调联动”并不能完善处理所有社会纠纷。让仲裁调解这样一股纠纷解决力量加入到“三调联动”中，共同处理纠纷，促进社会和谐，保障经济发展。
3.3仲裁调解能够节省大量的司法资源
我国正处在社会转型期，社会矛盾的数量巨大。每一个纠纷都采用司法途径予以解决实无可能，也无必要。仲裁调解提供了一个高效解决民商事纠纷的途径，能够分担部分社会纠纷，节省司法资源。法院的审判和诉讼更多的起到指引和导向的作用，并非每一起纠纷都要通过司法调解或是法院审判。在构建和谐社会和传统的以和为贵的价值引导下，通过调解将社会矛盾在萌芽阶段处理掉，从而释放大量的司法资源，节省社会管理成本。
3.4仲裁调解融入“三调联动”是社会管理创新的要求
社会管理创新要求在车里社会纠纷中转变思路，从比较生硬的司法审理，司法裁判到司法执行转化为较为温和的从源头上处理纠纷的调解模式。《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》（中发〔2006〕19号）明确提出：“完善矛盾纠纷排查调处工作制度，建立党和政府主导的维护群众权益机制，实现人民调解、行政调解、司法调解有机结合，更多采用调解方法，综合运用法律、政策、经济、行政等手段和教育、协商、疏导等办法，把矛盾化解在基层、解决在萌芽状态。”其宗旨就是融合包括仲裁调解在内的一切调节手段处理当前的社会纠纷。
参考文献
[1]蒋剑鸣.转型社会司法：方法、制度和技术[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008：3.
关键词：行政审判 行政纠纷 行政新思维 行政调解 ADR
In a dilemma, where does the administrative trial move toward
---------------- Based on the new thinking of administrative trial thinking
Abstract :At present, the social economic development of our country is being in the gold period and the period of prominent contradictions between critical period, people's internal contradictions and disputes in the highlighted ceaselessly, especially the petitions, particularly prominent people to the situation of the efficiency of the administrative trial have greatly distrust, administrative litigation case and the work not, in the awkward dilemma, make administrative trial in the awkward position. This paper begins with a brief overview of administrative lawsuit system establishment and development, achievements and existing problems, and further analysis and solution of administrative litigation embarrassing way, constructing a plurality of administrative dispute settlement mechanism.
Key word: Administrative trialAdministrative disputeAdministrative new- thoughtAdministrative mediationADR
1 行政审判的发展现状
1.1 表面繁荣的行政诉讼的背后掩盖着实际上的门庭冷落
2010年以来，全国各级人民法院裁判的上述行政一审案件10658件，占全部行政案件的8%。地方各级人民法院审结的与人民群众切身利益息息相关的资源类、劳动和社会保障类、城建类等一审行政案件57556件，同比上升8.98%；审查非诉行政执行案件141824件，同比上升3.12%。通过分析可知，一是法院收案数虽然增加，但与行政机关实际处理的行政争议相比仍显得微不足道。二是相对于行政诉讼案件来说，行政机关向法院申请强制执行的非诉案件迅猛增长。我们不应当对行政诉讼的现状感到乐观，诉讼渠道的不畅应当引起司法界的高度关注。
1.2 老百姓对行政诉讼的热情不高，大都不愿打行政官司
有的人把行政诉讼同社会稳定对立起来，认为民告“官”就是破坏稳定，是无政府主义。有的人指责人民法院受理行政案件是与政府作对，是支持坏人反对政府，替坏人撑腰，于是采取种种手段干扰阻碍行政诉讼。一是对原告采取威胁、恐吓、打击报复等手段，压制相对人提起行政诉讼；二是对法院行政审判不予配合，甚至采用行政职权进行对抗。如有的公然声称“不应诉、不到庭、不执行，看你法院怎么办？”；三是干扰、阻碍人民法院开展行政审判工作。
1.3 行政诉讼的审判难
“关系案”、“人情案”、“权力案”,使得整个执法环境变得乌烟瘴气，无法形成纯净的公正的执法环境。由于这些压力，许多法院进行行政案件审理时不敢作出撤销或变更的判决，而大量的借助于不予受理、驳回、强迫撤诉等非正常的方式结案，一种“异化”了的非正式的行政纠纷解决方式正在形成。法院不能做到严格司法，认真的解决行政纠纷，实现案结事了。
1.4 行政审判申诉上访率高
2010年全国中级以上法院共收各类二审案件720976件。其中，刑事上（抗）诉案件占二审案件的14.12%，民商事案件占80.98%，行政案件占4.90%。上诉案件占一审结案的比例为10.27%,比2009年下降0.68个百分点，其中刑事案件13.06%，民商事案件9.55%，行政案件27.22%。通过分析可知，行政案件在一审收案中占得比例仅为1.84%，二审中占4.90%，在上诉案件占一审结案的比例却高达27.22%。通过比较，我们不得不怀疑行政诉讼的功效为什么会如此低，行政案件上诉率如此之高，人民群众为什么丢弃正当的法治途径而寻找非法律解决方式。这是需要我们反思的问题。
2 行政审判困境的成因
2.1 思想观念上滞后
当前，社会主义法治建设不断完善，社会主义市场经济体制不断完善，人们的思想观念正发生着翻天覆地的变化，权利意识不断觉醒。然而，在当下物欲横流的市场经济环境下，社会形成了一种急功近利的实用主义价值观，使他们深信个人的力量再大也斗不过政府，即所谓“胳膊拧不过大腿”，因而对行政诉讼的态度相当暖昧，期望值高，热情却低。
2.2 行政审判缺乏独立性，对行政机关的抗干扰能力弱
众所周知，由于我国政治体制的特点，行政机关是一个强权部门，在许多方面拥有更多的显性或者隐性的权力，法院在审理行政纠纷时，虽然想尽可能的公正合理地解决行政争议，但是，由于行政审判组织和行政审判人员缺乏应有独立性，无法摆脱来自行政机关的不当干预，法院在裁判之前习惯于“早请示，晚汇报”，和行政机关走得很近，其结果必然使相对人丧失对人民法院的信任感，产生对法院公正判决的合理怀疑。
2.3 行政纠纷解决有效途径的单一化
我国现有的法定行政纠纷解决途径，主要分为两类：司法化方式和非司法化方式。非司法化的解决方式，包括行政复议、行政申诉、人事仲裁、行政等行政内部自我解决途径，司法化的解决途径仅有行政诉讼一种方式。由于行政纠纷解决方式的单一化，不能满足人们对司法解决行政纠纷的期望，未能真正有效地实质性解决行政纠纷，人们任行政诉讼的不信任，对司法权威的丧失，不得不寻求其他途径来维护合法的权益。
3 行政审判新思维
行政审判新思维就是要求我们，面对行政诉讼申诉上访率高的问题，我们要弄清行政诉讼的现实状况，调整思路，转变观念。正确处理行政审判的支持与监督的关系，树立有效地监督机制；正确处理依法纠错与维护裁判权威的关系，树立有错必纠才能真正赢得人民群众信赖的理念；坚持依法裁判与多途径救济的关系，力求在不创造违法先例的前提下实质性的解决行政纠纷的观念。
4 行政审判的未来走向
在行政审判进退维谷的困境之时，行政审判要想获得新的生机和活力，需完善现有的行政审判机制，我们认为，应在以下方面努力。
4.1 拓展行政审判的审查力度，扩大受案范围
行政审判未来的改革之处在于，既要加大行政诉讼的受案范围，也要把合理性审查的范围扩大，以更好地监督行政机关依法行政，维护好行政相对人的合法权益，实现权利救济。
4.2 行政诉讼调解制度的纳入
在行政诉讼调解中，如果双方当事人达成了协议,只要符合行政诉讼调解的适用范围，且不损害国家、集体或第三人的利益，人民法院审查确认后就应当做出调解书。调解书一经各方签收即具有与生效判决同等的法律效力,不履行的话可以申请法院强制执行。除法定原因外，也不得重复能够更好的化解行政争议。
4.3 多元化的行政纠纷解决机制
建立多种纠纷解决方式，赋予当事人程序选择权，从法律上保护当事人对程序或实体上权益的处分，既是妥善解决纠纷、节约社会资源的需要，也是体现国家尊重公民的基本自由以及完善相关制度保障机制的需要。重视各种纠纷解决机制的合理分工和协调运作,努力实现公正与效益地解决纠纷的目标。
作者简介：
1.孙修真，男，汉族，山东济南人，西南政法大学行政法学院在读研究生；
2.赖雯雯，女，汉族，北京师范大学电子商务本科毕业，现就读中国政法大学广州班。
参考文献：
[1] 姜明安: 中国行政法治发展进程调查报告[M],北京: 法律出版社, 1998年, 第336-338页.
关键词：专利侵权；仲裁；仲裁制度
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）13-0175-02
据统计，我国的专利申请及专利权授予的件数呈逐年明显上升趋势。与此同时，专利侵权案件也呈上升趋势。如何有效保护专利权，如何有效维护专利权人的合法权益，越来越凸显出来。专利权人通常维权的途径是通过到法院，通过法院判令侵权人停止侵权并赔偿专利权人的损失，但通过司法途径维权的弊端主要是时间太长，有的官司一打就是好几年，结果虽然胜诉，但专利权人的权益没有得到有效维护。专利权人可依法通过仲裁制度进行维权。
一、引入仲裁制度解决专利侵权纠纷的必要性
目前，当事人在请求专利侵权保护时，只有司法保护和行政保护两种手段可供选择。而这两种手段却又都存在着严重不足，难以达到对权利人的权利有效保护和对侵权人的有效制裁。
（一）专利侵权纠纷司法保护的不足
当前社会里，无论在发达国家还是发展中国家，司法保护为经济发展和社会发展保驾护航的作用毋庸置疑，无可替代，其权威性、终局性、中立性也为各国公认。然而，由于专利侵权的特殊性，更确切地说是专利权的特殊性，通过司法途径解决却显示出了明显不足。主要体现在以下几个方面。
1.有关专利侵权的诉讼对时效要求较高，而诉讼过程往往需要过长时间。造成当事人赢了官司却赔了钱的无奈。我们知道，对一项专利技术，特别是发明专利，专利权利人或发明人从立项、研发到申请专利权成功，往往耗费了大量的人力、财力。而经历千朝苦待一朝成的时候，各种侵权行为会接踵而至。万般无奈下，权利人找到律师，先向律师介绍案情，希望律师，希望通过诉讼维护自己的权益。然而，通过打官司的方式维权不但需先支付诸如律师费、法院诉讼费、公证费用、保全费等大量费用，还要收集证据、保全证据，结果一场专利侵权诉讼历经几年屡见不鲜。而市场商机又转瞬即逝。最后，权利人即使拿到了一份胜诉判决，赔偿额度相对于权利人的损失来说也常常是杯水车薪。如果此种局面不改变，他们还会对司法保护寄予希望吗？还能有创造热情吗？很明显，如果不改变这种情况，权利人的权益很难得到有效维护，如果再出现侵害自己权益的情况，权利人不愿意也不敢再“以身试法”了。
2.专利侵权的焦点问题的解决归根结底是必须先弄清技术问题，而后才涉及判断是否侵权问题，对技术问题的分析认定法院资源捉襟见肘，心有余而力不足。专利权利特别是发明专利权，涉及的技术方案往往是一些科学技术领域的比较前沿的技术，有该领域足够技术背景的人才能准确地判定专利权人的权利要求书要求保护的技术范围。以是否侵犯发明专利权为例。判断被控侵权产品或者方法是否侵犯发明专利权，应当将被控侵权产品或者方法的技术特征与发明专利权利要求的技术特征进行比较。如果被控侵权产品或方法包含与专利权利要求的全部技术特征相同的技术特征，或者被控侵权产品或方法的某个或某些技术特征虽与专利权利要求的对应技术特征不同但构成等同，则被控侵权产品或方法构成专利侵权，否则不构成专利侵权。法官作为法律专业的人士，以自己的专业知识，根本无法对此做出判断。虽然可以借助技术咨询机构、司法鉴定、专家学者或人民陪审员来克服技术障碍，但却往往耗时过长，成本过高。而且由于借助了太多的外力，从而使各方当事人对其裁判的公信力产生怀疑，难以达到息诉止争的作用。虽然我国进行了司法改革，在北京、上海、广东成立了专门的知识产权法院，专门处理知识产权案件，配备了专业的人员，但从目前情况看，仍难以在短期内改变上述情况。
（二）专利侵权纠纷行政保护的不足
1.专利行政机关处理专利侵权纠纷，看似经济、便捷，但在具体操作上，不足方面却显而易见。行政处理的非终局性，绕不过上述司法保护的烦琐程序。我国专利法第60条规定，管理专利工作的部门处理（专利侵权纠纷）时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照我国行政诉讼法向法院。实践中，当事人委托律师处理专利侵权纠纷，律师很少通过专利行政部门进行维权，大多是通过法院来进行维权，因为通过实践证明，律师或当事人通过专利行政部门维权，行政部门做出责令侵权人停止侵权行为的具体行政行为后，侵权人往往会先复议，通过复议程序拖延时间，对抗权利人，即使复议程序维持了专利行政部门的意见，侵权人还可通过行政诉讼的方式拖延时间，也就是专利侵权纠纷通过行政方式保护明显不足。
2.行政机关对侵犯专利权的赔偿数额只能进行调解。调解不成的，当事人也只能向人民法院。我国专利法虽然授予地方专利行政机关处理专利纠纷的权利，但这种权利只限于对侵权的认定。对侵权赔偿只有进行调解的权利。我们知道，侵权赔偿数额往往是权利人的基本诉求之一，但专利行政机关却无法满足。实践中，当事人非常看重或关切赔偿金额，对权利人来讲，这是核心问题，对侵权人来讲，这是想回避的问题，很显然，专利行政机关对专利纠纷赔偿只能进行调解，在一定意义上讲，是有利于侵权人的。
（三）仲裁途径解决专利侵权纠纷的优势
1.一裁终局，符合专利侵权纠纷的时效性要求。我国仲裁法第57条规定，裁决书自做出之日起发生法律效力。而且，无论适用仲裁的普通程序还是简易程序，都较之诉讼程序更快捷。以哈尔滨仲裁委员会仲裁规则为例，适用简易程序的，仲裁庭应当在组成之日起2个月内审结案件。适用普通程序的，仲裁庭应当在组成之日起4个月内审结案件。利用仲裁制度解决专利侵权纠纷，减少了当事人的诉累。
2.专利侵权纠纷的“技术”之争更适合通过仲裁途径解决。仲裁机构的仲裁员来自不同的专业领域，而且又大多是所涉各领域的优秀专业人才。当事人可以根据专利侵权纠纷所涉技术领域，选择该领域的比较权威的专家和法律专业人士一起组成仲裁庭来裁决案件，这样做出的裁决更具有说服力，也易为当事人接受。
3.仲裁制度的诸多“自主性”设计让处于矛盾纠纷中的当事人增强对处理过程和结果的信任，有利于矛盾的解决。从仲裁协议的达成到仲裁庭的选择再到选择自己信任的仲裁员，无不融入了当事人自己的意志。较之诉讼程序的一切遵从“法定”，更体现了仲裁制度的灵活性、科学性，特别是在司法腐败深恐人心的今天，让人多了几分信任。
二、引入仲裁制度解决专利侵权纠纷没有法律障碍
我国仲裁法第2条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。可见，专利侵权纠纷属于仲裁的受案范围。同时，该法第4条规定是否选择仲裁采用当事人自治原则，即当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。专利侵权纠纷当事人在选择这一途径解决纠纷上也无障碍。我国专利法第60条规定，对专利侵权行为，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院，也可以请求管理专利工作的部门处理。此条授权性的管理性规范，旨在更有效地保护专利权人，虽未明确告知当事人可以选择仲裁解决纠纷但也并未将选择仲裁排除在外。如果纠纷当事人在纠纷发生后协议选择仲裁途径解决纠纷，这一协议在法律上完全有效。因为根据我国合同法第52条第5项及最高人民法院对该条的相关司法解释，违反法律、行政法规效力性的强制性规定合同才无效。
三、运用仲裁制度解决专利侵权纠纷的几点建议
虽然上述讲了仲裁制度解决专利侵权纠纷的种种好处、便利，但我们一定要清醒地认识到利用好这一制度仍然是任重而道远。全国仲裁工作案件受理多样化、纠纷处理多元化（以下简称“两化”）试点工作座谈会于2014年2月24日至25日召开。会议根据党的十八届三中全会精神和全面深化改革的要求，对全国仲裁工作开展“两化”试点进行了认真讨论。会议认为，仲裁工作实行案件受理多样化、纠纷处理多元化是根据仲裁法的基本原则，贯彻落实十八届三中全会精神，推进仲裁事业阔步前进，努力使我国仲裁工作站在国际纠纷解决发展趋势前沿的重要举措，对提升仲裁的服务作用、改善仲裁的社会地位、提升仲裁的公众认知，具有重要作用。那么，在当前形势下该如何抓住时机、发挥仲裁在解决专利侵权纠纷中的作用，我提以下几点建议。
第一，如何在该领域引入仲裁制度。目前我国在立法上还没有明确专利侵权纠纷的可仲裁性。从立法上解决这一问题还需要时间、需要进一步探讨。但这并不妨碍仲裁机构去大胆尝试。这同时也会给将来的立法工作提供宝贵的实践经验。（1）仲裁机构本身要做好宣传工作，让更多的人了解仲裁。（2）省会城市的仲裁机构可以尝试建立专门的有关专利的咨询机构，解决本省的有关专利权人从专利申请到被授予专利权过程的所涉问题（特别是技术问题）的咨询，及对行使专利权过程中产生的问题的咨询、指点。当然，这种指点可以通过面对面、网络等多种方式。以此为切入点，让专利权人了解仲裁机构有解决专利问题的能力。（3）与国家知识产权局管理专利的部门、地方行政机关管理专利的部门及法院沟通、协调，由他们在处理、受理当事人有关专利纠纷过程中向当事人解释、宣传由仲裁机构处理专利纠纷的优势，积极促成当事人达成仲裁协议。
第二，仲裁机构一旦受理了专利侵权纠纷案件，就一定要全力高质量地解决。当事人对仲裁工作的信任、认可是仲裁工作成败的关键。所以仲裁机构要把每一件受理的案件都办成铁案、办成精品。做到能让每一位当事人都感受到仲裁的专业、便捷、高效、经济、公正。
第三，应建立全国仲裁机构的合作、交流平台，各仲裁机构应互相交流、学习，同类型案件要做到处理结果一致，分类归档，便于参考、查阅。各仲裁机构还应做到资源共享，该领域权威专家能为各仲裁机构处理同类型案件提供指导。
司法资源滥用具体表现为,1、在没有通过其他纠纷解决前,直接选择进入司法程序,司法活动具有最终裁量性,因此在司法途径之前,社会应有其他途径解决,司法是最终无可奈何的选择,在行政诉讼表现为,可先行复议,不经复议起诉,民事诉讼表现小额诉讼增加,当事人不经调解、协商途径等等;2、非法院主管案件,诉诸法院,在行政诉讼中,行政主体行为是否为行政行为,不管行政行为是否为内部行政行为,是否行政行为是否对相对人的权利与义务有影响,民事诉讼中,明知不可诉而诉,无理之诉;3、反复缠诉,一案一审再审,司法无权威,不具有最终裁量性。4、执行难,对执行难的错误认识,有执行能力案件经多次执行不能执行,无执行能力案件用尽措施,不及时终结,反复执行。
一、司法资源滥用存在的原因:
一是对法律期望值太高,法律宣传缺失,法律界过分宣扬法律途径是解决纠纷的最好途径,强调“为权利而斗争是对自己的义务”,2“主张权利是对社会义务。”3传统“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎”,遭到法律人的无情讽刺,认为这与法治理念格格不入,甚至有法官认为亲兄弟明算帐,有纠纷上法庭是法治社会进步,案件数多少一直是法院考评法官工作的重要指标。 “我要求法律”4成为一部分缠访缠诉的人生信仰,致使一些本应该在民间解决的纠纷,一此本应该息事宁人的纠纷进入法院,不计成本的小额诉讼,宁可输钱不输气的官司,花几千元、几百元钱请律师打争议几百元的诉讼在法院常见,这种诉讼即使胜诉了,虽有个说法也是没个说法,《秋菊打官司》正是这个理念下的产物,讨个说法,秋菊最后的失落,不是因为法治与传统社会格格不入,而是这种理念与法治理念和传统不符,走向了另一个极端。家长里短的纠纷,本应是“父子没有隔夜仇,夫妻床头打架床尾和”,这类纠纷讨个说法,正是法治观念的缺失,有道是青官难断家务事,司法途径更多的成为当事人的心结,难以消除。
二是法律信仰缺失,与法律期望值太高相反,对法律的信仰缺失,这种缺失往往表现为对人的不信任,更为直接的说对当代司法机关和法官的不信任,未成诉讼先查法官户口的事,尤为普遍,更有甚者法官的祖宗三代也能查个明明白白。胜诉则法官青天,败诉则法官不公。不仅当事人如此,法官本身对法律信仰的缺失更为可怕,如“法官的权威在于公正,没有公正就没有权威”看视冠冕堂皇的道理下,也隐藏一个大的法治悖论,公正与权威本是司法的两面,没有权威哪来公正,法官点评其他法官判决书,将自己对法律理解和处理意见带入其他法官之中,法律如此博大,不同观点为常事,正如卡多佐所言“我们也许会尽我们的之所愿地努力地客观地理解事物,即使如此,我们却永远不可能用任何他人的眼睛来理解这些事物。”5同案同判只不过是乌托邦式理想,永远不可实现,如此点评判决书,给败诉当事人一丝希望,更多给了是当事人对司法的失望,寄希望于遇见贤人或包青天式的法官,所以上访缠诉不断,司法最终裁量权在这些法官和法律人眼中并未形成,法官没有正确的法律信仰,又如何能要求百姓尊重司法权威,所以肖扬院长最近几年关注司法权威的构建正是抓住了法院主要矛盾。
三是诉讼制度设置不合理。1、司法资源是有成本的,正因为如此国家要收取诉讼费,至少有以下几点好处,1)、避免当事人滥用司法资源,司法机关的设立是为全社会而设立,司法资源是全社会的资源,任何人利用这种资源都应支付一定的成本,诉讼需要慎重,毕竟是有成本;2)、减少当事人被诉的风险,与滥诉相对的,就是被别人诉的可能性降低。以上两点体现了息诉的法治理念,符合司法最终裁量性,当事人只有先通过其它途径解决纠纷,才是最为经济的,司法途径永远不会是最经济的解决纠纷的途径,诉讼不会是解决纠纷的最好途径,只有在没有其它途径可选择时,才应考虑的。新的诉讼收费办法,大有提倡小额诉讼之意,小额诉讼收费的降低仅是当事人诉讼成本的降低问题吗?可没看到司法成本增加必然,社会为此付出更多人力财力,在行政诉讼中需要很高成本的投入,过多考虑相对人利益,造成了原告低成本,行政主体行政执法成本增加,司法资源高投入的诉讼,民法公法化、商法公法化等诸多原因,现阶段民事行政交织在一起的诉讼日益增多,涉及第三人的行政诉讼中,原告进入诉讼的低门槛,就意味着诉讼地位不仅高于被告,也高于平等主体的第三人,行政诉讼主体地位不对等,行政诉讼不仅没有成为真正需要解决问题当事人的正当途径,反而成为那些不需要人的充分利用起来,或通过行政诉讼解决民事纠纷主要途径,可以提高胜诉的几率和诉讼费用风险。新收费办法低保户等诉讼费用无条件免收,权利不加限制,没有约束的权利都容易被滥用,不管是公权力还是私权力都是如此,如某法院一年受理某低保户案件仅行政诉讼案件8件,上诉6件,法官疲于应付,至少我们应重新审视新的诉讼收费办法真的合理。
2、执行难问题,执行难是一个社会问题,一个社会诚信和法院诚信的问题,应本文所探讨的是司法资源问题,故仅局限于滥用一词谈执行难,难执行案件无终了时,无非三种原因,一是有执行能力,被执行人不执行,二是无执行能力要继续执行,三是有执行能力,因各种原因法院不执行。正确区分执行是真难与假难的问题,对于第二种情形而言,就不应列为执行难,市场和民事活动本身的特点,司法活动不能代替民商风险,法律应将此类案件提供其他途径,如破产,限制高消费,申报财产等等制度,对于第一类和第三类就是社会诚信和法院的诚信问题。3、检察院的民行抗诉和法院主动再审问题,申请再审案件轻易发动,对司法最终裁量权最具威胁的不是当事人,而正是法院和检察院的杰作,审理一案,反复再审,动用了全院的法官全院的书记员,基层法院常有发生,判决如此不稳定,公正与不公正,已经无所谓了,没有了权威,公正还在吗?司法权威早已不复存在,我们不承认法官的认识有限,不能容忍法官的自由裁量权,法官与法官,法官与检察官之间必须高度统一,同案同判,电脑量刑等深得“民心”的“现代”司法理念闪亮登场,法治的理念却又退了一大步。正如卡多佐所说:“它也许并非某一时刻都接受的同一个原则,也并非某个法官在所有时刻都接受的同一个原则。”6不管我们是否承认,法官在审理案件时必然要有法官个人独特的判断因素融于法官的判决之中。
二、解决司法资源滥用的对策,
1、法律宣传力度需要进一步加大,法律宣传模式简单,让百姓所能看到的生硬机械的法条,法律给百姓的感觉仍是深不可测,法国民法典深入人心的不是具体法律,而是法律后面的法治理念,缺少法治理念的宣传,法制宣传必然是苍白无力。物权法的制定,引起全社会百姓关注这部法律,但同时我们看到物权法出台,重庆最牛的钉子户拆迁案又进社会的视野,如何正确引导社会看待权利观,正是我们法律所要做的。法治的社会一定是普遍宽容与理性的社会,一个斤斤计较的社会必然是一个诚信普遍缺失的社会,至少宽容与理性传统道德观的缺失的社会,不可能发展法治社会,无诉传统需要我们重新审视,法治社会应是一个多途径解决社会各类纠纷的社会,而诉讼则是这些途径中最糟糕与无奈的选择,因为这时需要公权力进入私法领域。2、规范法律服务市场,法律服务市场的紊乱造成后果,不正当的竞争普遍存在,宣扬不正当的诉讼观,1)、有案必办,致使一些本应通过其他途径或不属于通过途径解决的纠纷进入司法途径,律师更多是为自己的收入与名声着想;2)、对外称与某法院关系拉案源,败诉原因自然是关系不到,法官不公了,这种适应熟人社会、人治社会与市场经济运作模式格格不入,不利于律所和律师的发展,我们所看到的成功律师未必是优秀的,而是人际资源雄厚,法学理论精通的律师未必是个好律师,同时又给法院信用带来负面影响。
3、法官职业化,规范法官职业道德,减少与当事人接触,这点与马锡五、金桂兰审判方式格格不入,拉家常拉关系的调解方式确能做到息事宁人,化解纠纷的作用,可负面作用同样不少,运用不当,适得其反,在法官之间没有可借鉴的模式,即使有借鉴因法官不同而千差万别,适应于低效的熟人社会。我们要看到司法必须走到现代化,司法活动的礼仪必须要确立,司法活动必须要专业化、规范化、程式化,适用高速发展的市场经济,法官远离交际社会,在一段时间可能会取的相反的效果,与国人熟人社会观念不相符,国人总希望法官与自己关系近些,但从长远看,必然是明智的选择,让社会知道法官眼里只有抽象人和平等人,没有人可以通过某种途径而获得法律之外的利益。
4、司法最终裁量权的确立。司法最终裁量权,至少有两个含义,一是在通过司法途径解决纠纷前,应有其他解决纠纷的途径,如谢晖教授所言,应有自治和他治;二是通过司法途径解决后,具有终局性,社会不再提供也不应提供其他任何救济途径,这点也许与法院世纪主题“公正与效率”颇有争议,法官动员建议当事人上访,在法官之中常有发生,更有甚者法官亲自上访。美国联邦最高法院的一位大法官“不是因为我的判决是正确的,所以它才是终局的,恰恰相反,因为我的判决享有终局性,所以它是正确的。”而我们法官大多缺少这样意识,法官应将不同观点处理意见带入生效判决点评中,时有发生,甚至有好事法官愿拿自己判决给专家点评。司法独立问题又因此摆在我们的面前,“有治法,尚需有治人”的观点不仅适用人治社会,在法治社会仍有其合理的内核,法官的素质问题同样是个大问题,提高法官门槛,法官终身制,法官年龄适时老龄化,正是对这个时代的回应。(待修改)
(未经作者本人同意,不得转载)
参考书目:
1、《商法教程》顾功耘主编 上海人民出版社 2001年9月第1版
2、《为权利而斗争》[德]鲁道夫.冯.耶林着,胡宝海译 中国法制出版社 2004年11月第1版第23页
3《司法过程的性质》[美]本杰明.内森.卡多佐着 苏办译 商务印主馆 1998年11月第1版第3页第2页
4《法治讲演录》谢晖着 广西师范大学出版社会 2005年12月第1版
注释:
1、《商法教程》顾功耘主编 上海人民出版社 2001年9月第1版第15页
2、《为权利而斗争》[德]鲁道夫.冯.耶林着,胡宝海译 中国法制出版社 2004年11月第1版第23页
3、《为权利而斗争》[德]鲁道夫.冯.耶林着,胡宝海译2004年11月第1版第50页
4、《为权利而斗争》[德]鲁道夫.冯.耶林着,胡宝海译2004年11月第1版第63页
关键词：村民资格；纠纷；问题；解决路径；局限
近年来随着农村基层民主政治建设的不断推进，村民自治的不断深化，村民自治中的纠纷也越来越多如村民资格纠纷、征用土地之后的补偿款纠纷等这些都严重影响了农村社会秩序的稳定与和谐。近日，广东稔山镇稔石村可街村小组大约六十名村民，因土地历史纠纷问题在未经政府同意的情况下进行了示威游行。因此，重新认识村民自治中的纠纷，解决纠纷就显得十分必要。
一、村民资格的界定
通常意义上认为，村民是我国的公民，并拥有农业户口的，长期在农村地区生活，以土地为根本，进行农业生产活动的农民，这是相对于城市居民而言的，是一种户籍概念。村民的本质上是农民。本村的村民事指要居住在本村，户籍在本村，并且与本村发生土地所有关系的农民。这里要属于村民就要具备三个条件：一是居住条件，即要居住在本村；二是户籍条件，即户口在本村；三是土地所有条件，即要与本村的土地发生权利义务关系。
在我国户籍制度改革之初，城乡二元体制分割下，人口的迁移现象并不明显，村民除了上学和外出打工之外很少对外流动，主要以务农为主要生活生产方式，村民对土地和村庄集体经济组织具有依赖性。但是随着中国社会和农村市场经济的发展，使得之前的城乡二元体制逐渐的松动，也大大增加了农村人口的流动。在许多经济比较发达的村庄村民不想迁出，外来人口却争相进来，这就出现了户籍、居住、职业（即农民）三位一体的局面走向了解体。因此随着经济的不平衡发展使原来的村委会组织法对新出现的状况难以适应。2010年国家对原村委会组织法进行了修改，将原村委会组织法没有考虑到的问题即户籍与居住地不一的情况纳入了其中，并对村民进行了界定。新村委会组织法的出现，为村民自治中村民的民利得到了更加充分地行使。
二、村民资格纠纷的问题表现
村自治体取消或者村庄不赋予一些有关人员村民资格，以及一些村在村庄集体财产分配中而产生的纠纷等称为村民资格纠纷。其问题主要表现在：
1.外迁户口的问题
户籍不在本村的居民想要取得本村村民的资格具有很多困难，在新村委会组织法中并没有对此作出明确的规定，只是说涉及村民利益的九项事项必须经过村民会议讨论决定，村民资格纠纷并不具体地在这九项事项中，那么在这里就会出现两方面的困难：一是，我国农村实行的是集体经济制度，集体财产的分配以村民的家庭人口为依据，当然这里的村民应是本村的村民。村庄人口的增加或减少都会影响集体财产的分配。这时，原来本村的村民有所顾忌，他们就会担心如果他们同意外来人成为本村村民，即在政治上获得了认可之后会不会要求在经济利益上得到同等的认可。此外，如果在村委会选举中当选之后会不会在集体财产利益分配上做些政策上的调整，从而影响家庭或是村庄的利益。因此他们在主观上和客观上都不愿意召开村民会议来表决此事。二是，即使召开村民会议来表决外来人口想要取得本村村民资格的这项事宜，但是召开村民会议的过半的规则使得此事增加了难度。
2.户口迁出问题
一方面，大学生因为上学而户口迁出及空挂户口问题。目前我国有些大学在新生入校的规定中要求学生必须把户口迁到学校，那么这时学生为了学业就必须把户口给迁出，但是毕业离校时又没有及时找到工作，这时只能按照规定将其户口转回原籍。有些村就不允许转回或者有些大学生因为其是农村户口而不愿将其转回，国家又允许高校为毕业生托管而出现的空挂户口等现象。目前，就武汉地区的大学生在高校或其他档案局超期空挂户口、档案的人数累计超10万。另一方面，原来是本村的村民但是由于长期的外出打工，所以不在村内生活生产而迁出户口或者全家都落户城市而迁出户口。但是由于种种原因如退休、下岗、疾病等想把户口迁回本村，却得不到村庄认可而出现的纠纷。
3.由于婚姻而出现的纠纷
在现实生活中，在一些村庄中有些人受经济利益的诱惑招婿或成为入赘女婿想要分配其村的经济财产利益。所以，为了防止此类事情的发生，有些村庄就对入赘女婿的收益分配进行了限制或者不允许其把户口落户到本村。虽然婚姻法规定男方入赘女方可以成为女方家庭成员，但并不是男方理所当然地与女方所在村庄发生权利义务关系。
4.划分村民等级而产生的纠纷
有些村对村民进行等级划分，其根据是村民在本村的居住期限以及村民对本村做出的贡献。因此，不同等级的村民享受了不同的村庄利益从而引发纠纷。虽然新村委会组织法规定这属于违法行为，应当由政府责令改正，但是，在现实生活中这种现象依然存在。2010年在山西太原就有这样一起案例，太原的晋源区金胜镇西寨村因分配土地补偿款给村民划分等级引起争端。
三、现有的解决路径及局限
1.行政解决及局限
相对于以前解决村民纠纷方式的不完善而言，2010年新修改的村委会组织法在解决此类纠纷的机制上就增加了许多可操作的规定。如确立基层政府对村民自治的章程，政府可以责令改正侵害村民民利及合法财产分配权益等现象，从中可以看出，法律加强了基层政府的指导作用，在今后由基层政府来解决村民自治中出现的纠纷（当然这其中包括了村民资格纠纷）是经常的。但是此方法存在一定的局限性：一方面，新村委会组织法规定了基层政府对村民自治中一些违法行为的责令改正，但是责令改正是“行政命令”行为还是“行政指导”行为呢？法律并没有给予界定。如果是行政命令的话，行政命令具有强制性，如果纠纷当事人不遵守，就会出现行政处罚或者行政强制制裁的后果，基层政府也没有相关的法律文件对此来解决。如果是被界定为行政指导行为的话，那么当村民纠纷出现时，基层政府拖延处理或者不处理时，纠纷相关人员又不能以基层政府不作为的方式进行行政诉讼。另一方面，村委会组织法规定了权利人是村民，只有村民才能向上级机关或有关政府机构请求处理，那么这里就有一个身份确认问题，村民资格纠纷争议的恰巧是村民这个身份问题。只能确认村民身份之后才能进行行政解决。因此，行政解决在解决村民资格纠纷问题中有一定的局限性。
2.人民调解及局限
人民调解委员会是我国基层解决人民内部纠纷的群众性自治组织。其任务是调解民间纠纷，及时发现纠纷、解决纠纷，是村民委员会和居民委员会下设的在基层人民政府和基层人民法院的指导下调解民间纠纷的群众性组织。村民资格纠纷是属于村民自治的范围可以由人民调解委员会来调解。但是此类调解同样存在一定的局限性。在实践中，有不少村庄中的人民调解委员会成员身兼数职，既是调解成员又是村委会成员，这在形式上就出现了不中立的现象。同时村民资格纠纷的确立由村民会议来表决，一旦村民资格得到认可，那么就将有权利参加村庄的村委会选举，再加上村民会议对村委会选举进行监督，人民调解委员会成员有很多又是村委会成员，因此就会产生许多复杂的问题。因此人民调解委员会调解村民资格纠纷也不是很稳妥。
3.司法解决及局限
当村民自治中出现的纠纷在人民调解委员会的调解和基层政府的指导下仍然无法解决时，人民想到的就是通过上访、打官司等法律途径来解决。新的村委会组织法也规定，如果村委会或者其成员作出了侵害村民合法权益的决定时，村民可以向法院申请撤销其决定。新村委会组织法的修订对村民自治中的许多涉及村民利益的纠纷包括村民资格纠纷具有重大的进步意义。但是，这里也同样涉及一个村民身份的问题，申请司法解决途径的一个前提就是相关人必须得是村民，而村民资格纠纷争议的就是村民这个身份问题，因此，司法解决途径的范围也十分有限。此外，有些法院就明文规定村民资格纠纷不在法院受理的范围之内。此类纠纷目前并没有具体的法律适用，在民事诉讼中也没有具体的认定，因此，此类纠纷在司法途径也不不能很好解决。
村民自治制度是我国在建设特色社会主义国家中对基层民主政治的建设改革中的一项创新成果。村民自治制度的健康发展对我国基层民主政治建设起着十分重要的作用，因此解决村民自治中的纠纷问题就变得非常重要，这其中就包括村民资格纠纷。新村委会组织法的修订给解决村民自治中出现的问题带来了新的解决机制，但同时也存在着缺陷，这需要在实践中去探索和进步。
参考文献
[1]中华人民共和国村民委员会组织法.2010.
[2]谢宏勋.村民资格纠纷及其救济 [J].行政事业资产与财务，2011（2）.
[3]刘宗喜.关于村民资格的界定及村民待遇取得的思考[J].农村工作通讯，2012（22）.
对仲裁的认知途径在很大程度上影响到对仲裁的认知程度。问卷中有22家调查对象是通过两种以上的方式认知仲裁的,占调查对象的42.3%,有30家是通过单一方式认知仲裁的,占调查对象的57.7%;通过法律书籍成为33家调查对象认知仲裁的途径,通过实际接触到的仲裁案件成了22家调查对象了解仲裁的方式,还有21家调查对象是通过媒体报道的一些案例中了解到仲裁的;在对仲裁非常了解的有20份问卷中,有15份选择了通过实际接触到的仲裁案件了解仲裁这一认知途径。对于仲裁所具有的优势,有10家调查对象认为仲裁具有单一优势,占调查对象的19.2%,有15家调查对象认为仲裁具有二重优势,占调查对象的28.8%,27家调查对象认为仲裁具有三重以上优势,占调查对象的51.9%;对于专家仲裁在银行纠纷中的作用,2份问卷回答说不清楚,13份问卷认为专家办案对商业银行纠纷的解决无关紧要,9份问卷单纯认为专家办案能够有利于金融争议公正的审理,并提高效率,9份问卷单纯认为对案情复杂的金融纠纷专家仲裁有利于案件的解决,14份问卷认为专家仲裁既有利于金融争议公正的审理,提高效率,又有利于对案情复杂的金融纠纷案件的解决。商业银行对于仲裁的优势与专家仲裁的作用的认知是影响商业银行选择仲裁的重要因素,突出宣传仲裁的优势与专家仲裁的作用对于仲裁在商业银行纠纷中的应用至关重要。
二、仲裁在商业银行金融纠纷中的应用
在所有的调查对象中,有4家通常借助外聘的法律顾问处理业务纠纷,有13家是通过内设的法律事务部或专门熟悉法律工作的职员处理业务纠纷,有11家是通过内设的法律事务部与合作的律师事务所处理业务纠纷,有7家是通过内设的法律事务部或专门的熟悉法律工作的职员与外聘的法律顾问处理业务纠纷,有10家通常是通过内设的法律事务部或专门的熟悉法律工作的职员与合作的律师事务所、外聘的法律顾问处理业务纠纷,可以看出,纠纷处理主体的多样化已成为商业银行的一种趋势。在解决银行业务纠纷的多种可选途径中,有7家调查对象选择了“协商”作为唯一的纠纷解决途径,有1家调查对象选择了“调解”作为唯一的纠纷解决途径,有1家调查对象选择了“仲裁”作为唯一的纠纷解决途径,有13家调查对象选择了“诉讼”作为唯一的纠纷解决途径,有1家调查对象选择了“协商”与“仲裁”作为的纠纷解决途径,有5家调查对象选择了“协商”与“调解”作为的纠纷解决途径,有6家调查对象选择了“协商”与“诉讼”作为的纠纷解决途径,其余14家选择了包括“仲裁”在内的三种以上途径解决纠纷。这一问卷的结果表明,目前诉讼是各商业银行解决纠纷的主要途径,并且对纠纷解决途径选择越少的调查对象选择仲裁的可能性就越低。这在商业银行与客户签订的合同中也说明了这一点。在商业银行与客户签订的合同中,有37家调查对象在合同中约定协商不成提交法院,有14家调查对象在合同中列明诉讼和仲裁两个选项,由当事人选择。在52份问卷中,有15份问卷回答曾以仲裁方式解决过纠纷,占调查对象的28.8%,而在该15份问卷中只有6份问卷给出了近两年业务纠纷统计数据,数据表明仅有2010年一起金融纠纷通过仲裁结案。这表明仲裁在金融纠纷的解决中应用的比较少,这与仲裁作为一种主要的纠纷解决方式的地位是极不相称的。以仲裁方式解决过纠纷的15家调查对象中,选择仲裁理由不尽相同。10家调查对象认为,仲裁是一裁终局,仲裁方式比诉讼方式成本较低,仲裁裁决书与法院的判决书具有同等法律效力,可申请强制执行,4家调查对象认为当事人可以自行选择仲裁机构,自主选定仲裁,1家调查对象感觉以前本单位以仲裁方式解决合同纠纷的效果较好。
从认知层面来看,妨碍仲裁在金融纠纷中应用的因素是多方面的,有33家调查对象习惯以诉讼解决金融纠纷,占调查对象的63.5%,可见,“诉讼定式”已成为仲裁在金融纠纷得以应用的主要障碍。上述思维定式的形成与调查对象的几种观念有很大关系,28家调查对象认为仲裁的保全、执行要通过法院是妨碍其选择仲裁的原因,15家调查对象认为仲裁机构的影响力不如法院,14家调查对象认为仲裁的“一裁终局”制不利于其选择仲裁,9家调查对象认为诉讼的“两审终审”制是诉讼相对于仲裁的优势,8家调查对象认为仲裁员素质影响其对仲裁的选择。从实践层面分析,商业银行未选择仲裁作为纠纷解决方式也存在几方面的原因,有17家调查对象明确表明不选择仲裁是因为上级行制定的格式合同文本中解决争议的方式不包含仲裁,有14家调查对象承认合同管理人员对仲裁法律制度不了解,有9家调查对象未选仲裁的原因是合同双方虽有仲裁约定但约定不明确,9家调查对象则是因为签订合同的对方不同意选择仲裁作为解决争议的方式,3家调查对象对以前本单位以仲裁方式解决合同纠纷的效果不满意,3家调查对象强调未选仲裁的原因主要是仲裁后的执行问题,认为目前仲裁裁决书比较尴尬,在法律效力方面不受认可,向法院申请强制执行的程序不顺畅,1家调查对象认为诉讼的二审终局是仲裁不具备的优势。
三、目前商业银行对仲裁的定位
目前各商业银行在业务领域中所产生的纠纷类型因业务范围与规模而有所不同,总体而言,如前所述,目前商业银行采用仲裁解决金融纠纷的比例比较低。在选择纠纷处理途径时,银行所考虑的因素是多方面的,在所有的问卷中,有35家调查对象考虑到成本费用、时间长短的因素,有33家调查对象考虑处理结果的法律效力强度这一因素,有18家调查对象考虑处理机构的专业水准,有15家调查对象考虑争议标的额大小,有15家调查对象把与纠纷处理机构的关系纳入考虑,有12家调查对象考虑社会影响后果,还有8家调查对象考虑其他因素。
目前商业银行对宜于仲裁的金融纠纷类型也有明显的倾向性,有37家调查对象认为争议不大的纠纷适宜仲裁,有30家调查对象认为需快速解决的纠纷适宜仲裁,有18家调查对象认为涉及商业秘密及商业声誉的纠纷适宜仲裁,有13家调查对象认为银行与个人贷款纠纷适宜仲裁,有12家调查对象认为涉外纠纷适宜仲裁,有11家调查对象认为中小企业贷款纠纷适宜仲裁,有3家调查对象认为争议较大的纠纷适宜仲裁。这一结果表明,商业银行对仲裁的快速便捷有比较一致的认识,但是同时也普遍没有认识到其解决争议较大纠纷的作用。仲裁裁决能否得到法院的执行所存在的认识是影响商业银行选择仲裁的一个重要因素。在52份问卷中,商业银行对于仲裁裁决能否得到法院的有效执行有着不同的认识,有26家调查对象认为,仲裁裁决不一定会得到法院的有效执行,占调查对象的50%,有20家调查对象认为仲裁裁决会得到法院的有效执行,占调查对象的38.5%,6家调查对象认为仲裁裁决能否得到法院的有效执行是个说不清的问题,占调查对象的11.5%。对于仲裁与法院审理金融争议在时间和费用上各自的比较优势这一问题,20家调查对象认为仲裁审理金融争议在时间和费用上比法院有优势,18家调查对象认为须具体问题具体分析,不能一概而论,但是同时9家调查对象认为这一优势对金融争议的解决影响不大,11家调查对象认为仲裁与法院审理金融争议在时间和费用上各有优势。如果应用仲裁解决金融纠纷,仲裁程序的选择是一个重要的问题。有21家调查对象认为应依照案件复杂程度来选择仲裁程序,各有15家调查对象在未置先决条件的情况下分别选择简易程序(1名仲裁员)与普通程序(3名仲裁员),另外有9家调查对象认为应当按照案件标的额来选择仲裁程序。如果采用简易程序审理金融纠纷,案件标的额是一个重要的影响因素。有21家调查对象认为20万元以下的金融纠纷适宜采用简易程序,占调查对象的40.3%;有15家调查对象认为50万元以下的金融纠纷适宜采用简易程序,占调查对象的28.8%;有7家调查对象认为100万元以下的金融纠纷适宜采用简易程序,占调查对象的13.5%;有7家调查对象认为200万元以下的金融纠纷适宜采用简易程序,占调查对象的13.5%;有1家调查对象认为金融纠纷用简易程序不应当对标的额设限,占调查对象的1.9%。
采用仲裁程序审理金融纠纷,审理期限是仲裁效率的一个重要内容。有31家调查对象认为采用仲裁审理金融纠纷的期限应当不超过30天,占调查对象的59.6%;有14家调查对象认为采用仲裁审理金融纠纷的期限应当依照案件复杂程度确定,占调查对象的26.9%;有4家调查对象认为采用仲裁审理金融纠纷的期限应当不超过60天,占调查对象的7.7%;有2家调查对象认为采用仲裁审理金融纠纷的期限应当不超过90天,占调查对象的3.8%;有1家调查对象认为采用仲裁审理金融纠纷的期限应当不超过7天,占调查对象的1.9%。在目前商业银行对仲裁的应用与认知的背景下,商业银行对仲裁工作提出了不少的期望与建议。有35家调查对象建议仲裁委员会应当与金融单位多交流、走访;有29家调查对象建议仲裁委员会应当加大仲裁宣传力度;有28家调查对象建议仲裁委员会应当多吸纳金融行业人士担任仲裁员;有26家调查对象建议仲裁委员会应当定期举办金融仲裁研讨会;有25家调查对象建议仲裁委员会应当编纂案例汇编;有11家调查对象建议仲裁委员会应当出版刊物。
四、总结与对策
(一)加强对商业银行的仲裁制度的宣传与普及
作为多元化纠纷解决机制的一种重要形式,仲裁制度具有专业性、公正性、便捷、快速、费用低、保密性强等特点,因而在民商事领域得到了广泛运用。在市场经济发达国家90%以上的经济纠纷是通过仲裁解决的。而仲裁在山东银行业纠纷中应用则是另一番景象。调查数据表明,在52家调查对象中,只有15曾以仲裁解决过纠纷,占调查总数的28.8%,这表明银行业普遍缺乏仲裁的实践经验。这一现象与银行业根深蒂固的诉讼习惯存在密切关系,数据表明,在商业银行与客户签订的合同中,有37家调查对象在合同中约定协商不成提交法院,占调查总数的71.1%。从对银行业对仲裁的认知与评价上来看,有14家调查对象认为仲裁的“一裁终局”制不利于其选择仲裁,9家调查对象认为诉讼的“两审终审”制是诉讼相对于仲裁的优势,46.1%的调查对象并不认同仲裁的“一裁终局”的优势。这种倾向实际上隐含着调查对象对于仲裁裁决公正性与权威性的忧虑。调查对象对仲裁这样的认识不能不说“现行仲裁制度依然存在理想与现实之间比较明显的反差”,甚至于可以说“仲裁而临着在制度上和理论上被边缘化的双重尴尬境地”。根据调查问卷中调查对象的期望与建议,仲裁委员会应当通过各种方式提高银行业对仲裁的认识与认同,如与金融单位多交流、走访、加大仲裁宣传力度、多吸纳金融行业人士担任仲裁员、定期举办金融仲裁研讨会、编纂案例汇编或出版刊物,目的首先是促进商业银行在仲裁观念、态度上的转变;其次,进行相应的金融仲裁机制的建设,为仲裁在金融纠纷中的应用铺平道路;再次,推动仲裁机制在金融纠纷中的应用。
