时间：2023-08-09 17:32:20
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇经济纠纷证人的重要性，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
【关键词】刑事证据；改革；问题
绪论
我国的刑事证据制度虽然已经不是新生的法律，但其制度的不完善却是显而易见的。刑事证据制度的不完善带来的影响是重大的，不仅是司法部门办事效率低，也会是法官的判刑很困难，没有法定的标准。刑事证据制度存在的问题是多方面的，并且迫切需要改革。
一、我国刑事证据的现状与不足
如今，我国法律法规对刑事证据制度的规定主要集中在刑法和刑事诉讼法的司法解释中。虽然在刑事诉讼法中可以看到很多关于刑事证据的有关规定，但在这方面和发达国家比起来还是有很大差距。我国刑事证据制度还刚开始发展，还存在很多问题。主要表现在以下几个方面：
（一）刑事证据制度体系不完善
主要解决我国刑事案件裁决问题是刑事诉讼法，尽管里面有一些刑事证据的身影但并不是主要解决方法。不仅从刑事证据制度规定中就体现出刑事证据制度的简单粗糙，而且从实际数据也得出刑事证据制度的条文规章也只是占刑事诉讼法的极小部分，也从侧面表现出来我国的刑事证据制度还不够完善，离完整的证据制度还有很长一段路要走。
（二）现行的证据制度角度不适当
中国刑事证据制度还有很多不足，地位不对称、角度的不是很适当、消极规定不恰当等等。为了探究其原因，现从多方面进行讨论，刑事证据法学只是程序法学和诉讼法学的附属产品，没有自己独立成为一部法律，所以想要有发展只是纸上谈兵，刑事证据法学也将进入停滞不前的状态。刑事证据制度的不完善很大程度的阻碍了我国刑事诉讼制度的发展。
（三）相关部门不重视
我国第一部刑事诉讼法在1979年颁布，随着时代的进步，社会的不断发展，分别在1996和2012年对其进行大范围的修订。但这只是条文上的改动，而在证据制度上却没有实质上的突破，仍旧水平很低。完善的刑事诉讼制度需要很多必需品，一方面是科学的程序制度，另一方面完善的刑事证据制度也是重要组成部分。
（四）司法实践中运用不足、存在缺陷
我国刑事证据制度的不完善在司法实践中也暴露无遗，不仅在实施过程中抽象，而且在实行过程别粗糙，在一些步骤显得很模糊，没有明确的思路。像调查、收集、质证等各个步骤的规定都很模糊，这对法官根据所有证据进行判定时造成很多不确定，法官对于证据的认定在一些方面有重大问题。
1.尽管刑事诉讼法对于证人的出庭有明确的规定，但证人在规定时间出庭作证的占有率却非常低。证人不到庭的处理方法和证人到庭具有哪些权利，证人的人身安全是否能得到司法部门的保证，证人出庭如果导致经济损失由谁来承担，虽然这些都有规定，但是在具体细节上却难以有具体标准。这些都暴露了我国刑事证据制度的不完善。
2.我国刑事案件的收集证据、举证、证据都没有按照法律所规定的法定程序进行。中国法庭上还出现假供、翻供的情况，甚至有人抓住法律的漏洞在庭外销毁证据。这些情况都影响了法官对判决的公正性，这同样体现出我国刑事证据制度的不完善。更重要的是因为刑事证据制度的薄弱使法官对案件的判决没有固定的标准，在对很多案件的审理一拖再拖，判决不够直截了当，导致诉讼效率也很低。
3.在案件处理的过程中刑事诉讼双方对于证据的采集有很大的不公平性。很多地方的检察机关因为没有严格的法律规范，所以采用刑讯逼供的方式获得证据，但是这只能作为嫌疑犯的口供，他可以随时在法庭上翻供，这也是刑事证据制度不完善带来的直接后果。所以各种问题体现出我国的刑事证据制度的改革迫在眉睫。
二、我国刑事证据制度改革的必要性
刑事证据制度在法制建设中是很重要的一个环节，但目前该制度相对落后，并且对司法实践的各方面造成不良影响，刑事证据制度的改革和完善也是重中之重，这不仅是立法方面的要求，更是司法实践所迫切需要的。刑事证据制度的改革的必要性具体体现在以下两个方面：
（一）满足社会增长需要
刑事证据制度的改革只是刑法改革的重要方面之一。随着社会的不断发展，刑事诉讼的案件也越来越多，这需要刑事证据制度的与时俱进才能让那些问题迎刃而解。所以，为了加快刑事诉讼的进程，就必须对刑事证据制度进行改革。
在对刑事诉讼法的几次修订后，较之前已经有很大的改善，如在证据的收集与分类，对证人的人身和财产的安全保证的附加说明等。但从我国国情分析，刑法制度还是存在很多的不足，难以适应我国的基本国情，特别是刑事证据制度的改革不是很彻底。
法律本身的问题在实践中也暴露的很彻底，像证人出庭作证的方面和证据收集中存在的非法证据方面都存在一些薄弱环节，在实践中就表现为司法机关在办案时公正性受到困扰。为了让我国的刑法法律更加让人信服，刑事证据制度的改革的重要性是不言而喻的。
（二）顺应时展趋势
为了顺应时代的进步社会的需要，完善和改革我国的刑事证据制度是很迫切的。中国改革开放以来，社会经济不断把发展，新的犯罪类型也不断涌现，有关经济纠纷的案件越来越多，并且跨国犯罪的比例也有所增加，所以各国对自己的立法强度也不断加强。为了国家间的友好发展，很多国家间签订了一些跨国犯罪的相关条约。我国作为世界上最大的发展中国家，是世界新兴经济体的重要组成部分，在近几年为了使国家间的犯罪得到控制，也和其他国家签订了一些国际条约，条约中涉及到中国的很多方面，也包括刑事证据制度中提到的内容，这些都是我国需要去严格执行的。
三、总结
刑事证据制度一直是我国司法部门的软肋，在立法的过程没有得到立法部门的重视，但是刑事证据制度对执法部门的办事效率起着至关重要的作用。刑事证据制度并不是一个新生的法律，而是伴随刑法诞生就产生了，但是它的历史和它应该起的作用没有相适应，所以现在我们在了解它的重要性后就要认真落实该制度的改革和发展。
参考文献：
[1]孙肇，徐晓玲.刑事科学技术专业基础课教学改革的探索[J].首都师范大学学报（自然科学版），2015，03
[2]蒋占卿，韩伟.刑事科学技术基本原理探究[J].中国人民公安大学学报（自然科学版），2014，04
关键词：商业银行 被诉案件 预防与化解 机制研究
中图分类号：F837文献标识码：A 文章编号：1006-1770(2011)04-052-05
商业银行被诉案件是指商业银行在经营和其他经济活动中，被客户或其他利害关系人通过诉讼或仲裁方式而请求权益保护的争讼事件。近年来，银行作为金融企业，由于种种原因常常成为被诉的对象，银行作为被告现象的频繁发生，一方面表明广大客户维权意识和法律意识在提高，另一方面也反映了银行在经营过程中存在一些问题。本文分析了某分行2005年以来被诉案件的主要类型、争议焦点，剖析被诉案件的主要特点和形成原因，提出了银行避免或减少被诉案件的对策和建议。
一、被诉案件的主要类型及争议焦点
（一）公司贷款及保证合同纠纷
市石油公司（后改制更名为中石化某市分公司）为某水产公司的贷款提供连带责任担保，水产公司经营不善破产，银行依据保证合同约定直接从中石化某市分公司账户扣收贷款本息。中石化某市分公司随即银行，认为银行扣款错误。
该案争议焦点体现在两个方面：一是扣款的合法性问题。本案中，银行扣款的依据是《中国人民银行关于金融机构从贷款保证人存款账户直接扣收贷款问题的复函》（银条法[1989]7号）的有关规定，以及保证合同关于 “银行在合同履行期间内可直接向保证人追索” 的约定（但该复函未明确规定可以直接扣款）。二是保证合同的效力问题。中石化某市分公司认为，分公司是中石化的分支机构，其在改制之前具有法人资格，改制后作为中石化分支机构，不具有独立的担保能力，故在没有获得中石化总公司书面授权的情形下与银行签订的《债权确认书》效力待定，同时银行依据中国人民银行的部门文件扣款法理依据亦不足。法院审理认为，银行与石油分公司签订《债权确认书》构成新的法律关系，石油分公司应当承担连带担保责任。同时，银行实施扣款是主张权利的一种方式，不违反法律及相关规定，判决驳回原告的诉讼请求。
（二）个人按揭贷款纠纷
李某与银行签订《借款合同》一份，申请购房按揭贷款。半年后，李某向仲裁委员会递交仲裁申请书，称房地产公司没有按照合同规定期限交付房屋，请求解除《商品房买卖合同》，同时申请解除与银行签订的《借款合同》。银行作为第三人参加了仲裁。
本案争议的焦点是《商品房买卖合同》的解除是否必然导致《借款合同》的解除。仲裁委员会认为，这是两个具有独立法律效力的合同，但彼此之间有一定的关联性，房地产公司没有按照《商品房买卖合同》约定的期限交付房屋存在过错，应当承担相应的法律责任。该案三方最终达成调解协议，由房地产公司归还银行全部贷款本息。
（三）个人储蓄存款纠纷
周某到某储蓄所取款，被告知密码不符不能取现。周某又出示其身份证，要求办理密码挂失手续，又被告知其出示的身份证信息与账户登记的身份证信息不符，不予办理。随后周某向法院提讼。
在本案中，周某认为在其提供了存折和身份证后，银行不予办理挂失和取款手续的行为是错误的。而银行认为是按照国务院《储蓄管理条例》、《个人存款账户实行实名制规定》、人民银行《关于执行储蓄管理条例的若干问题》、《关于〈个人存款账户实行实名制规定〉施行后有关问题处置意见的通知》等相关规定，办理密码挂失手续时要求存款人出示与存折一致的身份证信息，因此不予办理挂失和取款手续没有过错。最终，法院判决银行没有过错，不承担责任。
（四）网上银行外部欺诈
在夏某诉某支行网上银行纠纷案中，夏某称在未开通网银和进行网银转账的情况下，其账户资金被他人通过网银划出。后经法院审理查明，不法分子利用新型作案手段获取了夏某的卡号和密码，再通过网银转账盗取客户资金。法院认为夏某没有保护好自己的卡号和密码，导致资金被他人划走，银行在该案中没有过错不承担责任。
（五）ATM自助银行安全问题
在陈某诉某分行信用卡纠纷案中，客户在自助银行进行操作时，由于疏于防范，银行卡密码被不法分子窃取，银行卡则被不法分子事先设置在ATM机上的机关卡住。在客户离开ATM向银行工作人员反映此情况时，不法分子迅速窃取了银行卡并随即到他处取出该卡中的存款。客户认为银行未尽到保证交易场所安全的义务，向法院要求银行承担赔偿责任。法院认为该案系第三人作案导致客户资金损失，判决银行不承担责任。
（六）支付结算纠纷
在某县面粉公司破产清算组诉某支行结算纠纷案中，某支行在汇款账号和户名不符的情况下，没有按照人民银行《支付结算办法》的规定将该笔汇款退回汇款人，而是直接按照汇款人填写的汇款账号入账，造成面粉公司资金损失。尽管该案银行最终胜诉，但是银行在业务操作上的违规行为大大增加了应诉难度。
（七）不良贷款剥离纠纷
某漆业公司向法院某支行，并将总行列为共同被告。原告称其改制前单位（造漆公司）曾与被告于2004年签订银企协议一份，双方约定造漆公司分期偿还部分贷款、原告承接部分贷款后，某支行将负责办理剩余债权的核销手续。但某支行在向总行申请核销剩余债权时未获批准，遂在股改上市过程中，根据相关政策将剩余债权转让给某资产管理公司，后资产管理公司作为受让人向原告催收上述债权。原告遂要求银行承担违约赔偿责任。
本案的核心问题是某支行是否构成违约。某支行根据有关政策，负责办理剩余债权的核销手续，而该债权最终是否能够核销，必须履行必要的程序报上级行审批；即使原告的债权进行了核销，也并不意味着对原告债权的免除，银行仍有追索权。因此，某支行不构成违约，不需要承担违约赔偿责任。该案在地方政府和法院的协调下，原告最终撤诉。
（八）内部人员违法犯罪行为
2003年4月至2005年8月，葛某利用其银行对公客户经理的身份，以揽储及帮助某建安公司办理保函为名（办理保函银行需收取一定的保证金），骗取建安公司保证金用于购买彩票。原告认为，葛某的上述行为是一种职务行为，其所造成的后果应由银行承担。
该案的争议焦点在于葛某的行为是否属于代表银行的职务行为。银行在诉讼中提出，其一，葛某实施的诈骗是个人行为。揽储和办理保函是葛某为了诈骗成功而虚构的事实，实际上是不存在的，且刑事判决书已经做出认定。其二，葛某的诈骗行为并不代表银行的意思表示，也不是为了银行的利益做出的，没有代客户办理存款和办理保函的法定义务，故不构成职务行为。法院最终采纳了银行的观点，判决银行不承担责任。
二、被诉案件的主要特点
（一）被诉案件的原告既有个人、也有法人客户，以个人客户居多。随着我国经济社会的发展，人们的依法维权意识逐步增强，客户为了实现自身的权益或为了转嫁损失，抓住银行过失或过错不放，或者在与第三方的纠纷中将银行牵连进去，欲通过银行转嫁损失，通过诉讼手段强行向银行主张权利，转移法律风险。
（二）被诉案件多是由操作风险引发的。不少银行员工尤其是基层行员工对法律学习重视不足，在办理业务过程中又未严格按照业务规章制度和业务流程操作，忽视潜在法律风险，习惯于以个人经验代替法律、以传统操作代替法律、以主观臆断代替法律，致使银行操作风险事件频发。从近年来发生的被诉案件来看，违规操作成为银行遭遇被诉甚至败诉的主要原因。
（三）被诉案件业务领域相对集中。股改上市以后，新发生的被诉案件虽然涉及银行经营管理的多个方面，但主要集中在贷款、存款、资产处置、支付结算、ATM自助银行、网上银行被盗等业务领域，风险相对集中。
（四）被诉案件类型分布多样化，个案差异较大。多数被诉案件案情比较复杂，有些案件的法律关系不甚清晰，部分被诉案件中刑事法律关系和民事法律关系交叉在一起，证据收集比较困难，处理难度非常大。还有些案件原告与被告存在混合过错，公说公有理，婆说婆有理，银行意欲不承担责任也非常困难。
（五）新业务、新产品引发的被诉案件不容忽视。近年来，新技术、IT技术在银行广泛的应用，各种银行创新型产品层出不穷，相关法律、法规对创新业务操作中银行与客户的权利和义务没有明确规范，法律适用不够具体，甚至没有可以直接适用的法律规定，从而导致银行面临现实的法律风险。
三、被诉案件的成因分析
（一）人员管理不到位引发被诉风险
对人的管理是防范违规操作的核心，近年来银行业频繁出现的客户经理作案、重要岗位人员作案的情况都表明对人员管理的重要性。如在某建安公司诉银行一案中，葛某是服务原告的银行公司客户经理，后被改任为个人客户经理，但所在支行没有及时书面通知客户，致使葛某诈骗得逞。该案深刻反映人员管理不到位引发的风险隐患，如没有严格要求岗位调整的客户经理及时交出服务客户的资料，没有通过一定的形式向客户明示银行客户经理工作岗位的调整，以致被用心不良的人员加以利用，致使银行被动地卷入经济纠纷案件中，甚至承担不应有的责任。
（二）业务运营不合规引发被诉风险
在制度执行过程中存在主观臆断心理、侥幸过关心理和麻痹大意心理，都是银行风险控制的大忌。在某面粉公司破产清算组诉某支行一案中，某支行如果严格按照支付结算办法的相关规定，将汇款退回汇款人，该被诉案件完全可以避免。在某漆业公司贷款剥离案中，反映了银行在内控制度执行中存在着重大风险隐患：擅自承诺债权核销内容，擅自免除借款人债权，擅自对外泄露应当保密的事项，都严重违反了内控制度规定。
（三）金融产品和服务的安全性不够引发被诉风险
作为新型的金融产品，网上银行、电子银行、自助银行等为客户提供了极大的便利，但近年来出现的假冒银行网站、网络诈骗，银行卡诈骗甚至银行自身的信息系统缺陷等问题，使得金融产品的安全性面临严峻挑战。以陈某诉某分行银行卡纠纷案为例，客户在自助银行进行操作时，由于疏于防范，银行卡密码被不法分子窃取。虽然法院最终作出了有利于银行的判决，但并非意味着银行没有过错。监管法规及法院的相关判决均表明，ATM属于银行的经营场所，银行有义务为客户提供安全的业务办理环境和交易环境，保障客户的人身安全和财产安全。
（四）因第三方的原因引起被诉风险
金融产品不可能脱离社会生产和再生产的各个环节，商业银行既是特定企业组织，也是其他组织的客户，与商业银行相关的如押运公司违约、供电公司违约、计算机产品质量或系统缺陷、其他商业银行不正当竞争等第三人行为，直接或间接影响商业银行各项业务和经营管理活动，并有可能因为第三方的原因产生法律纠纷。从银行开办的业务活动来看，在按揭贷款、委托贷款、信用证等银行业务中，也往往涉及多方当事人，在银行与客户的金融服务合同之外，还存在客户与第三方之间的基础合同关系或其他法律关系。由于银行提供的金融服务受到基础合同关系的制约，在客户与第三方出现法律纠纷以后，银行也不能独善其身。如在李某与房地产公司房屋买卖纠纷案中，被诉案件的发生责任和原因均不在银行，银行不存在任何过错，但仍然被卷入他人的法律纠纷中。因此，在涉及第三方的业务中，不仅要审慎审查客户的资信、还款能力，还要做好对第三方的资信、履约能力等方面的调查，做好潜在风险防范工作。
（五）客户投诉处理不当引发被诉风险
商业银行的客户投诉就是客户对商业银行所提供的有形产品和无形产品的不满意表示。如果客户的不满不能得到合理处理，客户投诉必然升级，直至与银行对簿公堂。在肖某诉某支行储蓄存款案中，储户肖某声称两年前在某储蓄所存款2000元，但后来发现存折上只显示1000元。肖某在多次投诉无果的情况下向法院，要求银行承担赔偿责任。经银行出示相关影像资料等证据后，法院认定原告仅向银行存款1000元，原告也承认是因为年事已高记忆模糊导致的，并向法院申请撤诉。这起案件表明，银行如果能够在客户投诉的初期就认真对待并妥善解决，就能在一定程度上避免被诉案件的发生，减少不必要的法律纠纷。
（六）银行股改上市阶段遗留的被诉风险
国有商业银行的股改上市涉及的利益主体众多，法律关系非常复杂。法律规定模糊、法律手续不健全、处置程序不合规等种种原因，为银行被诉埋下了隐患。
以不良贷款剥离为例，就由于种种原因发生了大量的被诉案件。一是剥离自办公司贷款引发的案件，有的是自办公司出资不实，有的是自办公司擅自对外提供担保，有的是因出资未达到法定最低限额而不具备法人资格，有的是未对自办公司进行清算或清算程序不合规等。二是剥离不实引发被诉，有的是债权剥离前已收回现金、实物，将已消灭的债权又对外剥离；有的是债权剥离后，从债务人处收回现金、实物而未移交资产管理公司，等等。三是银行贷款剥离涉及的法律法规不健全、银行阶段性剥离政策中存在瑕疵等。
四、预防与化解被诉案件的对策建议
在前述2005年以来发生的所有被诉案件中，某分行全部胜诉，实现了零损失的目标，避免了被诉案件造成的经济损失和声誉损失，取得了圆满的诉讼效果。本文认为，被诉案件防控是一个系统工程，必须建立一套完整的事前预警、事中处理、事后管控的工作机制，才能有效预防和化解被诉案件。
（一）健全被诉案件事前预警机制
1.严格执行业务制度和操作流程是预防被诉案件发生的根本保障。一是要充分认识操作风险事件是导致被诉的主要原因，通过提高各级管理人员和操作人员的依法合规意识，强化各项规章制度的执行力度，降低操作风险，减少被诉风险隐患。二是要对现有制度不断进行修订、补充和整合，进一步完善业务制度和操作流程，使之符合现行法律法规的规定，减少行内规章制度与现行法律法规的冲突；对新业务、新产品更要事先制定相关制度以准确计算和评估风险；对于阶段性工作必须做出审慎安排，避免或减少因法律规定不健全、法律手续不完备等原因引起的经济纠纷。三是要确保各项业务制度和操作流程在各专业、各层次得到贯彻执行，防范操作风险的发生。操作人员在处理业务过程中要杜绝仅凭经验、猜测想当然去处理业务，要杜绝出于照顾关系、讲人情的需要简化业务手续的做法。
2.积极发挥法律审查的事前风险控制作用。一是要参与产品开发。加强与有关业务部门的沟通合作，协助制定和审查相关业务合同文本和规章制度，重点关注业务创新设计的法律依据、法律关系及法律风险防控措施，提出有针对性或建设性的法律建议。二是参与业务发展。要适应业务部门需要，积极参与对重点客户的前期营销、业务谈判或方案论证工作，了解客户需求和业务方案，预先识别和控制法律风险。三是要正确把握业务发展和风险防控之间的关系。既要善于识别和揭示相关法律风险，又要善于利用法律手段支持金融创新发展，为提高创新效率和降低创新风险提供法律支持。
3.高度重视客户投诉化解工作。妥善化解客户投诉是减少被诉风险的重要手段。客户投诉是反映银行服务和业务操作是否存在漏洞或风险隐患的一面镜子，认真对待并妥善处理客户投诉，既尊重和保护了客户的合法权益，也能有效避免因客户投诉引发被诉案件的风险。一是要充分认识客户投诉管理的重要性。要把客户投诉作为企业形象建设和服务管理的一项重要工作来抓，及时研究解决每一起客户投诉事项，确保客户投诉的各项管理规定得到有效执行。二是各专业部门要分工负责处理好客户投诉问题。按照规定的职责分工，认真负责高效地处理本专业客户投诉事项，要及时采取相应的补救或改进措施，妥善解决有关问题，消除被诉风险隐患。三是提高客户投诉管理工作水平，形成一套规范化、流程化、制度化的工作机制。根据“纵向按地区、横向按专业”的原则分配客户投诉事项，妥善处理相关客户投诉事宜。要及时将处理结果反馈客户，避免激化矛盾。四是要认真做好客户投诉统计分析工作，研究客户投诉中的新情况、新问题，并提出相应的解决方案。针对客户投诉暴露出的产品的缺陷和漏洞，要及时向有关部门反映，争取从源头上消除被诉案件的风险隐患。五是探索建立小额赔付机制。对于一些数额不大的争议纠纷，客户无明显过错、银行有明显过错或者银行虽无明显过错但受客观技术条件限制形成的客户投诉，银行可以与客户进行协商，对客户损失承担一定的补偿责任，从而化解矛盾，避免久拖不决面临被诉风险。
（二）完善被诉案件事中处理机制
1.制定周密应诉方案是被诉案件胜诉的基础。一是精心组织，在处理每一起被诉案件中，全面收集证据、资料，对每个环节、每一步操作步骤，均查找出相应的法律或规章制度依据。二是根据收集到的证据，召开被诉案件分析会，组织人员详细分析案情，从诉讼程序和实体方面下功夫，充分集思广益，注重每一个诉讼环节、证据和争议焦点，理清答辩思路，确定诉讼策略。三是经过对几套应诉方案的缜密推敲、论证和比较，制定出最佳应诉方案，力争取得圆满的诉讼效果。
2.充分调动行内外各种有利资源是案件胜诉的重要因素。在被诉案件应诉过程中，要上下联动，协调配合，加强与当地党委、政府部门、法院和银行业监管部门的沟通协调，积极阐述银行的合法主张，争取外部支持和有利条件，确保案件取得最佳诉讼效果。在某漆业公司银行不良贷款剥离案中，就是通过取得地方政府的支持，地方政府恰当地做通原告的工作，加之原告的理由也并非无懈可击，最后以原告撤诉结案。在处理跨省的被诉案件中，可以主动与当地银行联系，争取他们的大力支持。通过兄弟行与当地法院的桥梁作用，或者通过兄弟行介绍合适的律师，能够在陌生的环境里面迅速打开局面。
3.与承办法官良好的沟通是案件胜诉的重要环节。在银行被诉案件中，由于案件涉及的金融业务专业性较强，承办法官往往对银行专业知识不甚了解，尤其是那些法律规定比较模糊、弹性较大的案件更是如此。在这种情况下，就需要银行人员向法官反复讲解银行业务操作流程及规章制度，及时、准确地提供相关金融规章、文件等材料，并清楚阐明其适用范围及发展变化，使得法官对案件涉及到的银行业务有清晰认识，以便于对案件进行准确定性、正确适用法律，避免或减少败诉案件。
4.重视“首例官司”。“首例官司”是指可能引起群发效应的第一例官司，往往是一个客户银行，而更多的同类型客户处于观望状态。如果第一例官司取得胜诉，成为对银行有利的判例，其他同类型的客户就不敢盲目银行，甚至放弃的念头；如果第一例官司银行败诉，则容易引起连锁反应。
5.注重发挥和解的作用。经过诉前论证后，对于那些银行业务操作确有瑕疵，甚至存在明显违法,败诉可能性极大的案件，银行宜主动与对方当事人进行和解，减少败诉案件，避免人力、物力、财力的浪费。
6.积极发挥外聘律师的作用，引入“风险”机制。在一些社会关注度较高、示范性较强、法律关系复杂的被诉案件中，可以聘请那些社会资源丰富、与法院、地方政府关系密切的律师进行“风险”。为了充分调动外聘律师的积极性，可以综合考虑案件复杂程度、社会影响面、诉讼标的等多方面因素，与之签订风险合同，没有达到预定目的则不予支付诉讼费。例如在处理某支行一起存单纠纷案中，法院一审、二审均判决银行不承担责任，原告遂向上级法院申诉。该案采取风险方式，明确律师的任务就是阻止该案进入实体审理。上级法院立案庭经过听证，决定驳回原告的立案申请。银行将案件成功阻止在立案阶段，避免了进入冗长的实体审理程序，节省了高昂的诉讼成本。
（三）强化被诉案件事后管控机制
1.及时总结被诉案件的经验教训，着力防控操作风险事件引发的被诉案件。一是要建立健全被诉案件风险定期通报机制，并定期组织对被诉案件法律风险进行梳理、识别和评估，及时将被诉案件处理中发现的法律风险向有关部门通报，提示被诉风险和防控措施，并定期向管理层报告有关情况。二是涉案分行和业务部门要注意从被诉案件特别是败诉案件中总结经验教训，排查和化解潜在风险隐患，努力实现被诉风险防控关口前移，防止类似风险再次发生。三是通过被诉案件揭示的风险点所在，有针对性地强化规章制度的执行力度，完善操作风险引发的被诉案件风险防控长效机制，有效化解操作风险引发的被诉风险。
2.实行被诉风险重点关注行制度。对未决和新发生累计超过一定数量被诉案件的下级行，可以确定为被诉风险重点关注行，采取风险警告、集中研究、现场座谈、专项指导等措施，及时了解重点关注行的被诉案件进展情况，督促做好被诉风险管控工作。
3.完善被诉案件考核机制。一是强化被诉案件的考核力度。银行内部往往对于刑事案件不论金额大小都非常重视，但对于动辄损失几百万甚至几千万的被诉案件却没有引起高度重视。要将被诉案件造成的损失与员工的切实利益挂起钩来，让每位员工都认识到，发生被诉案件将损害或危及自身利益。二是要改变目前的考核办法。对于发生被诉案件或败诉案件的，不能只考核法律部门（扣法律事务部门的分数），而不考核该被诉案件的业务管理部门，不能既要法律部门“替人消灾”又要其“代人受过”。对于被诉案件造成资金损失的，可以按一定比例扣减有关业务管理部门和案件所在行的费用指标，将垫付资金作为虚拟成本，参与利润考核；对于胜诉案件，按减少赔付资金的一定比例奖励有关部门和个人。三是严格责任追究制度。“徒法不足以行”，严格被诉案件法律责任追究制度，既可以在一定程度上防范违规操作，也可以使被诉案件造成的经济损失得到有效补偿。
参考文献:
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作者简介：
近几十年来，世界经济和社会的迅猛发展导致了“诉讼爆炸”的现象，如何应对诉讼案件在类型与数量上的日益增长成为了世界性的课题。主要西方国家纷纷进行了以强化法官职权、加重当事人促进诉讼的义务、简化诉讼程序、发展替代性纠纷解决方式等为主要内容的民事司法改革。在这样的背景下，简易程序在各国广泛受到重视，获得了很大的发展。
我国面临着同样的形势。尤其是近几年来，全国各级人民法院审结的各类民事案件数量连年递增，前几年的递增幅度每年高达百分之十几甚至二十几，最近几年虽然大有回落，但绝对数量也是相当可观的。这些案件，绝大部分是由基层法院作为一审法院的。面临如此繁重的工作压力，简易程序的大量适用就是自然而然的了，目前基层法院适用简易程序审理的民事案件已经占到了全部案件的70%－80％以上。但是，目前我国民事简易程序的发展情况却绝不容乐观：立法很不完善，司法实践更是相当混乱，理论研究方面也有待深入。
本文试图对于我国民事简易程序改革中的若干问题谈一些认识和意见。
二、我国民事简易程序建构与运作的现状
目前，规制我国民事简易程序的规范性文件有：《中华人民共和国民事诉讼法》，其第十三章“简易程序”有5个条文；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，其168－175条为对简易程序的解释；《最高人民法院经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》，有25个条文。据此建立起来的我国民事简易程序，具有起诉方式简便、受理程序简便、传唤方式简便、审判组织采取独任制的形式、庭审程序简便、审结期限较为紧凑等特点。但是，用理想的价值目标来衡量，我国现行简易程序存在着诸多缺陷。对其表现及成因可以作以下概括：
（一）立法上的粗线条与认识偏差
出于对社会经济生活飞速发展的顾虑，我国的立法向来贯彻“宜粗不宜细”的方针，对简易程序的规定也是这样。《民事诉讼法》专门规定简易程序的5个条文，仅仅从简易程序的适用范围以及起诉、传唤、审判组织、庭审过程、审理期限等有限的几个方面作了规定，很不全面，而这些仅有的规定操作性也不强，表现在：适用范围模糊，所谓“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”本身不具有明确的、可操作的判断标准；对于起诉的保障不足，原告口头起诉的，未规定人民法院如何处理；当即审理如何操作，如何解决其程序保障问题缺乏规定；简便方式传唤的，如何保证当事人受送达权利与简便传唤的矛盾；庭审应当如何进行；以及，在适用简易程序审理案件的过程中发现案情复杂、无法在三个月期限内审结的，应当如何处理，等等。
（二）立法模式上的职权化
这表现在，在立法上给予法院以启动与推进简易程序的权力，当事人对此毫无自主权。缺乏来自当事人方面的制约的法官职权显然有被滥用的倾向，处于这种模式下的简易程序，不仅谈不上程序正义，往往也难以保证实体公正从而无法体现出高效益。
（三）司法实践中的扩大化与混乱性
据称，立法者当时的考虑是，民事案件中，复杂的与简单的案件都只占一小部分，而普通的案件是多数，因而希望把适用简易程序审理的案件控制在20%左右。这种认识显然未能准确估计现实的社会需求，从而错误地把简易程序定位于对普通程序的很有限的简化。
与立法者的初衷相去甚远的是，司法实践中简易程序的适用频率被大大提高了，目前整体而言已经达到了70％以上，在不少地方这个数字还要高；而且对于任何类型的案件现在几乎都有了适用简易程序的成例。司法者的这种有违立法精神的做法，固然以应对社会对大量解决纠纷的需求为主要原因，但利用简易程序的不规范来追求其自身经济效益的最大化也未尝不是一个重要的动因。因而，简易程序的适用情况相当混乱：各地自行其是，自己来“设计”简易程序的做法相当普遍；不问案件繁简，一律先按照简易程序办理，发现案情复杂，再转为普通程序，或将普通程序纯粹当作延长审限的手段；没有进行相应安排来接受当事人的口头起诉，甚至根本不接受口头起诉；任意简化简易程序，有些当事人未获得出庭通知就被缺席判决了，有的庭审过程草率，甚至由书记员一人自审、自记，审判员署名，把独任制变成了独人制，等等[1]。
（四）简易程序在运作过程中实际上往往并没有达到简易化的目的。
由于立法的偏差，由于司法实践的混乱，造成了我国简易程序不简易的现象。其可以从两个方面来理解：
一方面，简易程序本身的简易机制不足。如，缺乏对于就审期间（送达诉状与言词辩论期日之间的期间）的特殊规定，而司法解释对此的规定刚性不足；未明确规定缺席审判制度；未规定对于恶意拖延诉讼行为的惩罚；未规定以一次开庭而终结审理的原则以及相应的审前准备等制度，等等。这种简易机制的缺乏，使得简易程序本身与普通程序的差别不大，难以实现其简易审理、提高效益的目标。
另一方面，由于简易程序整体上的不规范性，使得适用简易程序难以保证个案纠纷解决的实体公正和程序公正，在这种情况下就会产生所谓的“错误成本”，也就是说，在对个案以简易程序进行审理的过程中投入的司法资源是一种没有效益的支出，这样的简易也就是没有任何意义的。在现实中，这种现象就表现为适用简易程序审理的案件的较高的上诉率和再审率以及当事人对于诉讼的不满。
（五）其他问题
我国现行简易程序中存在的问题还有：
1、独任制。以简易程序审理案件采用独任制，这本身并无问题。问题在于，我国将简易程序与独任制武断地联系起来了，从而认为普通程序中毫无采用独任制的余地，使得独任制与合议制的差别反倒是成为了我国简易程序与普通程序的一个主要差别。有学者指出，这增加了司法资源与程序保障之间的紧张关系：一方面，当司法实践无法调集足够的法官组成合议庭时，扩大简易程序的适用范围就成为唯一出路；另一方面，程序保障的需求又在不断挑战着简易程序的适用范围，因为如果独任法官的权力不受其他法官的监督，又没有来自普通程序规范和当事人主义诉讼模式的严格限制，那么，大量案件的程序正当性就会处于一种空前的危境[2]。
2、简易程序与普通程序的关系。需要澄清的问题是：其一，简单案件能否应当事人的要求适用普通程序审理？其二，适用普通程序审理的案件能否转入以及如何转入简易程序继续审理？其三，适用简易程序审理的案件如何转入普通程序继续审理？这里涉及的，不仅是程序转换的可能性问题，还有转换的机制问题，即由谁提出和决定，以及转换的效果问题，即转入后如何处理已经进行的程序与诉讼行为的效力与如何确定审理期限。
3、送达问题。简易程序的适用中，送达是一个难题。快速简便地完成送达成为简易程序效率的重要保障。实践中，常常发生无法将起诉、开庭乃至判决等诉讼事项及时告知被告，而公告送达所需期间过长，从而拖延诉讼、影响当事人诉讼权利行使的情况；某些当事人故意不接受非正式送达的恶意拖延诉讼的行为加剧了这种现象，而法院对此没有什么办法。
4、诉讼费用问题。既然诉讼费用的收取是以法院在审理活动中的支出为基础的，则对于适用简易程序的案件与适用普通程序的案件采取同一收费标准就缺乏充分依据，也不利于激励当事人采用简易程序从而更充分地发挥简易程序的高效益。
5、实质性简化问题。简易程序之简易，不仅体现在程序和形式上的简便快速，而且还应当体现在与当事人实体权利义务关系密切的程序内容方面，如证据方法的多样性，证明标准的降低，
等等。这些内容，在我国关于民事简易程序的立法和司法解释中尚付阙如。
6 、配套机制。简易程序的良好运行有赖于其他一些机制的支撑。如，在审判组织方面，立案与审理的分离就不利于简易程序的运作，尤其是使得其中关于“当即审理”的规定在基层法院难以实现；同一个审判庭的审判员同时审理简易程序案件和普通程序案件，这也是不合适的。又如，在证据制度方面，证人出庭作证制度若继续维持目前的低下水平，则对于简易程序案件审理结果的公正性也是不小的威胁。
由于种种原因，各地法院在适用简易程序时，多有违背简易程序立法及司法解释之精神的现象发生：不问案件繁简，一律先按照简易程序办理，发现案情复杂，再转为普通程序，或将普通程序纯粹当作延长审限的手段；没有进行相应安排来接受当事人的口头起诉，甚至根本不接受口头起诉；任意简化简易程序，有些当事人未获得出庭通知就被缺席判决了，有的庭审过程草率，甚至由书记员一人自审、自记，审判员署名，把独任制变成了独人制，等等。而且，有的当事人出于拖延诉讼、逃避应承担的义务的目的而要求给予充分答辩期间、正规的送达等等，以至于出现简易程序无法简易的结果。
三、民事简易程序改革的理念基础
我国民事简易程序在制度设计上之所以存在着这些缺陷，对于民事纠纷的现实情况及其发展趋势的调查与把握不够准确、“宜粗不宜细”的立法指导思想以及立法技术方面的不足都是重要原因，另一个重要原因在于，当时的法学理论未能给立法提供良好的指导。因此，在对于民事简易程序改革与完善的探讨中，明确其指导理念应当说是必要的。
（一）、社会需求与简易程序存在的合理性：存在的合理性理念。
在对简易程序及其改革进行探讨时,首先要面对的问题就是:既然存在着“普通”的诉讼程序，为何还要对其进行简化并形成单独的简易程序，也就是说，如何认识简易程序存在的合理性。我们认为，作为自近代以来逐步得以完善的诉讼制度当中一个崛起于现代的组成部分，简易程序存在的合理性应当从现代的某些社会需求当中探求。
无需多加说明的是，现代社会下，在市场经济的发展大潮中，社会主体的个性和自主性增强，形成了利益多元化的格局，在日益频繁的社会交往之中，多元化利益的相互摩擦就造就了大量的、类型不一的纠纷，而不同主体对于纠纷的解决又具有不同的利益需求。这种社会现实对于诉讼制度提出了这样的需求：
1、纠纷的大量解决。尽管非诉讼的纠纷解决方式越来越为人们所重视，并在纠纷解决中发挥着重要作用，但是诉讼作为由国家强制力保障的最为正式的纠纷解决方式，在纠纷解决中无疑发挥着“正规军”的作用。因而，诉讼制度必须要应对大量起诉到法院的案件。
2、纠纷的分类解决。起诉到法院的案件，性质各异，繁简不一，社会影响有大有小，这就要求诉讼制度采取相应对策，分门别类地解决纠纷，专门性的民事诉讼程序制度的创立，专门法院、法庭的设立就是其表现。
3、纠纷的便利解决。在社会分工空前发达的今天，不具有专门法律知识的人们要求方便地解决纠纷，从而要求高度专业化的诉讼制度作出回应。
4、纠纷的快速解决。在高度重视效率的今天，尽管纠纷主体对于诉讼程序的需求可能有所差别，但对于快速解决纠纷的要求则总体来说是相似的。
这些需求之间互有交叉，其中的一个交叉点就是：纠纷解决的简易化，简易程序就是诉讼制度努力实现这些需求的产物。作为单独的纠纷解决程序，与其他诉讼程序制度相比，简易程序可以大量地、专门地、便利地、快速地解决某些纠纷，因而能够回应这些需求。这就说明，简易程序的设立有其合理性。
（二）、当事人的程序选择权与简易程序的正当性：程序选择权理念
在进行制度设计时，如何保证简易程序正当性的正确表达，即如何使简易程序正当化，就成为首先需要解决的问题。在简易程序中，尽管我们可以设计出能够或者基本能够保证解决纠纷结果的公正性以及在解决纠纷方面具有高效益的程序，但这还不足以完全使其正当化。由于其提供的程序保障不如普通程序，因此我们至少应当保证该程序本身具有必要的程序正义，从而以之与实体公正、效益一起，共同构建起简易程序的正当性。确保简易程序本身的程序正义价值的基础就在于：确保当事人的程序选择权。
所谓民事程序选择权，是指当事人在法律规定的范围内，选择纠纷解决方式，在诉讼过程中选择有关程序及与程序有关事项的权利，包括选择民事纠纷解决方式的权利、选择管辖法院的权利、选择简易程序与普通程序、选择第一审程序与第二审程序的权利、选择结案方式的权利、选择诉讼程序与非诉讼程序的权利、选择言词审理与书面审理的权利以及其他民事程序选择权[3]。当事人的程序选择权是一种独立的诉讼权利，是其处分权的体现。
与简易程序有关的当事人程序选择权包括：
（1）是否启动简易程序的选择权。设立简易程序是假定当事人有简易化纠纷解决的要求。若当事人没有这种要求，则适用简易程序就缺乏正当性。
（2）是否继续适用简易程序或换用简易程序的选择权。在简易程序的进行过程中，当事人有权选择适用普通程序继续进行审理；在普通程序进行过程中，当事人也有权选择适用简易程序继续进行审理。
（3）在简易程序中选择言词审理和书面审理的权利。一般而言，书面审理尽管效益较高，但难以确保审理的公正。而如果当事人选择了书面审理，则这种审理方式就具有了正当性。
（4）其它可以选择的程序事项。
当事人程序选择权的行使方式有单方选择与合意选择两种。基于平等保护的要求，若赋予一方当事人以程序选择权，则应赋予对方当事人以异议权。
以往长期指导我国民事诉讼立法和审判的“两便”原则，即“便于人民群众进行诉讼，便于人民法院行使审判权力”，其与当事人程序选择权的关系是值得探讨的问题。我们认为，尽管“两便”原则并不排斥当事人的程序选择权，但显而易见的是，在漠视当事人诉讼主体地位的强职权主义诉讼模式下，立法者和司法者仿佛视诉讼为对群众的一种恩赐，是可以给也可以不给的，这就造成了当事人的程序选择权事实上极端缺乏的情况，在简易程序中更是这样。因此，在以当事人主义为目标的民事诉讼制度改革当中，应当以“便于当事人‘利用’民事审判制度而不是‘进行’民事诉讼”作为衡量是否贯彻“两便原则”的根本标准，22应当在承认当事人的诉讼主体地位的基础上切实保障当事人的程序选择权[4]。
（三）理一分殊与简易程序的内部分化：程序的多元化理念
总体上说，简易程序改革的方向是进一步简化，但对于应当简化到什么程度，存在不同的意见。目前对此的论述，多半是对于完善现有民事简易程序制度的具体构想；但另外也有一种重要的呼声，就是认为应当在改革简易程序的同时，参照外国的做法，设立独立的小额诉讼程序。笔者认为后一种意见值得重视。因为把小额诉讼程序与简易程序混合在一起改造，不利于简易程序正当化理念之实现。
（四）、程序裁量权与真实义务的双重强化：程序的职权控制理念
客观地说，由于种种原因，目前我国法官的整体素质还难以令人满意，人民群众对于司法权威的信任程度还不高。因而，多年以来我国诉讼制度的构建都以怀疑法官为出发点，力图严格控制法官的裁量权。然而，在对民事简易程序进行再构建时，在一定程度上信任法官总是必要的，这不仅是出于对我国法官素质将会逐步提高的信心，更主要的是，离开了法官裁量权的简易程序是难以高效运作的。在简易程序领域，应当始终强调法官裁
量法理的运用。因此之故，职权主义的程序运作模式与简易程序有着天然的亲和性。与此相对应的是对待当事人的态度。改革后的我国民事简易程序也应当体现当事人的主导性，要相信当事人是自己权益的最佳维护者，相信当事人的诉讼推进能力，尊重当事人的诉讼主体地位；但与此同时，由于诚实信用理念以及对司法权威的信仰的缺乏，当事人恶意拖延诉讼、为虚假陈述、制造假证据、指使证人作伪证等现象比较突出，因此简易程序中对于当事人诉讼权利的行使也应进行较为严格的监督，应对其科以促进诉讼的协同义务和真实义务。
（五）、简易程序的温和色彩和传统特质：非对抗性理念
简易程序以当事人之间不存在尖锐的对抗为理论假定，所以它始终带有一种非程序化的内在倾向。在这样的程序中，当事人之间应当有充分的、灵活的程序控制权、程序再造权。这种权利的存在本身，就说明了简易程序与日常生活的贴近性格，简易程序在设计时，需要时刻记住它的日常生活化，要以日常生活化的原理来塑造简易程序。比如，在简易程序中，要特别强调纠纷的可调和性，要建立与调解程序的对接机制；在简易程序的案件审判中，要强调其程序的非正规性，不宜过分强调程序的严格顺序性、程序的庄严仪式性、程序自身的过分威慑力，要尽量排除律师的介入，限制使用似懂非懂的专业性极强的法言法语；要尽量吸收当事人的亲朋好友、街坊邻人、单位里人参加诉讼过程，参与说和工作，监督诉讼程序的诚信运作。如果说普通程序要尽量使之正规化、形式化、对抗化的话，那末，简易程序则要作相反方面的强调。这是简易程序不同于普通程序的根本之处，也是其获得独立性的基本特征。
当然，简易程序的以上各种理念表征着相异的价值追求，这些相异的价值追求并不是互相排斥、互不相容的，相反，我们需要着重研究的课题是如何将这些不同的价值目标联系起来，有机地整合在一起，形成一个协调的价值统一体。理论界对简易程序的价值定位已有不少精辟的论述。就目前而言，被论及的此类理念有：公正、效率、效益、当事人获得裁判的权利或所谓“接近正义”的权利、司法大众化、费用相当，等等。在民事简易程序的改革问题上，容易产生的误区是单纯强调某一理念，如片面强调效率甚至提出“效率优先”原则，或一味考虑所谓“司法大众化”，甚至将其与其他理念相对立。其实，如同其他任何诉讼制度的改革一样，简易程序的改革与完善所追求的也必然是一个价值综合体而不可能单单是某一种价值；只是不同的诉讼制度之改革，其在追求的价值目标方面的侧重点有所不同而已。尤其是在我国，包括民事简易程序在内的各种诉讼程序制度本来就很不完善，因此绝不能认为以往的民事简易程序制度就是过分注重公正而忽视了效率，反之亦然。所以，在对民事简易程序进行改革时，要时刻注意对不同的指导理念进行协调，如公正与效率之协调，程序的正当化与简易化之协调，当事人的诉讼权利与法院的审判权力之协调，对权利人与义务人诉讼利益保障之协调，等等。
如同改革开放以来我们试图加以变革的旧有纠纷解决机制一样，旧有理念当中也有值得借鉴之处。如，长期指导我国民事诉讼立法和司法的“两便原则”，其大体内容即“便于当事人进行诉讼，便于法院行使审判权”，对此可以理解为：应当在离纠纷最近的地方进行诉讼；应为当事人寻求司法保护提供便利，同时兼顾法院行使审判权的需要。这种朴素的表述在我国早已为人们所熟知，而在今天看来对于简易程序的改革完善而言仍然有实际意义。又如，过去我们长期奉行的“调解为主”、“着重调解”的思想，反映了一种调和当事人内心的对抗情绪以求彻底解决纠纷的愿望。民事简易程序所审理的案件当中包含着大量的邻里纠纷乃至家庭纠纷，因而淡化程序的对抗因素也应当受到重视。
四、改革与完善我国民事简易程序的若干设想
（一）适用范围的适度扩大
作为使得民事案件在普通程序和简易程序间合理分流的标准，简易程序的适用范围问题无疑十分重要。
普通程序之“普通”，在于其程序的完备和严格性，而不必理解为适用上的普遍性；相应地，简易程序之“简易”，仅在于其程序的当事人自治、简化与灵活，也并不表明其适用上的偶然性。无论如何，基层法院适用简易程序审理的案件已经占到案件总数的70％以上，这是不争的事实，也反映了该程序制度的强大生命力。因此，在简易程序的适用范围问题上，应当顺应现实，在立法上扩大简易程序的适用范围，使得简易程序成为基层人民法院审理民事案件所“通常”适用的程序。
当然，不需多加论证的是，作为一种标准，简易程序的适用范围应当是相对明确的，这也是遏止目前司法实践中任意扩大简易程序适用范围的做法所必需的。
在此理解下，对于简易程序的适用范围可以作这样的规定：
1、数额标准。诉讼标的在一定数额以下的，一律适用简易程序进行审理。目前看来，这一标准可以定在人民币5－10万元，各地的标准可以在这一幅度内自行确定。
2、排除标准。某几类民事案件，因其性质，不论诉讼标的额大小，不应适用简易程序，而应当适用普通程序进行审理。依照笔者的不成熟归纳，这样的案件有：代表人诉讼案件；以外国法或国际公约为准据法的涉外案件；起诉时被告下落不明的案件；发回重审或再审的案件；其他事实不明或法律关系复杂，人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的案件。
3、当事人合意标准。任何民事案件，均可由当事人在答辩期满之前达成的合意而适用简易程序审理。但诉讼标的额在法定标准以下而应适用简易程序的，当事人不得合意选择适用普通程序。
4、法院衡量适用标准。诉讼标的额在法定标准以上，不属于应当适用普通程序范围，当事人又未就适用简易程序达成合意的，是否适用简易程序可由法院衡量。
需要说明的是，有的学者在论及简易程序的适用范围问题时，往往以我国台湾地区民事诉讼法具体列举了8类一律适用简易程序的案件为依据，认为在大陆对简易程序适用范围重新进行规定时应当参照。笔者认为，既然各地基层法院在司法实践中有扩大简易程序适用范围的偏好，因此作这样的规定并无实际意义；反倒是继续考察研究何种案件不应适用简易程序更为重要。
要而言之，在确定简易程序适用范围时，应当综合确立数额标准、排除标准、合意标准以及衡量适用标准，而不宜采用列举式标准。
（二）程序环节的简化
1、立案受理环节上的分流机制。首先应当确立一项立案方面的基本原则：除必须适用普通程序解决的案件外，其余所有的案件均可以按简易程序立案。
2、起诉与答辩阶段：口头化及其保障机制的建立。
在起诉方式方面，应当说原有规定是较为合理的。需要补充的是人民法院接受口头起诉的职责与具体操作方式。
现有司法解释关于在原告起诉后当即传唤被告到庭、当即审理的规定较好地体现了简易程序的特点，应予保留；关于答辩与答辩期的规定也是合适的。问题在于实践中落实得不好。
3、送达程序上的简化。送达问题是实践当中影响诉讼效率的一个值得关注的问题。尽管根据我国民事诉讼法的规定，我国采取职权送达的模式，送达是法院的职责；但是应当明确的是，当事人有协助的义务。也即，如若起诉后法院无法找到被告，则不应再按照简易程序进行审理；若找到了被告，则被告与原告同时负有协助法院送达的义务，倘若因为当事人提供情况不实等原因而导致法院无法将诉讼文书送达当事人、证人的，其不利后果应由有过错的当事人承担。同时应强化人的接受送达的义务。在送达的方法上，可以使用协
议送达、推定送达、人送达、信托送达等多种方式。
4、审理前程序的简化。
在适用简易程序处理的案件中，法院一般不得依职权调查取证；证据应当由当事人自行收集。原则上，争点的固定、证据的提交应当在开庭之前完成，法官应斟酌案件情况，就此确定期限。当事人申请且法院认为有必要时，可以进行证据交换。证据交换结束之时，即为举证期限届满之时。在简易程序中，应当更加严格地推行举证时限制度。在这一阶段，法官应当有义务促成双方达成调解或鼓励其自行和解。在此阶段，应努力做到几个固定：当事人的固定；争点的固定；证据的固定；诉讼请求的固定等等。
5、庭审程序的简化。
应当明确规定，适用简易程序进行审理的，以一次开庭即告审理终结为原则。
审理当然应以言词为原则。但在某些特殊情况下，如当事人居所距离法院路途遥远时，可以根据当事人的单方申请，令其提出书面声明以代替该方当事人的言词辩论。也可根据当事人的合意而一概进行书面审理。
审理时不必要有明确、固定的阶段划分；法官控制庭审进程。
开庭之后当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，除非法官认为不致拖延诉讼，否则不予准许。
审理中法官发现应当适用普通程序进行审理的，除非当事人反对，否则转入普通程序继续审理。该法官应当参与合议庭。已经进行的诉讼和审判行为仍然有效。
原告无正当理由不到庭的，可以按撤诉处理；被告无正当理由不到庭的，缺席判决。但应以确知当事人已经得知开庭传唤为前提，并应允许其在裁判作出前申明理由。
判决应当尽量当庭宣判。当庭宣判应当成为简易程序裁判的一种常规方式。只有在发生例外情形时，法院才能另定日期宣判。
（三）实体性简化
以上对于简易程序各环节的进行作了一个大致的描述。而可以考虑的对于简易程序进行实体性简化的思路有：
1、限制诉讼。诉讼人，尤其是律师的参与，往往会使诉讼复杂化，对抗加剧，因而影响简易程序目标的实现。而限制诉讼，提倡本人诉讼，可以消解这方面的弊端，而且法官能够因此得以更加直接地面对纠纷，某种程度上说有助于其在程序保障并不十分严格的情况下正确认定事实。当然，法官应当相应负有指导当事人正常进行诉讼的义务。
2、贯彻自由证明原理，适当降低对于证据资格的要求。在简易程序中，证明无需按严格的程序进行，对于证明方法的选用也不必手法的严格限定。同时，适当淡化最佳证据、补强证据、非法证据排除等证据规则的要求。
3、减轻当事人的举证责任。可以扩大法官自由裁量事实的范围，扩大司法认知的范围，较多的运用推定，适用默示的自认制度等等。
4、适当降低证明标准。对于某些事实，当事人的证明也许无需达到较高概然性的优势证据程度，而只需要达到优势证据甚至表面可信程度。例如，对于实践中受害人往往难以举证的损害赔偿额，就可以采取这种做法，而由法官斟酌案件的一切情况，依其自由心证得出结论。
5、上诉理由的限制。当事人不得以发现新证据为由上诉。简易程序之进行只有在严重违法，足以影响裁判结果公正性时才能导致其裁判被推翻。
由此可见，简易程序之所谓简化，不仅表现在其形式和程序的方面，而且也可表现在其实体的方面。
（四）、配套机制的完善与简易程序的发展趋势
我国民事简易程序的良好运行和真正发挥应有作用，有赖于其他一些程序机制的确立与完善。简言之，大致有：
1、普通程序的规范化与简易化
简易程序的许多内容依托于普通程序，因此普通程序的规范化是简易程序得以准确建构和良好运行的前提。例如，对于审前准备程序的改革就是这样。或者，今后在立法时可以考虑将两类程序中的共同之处再进行抽象，并规定在民事诉讼法典的总则部分。
普通程序的简便审也具有重要意义，它可以有效缓解简易程序与普通程序之间的差异以及简易程序适用标准之机械性所造成的不良影响。目前，我国二审程序中所谓的“迳行判决、裁定”正是这种简易化的表现。
2、合理设置审判组织，建立专门的简易法庭。
设置专门处理简单案件的机构和人员，是简易程序得以落实的组织保障。这就要求，对于简单民事案件的处理，不宜采用“立、审分离”的办法。建立专门简易法庭的优势主要在于：防止案件在立案阶段的拖延，防止法院有关部门间的协同不力影响对案件的审理，为当即审理提供了条件。
3、简易程序的再简化--小额诉讼程序
小额诉讼程序可分为广义和狭义两种，前者与一般简易程序并无严格区别，二者仅仅是诉讼标的额和简易程度有所不同而已。后者则是指有别于普通程序和简易程序、用来救济小额轻微权利的简易快捷的特别程序，就现有资料来看，目前在美、英、德、日、韩等国以及我国台湾、香港地区都有这类的小额诉讼程序[5]。
我国目前的简易程序用以解决简单民事案件，其中也包含了小额、轻微案件，但由于小额诉讼程序的上述特征在我国简易程序中基本不具备，因此不能说我国的简易程序包含了小额诉讼程序或者说发挥着小额诉讼程序的功能。相反，正是由于我国的简易程序在现有框架内很难满足小额诉讼之特别要求，因而理论界呼吁，应在改革和完善简易程序的同时，在我国建立独立的小额诉讼程序[6]。
4、建构独立的法院调解程序
我国以往在民事审判中一贯高度重视调解的适用，并形成了所谓“调解型审理模式”，近年来广受诟病。在民事审判方式改革大潮中，法院调解的作用逐渐被淡化。不过，该制度所受到的指责主要是难以保证当事人运用该纠纷解决方式时的自愿性。这一弊端可以通过以当事人主义为导向的我国民事诉讼制度改革以及调审分离模式的建立得到克服。与简易程序一样，调解程序也以当事人的程序自治性和灵便性为基本特征，因而在此意义上，调解程序也属于广义上的简易程序。但本文所主张的简易程序，本质上是一种审判程序，它是在调解程序未能发挥作用的情况下继而适用的，因而简易程序与调解程序是两种相对独立的诉讼程序。
5、完善不应诉裁判制度。
我国现行民事诉讼法仅规定了缺席判决制度。该制度的要义是说法院在作出裁判之时，仅仅根据一方当事人的法庭辩论的结果，而不是根据双方当事人对席辩论的结果。于这种情形下，法院仍应依照案件的基本事实和证据，尤其要充分考虑缺席一方当事人已经提供的证据和主张而为判决。该判决也可能是对缺席者有利的判决。缺席判决既可以存在于普通程序中，也可以存在于简易程序中。因而，缺席判决自身并不属于一种简易化的程序。这样的缺席判决制度。其合理性是值得检讨的。
与我国的缺席判决制度有异，西方国家的类似制度称为“不应诉判决”。在美国，不应诉判决是作为一种制裁措施来对待的，它就意味着对不应诉者的败诉判决。德国的基本处理模式是：原告不出庭的，依申请为缺席判决，驳回原告之诉；被告不出庭的，依申请而为缺席判决，对原告诉讼请求的正当性进行评判，从而诉讼请求可能成立也可能不成立；被告未答辩的，法院依申请不经言词辩论而为裁判；此外，一方当事人不到庭的，另一方可以申请依现存的记录为裁判，作成的裁判视为经过对立辩论的裁判。可见，不应诉判决程序是一种广义上的简易程序。
6、建立简易判决制度。
简易判决（summary judgment）是英美等普通法系国家民事诉讼法上的概念。简易判决是庭审前的判决之一，它指的是不必经过充分的开庭审理或者不经过开庭审理，当事人获得的关于案件实体问题的终局的有拘束力的判决。简易判决也可以指法院形成这种判
决的程序，即简易判决程序。简易判决的适用条件是，案件的事实问题不存在实质性的争议，而仅有法律上的争议。简易判决的主要目的是为了避免不必要的庭审，同时它还起到了简化诉讼程序的作用。
7、建立合意判决制度。
所谓合意判决，是指法院对于当事人达成的和解协议内容以判决的形式予以确认。这是英美国家的做法。大陆法系的德法等国一般直接承认经法官确认的调解协议或其笔录的执行根据效力。我国应当借鉴合意判决制度的理念，确立判决不仅可以依法作出，而且可以依当事人的共同意愿作出。比如，人民调解协议可以成为法院直接作出判决的基础；法院的调解协议，也未尝不可转化为法院裁判的正当根据。
8、完善迳行判决、裁定制度。
《民事诉讼法》第152条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以迳行判决、裁定”。按照该规定，二审以开庭审理为原则，而以迳行判决、裁定为例外。尽管现行《民事诉讼法》规定的简易程序并不适用于第二审程序，但显而易见的是，目前二审程序中不开庭审理而“迳行判决、裁定”的作法是一种比简易程序更加“简易”的程序，连开庭审理这一基本的诉讼程序环节都省略掉了。这种程序的特点在于职权主义色彩浓厚，其既有高效率的优势，也有不尊重当事人程序利益的不足，因而同简易程序一样，需要对其合理性进行重新审视。笔者认为，二审程序同样也有一个多元化和简易化的问题。
9、简易程序与繁简分流
繁简分流是近几年来由各地基层法院倡导的一种实务操作方式，其基本内容是根据案件的标的额大小、案件性质和繁简程度来确定适用普通程序抑或简易程序，并在审判组织方面作相应调整，以应对大量增长的案件，保证审判质量。繁简分流的主要内容其实就是扩大简易程序的适用频率，安排专门审理简易案件的法官或法庭，甚至试验性地设立小额法庭、假日或星期六法庭等，并且在简易程序的进行中尽量提高效率。
可见，目前被提倡的繁简分流与简易程序有密切关系，甚至可以说主要就是围绕着简易程序的适用来进行的。应当说，这种尝试为简易程序的改革提供了丰富的实践经验。它所能给我们提供的启发是，程序的设定应当与案件的繁简相适应，同时又重申了简易程序改革的重要性。
10、简易程序与非诉讼纠纷解决机制
非诉讼纠纷解决机制又称代替性纠纷解决方式，英文为Alternative Dispute Resolution，缩写为ADR。该概念源于美国，原来是20世纪以来逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的总称。广义的非诉讼纠纷解决机制既可以包括当事人借助第三者的中介达成的自行协商和解，也可以包括各种专门设立的纠纷解决机构的裁决、决定；既可以包括传统的调解，也可以包括当代行政机关所进行的各类裁定、决定，等等。在长期不提倡诉讼的我国，人民调解、行政调解、行政裁决、仲裁、劳动争议仲裁等诉讼的必经前置机制等，都属于非诉讼纠纷解决机制的范畴。
作为一种诉讼程序的简易程序，其与非诉讼纠纷解决机制的区别显而易见。但是，二者所追求的目标在相当程度上是重合的，即都以高效率、高效益地解决纠纷为导向。并且，二者与普通程序相较同样缺乏严格而完备的程序系统，这就使得其存在的正当性及其适用从根本上说都要依赖于当事人的意思自治。因此，在建立以诉讼为中心的多元化纠纷解决机制已经逐渐成为共识的今天，研究简易程序与非诉讼纠纷解决机制的共通性以及相互之间的衔接与协调具有重要意义。
结语：承载着历史和现实双重压力的中国民事司法改革，需要在短时期内走完西方国家在完善司法制度道路上的百年历程。所以，当下的民事司法改革，不仅要树立法院的权威，也要强化其他社会主体在纠纷解决中的作用；不仅要强调程序的正规化，也要强调程序的简易化和多元化，从而建立起层次合理、高效运作的纠纷解决机制。
注释：
[1] 张勇：《试论我国民事简易程序的改革与完善》，载于《内蒙古工业大学学报（社会科学版）》，2001年第2期。
[2] 傅郁林：《繁简分流与程序保障》，2002年诉讼法年会论文。
[3] 左卫民、谢鸿飞：《论民事程序选择权》，载于《法律科学》，1998年第6期。
[4] ：《“两便原则”与民事审判改革》2002年1月20日网上文章。
（兰州大学 法学院，甘肃 兰州 730000）
摘 要：新《公司法》将注册资本由实缴制改为认缴登记制，取消了最低注册资本限额的规定，放宽了注册资本登记条件，简化了登记事项和登记文件，降低了公司设立的门槛。文章通过对新《公司法》改革最低注册资本制度这一内容进行解读，分析改革背后的原因，并对为保证改革后新法的顺利实施需要完善哪些相关配套制度和措施提出建议。
关键词 ：公司法；最低注册资本制度；改革
中图分类号：D922
文献标识码：A文章编号：1673-2596（2015）07-0068-03
一、公司最低注册资本制度设计初衷
公司的资本，是在公司章程中所确定的，由股东认缴并且经过公司登记注册的股本总额。它由股东或发起人出资，并转移所有权于公司，经过登记机关注册登记而具有公示效力，成为公司独立的法人财产，是公司独立承担法律责任的保证，也是公司组织经营的物质基础和信用的表征[1]。最低注册资本是由法律强制规定的公司在登记注册时不得低于某一注册数额的注册资本限额。由于它是由法律强制规定的，股东或发起人成立公司时必须缴纳的最低资本数额，所以如果股东或发起人缴纳的资本数额达不到法定标准，就不能得到成立该公司的准许，也就不能取得独立的法人资格。
我国《公司法》从平衡投资者（股东）与债权人两者的利益出发，为了维护经济的稳定与安全，为了给予债权人最低限度的保护，规定了最低注册资本制度[2]。具体说来：第一，基于股东的有限责任制度，公司股东仅在个人认缴的出资范围内对债权人承担有限责任。因此，公司法在对股东的权益给予了保护的同时，也应该考虑到保护债权人的利益。最低注册资本制度便是出于这种考虑而进行的制度设计。因为当在股东受益于有限责任制度而有效的规避了市场的风险时，最低注册资本制度为公司债权人提供了物质担保，为债权人提供了最低限度的保护，不至于将市场的风险转移到债权人身上。第二，随着社会主义市场经济的建立和逐渐完善，公司作为现代企业制度运行的主要组织形式，其安全设立及运行对经济秩序的稳定起着非常重要作用。最低注册资本制度为设立公司设置了最低准入门槛，旨在避免投资者投资的盲目性和随意性。因为盲目设立公司，不仅会造成资源的浪费，而且如果经济效益不好，就会威胁损害到了债权人利益，公司的歇业和破产等现象也将会引发许多社会不安定因素，引起经济的震荡。同时，规定最低准入门槛也为了防止不法分子以欺诈的方式设立公司行为，破坏经济秩序，“皮包公司”即是典型[3]。以设立公司名义进行各种诈骗和投机活动，因其设立的公司是个空壳公司，没有物质基础的保证，就没有承担责任的能力，一旦出现经济纠纷，便难以解决，从而引起经济混乱的局面。
二、最低注册资本制度的不足
经济基础决定上层建筑。随着我国社会主义市场经济的发展，公司这一经济主体形式也日趋发展成熟。实践中，最初的制度设计暴露出来许多问题，很难适应经济发展的需要，最低注册资本制度的改革条件也日渐成熟。最终，2013年12月新公司法修改草案获得通过，新《公司法》出台。新《公司法》对最低注册资本制度进行了改革，引发了笔者对最低注册资本制度的反思。笔者认为，最低注册资本制度有如下几点不足之处：
(一)最低注册资本制度难以有效保护债权人利益
公司注册资本是公司成立时依照法律规定注册登记的资本。公司一经获准注册成立，注册资本这一数字便实现了它的意义。然而，它并不能很好地起到保护债权人利益的作用。因为公司成立后，在运营过程中，注册资本这个数字只能代表过去，不能代表公司运营时的资本。如果公司经营不善，则可能其设立时的资本已然耗尽。司法实践中，就发生有很多注册资本雄厚的公司不能清偿债务，致使债权人利益受损的情形。究其原因，就是在于注册资本只是一个静态的数字，无论注册时资本有多雄厚，如果效益不好，长期亏损，也有可能变成一个空壳公司。事实上，对于债权人来说，债权担保主要依靠的是公司的真实资产，而非公司注册成立时这个静态的注册资本[4]。所以如果公司出现了资不抵债的情况而被申请进入破产程序，公司破产财产在优先清偿破产费用和共益债务，再清偿劳动债务后，所剩财产通常不能完全清偿公司债权人的普通债权。此时，资本的担保功能实际上并未发挥有效的作用。同时，由于人们注重资本重要性的传统观念，易将资本与公司的实力联系起来，导致公司过分强调注册资本，进而引发了虚假验资，出资后又抽逃出资的情形的发生，严重影响了经济秩序和债权人的利益。
（二）抑制了投资者投资创业的热情
良好的投资创业环境应该是一种公平竞争、有活力的投资创业环境。如果没有竞争对手的加入，便失去了生机和活力。市场经济条件下，必须要有新的企业产生，新的竞争对手的加入，参与到激烈的竞争当中，形成生存的压力，才能保证经济的健康发展。然而，最低注册资本限额制度为设立公司设置了最低准入门槛，这使得有一定资本，但不够最低注册额的小微企业、中小型企业以及白手起家的创业者等被拒门外，他们不能够凭借成立公司这种以独立财产承担有限责任的组织形式参与市场竞争，因而对他们来说是不公平的[4]。他们只能以合伙企业、独资企业等以合伙财产或个人财产承担无限责任的方式参与竞争，加大了他们的风险，抑制了他们投资热情，这与鼓励投资兴业的理念不符。
（三）“一刀切”的法定注册资本额难以做到科学合理
确定最低注册资本额的难度很大，这个数额的确定很难做到科学合理。确定的最低资本额数额过高，等于为中低层经营者设置障碍，不利于鼓励投资兴业，激发市场活力，促进经济的发展；确定的过低，又与制度设计旨在保护债权人的利益这一初衷相违背。事实上，由于经济环境，发展水平的地域差异，很难找到一个通行全国的科学合理的最低注册资本额。正如美国学者汉密尔顿所说：“任何关于最低资本额的规定都是武断的，也不能对债权人提供有意义的保护。”[5]尤其作为一个“一刀切”的简单数量标准，最低注册资本限额没有考虑到特定业务对资本的特殊要求而显得过于僵化，不能适应现实中种类繁多的公司。如一些从事高科技的企业，他们主要依靠的是人才和技术，通过操作几台计算机或实验仪器就能运营，不需要高额的注册资本。如果设置过高的最低注册资本限额，对这类企业来说，无疑是给他们设置了不必要的门槛，得不偿失[6]。
三、改革需要完善相应的配套制度
2013年新《公司法》改革，取消最低注册资本制度，旨在给投资者松绑，激励他们的投资热情，创造一个公平竞争的投资环境，以促进我国经济健康发展。但是，任何改革都不是一蹴而就的，还需要很多路要走。新《公司法》规定资本采取认缴制并取消最低注册资本限额后，为避免公司股东利用这点，认缴较低的公司注册资本借公司独立人格滥用公司信誉，破坏市场经济秩序的行为，也为了使债权人的利益得到保护，寻求投资者和公司债权人的利益的平衡，达到新《公司法》的预期目的，还需要建立和完善相应的配套制度[7]。
(一)完善人格否认制度
公司人格否认制度又称为“揭开公司面纱”制度，是指为了制止控股股东滥用公司独立法人格，保护公司债权人利益及社会公共利益，允许在特定情况下，否认公司的独立人格和股东的有限责任，责令公司控股股东对公司债权或公共利益承担责任的一种制度[8]。新《公司法》取消了注册资本限额，放宽了市场准入。如果不法分子利用无最低注册资本限额的规定和人格否认制度逃避公司债务，或在资本积累不充分时虚报注册资本成立公司进行交易，损害债权人利益，或出现债务人个人财产与公司财产混同，有明显以不合理低价卖出及以不合理高价买入的交易行为时，就要充分发挥公司人格否认制度的作用，对股东进行连带追偿，保护债权人的利益。我国原有的公司法并没有规定公司人格否认制度，导致司法实践中，出现了可以适用人格否认的情形时，因为于法无据而束手无策。2005年我国出台了第二部公司法，该法规定了公司人格否认制度，对其做了原则性的规定，但是在我国审判实践中的运用还不十分成熟。因此，在2013年新《公司法》修改，取消了最低注册资本制度后，但还需要完善公司人格否认制度，需要详细规定该制度适用的条件和具体情形，以弥补司法实践中难以应用的不足。
（二）建立注册资本担保制度
新《公司法》规定资本采取认缴制，而且可以分期缴纳。这有可能导致公司股东怠于履行出资义务，危及公司资本充实。因此，有必要建立注册资本担保制度。在股东认缴公司资本并承诺以分期缴纳的方法履行出资义务，对于其还没有缴纳的资本，要求其提供相应的人保或者物保。以保证如果到期其没履行出资义务，债权人可以对担保物优先受偿，或者要求保证人承担相应的保证责任，借助担保制度来保证债权人的利益[9]。我国最高人民法院出台的担保法解释中规定，保证人为注册资金提供保证的，在资本不实的范围内承担连带保证责任，为注册资本担保制度提供了法律依据。但是，该司法解释并不是强制性规定，意味着只有在当事人对出资人提出担保要求的情形时才适用。因此，建议在《公司法》中确立注册资本担保制度，规定如果股东对认缴的注册资本实行分期缴纳，对没出资的部分必须提供相应担保，以便更好地保护债权人的利益。
（三）建立并完善信用体系
新《公司法》取消了最低注册资本制度，简化登记事项和文件，降低了公司设立门槛。为了避免放宽准入后，公司股东借公司独立人格滥用公司信誉，进行欺诈，损害市场经济秩序，造成混乱局面，就要大力推进企业诚信制度改革。具体说来：第一，构建统一的市场主体信用信息公示系统。将企业的登记备案、财务报告、资本充实程度、资格资质等企业的有关信息在系统上予以公示，供个人及其他单位查询，以便及时全面了解市场主体的信用信息。第二，建立相应的信用预警及惩戒制度，并制定相关法律法规。一旦企业的经营状况或信用出现异常，要及时公布。对有不诚信经营或违法行为的企业，将其列入“黑名单”，并要求其承担法律责任，增加企业失信成本。第三，强化高管人员的守信义务。公司高管是公司的管理者，公司信用能否良好，取决于高管是否有责任心，是否有守法意识。强化高管人员的守信义务，使其尽职尽责地管理公司财产，以保证公司财产保值增值。如果其违反守信义务，应该承担相应的法律责任。
（四）构建监管新模式
新公司法取消最低注册资本制度后，将给与公司的成立与发展更多的自由空间，但是完全的自由必定会引发一系列的问题。因此，政府监管方面将面临新的挑战。为了应对新的挑战，政府应转变管理理念，构建监管新模式。首先，政府应该转变管理理念。在新公司法此次修改前的很长一段时间内，中国的市场主体长期被行政机关管理，自我约束意识差。新公司法改革取消了对最低注册资本的限制，对市场主体的信用提出了更高的要求，对政府的监管也是如此。先前工商监管部门的职能偏向的是事前管理，规定成立公司注册资本必须符合法律规定的限额，这多少有些“官本位”感觉，但是新公司法施行后，其职能将更注重事后监管。因此政府必须转变职能，厘清政府和市场主体的关系，让市场这只“看不清的手”自己予以调节，政府这只“看得见的手”予以适当配合。政府在公司资本运营过程中，灵活运用行政、法律、经济等手段进行综合监管，在动态中将公司的真实情况及时予以公布，建设服务型政府。其次，政府要加强各部门间的协调和配合，强化行业自律和自我管理。这需要政府加强宣传与引导，转变市场主体的观念，提升市场主体的自律意识和信用[10]。再次，政府要严格坚持依法行政，提高依法行政的能力。对违反法律法规的市场主体，严格进行执法，执法必严，违法必究。
随着经济的发展，以前公司法的部分规定已不再适应我国经济发展的需要，最低注册资本制度便是其一。只有不断革新，才能够使法律适应不断变化的社会形势，才能更好地促进经济的发展。
参考文献：
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〔9〕窦洪静.论最低注册资本限额的废除[D].北京：中央民族大学，2012.51.
一、涉外法律人才应当具备的素质
经济全球化背景下的国家竞争最终表现为人才的竞争，法律人才的国际化趋势将不可阻挡。中国法学教育下一轮的改革将主要围绕人文化、精英化、规范化、国际化目标展开，而国际化将成为推动改革发展的基本背景与动力。［4］目前我国法律人才极其缺乏在世界法律舞台竞争的基本功，已经不能适应经济全球化发展的需要，法学教育进入了从规模发展向内涵发展的新阶段。2011年12月23日教育部和中央政法委了《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》，该计划把培养涉外法律人才作为培养应用型、复合型法律职业人才的突破口，以提高法律人才培养质量，适应世界多极化、经济全球化深入发展和国家对外开放的需要。《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010～2020年)》也明确提出了“开展多层次、宽领域的教育交流与合作，提高我国教育国际化水平”的要求。涉外法律人才应当具备以下三方面的素质。
(一)涉外法律人才要具有国际视野所谓国际视野即具有国际的眼光或国际视角，国际视野是一种对文化的敏锐与包容，它包含尊重、同情及适应能力，是一种开放的文化态度，是一种文化内涵和精神层次上的开阔、包容。［5］可以说，国际视野是涉外法律人才在全球化背景下法律知识、法律技能及文化素质的综合体现。涉外法律人才的培养首先应当满足对他国法律文化的掌握，这不仅仅局限于对发达国家的法律文化的熟悉、理解，还包括对欠发达国家的法律文化的熟悉、理解;其次需要对他国法律实践环境的熟悉、对他国的社会特点和生活习惯的了解，以及对等文化背景、对法律实践可能产生的影响的深刻认识;最后还应站在全球的高度，以开放的、客观的、包容的心态对待多元的法律文化，承认和尊重不同法律文化的差异性，在国际法律服务市场中有恰当的行为和态度，树立起遵守国际规则的意识，养成涉外法律服务中的文明习惯，提升涉外法律交往中的文明素养，既要不卑不亢，又要谦恭适度。只有具备了国际视野才有可能积极地参与国际法律规则的制定，并正确地运用法律规则，更好地进行国际交流和国际合作。
(二)涉外法律人才需要通晓国际法律规则国际秩序依照国际法律规则而建构，国际法律规则也是涉外法律服务和解决纠纷的基本准则。经济全球化下的中国，其政治、经济、文化及法律与国外的联系日渐不可分离，涉外领域也变得越来越广泛和深入，目前已涉及经济贸易、运输、保险、知识产权、金融、投资、婚姻、继承等诸多领域。面对复杂的国际环境，涉外法律人才应拥有更开阔的视野、更完善的知识结构、更强劲的实战能力、更广泛的适应能力。要拓展中国涉外法律服务领域，为中国融入全球经济提供法律上的支持，涉外法律人才要在知晓本国法律的基础上拓宽知识领域，要通晓国际规则和国际惯例，掌握国际上民商事法律的基本规则，熟悉国际公法、国际私法、国际经济法、国际贸易法、WTO规则、国际司法协助等相关知识，还必须尽可能与不同的语言和不同的法律文化接触，锐意开阔视野，与国际接轨。
(三)有熟练的运用外语进行涉外法律服务的能力涉外法律人才主要从事与外国人打交道的法律领域，有其特殊性。其“涉外性”要求必须掌握国际交流的工具，精通一门或者多门外语。外语是通向世界的桥梁，是进行国际交流和国际合作的工具，也是培养涉外法律人才的题中之意。要想在国际社会中生存、对国外的法律有正确的认知、准确理解他人的意思、妥善表达自己的观点、提供周到细致的涉外法律服务，离开娴熟的外语都不可能实现。因此，精通外语是法律人能够应对全球化工作的需要，是其增加职场竞争实力的根本保证。当然，这不意味着涉外法律人才要通晓多国语言，因为这种要求不仅过高，事实上也难以做到，涉外法律人才所应具备的外语能力主要还是英语能力。英语在世界各国各领域得到广泛运用，是国际活动和国际交往中使用最频繁的语言。法律人士只要能精通英语，基本上就能在国际法律市场上做到畅通无阻，游刃有余。
二、我国涉外法律人才培养之困境
(一)外语能力关是涉外法律人才培养的主要瓶颈外语能力在涉外法律人才培养中起着基础性和先导性的作用，只有掌握了外语这门工具，同时又兼具法律专业知识才能成为涉外法律人才。涉外法律人才培养首先要解决外语能力的培养，其目的是让学生以外语作为手段和工具来获取相关涉外法律知识，提高自身综合素质，从而成为法学领域所需要的国际化人才。然而，这一问题却是推动我国涉外法律人才培养的主要障碍。目前中国大学生外语能力普遍较低，入校时外语成绩参差不齐，大部分学生感到学习外语枯燥乏味，学习兴趣不高。据资料表明，有接近一半左右的学生对外语学习是没有兴趣的，但是因为各种考试和毕业、就业的需要，不得不进行外语学习，有接近三分之一的学生在外语学习中始终没有兴趣。［6］以广西民族大学为例，学生英语四、六级的通过率不到10%。大多数学生即使通过了英语四、六级考试也不能真正理解和应用外语，不能与外国人进行语言沟通的“聋哑英语”成为中国英语教育的显性问题。在“外语能力培养”+“法律专业知识培养”的涉外法律人才培养中，涉外法律人才的外语能力要求远高于一般性专业的外语能力要求。它在一般性要求的基础之上，更注重实际应用法律外语的能力，如具备较强的听、说、读、写、译等能力，获取涉外法律信息的能力，能用外语制作法律文书的能力，以及签订合同、解决经济纠纷、进行涉外谈判等能力，只有这样才有可能从事涉外法律服务。
(二)涉外法律教师的缺乏是涉外法律人才培养的一大障碍教师质量是人才培养的最重要因素，涉外法律人才的培养离不开一流的教师队伍。当前我国法学教师队伍虽然整体实力在不断增强，高学历高职称的教师比例不断扩大，但是离经济全球化背景下的涉外法律人才培养的要求还存在着巨大的差距。一方面，知识结构比较单一，缺少国际眼光和国际法律规则的相关知识。在法学院系的师资队伍中，只有讲授国际法课程，如国际公法、国际私法、国际经济法的教师才储备和研究了较多的涉外法律知识，一般教师只熟悉和掌握国内法律，对法律的全球化和教育国际化普遍缺乏认知和自觉。另一方面，教师普遍缺少法律实务训练。现有的法学教师绝大多数是从学校到学校，基本上没有社会实践的经验，没有从事过法律实务操作，更遑论有近距离与涉外法律业务亲密接触的机会，因此无法提供涉外法律人才所需要的基本的职业知识、职业技能和职业素养的教育，难以担当起培养高质量、能参与国际法律事务竞争的涉外法律人才的重大使命。再者，法学教师队伍的外语水平不容乐观，能够运用外语授课的教师奇缺，即使是开展了双语教学的老师，由于外语功底不扎实，发音不准，听力和口语较差，双语教学的质量难以保证。
(三)缺乏必要的法律实务操作是涉外法律人才培养的软肋法学是一门实践性和技术性很强的学科，它要求法学理论与社会实践相结合、素质教育与职业教育相结合，学生在校期间就能完整地参与到整个司法流程，能运用法律知识解决矛盾和问题，这样才能满足学生走上工作岗位后的实际需求。但是法学教育理论与社会实践严重脱节却是当前中国法学教育的痼疾，实践课在法学课程体系中并没有特别的要求，就是作为最重要的实践环节的实习，现在一些院校都由学生自行安排。可想而知，这样的法律实践在时间和质量上都无法保证，使本已欠缺的法律技能培养大打折扣。落实到涉外法律人才培养的层面，缘于实践机会、实践平台和人员素质等因素的制约，涉外法律人才法律实务操作将变得举步维艰，无法有效满足涉外法律人才的实战训练要求。
三、涉外法律人才培养的应对策略
全球化背景下的涉外法律人才培养是一项非常复杂、非常艰巨的系统工程，对学生和教师的要求很高，成本也将很大。政府应当高度重视，给予资金和政策方面的大力扶持。涉外法律人才的培养困难很多，也不可能一蹴而就，但是尽管步履蹒跚，迈出这一步是有意义的。
(一)涉外法律人才培养模式
模式之一:国内－国外联合培养模式。这也是一条较为便捷的人才培养途径，目前国内很多其他专业在培养国际化人才方面都走这条道路。笔者认为，采取“4+3”或“4+4”本硕连读方式培养涉外法律人才也不失为一条最佳的路径，具体做法是在国内用大学本科4年时间夯实法律功底，扎实外语基础，通过国家司法考试。再用3到4年时间选派到国外攻读硕士学位，在国外学习能有效克服国内资源不足的困难，并为学生提供真实的知识环境，有利于学生国际视野的拓展、实践能力的培养、适应国际交往的需求。模式之二:研究生培养。将有一定外语背景的本科生作为涉外法律人才培养的优质备选力量，在研究生阶段加以培养。这部分学生已有良好的法律功底和外语能力，作为涉外法律人才培养具有先天的优势，可在一些有条件下的法学院增设涉外法律专业，该专业定位于高端的应用型法律人才培养，以具有多领域的学科知识和熟练的涉外法律服务技能为目标，在生源的选择上务必求好求精。模式之三:建立专门的涉外律师培训基地。律师事务所是涉外法律服务的前沿阵地，而且律师有从业的经验、扎实的基本功，在市场的驱动下，律师事务所对涉外律师培养的积极性当最高且最易见成效。国家可以考虑建立若干涉外律师培训基地，研究和制定符合全球化背景下涉外律师能力建构的框架，对律师进行定期的外语和涉外法律知识的培训。同时，政府应当投入资金选派优秀律师到美国、欧洲、东盟国家等主要贸易地的司法机关、律师事务所和高等院校学习，以强化其专业知识、语言能力和实战技能，提高国内律师的国际化竞争实力。
(二)快速提升涉外法律人才培养的师资队伍水平教师队伍的国际化是涉外法律人才培养的基本保证，但这也是目前涉外法律人才培养的一大困扰，如何打造一支高水平的国际化师资队伍，解决涉外法律师资严重短缺的燃眉之急，笔者认为捷径有三。一是通过与国外法律院系合作办学的方式，充分利用外方的师资力量。经济全球化促进了国际之间的校际合作办学，促进了教育资源的全球化流动，在国际化办学如火如荼的今天，积极探索联合培养涉外法律人才的办学模式和人才培养模式，不失为一种最佳选择。通过互派教师，利用外方师资可直接推动法学教育教学和科研的国际化，同时还可以带动国内师资的水平提升，推动我国法学教育的改革与创新。其二，向国内外招聘有经验的学者和律师任教，这是快速实现法律教育国际化的有效举措。国外学者或在外国从事涉外法律服务的中国律师熟悉国外法律、掌握涉外法律服务的实战技能，是涉外法律师资队伍最不可的忽视的重要力量。其三，加快培养涉外法律教学的专门人才。虽然涉外法律人才的培养离不开引进国外的师资，但培养本土的涉外法律教学人才队伍才是长久之计。目前需要加大培养力度以解决教学之需，虽然已有不少法学教师通过国家留学基金委或地方政府的财政资助到国外攻读法学博士学位、访学或研究，但基本上仍然是杯水车薪，难以满足现实需要。建议政府设专项留学基金，积极选派教师到国外学习。另外，利用合作办学的方式，派遣法学教师到国外的教学机构开展教学和研究活动，使涉外法律教学队伍能够在一个较短的时间内成长起来。
(三)强化涉外法律外语的教与学综合运用外语能力是衡量国际化人才的首要标准。我国现有的法律外语的教学水平和学生实际运用能力与全球化的要求相距甚远，强化法律外语教学成了人才培养中的重中之重。要解决这一问题，首先要高度重视法律外语的教学，制定明确的法律外语的教学目标和考核标准。目前许多法学院的研究生教育中都开设有法律英语，但法律英语是选修还是必修课、课时量多少、使用的教材及考核方式等并没有统一的标准，各院校的差异很大，绝大多数的法律英语教学严重滞后于社会发展的需要。涉外法律人才的培养方案应当将外语作为一项硬指标纳入教学管理体系之中，以学生能自如地运用外语进行交际、具备外语思维及跨文化交流能力，最终能以外语为媒介开展涉外法律服务为目标。其次，加大外语授课的力度。涉外法律人才必须以法律外语教学为基础，应在教学计划中为外语教学设定不少于全部课程三分之二的比例，以保证人才培养的质量。教学方式之一为双语教学，之二为全外语教学。隨着我国留学归国人员队伍的不断壮大和引入国外的教师资源，运用外语讲授法律课程的障碍将会越来越小，一定比例的外语教学要求有助于提高学生法律和外语的综合运用能力。
(四)加大涉外法律人才实际运用能力的培养力度涉外法律人才培养必须克服现阶段以理论教学为主、缺少法律技能训练的通病。在课程的设置上，可以拓宽涉外法律知识的外延，增加国际商务谈判、国际经济贸易、涉外民商事纠纷解决、国际司法协助等与涉外实践联系密切的课程，增加涉外知识的含量。在整个课程体系中明确涉外法律实践课的具体要求，以确保涉外法律实践课落到实处。推动我国法学教育的改革与创新，必须与政府对外经济贸易管理部门、外向型企业、涉外争议解决机构进行密切合作，建立涉外法律人才培养的实训基地，为学生创造参与涉外法律实践的平台，提供处理现实问题的机会。另外，聘请上述实务部门的成员担任老师，使学生在涉外法律知识的储备上与涉外法律的操作上实现无缝对接。
关键词：民事诉讼证据制度；举证时限；证据交换制度
一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的出台背景、显著特点及重要意义
2001年12月21日，最高人民法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），自2002年4月1日起，该《证据规定》已开始施行。《证据规定》的颁布施行，是民事审判乃至整个民事诉讼领域中一件意义重大的事情，它必将对我国的民事司法制度产生广泛而深刻的影响。但平心而论，人们对证据制度改革的企盼，特别是民事诉讼理论界所期待的证据规则，却并不是最高人民法院已出台的《证据规定》，而是国家关于民事诉讼证据制度的立法完善。然而，最高人民法院之所以急于出台这一《证据规定》，亦有其较为复杂的现实背景。从某种意义上说，它是最高人民法院在现实条件下所采取的“迫不得已”的应急举措。
一方面，在民事诉讼中，证据可以说是一个核心问题，这就要求《民事诉讼法》中必须具有比较完备的证据制度。但长期以来，我国的民事诉讼证据制度却极不完善，主要表现是：《民事诉讼法》对证据的规定过于原则和简单，而且在某些方面也很不合理，例如现行《民事诉讼法》关于证据的规定只有区区12个条文，根本无法涵盖民事诉讼证据制度应有的丰富；尽管最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）中，对证据问题又作了9条解释性规定，并且其他有关和司法解释中的个别条款也对证据问题有所涉及，但就总体而言，这些规定都是零零碎碎的，在内容上缺乏系统性、完整性甚至合理性。因此，这种“粗放型”的立法必然会导致司法实践中在诸多关涉证据的问题上，当事人和人民法院均缺乏明确的规范可供遵循，具体表现为：当事人举证与法院调查取证的各自适用畛域不清；举证责任分配的界限不明；当事人举证的保障机制欠缺；证人作证制度有欠合理；质证制度尚属缺漏；法院对证据的采信和事实的认定缺乏透明度，等等。显然，现行立法规定的不足在客观上要求从立法上对民事诉讼证据制度予以完善。
另一方面，从近年来法院系统所进行的审判方式改革实践来看，证据制度的缺陷已经成为制约改革向纵深的一个瓶颈问题。肇始于20世纪80年代末的民事审判方式改革，最初的动因在于试图通过强调当事人的举证责任来解决因民商事诉讼案件数量激增与法院的审判力量相对不足之间的矛盾，以便缓解法院及其法官调查取证的负担，提高诉讼的效率。但是，由于举证责任制度在证据制度中所占的核心地位以及证据制度本身在整个民事诉讼制度中所处的核心地位，因而举证责任制度的改革必然会牵涉到当事人举证与法院查证的关系，质证制度、认证制度，合议庭和独任审判员的职责权限等各方面的庭审改革问题，并进而波及到整个民事审判制度乃至司法制度的改革。而这些制度的改革又反过来对民事诉讼证据制度提出了更高的要求。在此种情况下，各地法院便纷纷突破现行证据立法的规定而出台了自己的民事诉讼证据规则。这些证据规则既不是国家的法律，也不属于司法解释的范围，但它却实实在在地成为各地法院自己的“民事诉讼证据法”，并在其审理案件时大行其道，造成了证据问题上极其混乱的局面。因此，完善民事诉讼证据立法，以便规范法院的审判行为和当事人的诉讼行为，推进民事审判方式改革向纵深发展，便成为当务之急。
然而，从国家立法机关的视角来看，在近期内制定民事诉讼证据法典或者统—的证据法典却不大可能，对《民事诉讼法》进行全面修订的条件亦不成熟，因而在司法实践的层面上就产生了一对难以解决的矛盾，即证据规则的粗陋不堪与审判实践的客观需求之间的矛盾。在此背景下，制定统一的、相对完备的证据规则，以便尽快消除民事审判实践中的混乱状态，并为法院和当事人提供据以遵循的明确、具体的证据规范，就成为最高人民法院所必须面对和解决的一个实践性课题。最高人民法院早在1999年公布的《人民法院五年改革纲要》中即提出，要完善我国的民事诉讼证据制度；2000年则将民事诉讼证据问题分解确定为22个重点调研课题；2001年又将起草民事诉讼证据的司法解释作为五项重点改革措施之一。经过广泛调研和论证。最高人民法院遂于2001年底制定和公布了《证据规定》这一司法解释。[1]（P410）
就总体而言，《证据规定》具有以下几个显著特点：一是吸收了民事审判方式改革的一些合理成果。二是借鉴了国外民事诉讼证据立法和理论的合理成分。三是完善了我国民事诉讼的证据规范。
从《证据规定》的出台背景和主要特点可以看出，其最大的意义就在于，它现实地满足了审判实务的客观需要，为民事诉讼中的举证、查证、质证、认证诸过程提供了较为明确、具体的行为准则。但我们应当清醒地认识到，《证据规定》本身远不是尽善尽美的，特别是其中的某些内容显然突破了现行《民事诉讼法》的规定，因而从严格意义上讲，其合法性亦是值得怀疑的。因限于篇幅，以下我们仅就《证据规定》中的“举证时限与证据交换”问题分别作一初步的评析。
所谓举证时限，是指负有举证责任的当事人应当在法律规定或法院指定的期限内提出用以证明其主张的相应证据，逾期不举证的，则将承担证据失效的法律后果的诉讼制度。证据交换乃是指开庭审理之前，在受诉法院审判人员的组织和主持下，双方当事人彼此交换己方所持有的证据材料的制度。设置举证时限和证据交换制度，目的是为了促使当事人适时地提出证据并让双方当事人彼此知道对方所持有的证据，防止诉讼突袭，以便实现诉讼公正和提高诉讼效率。对于举证时限和证据交换制度，限于当时的主、客观条件，1991年颁行的《民事诉讼法》并没有作出规定。《证据规定》对这一问题所作的突破性规范，同样是基于诉讼实践和审判方式改革的紧迫需要，当然，与近几年理论上的深入探讨和学界的极力倡导也有很大关系。
二、关于举证时限制度
对于当事人举证的期限问题，《民事诉讼法》并没有作出明确规定。根据《民事诉讼法》第125条第一款“当事人在法庭上可以提出新的证据”之规定和第179条中“有新的证据，足以原判决、裁定”时当事人可以申请人民法院进行再审的规定以及其他有关条款，理论上和实务中一般都认为，我国民事诉讼实行的是“证据随时提出主义”，也即当事人不仅可以在庭审前提出证据，而且也可以在庭审过程中提出新的证据，不仅可以在一审程序中提出证据，而且也可以在二审和再审程序中提出新的证据。从民事诉讼实践来看，“证据随时提出主义”确实存在很多弊端，主要表现为：其一，容易造成“诉讼突袭”现象的发生，有违诉讼公正和诚实信用原则；其二，阻碍了诉讼效率的提高，致使很多案件不能在法律规定的审限内审结；其三，客观上增加了当事人的诉讼成本支出，并导致人民法院大量重复性劳动，浪费了有限的司法资源；其四，破坏了生效判决的既判力，损害了法院裁判的稳定性和权威性。为了克服证据随时提出主义的弊端，以便调动当事人举证的积极性，防止“证据突袭”及提高诉讼效率，对举证时限作出规定，改“证据随时提出主义”为“证据适时提出主义”就成为各地法院审判方式改革的重要内容之一。
鉴于上述立法疏漏和实践中的问题，《证据规定》在对《民事诉讼法》第75条第—款“期间包括法定期间和人民法院指定的期间”之“指定期间”作扩张性解释，并对《民事诉讼法》第125条第一款“当事人在法庭上可以提出新的证据”之“新的证据”作限制性解释的基础上，本着“证据适时提出主义”，要求当事人必须在一定期间内举证，否则即发生证据失效的法律后果。但必须指出的是，无论是扩张性解释还是限制性解释，实质上都是对《民事诉讼法》现有规定的—种突破。然而从实用主义的角度来看，它在一定程度上又确实具有“完善”和“补充”《民事诉讼法》的功能和作用。具体而言，《证据规定》所确立的举证时限制度包括以下几个方面的内容：
（一）举证通知书的送达与举证时限的确定
《证据规定》第33条包括以下3款规定：（1）人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。（2）举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。（3）由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起。
根据上述规定，向当事人送达举证通知书是人民法院的一项义务，其切实履行有利于促使当事人了解举证的重要性，为当事人提供必要的程序保障特别是在规定有举证时限和逾期举证即发生证据失效之效果的条件下，向当事人送达举证通知书并在举证通知书中告知当事人有关举证的事项和法律后果，更是显得尤为重要。至于举证期限的确定方式，根据《证据规定》第33条第二、第三款的规定，既可以由当事人协商确定，也可以由人民法院予以指定。值得注意的几个问题是：第一，《证据规定》第33条第一款规定人民法院应当在举证通知书中告知当事人人民法院根据案件情况指定的举证期限，但第二款又规定当事人可以协商一致确定举证期限，两款之间实际上存在着一定的矛盾。其实比较合理的作法应是在举证通知书中作出规定，当事人可以协商确定举证期限或者在其不能协商一致时适用人民法院指定的举证期限。第二，根据上述规定，送达举证通知书是人民法院的一项义务，但是如果人民法院没有依法向当事人送达举证通知书，会产生什么样的法律后果呢？《证据规定》并没有予以明确，而这一点对当事人来说恰恰是很重要的，否则，其诉讼权利将很难得到有效的保障。第三，在由法院指定举证期限时，其期限不得少于30日，但是根据《证据规定》第81条，这一指定期限不适用于依照简易程序审理的案件。
（二）举证时限的重新指定
《证据规定》第35条规定：“在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受上述举证时限规定的限制（指第33条、34条的规定），人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”《证据规定》规定在此情况下应当重新指定举证期限的理由在于：诉讼请求的固定与争点的确定直接相关，在开庭审理前，通过原告的状、被告的答辩状以及开庭前进行的证据交换，已经固定了双方争议的焦点，固定了双方提交的证据，从而固定了诉讼请求。但是在诉讼过程中，对于当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力，如果人民法院作出的认定与其不一致时，本案的案由就发生了变化，在此情况下，为了充分保护当事人的合法权益，《证据规定》规定人民法院有义务告知当事人可以变更其诉讼请求。然而，如果当事人变更了其诉讼请求，则变更后的诉讼请求所依据的事实基础和证据体系也就发生了变化，故有必要重新指定举证期限。[1]（P203）对于上述规定，需要进一步探讨的几个问题是：其—，在上述情况下，只规定了法院可以重新指定举证期限，那么此时能否允许当事人通过协商来确定举证期限呢。其二，法院告知当事人可以变更诉讼请求时，在告知方式上是口头告知还是书面告知？其三，在内容上，合议庭是应当准确无误地告知当事人法律关系的性质或民事行为的效力，还是只能告知当事人法律关系的性质或民事行为的效力之可能性？理解不同，结果迥异。我个人认为，前者无异于先定后审、本末倒置，后者方为顺理成章之举，既符合认识，又满足了诉讼之需。
（三）举证时限的延长
《证据规定》第36条对举证时限的延长问题作了规定，即：“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。”我个人认为，对于某些案件来说，举证期限的延长与再次延长固然有其必要性和合理性，但对上限未作规定，则是一个明显的不足，它有可能被一部分当事人不当利用以拖延诉讼。
（四）举证时限的法律效力
举证时限的法律效力是举证期限制度的核心部分，没有关于法律效力的规定，举证期限的指定和商定就很难具有约束力，因此《证据规定》第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”也就是说，举证期限具有强制性，当事人必须在举证期限内提交有关的证据材料，在举证期限内未提交的，即丧失提出证据的权利；在举证期限过后，即使再提交证据材料，人民法院在审理时原则上也不组织当事人进行质证，除非对方当事人同意。
另外，《证据规定》第34条第三款还规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”这里将增加、变更诉讼请求及提起反诉等行为限定在举证期限届满前为之，目的在于尽早固定诉讼请求、确定争点和提高诉讼效率。这一款规定将《民事诉讼法》第126条中关于在开庭审理过程中当事人可以增加诉讼请求或提起反诉以及第52条中关于变更诉讼请求的时间点提前到了举证期限届满之前。还须注意的是，一方当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉时，举证期限是否有重新予以指定之必要？《证据规定》对此没有涉及，似乎是采取否定态度，但从保护对方当事人合法权益的角度观之，则显然有必要重新确定举证期限。
三、关于证据交换制度
举证时限制度与证据交换制度是审前准备程序的两项重要，二者彼此关联，相互补充，缺少其中任何一项，都会使审前准备程序难以发挥出应有的作用。开庭审理前，双方当事人彼此交换各自所持有的证据，其重要意义就在于：可以借此整理和明确争点，为开庭审理的顺利进行作好准备，以提高诉讼效率，此其一；其二，可以防止诉讼突袭，促进诉讼公正的实现；其三，对于一部分案件来说，可促使当事人在审前达成和解，实现案件的繁简分流和纠纷解决方式的多元化。
对于证据交换，英美法系和大陆法系国家都有不同程度的规定。特别是以美国为代表的英美法系国家，规定有较为完备的发现程序和证据开示制度。《证据规定》关于证据交换的安排，在一定程度上是借鉴国外民事诉讼立法中证据开示制度的结果。实际上我国证据交换的做法同其他改革举措一样，也是源自司法实践。在民事审判方式改革初期，为落实公开审判原则、强化当事人的举证责任、强化庭审功能，很多法院推行了所谓“一步到庭”的改革。但随着改革的深化，却又发现“一步到庭”的做法存在很多弊端。其中主要是削弱了审前准备工作，不仅不能使庭审功能得到充分发挥，反而导致了诉讼迟延，且不利于为当事人提供充分的程序保障，故此先后弃用“一步到庭”，转而加强和充实审前程序的改革，证据交换制度和举证时限制度即是审前程序改革的核心内容。就立法来讲，现行《民事诉讼法》并没有关于证据交换的规定，最早对证据交换有所涉及的文件是最高人民法院于1993年5月下发的《全国审判工作座谈会纪要》。其中明示：“开庭前，合议庭成员可以召集双方当事人交换、核对证据，对双方当事人无异议的事实和证据，开庭时经当事人确认后可不再核对、质证。”1993年11月制定的《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第5条及1998年制定的《审改规定》第5条，对证据交换问题亦作了简单的规定。与此同时，很多地院在其所制定的有关审判方式改革的“规定”或“证据规则”中也涉及了证据交换问题，在各地经验、借鉴外国立法的基础上，《证据规定》对证据交换的适用范围、时间、次数等问题都作了规定。
关于证据交换的适用范围，《证据规定》第37条规定了两种情况：（1）经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。这一点体现了对当事人处分权的尊重。（2）人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。
关于证据交换的时间，《证据规定》第38条明示：“交换证据的时间可以由当事人协商—致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日为举证期限届满之时。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。”另外，根据《证据规定》第40条第一款的规定，当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。
关于证据交换的进行，《证据规定》第39条要求证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。
关于证据交换的次数，《证据规定》第40条第二款规定：“证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。”这样规定，既可以防止诉讼滞延，又可以满足特殊之需。
四、“新的证据”之界定与举证时限、证据交换的关系
举证时限和证据交换制度的规定，要求当事人必须在举证期限内提出证据，否则其证据即不被法院采纳，从而发生失去证明权的法律后果。这种后果对当事人来说是极为严重的。因此，如果在任何情况下都不允许当事人于举证期限届满后提出新的证据（例如在举证期限内当事人确实因为非属于自身的客观原因而不能提供有关证据等情况），那么对该当事人来说显然是很不公平的。另一方面，《民事诉讼法》第125条第一款规定，“当事人在法庭上可以提出新的证据”，第179条还规定当事人有新的证据时可以申请再审，因而如果完全禁止当事人在开庭审理时提出新的证据，那么显然会造成司法解释与《民事诉讼法》之间直接发生尖锐的冲突。但如果对当事人提出新的证据完全不加限制，则《证据规定》关于举证期限和证据交换的规定就会从根本上失去意义。在此情况下，最高人民法院通过对《民事诉讼法》第125条和第179条中的“新的证据”加以限制性解释的方式，对《民事诉讼法》进行了“隐性”的“修改”，从而避免了直接的冲突，并使得其与举证时限和证据交换制度相互协调。
（一）《证据规定》关于“新的证据”的范围界定
《证据规定》第4l条宣示：“《民事诉讼法》第125条第一款规定的‘新的证据’，是指以下情形：（1）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。（2）二审程序中的新的证据包括：庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”
《证据规定》第43条第二款又规定：“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。”
对于当事人申请再审时“新的证据”的界定，《证据规定》第44条解释为：“《民事诉讼法》第179条第1款第1项规定的‘新的证据’，是指原审庭审结束后新发现的证据。”
对于上述规定，需要进一步解决的几个问题是：第一，如何理解和把握“新发现的证据”。“新发现的证据”仅仅是指当时在客观上没有出现的证据，还是指既包括客观上没有出现的证据，也包括客观上虽然已经出现但在通常情况下当事人无法知道其已经出现的证据？我个人认为，从保护当事人合法权益的角度来看，应当以后一种意见为妥。第二，《证据规定》第43条第二款似乎与第41条第（1）项的后段相矛盾而没有予以规定的必要。因为两者适用的前提都是当事人确因客观原因无法在举证期限内提供证据，经人民法院准许，在延长的期限内仍不能提出该证据，只是在用语上，第41条第（1）项规定“在延长的期限内仍无法提供”，第43条第二款则规定“因客观原因未能在准许的期限内提供”，而所谓“在延长的期限内仍无法提供”，应当是指因客观原因无法提供，而不包括主观原因。但是在适用结果上，第41条第（1）项不加限制地当然属于“新的证据”的范围，而第43条第二款则附加上“不审理该证据可能导致裁判明显不公”之限制条件，并且规定仅仅是“可视为新的证据”。对于如何区分以及在实践中应当如何分别适用这两款规定的问题，最高人民法院民事审判第一庭所著之《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》一书并未作出诠释。①事实上，在实践中是很难对其予以明确区分和恰当操作的。第43条第二款之规定只会使法院在“新的证据”的认定问题上产生混乱的局面并与第4l条第（1）项的规定相矛盾，而不会有任何益处。第三，人民法院自己或者人民检察院能否以存在“新的证据”为由而认为原判决、裁定认定事实的主要证据不足并依法提起再审程序？如果允许，又怎样界定其“新的证据”的范围呢？如果不允许，再审制度又该如何予以改造呢？这一点显然涉及到再审制度的立法修改，而远非《证据规定》所能解决的问题。
（二）提供“新的证据”的时间
根据《证据规定》第42条和第44条第二款的规定，当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。
（三）提供的证据不属于“新的证据”之法律后果
《证据规定》第43条第一款明示：“当事人在举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。”这一规定与《证据规定》第34条关于举证时限的效力和第4l条关于“新的证据”的界定在内容上彼此联系，起着相互补充的作用。
（四）提出“新的证据”所引发的法律后果
提出“新的证据”除对案件本身产生相应外，根据《证据规定》第46条，还会产生以下两个方面的后果：其一，由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。其二，一方当事人请求（提出新的证据的）另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。
：[1]最高人民法院民事审判第一庭民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M]北京：法制出版社，2002
