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经济纠纷诉讼流程

时间:2023-08-09 17:32:31

开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇经济纠纷诉讼流程,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。

经济纠纷诉讼流程

第1篇

一、做好案件档案工作的重要意义

1.为领导决策提供支持证据。案件档案真实记录了案件形成过程中的每一个环节和步骤,忠实反映了案件的轨迹和过程。这些证据材料以事实为依据,以法律为准绳,据有较强的说服力、借鉴力,为企业决策者及时了解企业经营状况,适时调整经营策略,决策重大事项提供支持性证据。

2.为企业规范管理提供参考资料。案件档案是企业依法治企和进行法制宣传教育工作的全面反映,是检验一个企业依法规范经济行为、及时规避企业法律风险的重要凭证。通过对案件档案的剖析,加强对案件档案的学习和研讨,可以对如何强化企业内部管理、规范企业行为提出针对性对策,从而推动企业依法经营,规避风险,为企业健康发展提供参考资料。

3.为企业诉讼工作积累经验。近期,一些国有企业由于案件档案的缺失或不规范,使得企业在案件纠纷中,常常蒙受经济损失。前事不忘,后事之师,通过对案件档案的整理与研究,可以总结诉讼案件中的经验与不足,为今后经济纠纷诉讼案件积累经验,有利于识别企业在经济和诉讼活动中的诸多法律风险,并提出预防措施,从而使企业在经济纠纷中争得主动权。

二、国有企业案件档案的特点

1.案件类型多样,数量大。以北京建工集团为例,截至2010年底,北京建工集团处理法律纠纷案件1000多件,结案600多件,涉案总金额上亿元。其中有90%是通过诉讼方式解决,10%是通过仲裁方式解决。案件类型多样,主要表现为:委托担保贷款类;土地及房产权属类,包括房屋买卖、房屋租赁等;合同类,主要包括施工合同纠纷、拖欠工程款、材料采购供应欠款、加工租赁费欠款等;劳动争议类;人身伤害类;财产损失类等法律纠纷案件。

2.案件情况复杂,涉面广。涉及到重大诉讼、仲裁纠纷案件,往往案情复杂,涉及面p-,包含多个法律关系。如建筑工程合同纠纷案中,工程总承包方与业主方、分包方、供应商等的债权债务关系复杂,涉及到多方的法律关系。很多案件经过、反诉、撤诉、再诉,有的案件经过调解后,达成和解协议,案件过程复杂,给归档工作带来了很大难度。

3.案件时间跨度长,收集难。有些重大案件从到判决历时多年,由于多方面原因,案件判决后多年,仍然没有执行完毕。如北京某公司拖欠建工集团工程款案,由于涉案金额巨大,案件历时三年多的时间。如此长的跨度,给档案收集管理提出了挑战。

三、国有企业案件档案管理中存在的问题

1.重视程度不够,归案意识薄弱。档案工作涉及归档材料的收集、整理、移交、归档,依赖于该档案形成的整个过程的所有人员:档案形成部门领导、文件形成者、文件工作者、计算机技术专家等。目前,部分国有企业领导及员工对档案管理的重视程度不够,对案件档案没有提高到依法管理的高度,认为案件档案工作可有可无,档案意识淡薄,一些该归档的资料要么未保存或保存不全,企业案件档案工作还处于被动从属的地位。有的法务部门或承力、人为留用方便,将诉讼文件保存在个人手中,不愿将文件向档案部门移交,个别单位的法务部门甚至以种种理由拒绝向档案部门移交档案,案件档案遗失或缺失现象严重。

2.收集渠道不畅,影响归档质量。案件档案管理的复杂性决定了文件材料的收集要通过不同的途径,涉及到不同部门。目前,对于档案的收集与管理,有的部门自行保管,有的无人管理,有的配备了专(兼)职档案人员,管理水平参差不齐。由于企业对档案工作缺乏统一领导和集中管理,企业内部缺乏必要的沟通协商和约束机制,档案部门无法获取全部信息,造成归档的文件材料不齐全、不完整,无法实现资源共享,也不能有效满足利用者的服务需求。

3.专业水平不高,缺乏规范管理。目前,国有企业一些档案人员既没有经过专门系统的档案业务知识培训,缺乏档案管理的基本知识和技能,也对法律知识的掌握比较模糊,造成归档的随意性大,缺少科学、规范管理,给档案利用造成困难。同时,一些企业在档案干部队伍建设上不予重视,没有解决档案人员的待遇、地位等问题,档案部门人员流失现象严重,档案管理工作不能持续进行,档案工作效果得不到充分发挥。

四、案件档案管理的方法与对策

1.加强宣传,提高认识,争取领导重视。一是要大力宣传《档案法》,提高各级领导及有关人员的档案意识,营造良好的档案工作氛围,要让企业决策者充分认识到,案件档案是企业发展的重要参考和凭证,是企业文化的重要体现,对企业今后的生存和发展有着极其重要的影响。二要通过多种形式,宣传档案工作的重要意义。笔者认为,可以通过组织人员编写《经济纠纷(仲裁)案件选编》、《经济纠纷(仲裁)案件警示录》、《经济纠纷(仲裁)案件档案管理手册》以及开展成果交流、咨询服务等多种形式,为企业发展和经济活动决策提供有益的参考,从而充分发挥档案的作用;也可以通过案件档案生动的利用实例,充分发挥案件档案的效用,更好地为企业决策和管理服务,从而不断提高企业对案件档案的认识。

2.强化收集,疏通渠道,集中管理档案。为了确保档案收集渠道的畅通,北京建工集团对案件档案变分散管理为统一管理,针对案件档案的特点,档案部门不再面向不同的职能部门进行收集,而是明确由法务部门负责案件档案的收集、整理工作,减少不必要的中间环节。同时,为加快案件档案的收集,建工集团要求案件承办人员在案件受理后,即开始收集本案的各种案件材料,并加强跟踪管理,在案件审理进程中随时进行材料收集工作。案件办结以后,要核查案件材料是否齐全完整,发现缺漏和法律手续不完备的,应及时补齐或补救。法务部门、档案部门责任人要及时对案件档案的真实完整进行审核,确认无误后,双方签字,办理移交手续。此外,北京建工集团还成立了案件档案管理中心,配备了专业人员,不仅制定了相关制度,还严格遵守企业档案管理流程,促进了案件档案管理水平的提高。

3.建章立制,强化管理,加强监督指导。建立健全规章制度是做好案件档案管理工作的必要保障。为了加强案件档案的管理,北京建工集团制定了《诉讼(仲裁)案件档案管理办法》,不仅明确了适用范围,规定了管理机构与职责,还构建了案件档案管理的动力机制和约束机制。为构筑现代国有企业案件档案管理动力机制,北京建工集团案件档案工作紧贴企

业的需求,变企业发展的动力为企业案件档案工作的动力,建立了有效的责权利机制、竞争上岗机制和职绩考核机制,为企业案件档案工作提供了活力。同时,北京建工集团要求企业的全部案件档案在法务部门收集齐全后依法集中到档案部门统一管理,集团档案部门不断加强对二级公司的指导力度,并将其作为档案管理目标考核、年度检查的重点,形成了有效的案件档案管理的约束机制。

4.加强培训,提高技能,提高队伍素质。为使案件档案工作更好地适应企业发展和管理的需要,北京建工集团一方面建立有效的奖励机制,解决了档案人员的职级和待遇问题,提高了档案人员工作的积极性,保持了案件档案队伍的稳定。另一方面,还强化业务培训,主要做法是:加强档案队伍综合素质的培养,定期组织培训,横向覆盖各部室,纵向覆盖二级公司、分公司(项目部),培训覆盖面达到100%,培训时注意采取高效率的教学方式,比如理论传授与学习操作相结合、自学与辅导相结合、专题讲座与系统讲解相结合,切实提高培训的针对性、灵活性和有效性。及时开展练兵活动,把档案管理与利用结合起来,使档案管理更好地服务企业发展和管理。同时,档案部门还和法务部门联合,开展档案知识、法律知识讲座,不断提高专兼职档案人员工作能力和管理素质。

第2篇

【关键词】回族纠纷;解纷方式;历史转变;启示

当前,我国正处于社会发展转型的重要时期,人们的思想观念发生了急剧的转变,利益格局不断被调整着,随之而来的是越来越多的社会矛盾出现,这对社会各方面都产生了相当大的压力。为了有效化解社会矛盾,维护社会安定、有序的发展,我们在选择适用诉讼来解决纠纷的同时,也需要去寻找其他形式的解决办法。在乡土性的中国,矛盾纠纷具有复杂性和多层次性。回族在我国是地域分布最为广泛的一个少数民族,人口分布呈现出“大杂居,小聚居”的分布特点,这一特点决定了回族要与周围的环境相适应并与生存的空间融为一体,也决定了回族必须要与汉族发生密切的联系。回族群众以他们独特的方式生存着,并且形成了他们独有的一套解决纠纷的方式。从某种程度上说,纠纷就是指社会主体之间因利益纷争而导致的社会均衡关系的失衡,或者也可以说纠纷就是社会秩序失衡而产生的混乱状态。[1](P3)而回族纠纷则是在回族群众的日常生活中,主体相互之间丧失均衡的一种状态。作为广义纠纷的一种,回族纠纷具有与其他类型的一般纠纷(如种族纠纷、行政纠纷、刑事纠纷等)某些一致的特点,比如,纠纷当事人必须是具体特定的人、纠纷当事人之间的利益关系的对立性、纠纷结果必然导致社会秩序的失衡等等。我国回族纠纷解决方式随着社会的发展经历了一系列与时俱进的转变。对回族纠纷解决方式的探讨对构建我国现代纠纷解决机制具有重要的启示。

一、回族纠纷的属性及特点

(一)回族纠纷的属性

作为一种在人类社会活动中产生的纠纷,回族纠纷除具有一般纠纷的共同属性外,还有着它自身的独特属性。首先,回族纠纷主体的特定性。回族纠纷各主体,即村民及其亲戚、朋友、邻居、村干部、村委会等,除极少数外,均是回族穆斯林,他们的思想和行动均受到回族习惯法的影响,他们都在回族习惯法的规制下行事。其次,纠纷具有民族特性。回族纠纷既可能发生在道德伦理层面、乡村管理层面,也可能上升为法律问题、政治问题,例如村民上访。但无论是何种形式的纠纷,均受到回族宗教教义的影响,均具有浓烈的民族特性。第三,回族社会纠纷一般具有较小的社会危害性,但是,由于其涉及到民族安定问题,所以要对其有足够的重视。一般来说,回族社会纠纷的危害性是不大的,往往是因为一些不起眼的小事而引起的婚姻家庭纠纷、邻里纠纷以及一些标的额较小经济纠纷,在某些极端情况下也会发生诸如村民上访之类的事件,这些都是当地政府应予以高度重视的,这对于维护回族社区秩序的稳定具有极为重要的作用。第四,独特的回族社区文化是回族纠纷问题产生的土壤,其纠纷的产生与回族群众独特的伊斯兰教法观念、习惯法观念有着不可否认的关联,在具有独特伊斯兰文化这种特殊的社会背景中产生的各种矛盾纠纷,不可避免地体现了这个社会独特的文化属性。[2]

(二)回族纠纷的特点

回族纠纷本身具有其特殊属性,还呈现出纠纷的内容和领域日益复杂化、引发纠纷发生的原因多元化、纠纷的解决方式多样化等特点。

1、纠纷的内容和领域日益复杂化。社会生活、经济生产、思想文化等各个领域的新矛盾、新问题不断出现,各种矛盾纠纷交织在一起,形成十分复杂的关系网络。在婚姻家庭方面,因外出务工和经商的人越来越多,他们回来后常常会带来一些“新风气”、“新风尚”,再加上社会上某些不正之风的影响,导致现在人们的婚姻家庭观念越来越薄弱。此外,像赡养纠纷、兄弟之间的财产分割纠纷、妯娌之间、婆媳之间之间的矛盾也比较多。在社会生活方面,因农民文化知识比较缺乏、思想道德意识相对薄弱,不能合理地处理好相互之间的关系,经常因为一些“鸡毛蒜皮”的小事发生冲突。在经济生活领域,因借款或各种形式的欠款而引发的债权债务纠纷和因合伙经营的企业利益分配不均而导致的纠纷不断增多。

2、纠纷的解决方式呈现多样化。随着人们的权利意识越来越强,人们解决纠纷的方式也发生了转变,当发生一些比较大的冲突时就会寻求司法的救济途径解决,比如像合同纠纷等。归结起来,这些解纷方式大致包括私力救济、社会型救济、公力救济等。各种救济方式民族聚居区内都被不同程度的采用着,并对聚居区内的稳定发挥着不同的作用。

3、引发纠纷发生的原因呈现多元化。随着经济社会现代化的进程的加快,以及与周围汉族社会的交往的不断增多,人们的思想观念也发生了急剧的转变,由此导致矛盾纠纷发生的各种因素也不断涌现。例如,我国的土地资源越来越贫乏,生产经营活动越来越多,弃农从商的人越来越多,因土地相邻权而导致的纠纷越来越少,相反,各类经济纠纷呈不断上涨的趋势。比如债权债务纠纷,借贷纠纷,合伙经营导致的利益分配不均的纠纷等等。较之之前的纠纷类型,这些纠纷往往涉及面比较广,利益关系也比较的复杂,如处理不当极易导致激化,甚至发展成群体性斗殴事件,这也增加了解决矛盾纠纷的难度。

二、我国现代回族纠纷的处理

根据以上分析我们知道,当前我国回族矛盾纠纷具有复杂性和多层次性,以往的纠纷解决方式已不适应时代的要求,纠纷解决方式的变革,新的纠纷解决方式的出现是历史的必然。在此大背景下人们对纠纷解决方式的选择也随着时代变迁而发生着一系列的历史变革:从古代时期单一的宗教解纠方式发展到现代自行解决、阿訇调解、基层权威调节、国家行政机关调解、诉讼等多种解纠方式并存。

1、自行解决。回族多聚居生活同处于一个“熟人社会”之中,出于日常生活的广泛交往和当事人相互熟知,纠纷主体往往选择相互沟通的方式化解纠纷。同时,回族聚居区多是穆斯林社区,深受伊斯兰教和睦、团结思想的影响,一般能自我化解,减少矛盾的激化。

2、阿訇调解。在伊斯兰教中,阿訇以其深厚的伊斯兰教法文化涵养和崇高的个人威望而处于宗教权威的核心地位,其职责主要是宣讲伊斯兰教义,主持宗教仪式等。虽然在现在,阿訇的职责也逐渐的被限制,但是,在维护地方安宁,解决纠纷方面仍然发挥着一定作用。当穆斯林群众遇到不如意的事,或者纠纷无法通过自力救济解决的时候,会寻求通过借助第三方的力量和社会解纷机制来恢复和维持社会格局的地步,此时,阿訇因其高尚的人格和威望而仍然会成为他们寻求的对象,阿訇就会充当起回族社区纠纷调解人的角色。阿訇纠纷解决方式之选择内含着当事人的共识,双方通过谈判(合意),或者是经过博弈后妥协最后达成合意[3],而一致同意选择把纠纷提交到特定的权威那里,请求权威调解。如阿訇同意或接受当事人的合意,则进入调解程序。本着以“和”为贵的原则,调解方式、过程及其结果不再简单地以是非为标准来确定当事人各方的权责,而是在考虑“和”为主题的基础上促使当事人息讼安定。宗教教义、人情面子、日常生活道理分解了严格的正义观念和公平原则,权利、义务、责任的法律术语在阿訇的参与下被模糊化,甚至具体的证据支持也要让位于宗教感情和社会关系,最后通过规训和劝和来达成使双方都满意的双赢的结局。

3、基层权威调节。本文中所论及的基层权威,具体而言,主要包括村民委员会和当地有权威的人员(一般称之为乡老)。村委会是我国基层管理单位,在农村工作中有着举足轻重的作用,在解决民事纠纷、化解邻里矛盾中有着重要作用。村里有威望者一般是当地年纪较老的人,这种人一般深谙伊斯兰宗教教义,对于相关的回族习惯法熟悉并且善于使用,有多年的处理纠纷的经验,对村里的情况也比较熟悉,因此,对常见的矛盾,有着良好的处理经验。在绝大多数回民聚居区,多数居民是穆斯林,信仰伊斯兰教,伊斯兰教法强调信众团结、和睦、忍让思想,在自我不能调节的情况下,通过村委会来化解邻里纠纷。通常,村委会会联合当地有威望的人一起处理纠纷,这样一方面可以充分发挥村委会的组织强制性作用,另一方面可以配合有威望者的能说会道的能力,使的纠纷能够快速有效的解决。因此,在权衡利弊之后,这种解纷方式往往成为当事人首选的纠纷解决方式。

4、国家行政机关调解。在这里,国家行政机关主要是指一级政府及其下属的民族与宗教委员会(简称民族委员会)。在有少数民族聚居的地区,政府一般都十分注重各民族之间的和谐稳定,注重对于少数民族权益的保护,认真落实国家关于少数民族权益保护的各项法律法规和政策,高度重视民族与宗教问题。在大多数回族聚居区,许多涉及民族宗教的问题,由于其纠纷性质的特殊性和敏感性,民族委员会是回民们解决纠纷的另一个渠道。

5、诉讼。通过运用国家的司法资源解决纠纷具有矛盾解决的终局性、裁决结果的权威性、执行结果的强制性的优势,使得当事人通过诉讼的方式解决矛盾尖锐、对抗性较强、冲突较激烈的纠纷成为主要的诉求渠道,也使得诉讼成为解决社会矛盾纠纷、保障社会和谐稳定、促进经济社会发展的主要方式。虽然,在我国广大农村“熟悉的社会,没有陌生人的社会”[4](P9)这一乡土情境并没有本质上的变化,厌讼心理在人们心中的影响根深蒂固,但是,诉讼所具有的纠纷解决的强制性、执行结果的强制性等特点,使得其成为人们解决选择其他方式不能有效保护自身权益的有效途径。

三、结论与启示

探讨回族纠纷解决方式的历史转变有助于我们更全面了解纠纷类型及探索多元化解决纠纷的途径,并且对构建我国现代纠纷解决机制以重要的启示:即,在现代社会生活中,我们在处理民事纠纷尤其是在处理少数民族民事纠纷时,应当正视民间法、民族习惯法在诉讼和非诉讼纠纷解决方式中的作用,在可能的层面尽量寻求多形式、多途径的纠纷解决方式并在此基础上构建诉讼与非诉讼解决方式互动的多元化纠纷解决机制,最大限度化解社会矛盾,维护社会稳定。这一多元化纠纷解决机制的构建可以从以下三个方面着手:

(一)巩固和加强诉讼解纷方式的权威和核心地位

建设社会主义法治国家,就需要发挥法院解决纠纷的功能,确立司法的权威地位,继续发挥诉讼解决纠纷主渠道的功能和作用。同时,非诉讼解纷方式具有的随意性、非规范性、不可预期性等等缺点,也需要发挥司法的作用,弥补其不足,保障正义的实现,保护当事人的正当权益。国家司法是实现当事人权利的最有效、最权威的力量,国家实施法律的最重要途径,是解决纠纷矛盾、构建法治社会的最有力武器,是整个社会良好运转的重要保障,只有不断的巩固其核心地位,才能保证国家法治目标的实现。

(二)保障非诉讼纠纷解决方式的合理发展

非诉讼解纷方式由于其自身的优势,能够有效克服诉讼解纷方式的各种缺点,从而化解社会冲突,促建和谐社会构建。所以,有必要采取措施,通过采取各种途径和手段,保障非诉讼纠纷解决方式的合理、健康发展。

1、建立非讼解纷指导机构并采取措施引导其良好运转。非诉讼纠纷解决指导机构的设立在整个社会的纠纷解决中,都具有举足轻重的作用。在设立非讼解纷指导机构的同时,应当明确规定其工作任务和原则:首先,非讼解纷指导组织是社会性公立组织,其应当明确自己的工作任务,加强对人们的教育和指导工作,使人们明确和解、调解等非诉讼纠纷解决方式的工作流程、各自的优点和不足。当发生的矛盾不是十分激烈时,就应当引导人们本着“化干戈为玉帛”的想法,避免采用诉讼纠纷解决方式解决纠纷,而选择比较缓和的手段解决,避免其采取非理性的解纷倾向,引发社会的动荡。其次,指导和监督基层调解组织的工作,协调和沟通各种非诉讼纠纷解决方式之间的关系,当当事人对于选择何种方式解决纠纷矛盾举棋不定时,应该对其加强指导工作,告知他们各种非诉讼纠纷解决方式的优点和缺陷,提高各种非诉讼方式解决纠纷的水平。

2、提高非讼解纷人员的素质。非诉讼纠纷解决人员素质的高低直接影响了各类纠纷矛盾的解决质量,决定了当事人是否认同案件的处理结果以及结果的执行情况。要提高非诉讼纠纷解决机制的工作质量,提高纠纷的解决水平,就必须着力提高非诉讼纠纷解决人员的素质。为此,法院等司法机构、司法行政机关等组织应加强对非诉讼纠纷解决人员的引导和培训,政府部门应当对非讼解纷人员采取委托培养等方式,逐步建立一套高素质、职业化的工作队伍,提高其工作水平。

3、加强对非诉讼纠纷解决方式的指导。为了提高非诉讼方式解决纠纷的水平,法院等司法部门采取各种途径加强对非诉讼纠纷解决指导组织工作的指导,提高解决矛盾纠纷的能力。通过对人员配备、法律适用、程序设置等因素的指导,提高其工作水平,达到彻底解决纠纷的目的。

(三)架构诉讼与非诉讼纠纷解决方式之间的相互衔接

首先,建立诉讼与非诉讼方式受理案件的分流机制,对于不同的纠纷解决方式应当适用于解决不同的纠纷类型。比如像夫妻感情纠纷、赡养纠纷等涉及到家庭安定团结的案件,这些纠纷是社会影响较小、标的额较少的民事争议,应当尽量通过非诉讼的途径解决,这样不但可以节省国家的司法资源,而且更重要的是,能够尽快恢复双方之间的友好关系,更有利于恢复被破坏的社会秩序。对于一些特殊的民事纠纷,诸如离婚案件、标的额较大的合同纠纷、由收养导致的纠纷,这类纠纷对社会产生的影响和危害较大,如果处理不好,很有可能导致案情的恶化,不但损害当事人的利益,甚至会威胁到社会的安定和正常的生产生活,产生恶劣的社会影响,此时,就应该规避非诉讼方式的适用,通过法院诉讼方式,就要向法院提讼,请求法院运用国家的司法资源,借助国家正式的制定法、严格的司法程序以及具有专业知识的司法人员解决纠纷双方的矛盾,恢复被破坏的社会秩序。其次,通过国家立法的形式将多元化纠纷解决方式规定下来,提高其法律地位。立法是沟通和协调诉讼和非诉讼纠纷解决方式的最有效保障,通过将实践中一些成功的案例和具有代表性的做法法律化,制度化,不仅可以有效地促进多元化纠纷解决机制的健康快速发展,而且还能扩大其影响力,通过法制宣传,引导更多的人了解和接受,并在实际生活中加以运用。

参考文献:

[1]刘荣军.程序保障的理论视角[M].法律出版社,1999.

[2]张菁.试论乡村社会的纠纷解决机制[D].山东大学,2007,(7).

[3]顾培东.社会冲突与诉讼机制[M].法律出版社,2004.

[4]易军.阿訇调解纠纷机制研究――以宁夏地区为主[J].《中南大学学报》,2011,(4).

第3篇

关键词:法务会计理论框架研究

一、我国法务会计理论框架建立的必要性

(一)市场经济发展的需要法务会计是我国市场经济不断发展完善的必然要求。我国在处理会计造假案件中,对责任人可做出刑事及行政处罚,但在民事诉讼中对如何确定有关人员的过失,应承担怎样的民事赔偿责任,却缺乏相关的依据。造成这种局面的原因一方面是我国相关法律法规较模糊,另一方面是司法部门不知道用哪种标准来正确衡量有关受害者的经济损失,以及怎样进行补偿,这就需要充分发挥法务会计的优势,对争端进行量化。

(二)完善法制建设的需要随着市场经济的逐步建立,我国的经济立法不断完善,与此相适应的诉讼协助体系也得到了加强。从实践看,律师制度、合同公证和仲裁制度、注册会计师制度等不同程度的得以建立和完善,为法律的实施提供了重要的支持体系。但法务会计体系尚未建立,法务会计在司法中的重要性未被人们充分认识。在对经济案件进行调查时,虽然吸收了有关会计人员参加,但由于参加调查的会计人员通常缺乏法务会计的专门知识与经验,所获财务证据的针对性和准确性受到极大限制,对经济损失的估计可能失当,从而影响法庭对案件的公正裁决。

(三)会计与法律实务问题的需要目前我国正处于经济转型期,经济犯罪案件日益增多,舞弊案件日趋隐蔽和复杂,法律对经济案件的执行,要通过会计信息和会计证据来量化证明。另外,投资人对上市公司披露的会计信息质量日益不满,涉及虚假会计信息披露而导致投资人遭受损失的法律诉讼不断出现。此外,经济纠纷案件还常涉及到会计信息披露是否充分、有无误导性陈述或重大遗漏等问题,这些必须由法务会计人员来对此进行审计和判断。

(四)法务会计理论研究需要目前我国对法务会计理论的研究虽然已经取得了一定的成果,在实务领域也开始运用,但在理论研究方面较为乏力。在我国法务会计实践有所发展的情况下,其理论研究相对滞后,至今没有形成较完整的法务会计理论体系,法务会计的业务范围如何界定、工作程序如何运转、经济损益如何度量、现阶段法务会计的发展有何特点等,都有待于进一步研究。我国在本科专业中进行法务会计选修课教育,主要集中在少数政法院校和政法管理干部学院,很少建立正规的法务会计或法务会计方向的本科教育体系,高校目前培养出来的会计学方向的学生,在会计专业知识方面一般较强,而在相关法律法规方面的知识较弱,这就导致了法务会计专门人才的严重匮乏。

二、我国法务会计基本理论框架的构建

(一)法务会计的概念与应用范围笔者认为,所谓法务会计,是指根据法律的特殊规定,运用会计专业的知识和技能,对市场经济中出现的经济纠纷、过失、欺诈、犯罪等涉法案件或事项进行调查、审查、计算、分析、判定等,对特殊事项的裁定提出法律鉴定或者在法庭上作证的一种专项会计。是以会计学理论和法学理论为基础,融会计学和法学于一体的一门边缘交叉学科。从学科角度看,法务会计是适应市场需要的、以会计理论和法学理论为基础,融会计与法学为一体的新型的边缘会计学科,从实务角度看,法务会计是为了适应市场经济法制规范的需要,以会计理论和法律理论为基础,以法律法规为准绳,以会计资料为依据,处理涉及法律法规的会计事项的技术与方法。法务会计的范围或内容,取决于各国法律体系的完善程度和法律、法规对经济活动、经济行为、财产、资源等规定的详细程度。因此,各国以及该国的不同时期,法务会计的范围会有所不同。我国目前的法务会计‘应包括:企业税务会计(税收理算会计);债权、债务理算会计;保险赔偿理算会计;海损事故理算会计;社会公正会计;物价会计;基金会计;司法会计,该观点切合我国目前的具体情况。与传统会计相比,法务会计的应用范围更加广泛,主要存在于三大领域:企业、事业单位;社会中介服务机构,如会计师事务所、律师事务所等;司法机关、审计机关和企业内部审计人员。

(二)法务会计的目标与对象法务会计目标在法务会计体系中起着引导作用,是法务会计框架体系的最高层次。传统会计的目标是反映控制经济活动、评价经营业绩、预测经营前景、提供经营决策支持,而法务会计的目标在外延上则更加广泛,其总的目标是提供专家性意见的证据。由于法务会计的运用范围不同,各个具体对象的目标侧重点也有所不同,决定了法务会计目标与一般会计目标的侧重点有所区别。财务会计目标着重向会计信息使用者提供经济决策有用信息,而法务会计目标则强调“完成受托责任”。完成受托责任包括的内容有产权界定、债务纠纷、经济犯罪、会计舞弊等经济问题,必须借助于一系列手段和方法才能完成。在企业、事业单位中,法务会计不仅可以帮助管理部门强化企业内部控制、促使本单位的会计行为符合国家规定的法律法规,以减少内部舞弊的发生,而且可以在单位的合法权益受到侵害时,维护单位的正当权益;在社会中介机构接受的众多受托业务,绝大多数都涉及到经济问题,都需要会计和法律知识,以对受托者经济活动的合法性、合规性做出正确的评判;在司法机关及审计机关,是以司法会计检查和司法会计鉴定为基本内容的一项法律诉讼活动。法务会计主要是在调查经济案件所涉及到的有关财务问题时,以收集会计资料证据,鉴别判断会计问题,从而划清案件的责任,证实案件事实。所以,法务会计的目标是对有争议的涉及财产权益的诉讼或非诉讼法律事项提供会计分析证据或鉴定意见,以明确法律责任或提出管理、咨询建议。也即法务会计要在委托方授权的范围内,运用审计学等专业方法,搜集调查证据材料,并用会计等计量手段对法律规则适用中所需要解决的非关系问题,即数量计算问题作出计算,供给委托方作为证据材料或是作为专家证言提供给法庭。法务会计是研究会计法律问题的,法务会计研究的对象与财务会汁的对象有着显著的不同。传统财务会计对象是与企业正常生产活动相关的,而法务会计的对象指司法工作中需要甄别的,与经济案件相关的会计资料和其他资料。包括以会计资料为载体的财务数据,如会计凭证、会计账簿、会计报表以及其他相关资料所记载的静态、动态的与历史的财务数据群,这些为法务会计师查找犯罪证据提供了线索。在确定法务会计对象时,应注意一是法务会计的对象必须是在诉讼过程或者由当事人提请法务会计师进行鉴定的活动中,与案件有关的且需要进行专门技术鉴定的上述资料。否则就不是法务会计的对象,而只能是审计的对象,会计检查的对象。二是法务会计的对象,只能是财务会计资料以及与这些资料有关的其他资料,否则就不是法务会计的对象。

(三)法务会计基本假设与原则法务会计与财务会计一样、同样有其基本假设与原则。

(1)法务会计基本假设。法务会计基本假设是指法务会计领域中无需证明的前提条件,或是对法务会计领域中某些尚未确知、

目前还无法正面加以论证的事物,根据已知的客观情况所做的合乎事理的逻辑推断或假设。法务会计遵循的会计假设和财务会计基本是一致的,但是法务会计假设在其内涵与外延上都有所扩展,特殊之处主要表现在会计主体假设和货币计量上。“主体假设”在财务会计中,是指会计所服务的特定单位或者组织,会计主体假设规范了会计工作的范围。会计工作的目的是反映主体的财务状况、经营成果和现金流量,而法务会计的业务范围限于法律事项。是对本主体(指社会中介机构和司法机关)及以外的经济活动、经济纠纷、经济犯罪等进行调查、计算、分析和认定。法务会计不可能完全遵循会计主体假设,而应遵循法律事项假设,即事先明确为哪个法律事项的处理提供专业服务。法务会计突破了传统会计单一会计主体的限制,将范围拓展到“某一个领域”,更具有开放性。关于“货币计量假设”。由于法务会计所关注的是经济纠纷、经济犯罪中的法律问题,必须查实涉及的财产损失、犯罪金额,因此法务会计与财务会计一样,也要用货币单位加以计量和反映。而在货币计量假设方面,由于法务会计最主要的目的是为法院提供专家性意见的证据,为了把调查结果恰当准确地表达出来,计量中会更多地参考运用法学、证据学方面的计量方式,如调查表、流程图等计量手段。此外,还应增加以下假设:一是犯罪留痕假设。虽然大多数经济犯罪没有犯罪现场以及公开的、可见的犯罪结果,但人们有充分的理由推论:任何经济犯罪与欺诈行为必然会在有关的会计资料中留下犯罪痕迹,如财产流动行为必定会在会汁账目和凭证、报表等书面材料上有所反映。只要法务会计人员恰当地运用有关的技术与方法,就可以从财务会计资料中发现有关的犯罪线索和犯罪事实。通过查询会计资料,一方面可以了解和掌握欺诈者财务真实情况;另一方面也可以查明欺诈事实,发现欺诈线索和证据。二是征兆表现假设。虽然欺诈具有隐蔽性,但是事物之间总是普遍联系的,任何欺诈行为终究会通过其他的途径以关联形式显现出来,欺诈的这种表现形式就是欺诈的征兆。任何欺诈舞弊行为,不论其掩饰得多么巧妙,隐藏得多么深,总会在一定的时间和地点以一定的征兆形式表现出来。如美国注册欺诈检查师协会总结法务会计的经验后,将欺诈的类型分为盗用或滥用组织资产、贪污(进行利益冲突行为)和欺诈性陈述三类,针对每一类都总结出一套征兆,运用这些征兆可以大为提高发现欺诈的机率。

(2)法务会计基本原则。由于法务会计是融法学与会计学为一体的边缘学科,因此,其原则也应遵循会计的一般原则。但从法务会计内涵看,一般会计的基本原则,在法务会计中或者具有其他含义或者不适用。一是真实性和相关性原则。为正确处理案件,法务会计必须以会计资料等相关证据材料或线索去推测过去发生的财务会计事实的真实情况,法务会计要如实表述所要反映的对象,不能以自己的意图随意变更事实,对行为合法与非法的信息都要涵盖,这就是法务会计的真实性原则。法务会计的相关性原则要求法务会计师提供的专家意见与待处理法律事项相关,即向法庭、当事人及其人等提供处理案件或纠纷所需的财务会计信息。一般会计的相关性原则是指会计信息应同会计信息使用者进行经济决策所需要的信息相关联,满足各方面的需要,包括:满足国家宏观经济管理的需要;有关各方面了解企业财务状况和经营成果的需要;企业加强内部经营管理的需要。二是合法性和公正性原则。合法性原则是指法务会计师应当依照《公司法》、《会计法》和证据规则等实体法和程序法的规定办事,工作内容要以法律规范为方向和指引,只有在法律没有规定或规定不明的情况下才能采用会计准则、会计制度、审计准则等行业规范,同时程序上也要符合法律规定。如果财务会计的规定与法律规定不一致,则必须按照法律规定进行调整。另外,法务会计师在处理事务时必须秉公执法,不弄虚作假,正确对待有关利益各方,不使一方受益而损害另一方利益,不参与经济纠纷,对所调查和认定的情况提供专家意见。三是独立性和客观性原则。法务会计师在欺诈调查与诉讼工作中会涉及到众多人的利益,难免会受到来自各方面的干扰。这要求法务会计师完全以自己的职业判断独立得出结论,使法务会计信息客观地表述对象,避免倾向于假定的结果或某一特定集团的需要。独立性原则是法务会计在会计、法律服务市场得以立足生存的基石,是法务会计师的生命线。法务会计的客观性原则要求以会计资料等相关证据去推测以前发生的财务会计的真实情况,从而为正确处理法律事项提供依据。法务会计师应该向咨询的律师充分披露其与诉讼各方的关系,在执行业务时应当在实质上和形式上独立于委托单位和其他组织。只有保持独立法务会计师才能排除干扰,客观地提出专家性意见。法务会计师对有关事项的调查、判断和意见的出具应实事求是,不允许因个人成见、偏见影响其分析和判断的客观性。四是及时性原则。法务会计的及时性原则要求法务会计从业人员及时进行调查,向法庭、当事人或人提供专家意见或向法庭作专家举证。一般会汁的及时性原则是及时进行会计核算并向信息使用人及时提供信息。及时性原则要求法务会计师及时调查、验证,向法庭、当事人或其人提出专家性意见。

(四)法务会计要素法务会计作为会计学的一个分支,离不开会计资料。因此,法务会计的要素是以会计资料为载体的信息流或会计数据集,这些数据集包含法律需要的、能够反映企业财务状况与经营成果的信息,也包括欺诈信息(如财务信息)。会计人员在会计规范的指导与约束下,对经济业务数据按照一定的规范和程序进行会计确认、计量、记录与报告,最终形成以会计报表为载体的会计信息输出,以满足信息使用者的经济决策、控制与监督的需要,这便构成了会计信息系统。法律中所涉及的会计问题,归根结底都是通过对这些财务信息的分析和判断解决的,因此,财务信息是法务会计中最重要的要素。财务证据是指能够用来或可能用来证明经济欺诈的财务资料,主要包括会计凭证、会计账簿、会计报表和其他相关的分析分析性资料与图表等。由于法务会计的目的是解决法律规则适用中需用的专业问题,而财务证据又是查明经济欺诈的重要手段,是推动欺诈舞弊调查的必要条件,因此关注证据就是法务会计人员的基本要求。

第4篇

关键词:小额诉讼;一审终审;制度价值

1 小额诉讼之一审终审的制度价值

伴随经济社会的日益发展,人们的思想观念也相应转变,诉讼案件在一些法院出现井喷现象,因而结合2011年以来小额速裁程序的实践经验,我们能发现小额诉讼有着十分重要的价值,特别体现在一审终审的环节之中。通过一审终审不仅能降低诉讼成本,满足人民对自身权益维护的诉求;同时也能提升诉讼效率,减轻法院审理负担。虽然小额诉讼目前还处在初步实践应用阶段,一些配套的制度措施还不是很到位,但不能否认小额诉讼特别是小额诉讼一审终审制度的价值。

(一)节约诉讼资源,提高审判效率

由于法院法官的数量上的限制,很多法官特别是基层法院的法官承担了巨大的工作任务。这不仅不利于他们的身心健康也不利于提升办案质量。基层法院承担的民事案件中有相当多数量属于小额经济纠纷。这些案件案情较为简单,法律关系也不复杂以往通常走简易程序,但仍旧是二审制。此次针对各地实际情况,分别确定小额诉讼的标的额,交由基层法院审理。这减轻了中级法院的审判压力,将一些诉讼数额较小的案件化解在基层,节约了大量的司法资源。同时小额诉讼可以视为简易程序的简化,程序上的简化也就带来审判效率的提升。

当然在凸显提升审判效率的过程中,也不能降低对案件审理质量的要去,要做到“效率”与“公正”的紧密结合。小额诉讼中的一审终审借鉴吸收了国外的做法,降低了诉讼周期,避免了案件的堆积,但是由于很多问题尚未完善,包括民诉法司法解释也未进行详尽的规定,因而一审终审下当事人的救济程序还需要进一步的强化。

(二)程序简便快捷,保障人民权益

小额诉讼程序并不是新设的独立的诉讼程序,民诉法将小额诉讼归于简易程序下,已经说明小额诉讼的程序还是会遵照简易程序的相关要求,但是体现为一审终审。目前我国正在进行司法体制改革,强调司法为民。而与人民群众关系最为紧密的民事案件更应当服沼谡庖淮缶帧V灰符合条件,人们都可以通过法院判决得到应当享有的公平正义。同时这也符合我们一贯的让人民了解司法、参与司法的目标追求。小额诉讼一审终审的程序简便正是符合这一大局,减少了人们参与司法的障碍,也是司法活动群众路线的一项重要组成部分。

(三)有利于降低诉讼成本

从目前的司法实践中来看,小额诉讼的诉讼费很少,基本不会对诉讼人员造成经济上的负担。这里的降低诉讼成本还应当包括对司法机关的司法资源的节约与分流。因为一审终审的简便快捷,办案精力以及司法资源的再分配都可以得到优化,法官可以将更多的精力投入到其他普通程序案件和疑难复杂案件,实现司法资源的优化配置。

2 关于小额诉讼一审终审的质疑

因为是立法中第一次规定小额诉讼程序也是第一次规定一审终审,结合各地区法院目前审理的实际情况,我们不难发现小额诉讼的适用率是偏低的。但这不能完全否定小额诉讼的实践价值。同时一审终审对于法官的素质提出了较高的要求。特别是在当下全面推进的司法机关员额制改革中,办案人员得到压缩,案件审理的压力可能会得到加强。总之小额诉讼一审终审是对以往的民事诉讼的改革创新,面对一些质疑和批评需要结合司法实践,稳妥的推进该制度进一步完善。

(一)小额诉讼一审终审的适用率较低

小额诉讼包括之前的小额速裁试点都不难发现这一制度适用率较低。[1]小额诉讼适用不足,这与制度设计时的构想有差距。究其原因与一审终审制度有着密切的联系。一审终审下,当事人认为自己的案件得到了“速审速判”,案件审理的质量是否可靠,让人心生疑窦。而且一审终审下,当事人的救济程序单一且薄弱,如果案件的审理不能让其满意或有缺陷时,则会产生负面效应。一审终审对法院及司法人员提出了较高的要求,需要法官有着较高的素质水平。[2]一审终审中,必须要切实防范可能存在的风险,特别是在当事人救济渠道欠缺的现实之中。但是目前我国基层法院特别是中西部地区的基层法院的业务水准还有待进一步的提升,而法官素质的欠缺恰恰是影响案件审理的关键环节。当然,目前的员额制改革正在推进,一批本部门的业务精英能够脱颖而出,但从整体上看加强政法干部队伍的素质建设依然是一项长期而又艰巨的任务。

小额诉讼审理的案件强调的是“小额”,并不见得都是案情简单的案件,有些案件在审理起来并不容易。最高法院颁布的民诉法司法解释中明确了几类适用小额诉讼审理的案件。然而物业电信等服务合同纠纷以及供用水热力合同纠纷在多数情况下会存在较大的争议案情会稍显复杂。[3]这类案件的特点就是举证复杂,如果按照目前的小额诉讼的审理方式当事人可能难以充分的提供证据。而且这类纠纷较为琐碎,但是争议较大,如果适用一审终审可能不利于当事人权益的保护。

此外,法院系统的内部压力也是小额诉讼使用率低的原因。早在小额速裁程序中法院系统就倾向于调撤方式结案,这一比例也是相当高的。而且现在司法系统执行错案终身追究制,且案件的再审也在本级法院,这就使得一部分法官不倾向适用小额程序。而且,小额程序将大量的民事案件压缩到基层,也会对当地的等产生压力。从目前来看,小额诉讼程序是新兴设立的程序,人们可能对该程序还不是特别了解,因此需要根据民诉法解释第276条的规定向当事人积极说明相关事项,避免当事人产生疑义。

(二)一审终审下小额诉讼强制启动

由于小额诉讼程序是强制启动且一审终审,这也引起了部分学者的批判。正如前文所述,一审终审的制度价值之一就是节约司法资源,有利于提升审判效率。但有观点认为这一制度可能会损害当事人的利益,因为上诉制度有利于纠正一审中可能存在的事实认定、法律适用等方面的错误。但由于一审终审,这些问题可能被掩盖。从域外的日本、法国、韩国、英国及台湾地区的实践来看,都赋予了当事人严格条件下的小额诉讼上诉机制。例如:《英国民事诉讼规则》,适用小额诉讼审理程序的案件,法院作出的命令存在影响诉讼程序的严重违法或法院适用法律错误情形的,一方当事人可以提起上诉。[4]这一点是否可以借鉴,可以再研究。

根据规定符合条件的金钱给付类案件都应当适用小额诉讼程序,实行一审终审。正如前文所述,有些案件虽然数额不大,但是案情可能会较为复杂。以往在立法时,常常出现的兜底条款,这次却未能在小额诉讼中加以体现。在进行案件的审理过程中,若发现案情较为复杂,可以赋予法官一定的变更诉讼程序的权利。根据司法实践一些小额诉讼虽然金额不大,但诉讼双方当事人的“火气”却不小,不能以平和的心态来面对司法裁决。速审速决模式的小额诉讼可能无法满足当事人的需求。

此外,根据民诉法司法解释在一审终审下由原审法院进行再审审理,这样就将小额诉讼的审理过程牢牢的限制在基层人民法院。而由原审法院启动再审程序,它的意愿可能不高,改判的可能性可能不大,可能造成案件的审判监督程序的制度价值大打折扣。我们在进行小额诉讼的制度设计的过程中,有人提到这是以“法院本位”来进行的,没有充分考虑到当事人的权益保护。笔者认为,在强调司法效率的同时,也要适当考虑各类型案件的复杂性,毕竟随着经济社会的日益发展,很多潜在问题尚未显现,因此不能将小额诉讼案件的审理方式、流程等进行固化。此外,当事人的利益殊值保护,一审终审程序能否切实的维护相关当事人的利益,还有待司法实践的进一步检验。

3 小额诉讼一审终审制度的完善

(一)赋予案件当事人诉讼程序的选择权

笔者认为小额诉讼程序的强制适用可能会起到一定的负面效果,前文已有所分析。赋予当事人选择权可以让符合规定条件的当事人选择走小额程序还是走简易程序。为了倡导大家走小额程序,可以在诉讼费减免等环节给予当事人优待。民事立法向来尊重当事人的意思自治,给予当事人一定范围内的诉讼程序选袢ǎ符合民事立法精神。尊重当事人诉讼主体地位,赋予当事人在平等协商的基础上合理选择诉讼程序。参照国外立法,可以赋予原告相应的选择权,而被告则享有相应的程序异议权。当然为避免当事人大面积的选择其他程序而不是小额诉讼程序,需要在制度设计上进行必要的安排。主要是缩小小额诉讼案件的范围;完善小额诉讼的救济渠道;强化司法服务功能,释明相关案件事实清楚建议采用小额诉讼程序一审终审以及时获得司法上的帮助。

(二)强化一审终审中的检查监督

2012年颁布的民事诉讼法强化了检察机关对民事案件审理的检查监督。在二审终审制下,当事人的救济途径较多,权益可以得到较好的维护。一审终审下,当事人丧失了一次上诉的机会,他们的权益可能受损,因而可能转向检察机关以寻求帮助。请检查机关抗诉成为法院主动再审以外的另一种主要救济方式。但是民诉法及其司法解释并没有详尽的载明检察机关介入小额诉讼程序的具体方式和路径,这有待于相关部门适时提出相关司法解释,明确具体步骤。当然检察机关在进行检查监督时,除了审查案件事实以外,还需对法院适用小额诉讼程序是否符合法律的规定进行审查。

(三)诉调并行模式的构建

因为小额诉讼在通常情况下案情较为简单,可以专门建立与一审终审相配套的诉调结合的制度。目前,全国正在推进人民陪审员制度的改革,通过改革人民陪审制度,使得有丰富经验的社会人士参与到法院的一些案件的审理工作中来,特别是民事审判中一些案情较为简单、法律关系明确的案件。小额诉讼中的物业费用纠纷、借贷类纠纷、劳务费纠纷等等都可以通过调解程序来进行。在民事审判中,法院还是倾向于当事人通过调解程序推进案件的顺利解决,这一点在小额诉讼中尤为明显。有不少观点认为应当把调解程序前置。将调解程序与一审终审程序有机结合起来。通过先行调解可以将相当一部分案件通过调解程序结案,在这一过程中,法官和人民陪审员应当适时参与其中,释明法律、解答疑惑。如果当事人仍然不愿通过调解程序进行结案,则可以通过一审终审制,使纠纷最终得到相应判决。由于经历了调解程序,如果经历一审则事实上法院经历了两次对案件的处理程序,在法律框架下最大限度的维护当事人的利益。

参考文献

[1]刘学在、欧阳俊.小额诉讼一审终审制之评述[J].湖北社会科学.2013(5):151.

[2]肖建华、唐玉富.小额诉讼制度建构的理性思考[J].河北法学.2012, (8):30.

[3]肖建国、刘东.小额诉讼适用案件类型的思考[J].法律适用.2015(5): 22.

[4]徐昕译.英国民事诉讼规则[M].北京:中国法制出版社2001.

第5篇

一、互联网金融消费者的权利内涵变化

在互联网时代,信息所具备的边界性、对称、成本问题越来越重要,信息无边界性加剧,信息不对称问题突出,信息的成本也降低。这些导致了互联网金融消费者权利如求偿权、隐私保护权等权利不断深化,导致了互联网金融消费者权利保护日益困难。

(一)信息不对称条件下知情权的深化

信息不对称理论认为:“交易活动中,掌握信息比较充分的人员,往往处于优势地位,而信息贫乏的人,则处于劣势地位。”[1]互联网金融产品具备大量的专业信息,传统的金融服务者以及借款方(筹款方)还可当面向消费者推介说明,而在互联网信息时代,互联网金融消费者不能直接面对金融服务者,网站平台所披露说明的产品信息会直接影响消费者的判断决策,消费者处于明显信息不对称的地位。互联网金融消费者赖以作出决策的信息是其知情权的重要部分。因而网站平台的性质、平台披露的信息是否真实等都是互联网金融消费者知情权在互联网时代应有权利内涵的重要内容。2

(二)成本降低下的隐私权侵害严重

“信息流通是社会知识和财富积累和增加的必要条件之一,现代的富裕发达繁荣的社会都建立在信息的自由流动之上,人们可以充分地利用这些信息做出对自己有利并可能对社会也有利的决策。”3但是在互联网信息时代,由于信息的交流、记录、保持的成本大幅度下降,个人信息费用过高的问题已经不存在。互联网金融消费者在交易的过程中向互联网金融服务者提供个人的身份、账户、资金状况等信息,由互联网金融服务者保存,互联网金融服务者以及互联网金融借款方(筹款方)都会获得这些信息。在互联网信息时代,互联网金融服务者获取信息的成本降低,可能将这些个人信息用于关联交易以外的其它用途,或与其它商业机构合作共享,将会侵害互联网金融消费者的隐私权。

(三)互联网因素下的求偿权深化

互联网金融纠纷多为标的额较小的经济纠纷,互联网金融消费者快速高效解决纠纷的诉求更为强烈。然而,在互联网信息时代,互联网金融主要证据都是虚拟性、无纸化的数据,诉讼过程中电子证据的取证和认证都存在困难。而互联网金融交易法律关系复杂,涉及到的责任承担主体众多,责任可能既有违约责任,也具有侵权责任,互联网金融消费者在分清法律关系分别适用不同法律上具有更大难度。因此,应为互联网金融消费者建立有别于传统复杂金融纠纷的解决机制,以互联网的思维模式解决互联网金融的纠纷,以求达到纠纷的高效快速解决。

二、互联网金融消费者权利保护面临的挑战

在互联网信息时代信息不对称条件下,传统的民事诉讼制度由于不能及时处理互联网信息时代互联网金融消费者权利变化与现行民事诉讼制度不能适应所带来的问题,不能使互联网金融纠纷案件顺应时代变化迅速解决,也难以减少大量互联网金融案件中互联网金融消费者权利受到损害的情况,存在司法保护失灵状况。

(一)地域管辖的缺点日益凸显

在信息成本成为重要考量因素的条件下,传统民事诉讼制度以当事人承担诉讼成本对等为前提确立了以地域为基础的管辖制度,[2]但这种管辖制度对诉讼的不利影响日益明显。互联网金融具有的电子化、虚拟化、数字化的特质,从本质上打破了地域隔阂。一家设立在上海的互联网金融服务业者,其客户群体可能遍布全国各地,甚至世界各地,这将对执行诉讼法对地域管辖的规定带来很多不便之处。按传统的管辖原则不能适应互联网金融案件对管辖的同类化集约型需求,也不可能实现方便诉讼的目的。质言之,现有诉讼法规定的地域管辖,与互联网金融非地域性相冲突。

(二)受案范围过于狭窄

法院审理互联网金融案件依据相关实体法律来确定受案范围,而确定受案范围的关键问题在于实体法律对互联网金融消费者权利的界定。我国金融相关领域法律并未明确互联网金融消费者权利司法保护的具体内容,使得实践中互联网金融消费者权利保护困难重重。如在2014年10月份,涉及P2P平台的案件公安机关已经立案超过数十家,而2014年仅有“网赢天下”案等四个案件进入司法审判阶段。[3]此外,但是随着互联网金融发展,传统的隐私权、知情权等权利内涵不断深化,产生了权利保护的一些难点,一些诸如数据安全权等新型权利不能够纳入受案范围之中。由于法律具有滞后性,没有及时回应权利变化的现状,互联网金融消费者司法保护制度的缺失,导致互联网金融消费者权利侵害发生时维权难度增大。[4]

(三)举证责任分配不合理

《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”该条确立了举证的一般原则“谁主张,谁举证”。然而在互联网信息时代信息不对称条件下,按照传统的一般举证责任分配原则,让互联网金融消费者证明互联网金融服务者以及借款方(筹款方)侵害了其知情权、隐私权等,将由互联网金融消费者提供证据,这样分配责任是极其不合理的。因为互联网金融消费者个人信息、交易相关电子证据都由平台设计或进行记录保存,在当前缺乏统一交易数据备份上传或锁定认证的机制下,互联网金融消费者很难获取此类电子证据。即使具有一些零散的交易截图或聊天记录,也须进行效力的鉴定,互联网金融消费者处于极其不利的地位。通常此类纠纷到了最后,互联网金融消费者很可能会因难以获得交易流程的有关证据或是因鉴定费用高于胜诉预期可得利益而放弃鉴定。

(四)集体救济制度不能满足需求

随着互联网金融的快速发展,以小额信贷为主的P2P,以“众人拾柴火焰高”的理念为基础的众筹等互联网金融业务风险爆发可能性日益增大,小标的大规模集体诉讼时代将到来。尽管我国已经通过构建小额诉讼制度降低当事人诉讼的时间和金钱成本,但众多的小额诉讼对当事人是一种诉累,对法院也是司法资源的浪费,因此针对众多小标的的互联网金融纠纷明显不适用小额诉讼。此类互联网金融诉讼涉及到代表人诉讼,现行法律规定诉讼代表人是涉案的互联网金融消费者。但由于代表人一方对证据的收集弱于互联网金融服务者,且两者地位存在严重的不平等情况。在P2P行业催收第一案”———点融网“老赖”案件中,出现了无法定依据的P2P平台资人对筹资者进行集体诉讼的情形。4出现这种情况说明了代表人制度在互联网金融纠纷领域并不是一种完美的诉讼选择。但可惜的是,现行法律并未赋予此类机构代表互联网金融消费者进行诉讼的法定权利。

三、如何完善民事诉讼制度保护互联网金融消费者权利

(一)建立健全“网络法庭”

因为线下的法庭由于人员紧缺、案件繁多,越来越不能满足互联网信息时代快速解决互联网金融纠纷问题的需求。而线上“网络法庭”的理论和实践也日益成熟。“网络法庭”是指运用包括电子收发系统、文件管理系统、案件管理系统在内的一整套司法信息管理系统进行高效、无时空限制、无纸化审判的新型审判方式。根据我国现在法院网络信息化成熟的程度,结合网络交易发达的省份或城市的试点情况,可以在全国各地逐步逐级推行设立“网络法庭”。在逐步推行过程中,可将部分区域的案件纳入成熟地区的“网络法庭”进行审理。可以按原有审级将“网络法庭”列入常规性而不是特例性的诉讼程序。由于“网络法庭”效率高、公开性强,对于在下级“网络法庭”审理的案件可以上诉至上级法院的“网络法庭”进行线上审判。也可以赋予当事人一定的选择权,当事人可选择上级法院的线下审判方式。这只是提供了可选择审判的方式,并没有改变由一审法院的上级法院进行审判的实质。在构建我国的“网络法庭”时,将互联网金融案件明确纳入审判范围,并以具体数额限制来明确纳入网络法庭。

(二)设定互联网金融消费者享有选择权的管辖制度

如前所述,现有诉讼法规定的地域管辖,与互联网金融非地域性相冲突,不能适应互联网金融纠纷低成本、高效快速解决的需求。为改变这种现状,确定我国“网络法庭”的管辖权时,可赋予消费者优先选择在“网络法庭”还是实体法庭进行审判的权利,确保互联网金融消费者的权益得到最大化保护。消费者在与互联网金融服务者以及借款方(筹款方)订立合同条款时对于纠纷解决享有选择“网络法庭”还是普通法庭解决争议的权利。一旦消费者选择“网络法庭”,互联网金融服务业者以及借款方(筹款方)就必须应诉。当然,消费者也可以放弃“网络法庭”,运用传统的法庭审判解决争议。“网络法庭”是一种为消费者提供一种高效、便利的纠纷解决途径,对消费者而言,不是一种强制性规定。对互联网金融服务业者以及借款方(筹款方)的必须应诉规定是加重互联网金融服务业者以及借款方(筹款方)的责任,利于集体诉讼的实施,以彰显对消费者作为弱势群体的保护,也有利于实质性地对互联网信息时代处于信息不对称地位的互联网金融消费者利益进行平衡。

(三)确立举证倒置

探索新的互联网金融消费者保护机制时,针对互联网信息时代,信息日益不对称的情况下,确立举证倒置是一种新的尝试。举证责任如何分配要考虑保障诉讼公平以及当事人诉讼地位实质平等的目的实现。举证倒置的目的是保护处于弱势一方的利益,构成举证倒置主要有两个基本因素:“一是原告举证困难;二是社会反映十分强烈。”[4]对于互联网金融案件而言,也存在同样的情形:一方面,在互联网金融消费者没有足够的资金实力和专业能力掌握在互联网金融服务者以及借款方(筹款方)手中的数据信息。另一方面,由于一般互联网金融纠纷涉案人数众多,社会反映也是十分强烈。正是因为两个同样的内在原因使得在互联网金融纠纷的特定诉讼类型中可规定举证倒置。可规定,对互联网金融消费者提出的侵权事实(涉及披露说明义务不完善所导致的互联网金融消费者知情权、隐私权等权利受到损害的),互联网金融服务者以及借款方(筹款方)否认的,由其承担举证其未损害消费者权利的责任。[5]

(四)健全集体救济制度

互联网金融纠纷往往是集体性的,而现行法律中的诉讼代表人制度不能适应互联网金融纠纷案件专业化、大规模化的解决路径。因此,完善集体救济制度,就是基于互联网因素,将具体案件中互联网金融纠纷中各种信息和诉求汇总分析,以便在一定程度上扭转由于互联网金融服务者和互联网金融消费者处于信息不对称的地位。改良代表人诉讼制度的一个关键点在于诉讼代表人的确定。现有诉讼法律规定的代表人由于专业知识和物质条件限制不能像金融消费者权利保护机构拥有相关的便利条件去充分地代表全体受损害的互联网金融消费者。因此,需法律对专门金融消费者权利保护机构以诉讼权能明确,赋予互联网金融平台代表消费者进行集体诉讼给予一定的便利条件。便可以将现实中金融消费者平台只能依靠诉讼前协议才能代替互联网消费者的不便利因素去除。

四、结语

第6篇

 

关键词:刑事诉讼 法律监督 立案监督 侦查监督  

 

检察机关是宪法规定的法律监督机关,而刑事诉讼监督是检察机关法律监督的重要内容,其内容包括刑事立案监督、侦查监督和刑事审判监督。

一、检察机关的刑事诉讼监督工作存在的问题

一是敢于监督意识不够。首先表现在受传统陈旧执法观念的影响,担心监督严了影响关系,怕得罪人而表现为重办案轻监督、重配合轻制约,从而影响法律监督职能的发挥。其次表现为执法观念仍需与时俱进,大局意识、服务意识仍需进一步加强,维护司法公平正义的力度有待进一步加大,查办职务犯罪工作与人民群众的要求尚有差距。 

二是善于监督的方法不多。在监督的方法上,有时还停留在坐堂审案的被动监督,缺乏运用多种手段实施主动跟踪监督;在监督内容上,重视对实体上罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的监督,忽视对程序上的执法行为、执法过程、执法效果的监督,因而时常导致执法质量不高、效果不佳的出现。 

三是履行监督的法律手段不足。作为检察机关,履行法律监督职能最常用方式是检察建议和纠正违法通知书,但如果被建议、被纠正机关或单位不接受、不执行,或者不反馈,则检察机关没有相应的法律手段来保证检察建议或纠正违法通知书被顺利执行与落实,使监督的权威和效果失去保障。

二、刑事诉讼监督工作存在问题的解决对策

(一)针对监督意识上不够要做到 

1.统一思想,提高认识,增强做好法律监督工作的责任感和使命感。要以科学发展观的眼光结合社会主义法治理念教育活动,进一步增强现代法治意识,坚决纠正与依法治国和社会主义市场经济不适应的陈旧执法观念;增强保障人权意识,坚持以程序公正促进实体公正,切实维护诉讼参与人的诉讼权利,保障无罪的人不受刑事追究;增强法律监督意识,提高依法履行职责的自觉性和主动性,不断加强和改进法律监督工作,维护法律的统一正确实施。

2.要突出重点,加大力度,全面履行法律监督职责。重点监督纠正执法不严、司法不公的突出问题。在刑事诉讼监督中,重点监督纠正有案不立、有罪不究和违法插手经济纠纷、不该立案而立案以及判决畸轻畸重等问题。从制约司法公正的重点环节和人民群众反映强烈的突出问题人手,适时开展专项监督活动,推动刑事诉讼监督工作深入开展。 

3.加强队伍建设,提高法律监督能力。我们要继续加强学习,增强队伍整体素质。自觉以“科学发展观”为指导,一方面,要通过强有力的教育引导措施,使全体干警牢固树立责任意识和公平公正意识,认真自觉地履行法律监督职责;另一方面,要通过加大业务培训力度,开展多种形式的岗位练兵,努力提高检察人员敢于监督、善于监督、规范监督,不断提格执法和公正司法的能力。 

(二)在监督的方式上注重 

1.对被监督的部门以各种形式有效拓展对其的监督渠道,例如通过与被监督部门召开座谈会的形式,了解他们工作中的难点,这些难点往往就是他们让容易犯错的地方、害怕被监督的地方,只有让这些地方暴露无遗,才能够在监督时处于主动状态,防范于未然。此外,监督落实后要有反馈,这样才能积累经验,各地检察院也要互相交流,将其在主动监督上的方法相互比较,那样在面对具体问题时才能够做得更好,形成遇事能快速反应,在第一时间里就能做出有效判断的思维模式。 

2.保证案件质量是检察监督的生命线,规范案件流程则是保证案件质量的关键。通过研究被监督部门的工作体制和机制,做到知己知彼,才能够对其程序上的执法行为、执法过程、执法效果的监督,确保执法目的达到理想的效果。 

(三)多种渠道扩充监督的法律手段不足问题 

第7篇

高职教育培养的是高技能人才,非常重视实践性教学。实践性教学是在课堂理论教学基础上,通过课堂外的实训、实习、市场调查、社会实践、社会服务、毕业设计等形式,将理论知识与实践活动相结合,将理论运用于实践中,培养学生基本实践能力、操作能力、专业应用能力和综合职业能力的教学环节,对学生形成职业经验发挥着重要作用。实践教学是培养高职学生职业能力的核心环节,亦是高职教育与普通高等教育的分水岭,因此,科学合理地设置构建实践教学环节能体现高职教育的办学水平,同时也关系到高职教育的成败。高职教育的人才培养目标是培养适应职业岗位的一线应用型高技能人才而非培养学术型人才,所以,高职各专业教学的重中之重是培养高职学生的实用能力,实践性教学不能替代更不能取消。在高技能人才培养工作中,实践教学是培养学生法律职业能力的重要手段,能有效激发学生创新精神,培养学生自主创业能力。“法律的生命并非逻辑,而是经验”(霍姆斯语)。经验的获得,亦必须依赖于实践。因此,高职经管类专业的法律教育必须高度重视学生实践能力的培养,以达到培养学生专业职业能力,提高学生法律素养的目标。在重视理论教学的前提下加大实践教学的力度,设置合理科学的实训教学流程,以单项实训教学、门类实训教学和综合实训教学构成实训教学环节,与理论教学紧密地结合起来,发挥模拟法庭的作用、创新专业实习形式、注重实践教学效果的评价,构建和完善具有专业特色的实践教学模式。

一 设置合理科学的实训教学流程

实践教学这一环节的完善首先要设置合理科学的实训教学流程,包括单项实训教学、门类实训教学和综合实训教学。单项实训教学是按照某门法律课程的内容结构,在教学中将一门课程的不同内容设置成不同的实践教学内容,以案例教学法、辩论法、模拟法庭教学法等教学方式,注重课堂交流,培养学生实际运用法律的能力。门类实训教学是在完成某部分理论教学后,将多个单项实训教学内容编排在一起进行实训训练。如在完成企业法律制度理论部分的学习后,可将个人独资企业、合伙企业、公司的设立程序编排在一起进行小组实训,对比掌握这部分的内容。综合实训教学在某门课程所有内容结束后进行,主要包括两大模块:(1)在校内进行综合法律知识与技能训练,根据实践教学的需要列出教学内容的关键词,指导学生利用所学知识解决实际问题。可以某一法律课程中的某个主要内容为主,涉及法律课程其他内容的训练。例如,商法课程的教学中,以公司设立启动实训教学,关涉商法中的商主体、商行为、商事登记等内容。再如,以企业法人破产制度启动破产程序实训教学,关涉经济法中的劳动法律制度、担保债权制度、破产财产破产程序等内容。(2)校外实训基地的实际技能教学,由校外实习基地的具体工作人员作为督导,带领学生直接接触实际的案件环境、真实案例,运用已经学到的法律知识去分析、了解真实案件,甚至整个事件的处理过程,由此提高学生运用法律知识的能力。

二 发挥模拟法庭教学的作用

模拟法庭就是选用真实、典型、有代表性的案例,让学生分别以当事人等不同身份、依照法律的规定和诉讼程序,进行开庭审理的实践教学活动。其目的在于让学生熟悉司法审判的实际过程,熟悉与案件相关的实体法和程序法,训练学生的实际操作技能。模拟法庭作为一种综合性、实践性非常强的教学活动,在经济法或者商法课程的教学中,如何解决经济纠纷、消费纠纷或者商事纠纷,就涉及法律程序的问题,用模拟法庭的教学方法能起到事半功倍的教学效果。一般来说,模拟法庭一般历经案例选取、角色选择、材料准备、总结点评五个环节。在案例选取阶段,课程教师需注意学生选取案例的真实性、来源是否合法、是否过时,能否反映社会热点并属于具有重大影响的真实案例,能否与经管类专业相结合,能否反映和解决经管类专业出现的实际问题。总体而言,授课教师必须把握学生所选取的案例具有一定的专业深度和难度,以某一法律知识为主的情况下,可综合运用其他相关法律知识,具有可辩性,能给案件当事人留下思考辩论的余地;在角色选择阶段,授课教师除了控制组员人数外,角色的分配选择可以尽量放手让学生自己自由组合,这也是锻炼学生协调能力、组织能力、自我评估能力的绝好机会,由学生组合好后按角色的身份各自做好辩论等各方面准备;在材料准备阶段,是需要授课教师把关的一个关键环节,因为跟案件相关的各种法律文书如起诉书、公诉书、证据目录和说明、辩护词、词等均需要在开庭前由授课教师审核。当然,授课教师不需要一一过问程序性的环节,如法律文书的送达之类的程序;在开庭环节,授课教师注意的是学生的礼仪、法律知识的运用、语言的运用、机智和风度等,学生在模拟法庭中必须从提供的案件材料入手,从与对手的辩论中,找出有关的法律要点、寻找适用的法律规范、形成自己的辩论或意见;在点评阶段,授课教师除了全程总结点评外,更需注意的是注重学生的看法,要求学生对模拟法庭活动做总结提意见,交流看法,以进一步巩固实训效果。在此过程中,培养学生解决经济纠纷或商事纠纷的能力,掌握举证、质证、辩论的技巧,使学生从教材走向生活,从理论走向实践,提高和锻炼学生法律实务能力。

当然,模拟法庭教学在知识要求、实际效果、学生参与等方面也有其不足之处,需要加以注意克服。模拟法庭教学要求学生具有完整的实体法和程序法基础知识,但高职经管类专业的学生缺乏完整的法律知识,即使学生在参与模拟法庭之前掌握基本的法律知识,要勉强在短时间及角色有限的情况下处理一件复杂的真实案例,也是背诵事先准备好的材料而非临场发挥,要真正贯彻模拟法庭的教学还比较困难,不能保证每个学生都有机会参与,达不到教学目标。

三 创新专业实习形式

对法律课程内容而言,有实体法和程序法两个基本内容。程序法的教学比较容易融入实践的手段,实践教学模式多样化。而实体法的实践教学过程则很难进行,因为实体法的理论性、原理性内容比较多,也很难按照工作过程系统化的要求融入实践教学内容。而这些实体法所涉及的内容又是构成某个专业必备的基本理论知识,不可或缺。因此,在这些纯理论的实体法教学中融入情景案例,或者创新专业实习形式,实施顶岗实训进行实践锻炼,有助于丰富这些课程的教学方法,促进实践教学的不断创新。目前,顶岗实习实训已被广泛运用于中国高职经管类专业教学中,对培养理论与实践密切结合的高技能应用型人才起着重要作用。通过顶岗实习,学生在专业领域获得了实际的工作经验,巩固并检验学习的知识,了解劳资纠纷、合同纠纷等商事纠纷案件的处理方式,在了解企业法务部门、商务部门的处理问题过程中还可以做具体的案卷整理工作,对企业各部门的运作方式有更深的理解。常设性的课程实训可鼓励学生积极参与校内外公益社团活动,如青年志愿者协会、红爱队等,让学生有机会体验及观察社会实际生活,并接触到具体的法律问题及社会问题,懂得用法律思维方式思考社会问题。

四 注重实践教学效果的评价

第8篇

一、企业面临的法律风险

从经验教训来看,内部法律风险是最主要的原因,主要源自企业法律风险防范制度不完善,相关岗位人员防范法律风险的意识不强或意识淡薄,在经营决策中未充分考虑法律因素影响,对国家法律法规认知不充分、存在侥幸心理故意违法经营等,这些都是引起企业法律风险的重要因素。外部法律风险是指由于企业自身以外的法律环境、社会环境、政策环境、自然环境等因素变化而引发的企业难以避免或不可预见的法律风险。例如,电力工程在建设过程中,由于管理不到位或审查不严引起的违反环境保护、侵犯知识产权、侵害第三方利益、造成安全责任事故等违法行为;合同管理不严谨,合同签订过程中对合同条文审查不严,为合同的履行及以后产生纠纷后的诉讼埋下隐患;对方当事人资质审查不严,出现违法挂靠使用他人资质或以全部转包的方式来承揽工程等。企业作为一个法人组织结构,在外部沟通环境中,不可避免需与政府、相关公司、组织、个人等进行交易、买卖等商业行为,这个过程本身就可能产生法律风险。这些引发企业法律风险的因素不是企业所能够完全控制和避免的,所以企业不可能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。无论是内部还是外部,法律风险给企业带来的后果主要是造成企业经营成本增加或债权债务能以履行,严重的将导致企业难以生存甚至破产。

二、企业法律风险防范和机制的构建

电力工程企业面临的法律风险存在多样性、复杂性,而且也可能发生在企业运营的各个环节或领域。企业是市场经济活动的主体,它所具有的行为在某种意义上都是法律行为,都要受到法律的约束。与此同时,法律风险和其他风险常常是相伴相生并具有转化性,所以企业法律风险防范是一个综合、系统、全方位、多角度的防范工作,必须从制度完善、内控机制建设、人才机构构建等方面入手,通过运用全面、全程的管理手段,最终完善企业法律风险防范与控制体系。

1.制定完善的规章制度

规章制度是企业内部的各项流程和作业的管理规范,其本质是行为规范及标准化,也是国家法律法规在企业内部的延伸。通过建立企业规章制度,对企业的生产经营、运营管理活动进行规范。它是企业法治的重要组成部分,也是企业法律风险管理体系中的重要组成部分。在企业经营过程中,企业就要把生产经营的每一个环节都纳入到法律风险防控之中,建立起完善的法律风险防控体系,才能尽可能地减少法律风险的发生。企业各项管理工作要规范化、制度化,最终以“法治”代替“人治”。法律风险管理制度体系的建立应当运用现代风险管理体系,建立法律风险识别、法律风险分析、法律风险防控、法律风险化解、法律风险考核等制度体系。制度的建立既应体现法律风险管理动态闭环的管理过程,又应当将企业法律风险制度涵盖企业经营活动中的每个环节。法律风险制度的建立首先要有规划。企业应制定《法制工作规划》和《普法宣传规划》。其次,应有良好的制度系统保障,如制定相关企业的《法律事务管理办法》、《法律纠纷案件管理办法》、《重大经济合同法律审查办法》、《重要决策法律审查办法》、《重要规章制度法律审查办法》等。再次,应落实法律制度考核机制,分清责任,严格奖惩,制定《经济纠纷过错责任追究办法》、《法律风险控制考核办法》等一系列规章制度,而且要有良好的监督落实机制,用以指导企业法律事务和合规工作的有序开展。

2.建立法律风险防范管理机制

企业要采用动态循环控制的原理,运用“事前预防、事中控制、事后救济”的管理方法,通过建立动态的法律风险防范管理体系,达到管理控制法律风险的目标。针对电力工程企业,应主要从以下方面着手。①建立完善的合同管理制度。合同是电力工程企业主要的经济行为,通过合同的签订,从而产生了权利与义务关系,这也是电力工程企业最容易产生法律风险的地带。加强对合同的管理是控制企业法律风险的重要方法。要进行有效的合同管理。首先,在合同签订过程中,应尽量使用国家或国际推荐的规范版本,如《建设工程施工合同》、《建设工程委托监理合同》及FIDIC推荐使用的红皮书、白皮书等;在未有标准版本时,企业应尽量参照规范版本,在规范版本基础上与相关法律部门一起制定企业自行使用的标准合同文本格式。标准合同文本的制定,将在一定程度上降低或避免企业在合同签订过程中所面临的法律风险。与此同时,企业应该根据工程各个项目的具体情况,在标准合同文本的基础上,有针对性地进行合同标准文本的修改和完善,特别是合同专用条款中的内容。其次,应建立完善的合同审批和授权管理制度。在合同评审和签订的全过程中,程序的流程及授权规定需明确且规范,确保合同在意向沟通、招标、投标、签订、履行、争议的解决等全过程均能被管理与监控,尽可能降低可能出现的法律风险。②建立完善的劳动关系管理制度。企业的经营是由人去组织实施的,它的运作与经营离不开人。按照现行的劳动管理法律法规,企业不可避免地会涉及劳务合同、薪酬、招聘、培训、绩效考核、工伤事故、劳务解聘等相关劳动法律制度。企业必须在现行法律法规的框架下,建立完善的用人制度,从而减少或避免用人劳动关系方面可能出现的法律风险,这对于企业平稳运行具有非常重要的意义。③建立完善的诉讼管理制度。诉讼是法律制度体系中的一项非常重要的制度,也是法律风险发生后的一项事后补救措施。在诉讼发生后或在诉讼时效期内,法律部门要积极指导相关部门进行诉讼或应对诉讼,尽可能提早策划,准备相关材料,避免证据消失及诉讼时效过期。法律事务部门要根据现行法律法规的要求,依据企业的需要,积极将诉讼的事后被动控制转向提前准备的事前控制,积极做好诉讼的前期准备,切实防范并化解经营风险,减少引发诉讼纠纷的各种因素危害。3.加强企业法律机构的构建企业法律风险防范人员的设置有三种模式:第一种是企业通过聘用社会律师,由兼职律师负责企业全部的法律事务和法律风险防范工作;第二种是企业在内部任用法律从业人员负责企业全部的法律风险防范工作;第三种是企业采用内部法律风险防范人员和外聘律师相结合的方式。这三种方式,企业可以根据自身规模及业务的需求进行合理选择。相对而言,企业内部法律从业人员相对外聘律师对企业内部情况更为了解,能更多地站在企业管理和经营要求的角度思考问题,能全盘对公司法律风险进行分析和判断,做出的决策更能符合企业的实际要求。而且,很多时候,企业内部法律从业人员作为企业管理部门中的一员,能更多地参与企业的管理环节,能起到更大的事前防范作用;外聘律师更多的是一种顾问角色,或者“救火队”的角色,对企业法律风险的防范和控制以事前培训和事后救济为主。企业法律风险防范的最佳模式应是公司内部法律从业人员与外聘律师相结合的方式。企业日常运营中的法律咨询、风险控制、制度制定、重大事项法律确定等,需要运用熟练企业内部情况的内部法律从业人员来进行业务的把控;某些专项的法律,需要由社会有专长的律师来提供专业的法律服务,如某些特殊的海事法律、国际法律、财务尽职调查等项目,更需要了解专项法律、对专项领域情况了解的人进行规划和处理。通过建立有效的法律机构,建立起以法律专业人力为主、其他相关人员在法律机构指导下为辅的机构体系,使法律机构不断完善。

三、总结

在电力工程现代化建设步伐加快的同时,经济发展突飞猛进,带动着各个产业的发展。在电力工程方面,各种不确定因素导致各种风险,其中法律风险尤为突出。在企业法律风险存在的同时,如何做好法律防范甚为重要。电力工程企业要建立健全法律风险防控制度,通过制度建设、风险机制完善、人才机构构建等方法,运用管理的手段,使法律风险防范成为企业内部控制体系的重要组成部分。与此同时,要根据法律的要求来完成企业各个环节的管理,从而减少企业管理体系在法律上的缺陷。

本文作者:胡四明 范丽娜 工作单位:中国能源建设集团

第9篇

经过多方努力,在被扣押74个小时后中国本土第一艘豪华邮轮“海娜号”18日返回中国,因扣船事件被困韩国济州岛的旅客已由海航全部接回。

算上随船抵达的这最后87名乘客,到9月18日为止“海娜号”上所有中国公民已全部安全返回国内。扣航事件发生后,在韩国法院以周末不能办公为由导致希望通过支付保证金确保放船的行动未果之后,海航集团立即着手调动航空资源以求在最短的时间内能够接回受困同胞,并于9月15日派出5架包机接回1121名旅客。16日,海航再次派出海南航空A330及首都航空A320飞机各一个架次接回437名旅客。

在补偿方面,海航邮轮宣布给予内舱房客人每人2000元人民币和海景房客人每人2300元左右人民币的经济补偿,或一年之内选择乘坐“海娜号”任何航季任何航次内舱房船票一张,以弥补因为行程变更造成的损失。

上午9时30分左右,游客陆续走下邮轮。有些游客对此次事件中海航集团的处理表示满意,也有部分游客情绪激动,表示不满。

国内旅游、法律界人士表示,这起扣押邮轮及游客的事件,完全不应该发生。即将正式实施的《旅游法》,对知情权、索取赔偿权等旅游者权利做了明确规定。“海娜号”被扣事件,拷问着有关当事方的法律、道义责任。

中国旅游研究院院长戴斌说:“这是世界上第一次扣押邮轮导致游客大规模滞留事件,旅游史上前所未有,影响恶劣。”

中国社会科学院旅游研究中心主任张广瑞说,事件发生后,“海娜号”经营者采取应对措施比较及时、有效:一面安抚游客,安排生活需要,保障游客人身安全;一面在力所能及范围内,保证游客权益不受损害。但难以回避的问题是,邮轮旅游是一个完整过程,一旦在一个港口耽误时间,整个旅程就“搁浅”了。因此,经营管理者应当对任何可能出现的事件做好预案,旅游者也要有面对意外危机的心理准备,提高权利意识。对任何形式的外出旅行,都要签订正规合同,根据旅程性质购买适当保险。

扣船事件缘自“大新华轮船”拖欠租金

这起罕见的扣押邮轮事件,缘起沙钢船务与海航集团的一场债务纠纷,而引发债务纠纷的导火索,跟被扣船“海娜号”及其运营方海航旅业并无直接关系,而是海航集团参股的大新华物流。

事实上,这并不是沙钢船务第一次扣押海航集团旗下的船只,早在2011年3月份,沙钢船务就利用相关国际法律法规,在印度扣押了海航集团子公司的一艘海峡型船舶”BULK PEACE”轮。当年7月19日,又在南非将海航集团下属的大新华油轮公司的一艘超级油轮“GC Guangzhou号”扣押。

而屡次的扣押行动,都是源起沙钢船务与大新华物流旗下的大新华轮船一场长达三年的债务纠纷。

早在2008年,沙钢船务作为出租人,与大新华轮船签署了“Dong-A Astrea”轮的期租合约,合同租期最短为82个月,最长为86个月,并由海航集团为大新华轮船提供履约担保,该船于2010年4月20日交付大新华轮船使用。

不过,在船舶交付后不久,航运市场就因为金融危机的影响陷入低迷,运价、租金持续下滑,而大新华轮船同其他航运企业一样也没能幸免。

根据沙钢船务的说法,大新华轮船仅在准时支付前10期(每15天一期)租金后,从2010年10月开始违反合同,延迟支付并最终停付租金。2010年12月,由于大新华轮船仍拖延支付租金,沙钢船务不得不要求海航集团履行担保义务,但海航集团不予理会。因此,公司才开始了历经三年的讨债历程,就欠付租金事宜向英国伦敦海事仲裁委员会递交仲裁申请。

沙钢船务是一家于2004年在香港注册的航运公司,当时沙钢集团的下属企业沙钢国际贸易有限公司拥有沙钢船务51%的股权,不过,通过2008年、2012年的两次股权重组后,沙钢已经不再拥有沙钢船务的股权,后者的母公司已经变为一家香港企业。

“在2011年1月份,我们拿到了第一个仲裁令,判定大新华轮船向沙钢船务支付约515万美元欠款,但其未即时履行,而且继续拒绝支付租金。”沙钢船务董事总经理张洁告诉媒体,随后,沙钢船务再次向英国伦敦海事仲裁委员会递交仲裁申请,并在2011年4月份拿到第二个仲裁令,判定大新华轮船向沙钢船务支付约231万美元,在依然没有得到支付欠款后,沙钢船务就在印度扣押了海航集团子公司的一艘海峡型船舶,并在对方支付欠款后释放了该船。

在随后的时间内,沙钢船务又陆续获得了第三、第四、第五个仲裁令,总计约为1500万美元,公司在2012年1月份向香港高等法院申请就已经发生的1500万美元欠款对大新华轮船发出清算要求,同时在英国伦敦海事仲裁委员会申请裁决剩余合同期间给沙钢船务带来的损失,并在2012年11月间拿到了约5800万美元的仲裁令。

“大新华轮船在支付之前的1500万美元之后,拒绝履行5800万美元的仲裁令,目前,这家公司已在香港进入破产清算程序,因此,我们认为海航集团作为担保人必须履行担保责任。”张洁进一步说,但屡次要求均遭拒绝,因此公司才开始在全球范围内继续追索海航集团资产,并在今年8月底向韩国济州地方法院提交了扣押“海娜号”的申请。

全球航运不景气下的欠租欠债风

“对于所欠租金等债务问题,我们一直都希望与沙钢船务沟通商议解决,但双方在还款金额上一直无法达成一致,最终只能通过诉讼程序。”海航集团一位管理层人士则对媒体表示,目前,关于海航集团应该承担多少担保人的责任金额,尚未有法律判决,沙钢船务既然已经在通过法律途径解决问题,又做出扣船的行为,而且扣押的是客轮,相当于严重侵犯了中国公民权益,导致中国游客的人身自由受到限制。

“海娜号”是海航耗费巨资从海外收购而来的豪华邮轮,今年上半年才刚刚正式运营邮轮业务,是国内首家本土邮轮公司,目前执行天津至韩国的航线。

事实上,沙钢船务与海航之间的债务纠纷,在海运界并不是特例。近年来,受航运市场供需严重失衡、运价快速下跌、燃油成本支出持续上升等影响,国内外的海运企业均出现了巨额亏损,即使是央企航运巨头中远、中海也难以幸免。2011年,大新华物流和中远等航运企业,都曾由于拒绝向船东支付行业景气时签下的高额船租,而遭到部分船东扣押船只。那段时间,大新华物流每天都要与几家不同的海外船东沟通和协商,希望能将市场高位时签下的高价租船租金降低或者延缓支付。

“从那时开始,我们就在对航运业务进行收缩,暂时不订新船,到期的船也不再续租,同时对一些无法盈利的航线也进行了缩减。”大新华物流一位管理层人士表示,目前,大新华物流旗下仍有干散货航运业务和集装箱航运业务,不过运力已经大幅收缩。

值得注意的是,此前,大新华物流曾是海航集团拓展海陆空物流全产业链的平台,不过,现在查看海航集团的网站发现,大新华物流已经悄然被“海航物流”取代。海航物流是由海航集团控股、于去年7月才成立的新公司,但目前已经承接了大新华物流旗下部分物流配送、第三方支付服务、空运等业务。对此,业界有猜测称大新华物流将被海航逐渐放弃,转而重点发展海航物流。

不过,海航物流一位管理层人士最近对外明确表示,海航不会完全放弃海运业务,再成立海航物流主要是仍在大新华物流旗下的海运业务与物流配送、物联网创新等业务流程完全不同,因此分开独立运作。而一直以来,海航集团都不是大新华物流的大股东,持股大新华物流在10%左右,而大新华物流拥有10家以上的股东,股权非常分散。

在国外打官司凸显国内法治待改善

9月18日,在韩国济州岛被扣留的“海娜号”邮轮回到天津港,但海航集团与沙钢船务之间的债务纠纷并未因此而完结。沙钢船务是否有权在海外扣留“海娜号”成为双方争议的一大焦点,对此,知名国际仲裁专家、德杰律师事务所管理合伙人陶景洲律师对媒体表示,沙钢船务海外扣船是一种合法的财产保全行为,应该得到法律的支持,他同时认为,两家中国公司的债务纠纷通过国外法庭解决,也凸显了国内的法治环境有待改善。

“海娜号”回国当天,海航集团首席执行官李先华在一份声明中表示,相信英国高等法院会公正审理,海航集团有能力按照法院判决履行自己的责任,这算是海航集团对双方债务问题的一次积极回应。

李先华在当日的声明中指出,沙钢船务有限公司因与大新华轮船(香港)有限公司发生债务纠纷,并就海航集团担保向英国高等法院,该项诉讼目前处于第一轮答辩阶段,尚未开庭审理。关于海航集团为大新华轮船(香港)有限公司担保一案,双方存在争议。

而这一点也是海航方面认为沙钢船务通过韩方无权扣押“海娜号”的原因之一。同时,海航方面认为,韩国济州法院扣押“海娜号”做法,未顾及“海娜号”全体旅客和船员的人身自由和合法权益,并存在诸多不当处置,对此,海航方面保留通过法律程序追究责任的权利。

对此,陶景洲律师表示,按照法律,沙钢不管在诉前还是在诉中,都可以对另一方的财产进行扣押,这是一种合法的财产保全行为。

“这是一种正常的债权人为了实现他们未来的债权所采取的一个措施。”陶景洲表示。同时他认为,被扣押一方可以通过反担保的形式来取消扣押,比如向法院提供一定的保金。

本次“海娜号”事件中一直令人难以理解的是:两家中国公司控股的公司为什么把债务纠纷选择在伦敦法院进行裁决,并在韩国扣押船只,而不是选择在国内处理债务问题?

陶景洲表示,一方面是中国的法治环境有待进一步的改善。现在很多公司之间的纠纷,与其说是打官司不如说是“打关系”

“大家各有各的关系,也影响这个案子的可预见性,所以你法律上再深入的分析可能最终都抵不过大家这种关系的运用。”陶景洲表示。

同时他认为,由于中国和英国之间没有司法协助的安排,互相不承认各自国家的判决,因此沙钢只能在适用于伦敦法的国家扣押“海娜号”,比如香港、韩国等地。

陶景洲表示当前中国企业不断的国际化,纠纷很容易就变成一个国际纠纷,因为企业的国际化,财产可就能分布在世界各地,这就要求中国企业要更加具有契约精神。通过外部压力来处理债务纠纷也可以提高中国企业的诚信度。

第10篇

一、基本情况

近年来,县政府及职能部门深入贯彻落实国务院《人民调解委员会组织条例》和司法部《人民调解工作若干规定》,坚持“调防结合、以防为主“的方针,切实履行职责,积极预防和调处矛盾纠纷,为打造“平安”,有效维护社会稳定,作出了积极的努力。近三年来,全县各级调解组织共调解矛盾纠纷4379件,调处成功4286件,调解成功率达到97.9%。成功化解群体性上访107起,制止群众性械斗46起,防止民间纠纷转化为刑事案件204件,防止民间纠纷引起自杀7起。白塔镇和南峰街道、圳口村、溪头村等调委会以及王镇荣等十余人调解员分别受到了省市政府、省司法厅的表彰。溪头村、圳口村通过人民调解取得了连续多年矛盾纠纷不出村的成绩,得到上级领导的高度肯定。

(一)健全组织,规范化建设稳步推进。目前,全县基本形成了以乡镇(街道)司法所为枢纽,村调委会为基础,乡镇(街道)调委会为骨干,其他调委会为补充的人民调解组织网络体系。共建立基层人民调解委员会775个,调解人员2625名。乡镇(街道)调委会20个、村居调委会732个、规模企业调委会23个、学校调委会15个、司法公安联合调委会4个。以20*年村级换届选举为契机,调整了村级调解组织217个,充实了村级调解员233名,保证了村级调解组织的稳定性和工作的连续性。全县20个乡镇(街道)调委会的办公设施条件不断改善,各级调解组织基本建立了工作例会、岗位责任、档案管理等一系列制度,规范了案件纠纷受理、调查、调处、回访、移送等整套工作程序。同时,通过开展“人民调解格式文书竞赛”“人民调解质量年”等活动,提高了人民调解工作规范化水平。

(二)创新机制,调解工作范围不断拓宽。各乡镇、部门积极探索,不断创新工作模式,建立健全矛盾纠纷大排查、司法与公安“110”联调联动、人民法院和司法行政机关指导协调等工作机制,着力构建大调解工作格局,有效地化解了民间纠纷。如横溪镇建立了处理非正常死亡事件预案机制,将处置范围辐射到周边乡镇,并将处置经验编印成书。各级调解组织在做好传统民间纠纷调处的基础上,针对当前形势下社会矛盾纠纷的新特点,从维护社会稳定大局出发,不断拓宽工作范围,积极介入征地拆迁、交通事故、医患纠纷、土地流转等群众关心的热点难点问题的调处,调解非正常死亡、工伤事故、生产经营等社会突出矛盾,把人民调解工作的触角延伸到社会各个领域。

(三)注重培训,队伍整体素质得到提升。近年来,县司法局应对新形势,通过抽调业务骨干、邀请法官和基层法律服务工作者组成培训讲师团,采取法律咨询、集中授课、下乡指导、以会代训等形式,加强对人民调解员的教育培训,提高了依法调解的能力和水平。近三年来,全县共培训人民调解员6000多人次。同时,通过开展争创县“十佳村级人民调解委员会”、“人民调解示范村”、“廉洁公正讲德守法调解员”等活动,不断总结经验,树立先进典型,提升了调解队伍整体素质。

(四)加强宣传,群众法律意识普遍提高。各级调解组织在坚持和谐调处矛盾纠纷的同时,把法制宣传教育和思想道德教育贯穿人民调解始终,通过个案调解、以案说法、开展“新家庭十星评选”活动等形式,有针对性地宣传有关法律法规,注重教育引导当事人依法律按程序解决纠纷,增强了当事人和广大群众的法律意识和道德素质。三年来,全县各调解组织人员参与调解宣传8000多人次,公开调解、案例剖析、以案说法300多件,引导当事人走调解渠道案件1500多件,90%以上的群众受到不同程度的教育。

二、存在的主要问题

近年来,我县人民调解工作取得了一定的成效,为防范和化解矛盾纠纷、维护社会和谐稳定发挥了积极的作用。但是,人民调解工作仍存在不少困难和问题,主要表现在:

(一)人民调解工作面临新考验。随着我县经济的不断发展,各种纠纷大量增加,类型日趋多样化、复杂化。从传统的婚姻家庭、邻里关系、损害赔偿等常见性、多发性矛盾纠纷发展到征地拆迁、安置补偿、土地承包、山林权属等以资源权属、利益维护为主的新型矛盾纠纷。纠纷当事人从以往的公民与公民之间,已逐步扩大到公民与法人、法人与法人之间。这些矛盾纠纷关系错综复杂,参与人数也呈规模化倾向,而且通过不当方式寻求解决纠纷的现象也比较突出,极易引发上访和,影响社会稳定。这对人民调解工作带来新的挑战,了更高的要求。

(二)思想认识不够到位。一是个别地方和少数领导对人民调解在新形势下的地位、作用认识不足,重视不够。认为人民调解委员会是调解民间纠纷的群众性组织,其作用的发挥取决于基层组织的自觉性和积极性。客观上缺乏有力的领导和指导,导致工作开展不平衡。如近年来,还未召开过全县性的人民调解工作会议。二是全社会普遍关心、认可、支持人民调解工作的氛围不够浓厚。各部门共同参与、齐抓共管的格局尚未形成,一些复杂的矛盾纠纷难以得到有效化解。三是不少群众对人民调解的认知程度有一定差距,认为人民调解没有强制力,不愿意通过人民调解组织来解决矛盾纠纷,以致出现矛盾纠纷时不是上访就是诉讼。

(三)工作保障机制不够完善。一是协调联动机制不够健全。人民调解与行政调解、司法调解联调机制还不够完善,调解分工不明确、衔接面过窄、信息渠道不畅通等问题依然存在。二是指导协作机制不够健全。司法行政部门和人民法院对人民调解工作管理和指导有待进一步增强。在规范人民调解委员会工作、提高依法调解的公正性和社会公信力、调解员专业素质等方面还存在薄弱环节,亟待加强。三是考核评估体系还不完善,调解人员的主动性和积极性有待进一步提高。四是工作经费保障不够到位。由于经费紧张,下基层专门指导人民调解工作的次数减少,培训的范围、规模较小,指导力度有所减弱,职能部门管理督促和指导的职能作用未得到充分发挥。

(四)村级调解组织功能有所弱化。全县各乡镇(街道)及村居虽已建立人民调解组织,但一些村级调解组织还存在工作不够到位,矛盾纠纷化解效率和质量不高等问题,作用得不到充分发挥。一是调解员队伍不稳定。我县村级调解员一般都由村两委成员兼职,每次村级换届都会引起村级调解组织较大的变动,导致调解员队伍不稳定,影响了工作的连续性。二是调解人员素质不高。目前,我县村级调解员普遍存在文化素质低、法律知识水平不高、调解业务能力不强等现象,难以化解复杂的民间矛盾纠纷。三是调解人员责任意识不强。在思想上存在一定的依赖性,认为发生案件有公安,有了纠纷找法院,遇到矛盾能推则推,能拖则拖,甚至将矛盾直接上交。四是规范运作水平不高。仍存在不按立案、调查、调解、回访等一整套人民调解程序执行的现象。大部分调解以口头形式结案,没有签订书面调解协议,没有建立调解文书档案。现有的这种局面,使当事人对人民调解缺乏信任,削弱了人民调解的权威性。五是调解人员报酬得不到落实,误工工资或补贴得不到兑现,客观上挫伤和影响了村级调解员的工作积极性。

三、几点建议

(一)加强领导,提高认识,积极推进人民调解工作深入开展。县政府要从维护社会稳定、构建和谐社会的高度,进一步统一思想,充分认识做好新形势下的人民调解工作的重要性、必要性和紧迫性。要将人民调解工作纳入重要的议事日程,认真研究解决工作中存在的困难和问题,积极学习、创新“枫桥经验”,扎实推进人民调解工作的深入开展。要按照“分级负责、归口管理”和“谁主管、谁负责”的原则,认真落实人民调解工作责任制。将人民调解工作纳入年度考核内容,定期考核、评估,加强经常性督促检查。要适时召开全县性的人民调解工作会议,加强宣传,进一步优化人民调解工作的社会环境。要加大投入,努力解决好人民调解工作必需经费,切实提高人民调解工作的物质保障能力。

(二)健全网络,整合资源,充分发挥调解组织作用。一是完善调解组织网络。在巩固乡镇(街道)、村级调委会的基础上,着力培育和发展私营企业、交通、医卫、建筑等行业性组织的调解委员会,调解专业性强的纠纷,充分发挥各行政主管部门在各类民间纠纷化解上的职能优势,从而构建起纵向到底、横向到边、依托基层、多方参与的调解组织网络体系。二是建立健全矛盾纠纷信息网络。要努力构建乡镇(街道)和村级调解组织对矛盾纠纷预防、预测、预警的信息网络,不断完善信息收集、报送、分析、反馈等制度,对掌握的矛盾纠纷信息做出迅速反应、及时处置,变被动调解为主动调解,变事后调处为事先预防,努力把矛盾纠纷化解在萌芽状态。三是强化社会联动调处。突破人民调解工作单纯群众自治的局限,探索和建立人民法院司法调解、公安治安调解与人民调解的有效衔接和良性互动。要积极探索实行简单民事案件先行调解和委托调解制度,从制度上支持和保障人民调解组织依法行使职权。在审理涉及人民调解协议的民事案件时,要通过审查,从法律上予以支持和保护符合法定条件的人民调解协议。行政机关在对特定的民事经济纠纷、一般违法行为进行居中调解时,既要充分发挥自身优势,又要积极探索行政调解与人民调解的互动配合,从而及时化解矛盾。努力形成以人民调解为基础,以行政调解为补充,以司法调解为保障的工作格局。四是不断拓展调解工作领域。积极参与劳动争议、医患纠纷、征地、拆迁、建房等社会热点、难点纠纷的调解,妥善处置人民内部矛盾引发的,努力促进民生问题的解决。

第11篇

关键词 医患关系 原因分析 研究对策

中图分类号:R197.1 文献标识码:A

“医患关系是一种特定的医治关系,其主体是医务人员与患者,发生的场景是在诊疗过程中产生的;患者本人与家属的医疗刚性需求和医者能够提供满足这种需求的高水平服务所形成的特定关系双方”,双方是对立统一的矛盾共同体。随着经济科技的发展和公民社会的壮大,医患关系的内涵已经从单纯的“医生”与“患者”的关系扩展为“参与医疗活动的团体机构”和“与患者相联系的每一种社会关系”。近年来,针对医院的“医闹”事件和“医生”的威胁暴力事件呈不断上升态势,医患关系已经成为关系到医务工作者的执业环境和患者的就医环境是否能够健康和谐有序发展,关系到患者家属和患者本人的医疗刚性需求能否切实实现,关系到社会正常有序稳定运行和经济社会能否持续得到发展的重大问题。由国家统计局组织开展的“全国群众安全感”抽样调查结果显示:“医疗问题”在公民关注的社会热点和焦点问题中排第一位,其次是社会风气、社会治安、教育、就业失业等问题。随着社会的发展进步和群众生活质量的逐步改善提高,人们对健康长寿的生活需求就会越来越强烈,就会对购买基本的公共医疗服务和高质量的医疗服务需求越来越迫切。这不仅是对政府社会治理能力的检验,也是考量一个有回应性、责任心和服务意识政府的标杆。

有鉴于此,“关于构建和谐医患关系的探讨”课题组在充分调查研究的基础上,对医患关系进行了多视角、跨学科的研究,并提出了自己的解决思路与具体路径,以期为构建健康和谐的医患关系提供有益参考和决策依据。

1进行市区医院医患关系的实地调研

为了准确把握和科学认知医患关系现状,课题组根据医疗行业的特点和民众不同层次医疗需求,精心谋划,制定了周密的调研计划,力图以细致严谨的态度进行科学论证。根据专业医院特点和就医人群数量,在相关卫生部门的医学院同事的协作下,选取了河南省某市的5家医院进行问卷调查,调查对象包括政府主管的卫生行政部门、二甲、三甲医院的医患双方、随机抽取的住院病人、医患纠纷第三方机构,一共发放调查问卷500份,回收问卷490份,其中有效问卷476份,回收率为98%,有效率为95.20%。调查结果表明,医务人员大多集中在25―50岁这个年龄段,学历水平较高,本科以上占到85%,住院病人多为18岁以下的未成年人和60岁以上的老年人,80%的住院病人学历在本科及其以下,住院病人的医疗费用支付方式具有多样化特征,新农合覆盖率较高,城镇居民医疗保险也占到相当高比例,有20%左右是通过医疗保险支付,也有10%左右的患者是自费支付。为保证调研的水平与质量,课题组通过大数据分析理论的应用,通过问卷统计分析及二次挖掘分析数据,进行了系统的解读解构和全面分析研究,获得了大量详实有效的数据,储备了丰富的信息资源,对于后续展开构建和谐医患关系相关研究提供了详实准确的数据资料,通过这些资料为深入研究做进一步支撑。

2目前医患关系现状

根据河南省某市医院的特点和分布规律,课题组选取了河南省某市的5家医院。从调查数据来看,医患关系总体状况“相对较好”,中高收入群体和高学历精英倾向于“优质便利就医环境”和“优质医疗服务资源”;中低收入群体侧重于“医疗价格费用”与“优质医疗资源”;医患关系的本质属性为“一般医疗关系”,医疗质量和医治效果“比较理想”,医疗安全感“相对较高”,患者家属与本人的归属感与认同感程度“星级指数较高”,微信群、二维码扫描等实时改进医疗服务措施“点赞率较高,贴心服务到位”。就医 “比较便利”,诊治环境“相对较好”,整体来看,医疗服务质量和医疗服务环境有较大改进,逐渐得到民众的认可。根据数据归类,分为医务人员、看病的患者和住院病人三大类。对医务人员而言:15.21%的医务人员认为自身的合法权益无法得到保障,经常受到医闹和不知情患者家属对本人的骚扰与攻击,职业倦怠感和职业不安全感强烈;38.75%的医务人员认为合法权益得到基本保障,但与满足自身工作需要的目标仍相差较远,44.23%的医务人员认为对自身工作有严重阻碍,自身合法权益无法得到有效保护。第二,在工作强度方面:64.5%的医务人员认为自身的工作量强度是较大的,身心都承受着巨大的压力,另有32%的认为工作强度是很大的,业务量的增加客观上也增加了医患风险的发生率。从看病患者的视角解读:45.2%的患者认为医患双方关系比较缓和,沟通理解的成分较大,整体上比较温馨和谐,没有明显的剑拔弩张冲突,偶发的和常规的矛盾可以通过正常渠道得到解决,比较严重的问题也能通过医疗纠纷第三方调处机制得到有效解决,矛盾不会激化和超出控制范围;15.8%的患者认为医患矛盾非常严重,不可调和;13.42%的患者认为医患关系较为紧张,有偶发和个别的严重冲突,但仍在理性控制区间内;19.7%的患者认为医患之间的关系平稳有序,发生的一般矛盾和冲突没有恶化或升级。从住院病人的角度看:患者对医生的总体评价较为客观真实,普遍认为服务态度和医疗质量较高,48.21%的住院病人对医院服务和医生职业道德较为满意和认可,36.23%的患者认为医务人员服务大体上令人满意,14%的患者认为医务人员服务不到位,远远不能满足其较高的治疗预期。

3影响构建和谐医患关系的要素

医患关系是一个多方交织的社会关系,从现象上看,是医生或医疗机构与患者之间的冲突和矛盾,从本质上看,是受到政治、经济、社会、文化等多方因素共同影响和制约的,而且随着经济社会的发展和人民群众需求的增加而增加。通过问卷调查:

从政府方面看:计划经济向市场经济的转型,医疗卫生行业的市场化,使医疗卫生事业的角色由福利补贴性质转变为公益服务性质。通过政府有效调控和充分的市场竞争,政府一方面希望市场化卫生服务机构的竞争来提高医疗效率,使广大民众通过较低的市场成本能够购买到较好的医疗服务价格,并借用补贴或购买服务方式实现公益性的宗旨,另一方面通过市场化的激励机制推动医院提高服务质量,这就形成福利性、公益性和医院半市场化交织的状态,医院自身的定位非常尴尬。从目前统计的数据看,我国医疗卫生事业水平处于世界的中低端水平,政府投入少,没有较好地承担起公共物品供给的服务提供责任。政府应当加大经费投入,控制医疗费用增长速度,减少个人支出在医疗卫生总费用中的比例。

从医院经营看:医疗的市场化取向过度渲染,多数医院以经济效益作为衡量医务人员的工作绩效标准,经济利益的驱动使整个医疗系统忽略了现实的民众呼声与需要,割裂和碎片化了医患关系,使广大民众普遍抱怨看病贵和看病难,严重扭曲了医院公益性质;另一方面也扭曲了医生的职业信仰和价值理念,使“大医精诚”、“医者仁心”等传统的医生职业素养在市场化大潮中消失殆尽,医患双方的不信任感和对立冲突感越来越严重。“以药养医”、“以械养医”的机制,必定会造成患者和医生之间关系的物化、异化,医患信任弱化,服务质量意识的淡薄和责任心的缺失。同时,还会在医疗场域形成隐性的利益链条。由于价值理念的偏差,医生只是受到经济杠杆的驱动和指挥,不能真正地从患者角度出发看问题,看不到真正的病,不能真正倾听和改善患者的需求,不会有伦理方面的羞耻感。在治疗过程中,往往会采取保守的医疗方案,过度依靠仪器检查检测,医生在做决策时首先考虑的是搜集和保留全面医学证据,保护自己不被患方告上法庭,这就妨碍了医生医疗技术和治疗手段的发挥,更导致患者的严重不信任,患者往往就会因高额花费而不愿配合医生治疗,导致该治好的病没有治好,该救活的人没有救活。

从患者角度看:医疗结果期望值过高、维权意识增强、医疗费用高昂和对医学知识的误解是造成纠纷的主要原因。治疗疾病是一个双方互相信任的过程,互相配合和融洽的关系会给治疗带来积极的影响。随着人们对医疗保健水平要求的提高,多数患者对疾病治疗预期效果也随之提高,渴望能一次性彻底治愈。对医疗行为具有高技术、高风险的性质和特点缺乏认识。根据目前的研究显示,治愈任何疾病的医疗水平目前国内外都达不到,“国内外一致承认的医疗确诊率仅为70%,各种急症抢救的成功率也只在70%-80%之间”患者普遍认为,进了医院,付了治疗费用,医院就有责任,有义务把自己的病治好,出现医患纠纷就通过非正常的社会手段解决,否定医疗事故鉴定机构和法律诉讼的权威性。

从社会环境看:社会诚信度普遍下降,社会上普遍存在着不信任感和不安全感“医生收红包,患者敢手术”的通行做法腐蚀着医生的良知和蚕食着患者的灵魂。所有患者都认为,只有医生收了钱才能用心做手术,患者也总是托熟人、找关系,浪费了大量精力和金钱,甚至于部分医生不得不收取红包,患者康复后再返还给患者,为的就是让病人及其家属放心。由于少部分医生态度的冷漠和医疗事故频频发生,导致患方对医方产生强烈不满。一旦出现纠纷或事故,往往会有媒体跟踪报道,但部分媒体在报道过程中存在着不够全面、专业性不强的特点,缺乏具有建设性的报道。此外,一些患者家属与部分专业医闹结合,聚众围堵医院,拉横幅、摆花圈、设灵堂,索取高额赔偿金,对医护人员进行人身威胁和人身攻击,更有甚者,会有伤医杀医等过激手段,严重扰乱了医院正常工作秩序。因此,从整个社会氛围来看,缺乏客观、全面的事实理解,充斥着紧张和冲突的不和谐音符。

4构建健康有序医患关系的对策

从政府职能角度来讲:医疗卫生事业具有公益性和福利性的双重性质,从某种意义上讲,具有准公共产品的属性。欧美发达国家,政府承担了85%的医疗费用支出,而目前我国的支出却是非常低的,政府应该切实担负起公共服务产品提供的责任,增加对医疗机构和患者双方的投入,改善医疗环境和医疗条件,立法规范医患双方权利与义务,改革医疗费用支付方式,实施医疗纠纷仲裁制度和责任保险制度,规范医疗纠纷处理方式,将医患之间的直接经济联系转移为医保机构与医院之间的经济关系。其次,建立应急处理机制。由于当前的医患纠纷往往附带民事和经济纠纷,内部调解已不能满足形势需要,往往要通过行政裁决和法律来解决,所以,政府应加强领导,出台法律和规章制度,指导各医疗机构建立医患纠纷应急预防处理联动机制,实现资源共享用以高效地解决问题。

对于医院而言,首先要改进医德医风,提高医疗服务质量与水平,健全责任制度确保医疗运行安全,及时化解医疗纠纷;对于社会而言,要逐步健全和完善第三方调解机制和医疗风险分担机制,加强媒体的正向引导作用,正确把握舆论导向,使整个社会的舆论氛围良性健康运行。对于医生而言,随着人们价值观和道德观念的变化,参与意识、公平意识和法治思维的形成,医务人员应改变传统的同情、怜悯患者情感;树立充分尊重和保护患者,尊重患者的隐私,尊重患者的知情权和选择权,确保患者正当的医疗权利,及时向患者介绍诊断情况、治疗手段以及手术并发症、医疗花费和可能出现的风险,听取患者家属的意见,争取他们的理解、支持和配合,“把‘一切以病人为中心,一切为病人着想,一切让病人满意’的医德落实到医疗服务的每一个环节。”除了医疗费用是受各种客观条件制约以外,医生的态度和就诊流程是可以改变的,强化责任心、提高医术、转变态度,切实让患者感到医生的仁术与医术,医生的大德与大爱,从“以药养医”转向“以技养医”,让医生的技术含量收益呈现上升态势,与医生的高投入、高技术、高风险行业性质相适应。“医乃仁术,有德才成医”,良好的医德作为一种无形资产可以提高医院的市场竞争力,树立医疗单位的良好形象。

对于患者而言:患者应当提高对媒体传播影响力的认知,全面完整地了解所接触到的信息,该表对医疗效果预期过度的、不合理的期待愿望,充分认识到医疗过程中各种未知因素,充分理解诊疗过程中的不确定因素和医疗风险,科学客观地对待治疗结果。改变医务人员必须将患者的病治好,将患者的病治疗彻底并且不反弹,不然就是一个不合格医生,就是一个没有医疗伦理和医疗责任心医生的观念,改变若患者出现不理想情况,就要找医院、医务人员的过错观念;摒弃医闹、恶意索赔等扰乱正常医疗秩序的思维,科学认知医疗的风险性与局限性;用理性和宽容替代主观臆断和感情用事,多给医务人员一些信任,多给医务人员一些包容,多给医务人员一些理解,用感激和感恩的心态正确面对正在发生和将要发生的各种医疗诊断情况变化。

对于媒体而言:新闻工作者是“无冕之王”,是一种权力话语公器。新闻舆论具有广泛的影响力,可以对医疗机构和人员的行为进行监督和约束,能推动医德医风建设。但由于医患双方的信息不对称,医生掌握各种信息的主动权,患方处于弱势地位,如果一旦有医务人员”收红包“,开天价处方,医药回扣等报道,或则医生态度不好,就医流程麻烦,就医体验愤懑等等,就容易激起社会的共鸣与同情,助推医疗的产生和发展。所以,一定要正确孕育社会心态,少些暴戾之气,少些个人的判断和解读,多些本质原因的揭示,多些专家学者的意见和建议,不偏袒或刻意忽略任何一方,给受众可信的判断依据和明确的结论,为推动医疗体制的健全与完善而努力。

基金项目:本文为2015年河南省软科学研究项目:“关于构建和谐医患关系的探讨”研究成果,项目编号:152400410065。

参考文献

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第12篇

Lamming 在《超越伙伴关系:革新的战略和精细供应》一书中,将企业关系的发展分为:传统关系、自由竞争、合伙关系、伙伴关系、战略联盟关系五个阶段。美国里海大学首先提出动态联盟概念,从此动态联盟作为当今最好的合作模式之一,逐渐被各行各业所采用。铁路房地产合作开发就是指铁路企业利用自有土地资源为合作条件,与路外企业共同进行商业或住宅房地产项目开发,双方按约定分配收益的一种经济联合行为。

一、铁路房地产合作开发的特点

1.组织的松散性。铁路单位与路外企业保持着各自的独立性和平等的法人资格,彼此独立,没有控制与被控制的关系,通过合作开发协议及项目公司股权等方式建立合作关系。合作方有可能随着各种情势的变化而发生退出、变更。

2.资源共享与优势互补。合作使铁路企业的土资资源与路外企业的资金、人才、经验、社会资源有机地整合在一起,产生协同效益,对铁路企业来说能解决资金问题,加快项目推进,降低投资风险,弥补资质不足。

3.合作形式具有多样性。虽然铁路方的合作基本前提为土地,但合作方除了提供资金外,还可在市场、技术、资金、人才、信息、市场营销、资金运作等等许多方面提供支持。合作模式既可采用合伙联建模式,也可采用项目公司制。项目收益分配形式也有多种。

4.对立与合作并存。铁路企业与路外合作企业通过合作彼此取长补短,提高市场防御能力与竞争力,但基于企业的自利动机,在一定范围内双方也在尽可能地将风险转移,争取利益最大化,培养增强自身实力以获得更多话语权与决策权。

5.法律关系复杂。一是合作关系的法律性质,存在合伙性质与土地使用权转让性质两个不同归属。国务院《划拨土地使用权管理暂行办法》第四十条规定:以划拨土地使用权作为条件,与他人进行联建房屋、举办联营企业的,视为土地使用权转让行为。《广东省城镇房地产转让条例》规定,“一方提供土地使用权,另一方提供资金合作开发房地产,并以产权分成的情况视同房地产转让”。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定:合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为国有土地使用权转让合同。由此可见,是合伙还是土地转让取决于合同的约定是否体现风险共担的精神,相关手续的完备及相关行政许可批文是否列明铁路方是开发主体。二是铁路方的法律地位,存在土地购买者与土地拆迁补偿人的重叠,合作开发用的土地经过公开招拍挂程序,铁路企业竞买成功后作为购买土地单位及原用地单位就有了土地使用权人及折迁人的双重身份。三是铁路方的权利性质,既享有债权也享有物权。债权是基于铁路方与合作方签订的合作开发协议,约定了相应的权利义务及利益分配,此种权利既是债权。同时,经过划拨用地转变为商业用地的招拍挂程序,铁路方作为土地使用权人及拆迁人享有基于土地的物权。

二、铁路房地产合作开发风险的特点

美国著名经济学家 F.H. Knight 就曾提出,风险是不愿发生的可预测不确定性的客观实体。房地产合作开发项目的风险是指在合作开发房地产项目过程中基于外部环境、合作方能力或不诚信行为而产生的可能给铁路方带来重大损失的不确定因素。风险的特点有:

1.风险具有博弈性。博弈在合作双方之间,一方的风险承担得少,就味着另一方风险承担得大,因此合作协议从谈判到签订,就是合作双方之间利益、风险再分配的过程。合作方往往是大型房地产投资商,在资金实力、社会能力等方面占有较强的优势,铁路企业往往处于信息不对称的环境下。

2.风险具有隐弊性。房地产开发项目周期长,项目的缺陷在实施比较顺利的时候风险容易被掩盖,而且宏观经济环境、政策以及合作方企业自身的情况变化,问题随时有可能发生,而且具有较高的隐蔽性。

3.风险具有高代价性。风险一旦发生,不仅项目的预期利益无法实现,还会导致项目停工,已施工的部分烂尾,更严重的还使铁路土地及项目被强制拍卖,损失可能是成千万或上亿元的。因此避免铁路企业经济损失,实施利益最大化,是风险控制的重要目标。

三、铁路房地作开发的主要风险

1.未将铁路方列名的风险。是指在报建手续中,合作方利用自身信息优势,借申办行政许可证的机会,将合作项目的批文或证照办至其单独名下,这给未列名的铁路方带来巨大风险损失

2.土地有瑕疵的风险。根据国土资源部第11 号令第四条规定“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地,必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”国有划拨土地不能直接用于合作开发房地产商业项目,否则项目将存在违法。

3.资金短缺的风险。房地产开发投资需要的资金量较大,且周期长、随时可能出现资金短缺,从而导致项目无法继续。

4.合作方违约行为风险,合作方没有诚实信用地履行合同,包括:未及时按合同约定确保资金供应,或未经铁路方同意擅自处理项目及土地资产,都会给铁路企业造成重大损失。

5.不良融资风险。如果合作方将铁路的土地及项目利益做抵押来进行融资,到期不能还贷就会导致土地及项目被强制拍卖。或者合作方挪用贷款资金、逃避债务,就会使铁路企业做为合作一方对外承担法律连带偿债责任

6.项目公司风险。在铁路方以土地入股的项目公司合作模式中,如果合作方操纵项目公司,就会使铁路方的股东意志与权利无法在公司中体现,项目公司的资金使用及运营情况脱离了铁路方的监督控制。

7.双方利益分配纠纷风险。合作双方在签订合作开发协议时,房屋的设计图纸尚未确定,双方在合同中只能约定分配房屋的比例。而等到建设工程设计图审定之后,双方可能会对各自分配的建筑面积、楼层位置、地下停车场以及按比例承担公共分摊面积等具体分配方案发生分歧,如果建设过程发生设计、规划等调整而导致建筑面积增减,如果双方又没有事先约定就更加容易产生纠纷。

8.工程延期或质量风险。是指项目设计失误、预算超支、工期延误以及质量不达标、验收不合格等因素带来的风险。

四、铁路房地产合作开发项目的风险控制

1.做好资信调查慎选合作对象。要确认合作方的房地产开发资质。并对合作对象进行资信调查,包括:拟合作公司的资金状况、借贷融资及对外担保情况,未决诉讼或仲裁案件,税务纠纷,工程质量保证及承诺事项等。

2.完善各项许可登记确保共同列名。要对立项、规划选址意见书、新的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证及其它有关项目开发的所有批件、证照进行严格把关,确保文件、证照及备注栏中都注明铁路方为项目开发主体之一。

3.完善土地招、拍、挂流程。铁路土地进行房地产开发必须走招拍挂流程,挂牌交易前铁路方还应作为原用地单位提出足够保障铁路利益的用地补偿条件,同时铁路方以自身名义参与竞拍,回购土地。而且由于回购时部分迁补偿费用可不必实际支付,所以成本较其他竞争对手低,中标把握比较大。同时,铁路方应以自身名义办理新的《国有土地使用证》。

4.严格资金管理。合作协议签订时要将提供资金的主要义务分配给合作方,对合作方提供的资金要设立专用账户,确保资金全部用于项目的实施。同时建立财务预警系统,及时动态地监测项目资金周转状况。

5.规范合同管理、分阶段签约。合同文本按铁路合同管理办法逐级审批后方可签订。整个项目可分为若干阶段,合作方履行完上一阶段的合同义务,实现了合同目的后方能签订下一阶段的合作合同。

6.严格融资管理,要从融资时间、抵押范围、监管、额度、程序等五个方面进行严格控制。项目土地出让金不得融资。在融资抵押范围上,应只能用合作方对该项目的可分得利益设立抵押,禁止用项目土地及铁路方可分得利益进行抵押。且贷款资金须注入专用帐户专款专用,双方共同监管贷款的使用。

7.加强项目公司管理。铁路方应在项目公司运作上起主导作用,铁路方应委派相应的人员去管理公司及资金、财务。项目资金、融资贷款、商品房预集款应归集到项目公司专用帐户实行专款专用。在合作中应事先明确项目公司发生法律、行政、经济纠纷与责任时双方的责任分摊。

8.加强项目施工管理。要严格按房地产开发流程、建设施工管理条例以及铁路企业施工安全方面的规章制度加强对项目的管理。