时间：2023-08-09 17:32:41
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民事纠纷解决的主要途径，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、建设工程纠纷的主要种类
建设工程项目通常具有投资大、建造周期长、技术要求高、协作关系复杂和政府监管严格等特点，因而在建设工程领域里常见的是民事纠纷和行政纠纷。
二、民事纠纷的法律解决途径
民事纠纷的法律解决途径主要有四种：和解、调解、仲裁、诉讼。
1.和解
和解是民事纠纷的当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商、妥协与让步并达成协议，自行（无第三方参与劝说）解决争议的一种方式。通常它不仅从形式上消除当事人之间的对抗，还从心理上消除对抗。
和解可以在民事纠纷的任何阶段进行，无论是否已经进入诉讼或仲裁程序，只要终审裁判未生效或者仲裁裁决未做出，当事人均可自行和解。
2.调解
调解是指双方当事人以外的第三方应纠纷当事人的请求，以法律、法规和政策或合同约定以及社会公德为依据，对纠纷双方进行疏导、劝说，促使他们相互谅解，进行协商，自愿达成协议，解决纠纷的活动。
在我国，调解的主要方式是人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解、行业调解以及专业机构调解。
3.仲裁
仲裁是当事人根据在纠纷发生前或纠纷发生后达成的协议，自愿将纠纷提交第三方（仲裁机构）做出裁决，纠纷各方都有义务执行该裁决的一种解决纠纷的方式。仲裁机构和法院不同。法院行使国家所赋予的审判权，向法院不需要双方当事人在诉讼前过成协议 ，只要一方当事人向有审判管辖权的法院，经法院受理后，另一方必须应诉。仲裁机构通常是民间团体的性质，其受理案件的管辖权来自双方协议，没有协议就无权受理仲裁。但是，有效的仲裁协议可以排除法院的管辖权；纠纷发生后，一方当事人提起仲裁的，另一方必须仲裁。
仲裁的基本特点有自愿性、专业性、独立性、保密性、快捷性、裁决在国际上得到承认和执行。
4.诉讼
民事诉讼是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动，以及由此产生的各种诉讼关系的总和。诉讼参与人包括原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。
民事诉讼的基本特征是：
（1）公权性。民事诉讼是由人民法院代表国家意志行使司法审判权，通过司法手段解决平等民事主体之间的纠纷。在法院主导下，诉讼参与人围绕民事纠纷的解决，进行着能产生法律后果的活动。它既不同于群众自治组织性质的人民调解委员会以调解方式解决纠纷，也不同于由民间性质的仲裁委员会以仲裁方式解决纠纷。民事诉讼主要是法院与纠纷当事人之间的关系，但也涉及其他诉讼参与人，包括证人、鉴定人、翻译人员、专家辅助人员、协助执行人等；在诉讼和解时还表现为纠纷当事人之间的关系。
（2）程序性。民事诉讼是依照法定程序进行的诉讼活动，无论是法院还是当事人和其他诉讼参与人，都需要严格按照法律规定的程序和方式实施诉讼行为，违反诉讼程序常常会引起一定的法律后果或者达不到诉讼目的，如法院的裁判被上级法院撤销，当事人失去为某种诉讼行为的权利等。
民事诉讼分为一审程序、二审程序和执行程序三诉讼阶段。并非每个案件都要经过这三个阶段，有的案件一审就终结，有的要经过二审终结，有的不需要启动执行程序。但如果案件要经历诉讼全过程，就要按照上述顺序依次进行。
（3）强制性。强制性是公权力的重要属性。民事诉讼的强制性既表现在案件的受理上，又反映在裁判的执行上。调解、仲裁均建立在当事人自愿的基础上，只要有一方当事人不愿意进行调解、仲裁，则调解和仲裁将不会发生。但民事诉讼不同，只要原告的讼符合法定条件，无论被告是否愿意，诉讼都会发生。此外和解、调解协议的履行依靠当事人的自觉，不具有强制执行的效力，但法院的裁判则具有强制执行的效力，一方当事人不履行生效判决或裁定，另一方当事人可以申请法院强制执行。
三、行政纠纷的法律解决途径
行政纠纷的法律解决途径主要有两种，即行政复议和行政诉讼。
1.行政复议
行政复议是公民、法人或其他组织（作为行政相对人）认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求法定的行政复议机关审查该具体行政行为的合法性、适当性，该复议机关依照法定程序对该具体行政行为进行审查，并做出行政复议决定的法律制度。这是公民、法人或其他组织通过行政救济途径解决行政争议的一种方法。
2.行政诉讼
行政诉讼是公民、法人或其他组织依法请求法院对行政机关具体行政行为的合法性进行审查并依法裁判的法律制度。
行政诉讼的主要特征是：①行政诉讼是法院解决行政机关实施具体行政行为时与公民、法人或其他组织发生的争议；②行政诉讼为公民、法人或其他组织提供法律救济的同时，具有监督行政机关依法行政的功能；③行政诉讼的被告与原告是恒定的，即被告只能是行政机关，原告则是作为行政行为相对人的公民、法人或其他组织，而不可能互易诉讼身份。
论文关键词：环境侵权 救济途径 个人环境权利
一、环境侵权的民事救济困难重重
公民的环境权利受到侵害，应该怎样维护自己的合法权益呢?新房家装，入住后家人身体不适，甚至影响到孕妇和胎儿的健康，是采用诉讼程序还是非诉方式解决问题?小区旁的高速公路整日整夜的噪声侵害了居民权益，是采取行政处理程序还是提起民事诉讼?各有什么优缺点?公民个人在环境侵权纠纷的合理及时解路上困难重重公民的维权之路应作何准备?有些什么救济途径可供选择?首先，我们来探讨环境侵权民事救济困难重重的原因。环境侵权救济的困难来自于环境损害的特点，环境侵权与一般民事侵权有着其著的特殊性，环境侵权救济的最终解决还足有赖于对环境侵权的特殊性的认识。
(一)环境侵权的特点及环境侵权救济的难点
环境侵权存在着以下几个显著的特点：JJu害行为的间接性：损害具有潜伏性；JJu害行为的高度科技性及构成的复杂性；环境损害的跨地域性：损害源头、结果具有多元性：环境污染所造成的损害，往往同时伤害一人或数人的生命、身体、健康、财产及各种生活上的利益，因此经常是某一原因导致多个结果后，多个结果又变成新的原因，从而引发新的结果。
由于环境侵权的上述特点，导致环境侵权维权在实践上存在下列困难：其一，由于加害行为是间接、长时间作用造成的，可能会导致无法确定该环境损害的污染者：其二，由于污染往往牵涉到高科技，在其举证不力时，被害人将无法求偿；其三，由于污染会造成损害程度的深刻性与范围的广阔性，造成损害数额难以汁并等问题。既使能确定该损害的范围与数额，也可能因赔偿责任过于庞大而导致加害人无法负担全部赔偿。
(二)环境损害救济的基本思路
在环境侵权民事救济途径的选择方面，针对环境救济的困难和个案的特殊性，笔者认为，公民应合理分析，理智决策，或是地巧妙运用环境侵权民事纠纷的行政处理程序，如行政调解，通过调解活动的进行，来解决环境侵权损害赔偿纠纷；或是通过环境侵权民事纠纷的非诉程序，如当事人协商解决；或是在人民法院的主持下通过诉讼程序确定当事人之间的环境污染赔偿责任，处理赔偿金额等活动以及由这些活动所产生的诉讼法律关系。下文将分别叙述。
二、环境侵权民事救济途径
根据我国《环境保护法》的规定，环境侵权民事纠纷解决有两种诉讼程序，根据当事人的请求由环境保护监督管理部门处理的行政处理和由当事人直接向人民法院起诉，人民法院审理的民事诉讼程序。后者还是环境污染民事纠纷最终的解决程序。在实践中，除以上两种程序外，环境侵权民事纠纷还存在第三种程序，即环境侵权民事纠纷非诉程序。环境侵权的当事人应先了解环境侵权民事纠纷解决的这三种程序，选择适用行政处理程序，或者选择适用通过民事诉讼程序维护了自身的合法权益，或者民事纠纷非诉程序的具体方式，解决环境侵权纠纷。
(一)环境侵权民事纠纷的行政处理程序
环境污染民事纠纷的行政处理程序是指环境保护监督管理部门根据当事人的请求，对环境污染危害造成损害所引起的赔偿责任和赔偿金额纠纷进行处理的步骤的总称。环境行政调解就是环境侵权民事纠纷的行政处理程序中优先采用的处理方式。环境行政调解是指国家行政主管机关针对某一环境侵权民事纠纷，应一方或双方当事人的请求，作为调解主持人，依据环境侵权纠纷发生的客观事实和有关法律的规定，分清责任和平等协商的基础上，促使双方当事人达成调解协议。
公民适用环境行政调解解决环境侵权纠纷，其优点在于其调解程序简便，充分尊重了双方当事人的总愿，往往有利于纠纷的彻底解决。在我国，发生的各种环境侵权纠纷中，绝大多数是在环境保护行政机关的调解处理下，促使环境侵权纠纷得以平息并顺利解决的。行政调解手段，业已成为目前我国环境行政机关解决环境侵权纠纷最普遍和最有效的方式和途径。
(二)环境侵权民事诉讼程序
当事人之间因环境侵权发生民事纠纷，除了可通过协商、调解、仲裁等方式解决外，还可以向法院提起民事诉讼。法院受理案件后，通过法庭审理，根据查明和认定的事实，正确适用有关法律，并以国家审判机关的名义，确定当事人之间应当承担的相应的民事法律责任，对整个诉讼案件作出法律上权威的判决或裁定。
通过诉讼程序来解决环境侵权纠纷并不是本文推荐的主要救济途径，环境侵权案件的诉讼，往往历时数年，且举证的科学性很强，对受害人的民事救济极为不利，由于环境污染的特殊性，如在环境侵权领域，由于环境法在实体法上存在着许多不同于传统民法的特殊法律规范，这就要求有关环境侵权的民事诉讼也必须要有相应的、不同于普通诉讼法的程序法规范来难以保障。否则，实体法对受害人及其环境权益所提供的保护就难以实现。
(三)环境侵权民事纠纷非诉程序
环境侵权民事纠纷非诉程序有很多，也是本文向环境维权公民大力推荐的环境侵权民事救济途径。这些非诉程序中有的是在环境侵权正在发生时的及时性救济，有的是在正式维权之前的自助救济，有的是在和侵害人的沟通协调中解决纠纷，有的是当事人双方将民事纠纷提交有关的仲裁机构进行裁决的一种解决民事纷争的方式。从性质上来讲，有的是公力救济，有的是私立救济。在此为维权公民个人介绍受害人正当防卫，受害人紧急避险，公民自助行为，环境侵权双方当事人协商，环境侵权仲裁这五种方式。通过探讨这几种救济方式的优势与缺点，让公民对各式各样和纠纷解决途径作一个通常的了解，以便公民在维权过程中根据个案的实际情况分别采纳或配套适用。
1．受害人正当防卫
任何一项权利的设置，如果没有救济作为保障，则该权利就没有存在的价值。环境权亦是如此。正当防卫是指为避免本人或他人的合法权益受到不法侵害，而针对侵害行为所进行的一种防卫措施。正当防卫是公民负有的制止不法侵害的一种义务，也是公民享有的从公民的民事权利中派生出来的一种权利。本人或他人的人身和财产权是原权，当这些权利受到侵犯时，就产生了正当防卫权。从这个意义上说，正当防卫权是一种救济权。从性质上看，作为私力救济方式的一种，正当防卫在环境法上的确认是理所当然的。确立和适用正当‘防卫以解决环境侵权纠纷，其优点在实践中体现为可以避免那些由于环境污染纠纷长期得不到解决，公民在忍无可忍的情况下所采取的过激行为。因为正当防卫是有限度的，超过这个限度，则要承担相应的法律责任。
2．受害人紧急避险
受害人紧急避险是指为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实的和紧急的损害危险，不得己而采取的致第三人损害的一种避险行为。我国有关环境方面的法律没有明确规定紧急避险。但是，环境法律有规定，在环境受到严重污染，威胁居民生命财产安全时，由人民政府采取有效措施，解除或减轻危害。这里所讲的“于昔施”中，应该理解为包括紧急避险在内。从其性质上来说，紧急避险作为公民在特定情况下私力救济的一种方式，是公民在特定情况下和特定范围内保障个人权利所必需的。适用紧急避险其优点在于，如果严格按照紧急避险的条件，对其加以合理恰当的运用，对于应付各种急性的环境侵权行为，及时、有效的保护公民的环境权益是非常重要的一种方式。
3．公民自助行为
自助行为是权利人在一定情况下出于自助或维护自身合法权益的目的，对侵权人采取强制措施。但在大多数国家，都存在自助行为的规定，且其定性为合法的当然，在环境侵权领域对于环境权利的保护，同样应该这样。公民在环境侵权领域适用自助行为时，必须符合一定条件，应特别引起公民个人的注意：首先，要注意的是自助行为须由权利人为保护和行使其合法的环境权利而实施，并且须是在合法的环境权利受到侵害或妨碍的情况下实施：其次，自助行为是在情事急迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下的实施，且若当时不实施，则环境权利保护的请求即无法实现或很难实现；最后，事后须及时提请有关当局处理，如其行为不被有关当局事后认可，则须立即停止侵害并对受害人负损害赔偿责任。
4．环境侵权当事人双方协商
环境侵权的双方当事协商，是指双方本着平等、友善的态度和实事求是的精神，就有关纠纷的解决自行达成一致意见，并自觉履行各自约定的义务。其最大特点是双方当事人之间自行达成共识，无须第三人从中调停、仲裁或裁判。适用双方当事人通过协商解决环境侵权纠纷，一股是在环境侵权损害事实清楚，加害方承担责任主动、诚恳，受害方的要求也比较实事求是和合理的情况下。双方当事人通过自行协商解决环境侵权纠纷案件，必须遵守法律的规定，不得违反社会公共利益和善良风俗。
由于协商达成的共识，主要靠双方当事人自觉履行各自应尽的义务，无外在强制性，因而其缺点就在于由于协商达成的协议没有强制性，其往往具有不确定性。但其优点也正是源于协商是出于双方当事人之问解决争端的诚意，双方在自愿、平等、友善的基础上弄清事实，分清责任，达成协议，作出双方满意的处理，既能有效解决问题，又不伤害双方的感情，既发展经济，又保护好公民环境权利的目的。
5．环境侵权仲裁
[关键词]审判；审判外；民事纠纷；解决方式；关系；协调
[作者简介]许红霞，河南大学法学院讲师，现代法制研究所研究人员，法学硕士，河南开封475001
[中图分类号]19923
[文献标识码]A
[文章编号]1672―2728(2007)02―0127―04
社会结构的调整与转型必然形成一个多元的社会利益格局，呈现出多元主体的多样化利益定位与利益配置。于是，主体利益的冲突与利益的失衡现象便不可避免，甚至累积为一种潜在危机，其最主要的凸显形式便是民事纠纷。民事纠纷的解决有利于社会秩序的动态平衡，促成更加合理的新秩序的诞生，从而以非暴力的形态完成社会的良性发展。而复杂多样的民事纠纷，必然需要多元化的解纷方式。多元化民事纠纷解决机制的一个基本问题是审判内外纠纷解决方式的关系定位。国外ADR运动的勃兴是在诉讼制度已趋完善、立足于对其天然缺陷进行补偏救弊基础上展开的。因此，不管ADR如何发展，诉讼制度始终是民事纠纷解决机制的中心和基石。国内ADR则是在民事诉讼制度尚不完善，优点未彰，甚至诉讼的正当性未获广泛共识、民众对司法者心存疑虑的背景下开始的，很容易滋生厚此薄彼、偏离法治的弊端，很可能导致纠纷解决的混乱，甚或“黑色ADR'’的盛行。因而，探讨审判内外民事纠纷解决方式之间的关系对我国法治建设具有特殊的现实意义。
一、审判外民事纠纷解决方式介评
我国现有的审判外民事纠纷解决方式主要有：(1)仲裁，包括商事仲裁、劳动争议仲裁和农业承包合同争议仲裁；(2)调解，包括人民调解、行政调解、诉讼中调解(法院调解)、仲裁中调解(国内与涉外)、调解机构的调解、联合调解等；(3)DRB(争议评审团)；(4)简易纠纷速裁；(5)法院附属调解；(6)Med―Arb。其中商事仲裁、法院调解、国内仲裁调解和简易纠纷速裁具有终局性效力；人民调解、行政调解、商事仲裁和法院调解具有普适性和典型性。它们具备共同的特性：程序上的非正式性(简易性和灵活性)；纠纷解决者与当事人之间的关系属于非权力化的水平或平等性构造；纠纷解决过程和结果的互利性和平和性(非对抗性)[1]。
二、审判内外纠纷解决方式的关系辨析
(一)审判的优势和缺陷
审判作为一项常规性的纠纷解决方式，其优势显而易见：(1)规范性。各国的民事审判都有法定的程序依据，从审判权的启动、审前准备到开庭审理、裁判的终决、执行，无一例外都由法律专家按照既定的程序规范进行。通过诉讼解决纠纷有助于人们形成严格的规则意识，有利于维护法制的尊严和秩序的稳定。(2)强制性。对于审判的结果，如果一方当事人不自觉履行，另一方当事人可以诉诸民事执行权，强制落实司法裁判，切实保障当事人的合法权益。(3)终局性。法治社会贯彻司法最终解决的原则，非经法定程序、非依法定事由，任何机关和个人均不得随意变更或撤销司法裁判，这就避免了纠纷处理结果的朝令夕改，维护了司法裁判的权威性。
同时，审判不可避免地存在以下缺陷：(1)对抗性。审判的对抗性源于纠纷当事人民事权利义务的对立，对抗不仅表现在原告被告的身份称谓上，更凸现在法庭上的唇枪舌战与辩驳质对中。本质上，对抗的根源在于心理上的彼此敌对，以对抗性为运作基石的诉讼很难平息双方心理上的对立，尤其是涉及亲情、伦理关系的案件，通常不适用民事诉讼解决。家庭的温情、邻里的礼让、交易过程的诚信、乃至社会的宽容和责任感，往往会在简单的权利利益的对抗中逐渐贬值失落。(2)诉讼周期长。审判的规范运作虽然能够赋予当事人充分的程序保障，但是因为要按部就班地履行每一道程序，不得灵活处理，整个诉讼过程就需要相当一段时间。另外，诉讼过程中难免有一些“意外”发生，如第三人加入诉讼、当事人死亡引讼权利义务的承担、送达难、执行难等，又会使诉讼周期不可避免地延长。而纠纷的迟延解决往往给当事人带来额外的压力，甚至滋生种种不安定的因素。(3)费用昂贵。民事诉讼解决的纠纷纯属私法性质，为了维护司法活动的正常运行，各国一般都规定民事诉讼的有偿性。我国的诉讼费用包括案件受理费及其他费用(如鉴定费、公告费以及在诉讼中实际支出的其他费用)。此外，未被纳入法定诉讼费范畴的还有当事人个人进行诉讼实际支出的各种费用，如车旅费、食宿费、误工费、律师费等。除了这些显性支出，还可能带来名誉、精神、机遇的隐性损失。如果计算国家司法资源的投入，那么审判的费用更显昂贵。
(二)审判外纠纷解决方式的优势与缺陷
审判外纠纷解决方式的优点可以归纳为：(1)能充分发挥作为中立调解人的专家意见在纠纷解决中的有效作用；(2)以妥协而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维护需要长久维系的商业关系和人际关系，乃至维护共同体的凝聚力和社会的稳定；(3)使当事人有更多的机会和可能参与纠纷的解决；(4)其程序有可能保守个人隐私和商业秘密；(5)当处理新的技术和社会问题时，在法律规范相对滞后的情况下，能够提供一种适应社会和技术发展变化的灵活的纠纷解决程序；(6)允许当事人根据自主和自律原则选择使用的规范，如地方惯例、行业习惯和标准等解决纠纷；(7)经过当事人理性的协商和妥协，可能得到双赢(win―win)的结果[2](p40)；(8)解决纠纷的速效性，有利于快速在当事人之间重建理解和信任，促进社会的和谐发展；(9)低廉的费用不仅减轻了当事人的经济负担，而且有效避免了纠纷解决中的功利倾向。
审判外纠纷解决方式也必须正视下列缺陷：(1)规范性问题。几乎所有的审判外纠纷解决方式都欠缺严密的程序规则，处理结果也不必严格依据法律，虽然灵活、简便，却隐含着规避法律的可能性。(2)公正性问题。ADR恶化了弱者在纠纷解决中的地位，对于诉讼弱者，法官是一道隔离墙，而且能够通过独立的程序和实体法律标准，来减少当事人间存在的不平等，而和解则是准许经济上强势的人摆脱公共规范追求个人利益[3](p3)。(3)权威性问题。除法院调解、仲裁调解和速裁外，仲裁裁决的终局效力还有待司法的审查确认，其他ADR皆不具有终局效力，这意味着围绕纠纷解决的相关努力可能是没有最终结果的。
(三)二者在纠纷解决机制中的关系
审判内外纠纷解决方式各有优势和缺陷，功能互补，相互依存，相辅相成。诉讼制度之所以能够
顺利运行，是因为审判外纠纷解决方式分流了大量的民事纠纷；审判外纠纷解决方式之所以有效，是因为存在着可以让当事人讨价还价的审判制度作为参照系和背景。当事人及其律师通常提前对案件的法律方面作出彻底的审查，然后以自己的法律观点武装后走上谈判桌，从而保障了审判外纠纷解决方式的合理性和有效性。
审判在纠纷解决机制中处于核心和主导的地位。首先，近现代以来，随着市场经济的发展和血缘、地缘关系的变化以及民族国家的形成，社会生活的“法化”已达到相当普遍的程度，法治原则成为社会的主导原则，通过法律和诉讼实现自身权利的理念深入人心，诉讼和审判在社会生活中的地位不断提高，接受审判的权利成为公民不可剥夺的基本权利规定在宪法之中，审判在纠纷解决机制中的正统地位和价值是其他方式所无法替代的[2](p35)。其次，从审判机能来看，传统的审判不仅解决纠纷维护私人权利，而且通过对法律的适用，已经越过单纯的个别权利保护的范畴，发挥着为后来的诉讼确立普遍适用标准的作用，甚至可以预防和抑制社会内部的矛盾纠纷，维护社会秩序的稳定。现代审判在处理现代型诉讼的过程中还发展了创制法律或制定公共政策的机能。诉讼已经不局限于纠纷的处理，把纠纷涉及的社会问题也划入自身的影响范围，可谓一箭双雕。最后，审判外的纠纷解决机制依赖于审判的保障与促进。尽管和解、仲裁和调解等解决纠纷手段具有各自不同的独立的程序，但它们之所以能够产生一定的效力，当事人所以选择这些解决纠纷手段，很大程度上根源于诉讼及其强制的存在。例如对于仲裁裁决的司法审查程序，审查的范围往往决定着裁决的定案效力能否维持。一般而言，法院的审判作用最不受重视的时候，它对解决争讼所起的作用的重要性也就最突出[4](p11)。
审判外纠纷解决方式对审判起着补偏救弊、分担压力和补充代替的作用。首先，ADR是对审判的补偏救弊和补充代替。诉讼审判虽然是最常规、最规范的解决纠纷的手段，然而审判的对抗性和费时昂贵难以靠自身的完善来解决，审判外纠纷解决方式的固有优势可以使当事人趋利避害，以较低的代价获得较大的利益。一般来说，民事主体在发生厉害冲突时先选择成本较低、能平息主体对立情绪的非诉讼手段；只有在双方利益冲突的强度较高、排解难度较大或冲突事实较复杂的情况下，当事人才会诉诸昂贵、费时、严格的诉讼程序。其次，ADR的运作分担了法院审判的压力。法治原则的实践带来的最直接的效果之一是法律的充盈，社会生活的各个方面多依赖法律的规制和调整，法院受理民事案件的范围不断扩大。纠纷的与日俱增使得诉讼机制的功能愈显突出，以致积案严重。与此同时，随着法院社会地位的日益提高，通过司法诉讼程序确定政策、重新分配社会资源乃至衡量并调整利益关系等社会功能受到越来越多的关注和重视，这使其解决纠纷的功能不可避免地受到影响，ADR在这个意义上缓解了审判的解纷压力。
(四)审判内外纠纷解决方式的适用偏差及其纠正和防止
适用偏差：第一，把审判作为实现权利的唯一正确途径，一味鼓励诉讼，漠视其他纠纷解决方式的作用。审判程序的严密与规范，审判外纠纷解决方式的灵活与多变，似乎是这种偏差的客观原因，但其根源在于观念存在误区。中国人的传统观念是“贱讼”、“耻讼”，以讼为累，《易经》讼卦日“有孚，窒惕，中吉，终凶，”曾经视之为落后而进行批判，力倡诉讼，并把诉讼意识等同于权利意识，把诉讼率的提高视为法治的进步。这种偏差不仅使当事人失去了程序选择的机会，更导致了司法资源不堪重负，无法应对日益增多的民事纠纷，直接影响审判解决纠纷功能的充分发挥。第二，重视审判外纠纷解决方式的广泛运用，忽略审判制度自身的进一步改革和完善。受国外ADR运动的影响，国内也大力提倡替代性纠纷解决机制的建立与发展。而我国目前很不完善的民事诉讼制度，不仅制约着审判制度自身的建设，动摇着审判在纠纷解决机制中的地位，而且也无法保障ADR的良性运作。
为纠正和防止偏差，应贯彻三个原则：(1)以人为本原则。以人为基点、尊重人格尊严和人的基本价值，在纠纷解决领域浸透普遍的人文精神和人文关怀。贯彻这一原则，就要扶植和发展多元化的纠纷解决方式，给予当事人权衡利弊选择最优解纷方式的机会；尊重各种解纷方式的处理结果，赋予其相应的法律效力。(2)分类使用原则。民事纠纷的具体形态千差万别，纠纷的解决方式方法亦应多种多样。审判内外的纠纷解决方式各有优势和缺陷，与一定类型的民事纠纷通常存在大致的对应关系，扬长避短，优势互补，实现纠纷的类型化解决。(3)法制尊严原则。无论采取审判抑或审判外的方式解决纠纷，都必须以法律为准绳，贯彻法制至上的原则，避免人为的干预和裁决。
三、审判内外纠纷解决方式的衔接与协调
(一)人民调解与审判
人民调解是典型的民间自治调解，由专门设立的人民调解委员会主持，处理大量的民间纠纷，分担了诉讼的压力。伴随着人们对诉讼的认知变化，人民调解在中国民事纠纷解决体系中的地位亦因此而沉浮。20世纪90年代以前，法制尚未被国人真正认知和重视，属于前诉讼时代，诉讼和人民调解的关系特征为“强调解、弱诉讼”。90年代以后，对于司法的过高期望又形成了“强诉讼、弱调解”，这与前诉讼时代的“强调解、弱诉讼”一样，都是纠纷解决体系结构失衡的表现[5]。找到人民调解与诉讼平衡的支点，发挥其最优作用，是当前法制建设的重要任务。然而，人民调解协议无法律约束力，诚信等道德规范的缺失，建立信任机制的困难。使人民调解面临窘境。2002年9月最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》对于解决这一问题具有重大意义。该司法解释赋予人民调解协议民事合同性质，协议的双方就调解协议发生争议诉诸法院的，法院应当审理并作出裁判。法院在审理中仅就调解协议是否成立、有效以及权利义务问题进行审理，而不涉及当事人之间在协议之前的实体争议。关于审查得当与否的判断标准，已经形成共识的是“宽松的合法性”，即凡是不违反法律的强制性规定的调解协议，即使其依据的是政策、道德、风俗习惯，法院都应确认其合法、有效。
(二)行政调解与审判
行政调解属于行政机关在行使管理职能时附带的纠纷解决方式。行政机关主持的调解，具有权威性强、效率高、成本低以及可以在纠纷解决过程中积累政策经验等优势。但行政调解存在两个难以回避的问题：(1)公正性问题。由于行政性ADR机构在纠纷解决中往往需要动用自身的行政管理权限，其中立性地位难免受到影响，所谓行业保护、行政干预即是突出的问题。(2)效力问题。行政调解不具有民事法律效力，当事人不受其约束，仍
可向人民法院提起民事诉讼，法院亦不受调解协议的拘束，有权对纠纷作出裁决。这在客观上增加了处理环节和程序上的复杂性以及两个处理机关相互冲突的可能性。可以借鉴处理人民调解协议问题的思路来解决以上问题，即承认行政调解协议的民事法律效力，并设置司法审查程序，一方面形成法院对行政ADR的监督机制，另一方面确认合法调解协议的效力，从而保障行政ADR解决纠纷功能的实现。
(三)仲裁与审判
根据1994年仲裁法建立起来的民商事仲裁制度属民间性质的仲裁，其受理案件的范围是合同纠纷及其他财产性权益纠纷。仲裁由纠纷双方根据仲裁协议自愿选择适用，当事人对裁决不服，也不能再提起民事诉讼，只能向法院申请撤销该裁决，或者在对方申请强制执行时另行申请不予执行。司法审查的范围成为关注的焦点。审查过严的后果必然是仲裁结果终局性优点的丧失。从世界范围看，司法对于仲裁裁决的审查通常都很宽松，仅作形式审查。现阶段我国涉外仲裁是形式审查，国内仲裁实行的是实体、形式的双重审查。考虑到涉外仲裁制度设立于建国之初且一开始就与国际并轨，国内仲裁1994年才开始创建又欠缺相应的运营环境，这种立法的二元思路是可以理解的。但国内仲裁利用率持续偏低，对仲裁裁决司法审查过严，弱化了裁决效力，可能是主要原因之一。为了充分发挥仲裁解决纠纷分流案件的功能，对仲裁裁决统一实行形式审查非常必要。
(四)法院调解与审判
法院调解是在诉讼已经开始尚未结束之前，在法院主持下当事人自愿达成和解的解决纠纷的方式。法院调解虽然发生在诉讼过程中，但其实质是当事人合意解决纠纷，法院主要起斡旋作用并无判断权，因而属于广义的ADR范畴。法院调解应避免的问题是强制调解，包括程序上的强制进入和调解协议内容的强制接受。强制调解违背了当事人的意愿，是对当事人程序主体地位的漠视和合法权益的侵害。2004年最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》确立了该问题解决的制度依据。为当事人创造和解的氛围、提供和解的思路，乃至运用社会力量来促成和解，是法院在纠纷调解中应该始终贯彻的方针。再者，应建立调解保密机制，调解不成的，当事人在调解过程中的言论主张等，不得作为之后裁判的依据，以此消弭“以判压调”的可能性。如有违反自愿、合法原则者，当事人可以启动再审程序撤销或变更调解协议。
和谐社会需要和谐的纠纷解决机制的保障。审判在整个纠纷解决机制中位居主导地位，对审判外纠纷解决方式起着示范、引导、审查和保障的作用。所谓"ADR"在中国语境下的展开也必须与诉讼审判制度的完善结合在一起。这是协调审判内外纠纷解决方式关系所必需的。
[参考文献]
[1]范愉．以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展[J]．法律适用，2005，(2)．
[2]范愉．非诉讼纠纷解决机制研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2000．
[3]宁杰．ADR热的冷思考[J]．法律适用，2005，(2)．
关键词:矛盾化解;创新;检察院
当前,我国正处于急剧变化的社会变革与转型时期,因利益格局的调整而引发的人民内部矛盾和纠纷,特别是纷至沓来、错综复杂,社会矛盾呈现出凸显、集聚和高发的态势,触点多、燃点低、处理难。检察环节面对的社会矛盾主要包括刑事纠纷、民事纠纷和行政纠纷引发的三大类矛盾,呈现出数量持续增加、类型复杂多元、化解难度加大等特征。针对这三类矛盾类型,江西宜丰县检察院先后建立了涉检息诉和解、检察环节刑事和解以及民事申诉执行和解等“检调对接”工作机制,努力成为和谐社会的保障者和建设者。
一、检察环节面对社会矛盾的基本类型
检察环节面对社会矛盾的基本类型社会矛盾从矛盾的主体、矛盾的内容、矛盾的表现形式等不同角度出发可以划分为不同的类型。检察环节面对的社会矛盾大多以司法诉求的形式表现出来,主要包括刑事纠纷引发的矛盾、民事纠纷引发的矛盾和行政纠纷引发的矛盾三大类。
(一)、刑事纠纷引发的矛盾。刑事纠纷引发的矛盾是检察环节面对的最主要的社会矛盾,包括刑事纠纷直接产生的矛盾和处理刑事纠纷过程中间接产生的矛盾。分为以下三种情形:一是普通刑事犯罪引发的社会矛盾,主要表现为加害人和被害人双方及利害关系人之间的矛盾,这类矛盾因为主体明确,诉求明显,呈动态发展,必须及时予以处理;二是贪污、贿赂、渎职等职务犯罪引发的静态的、深层次的社会矛盾,这类矛盾一般隐藏较深,如果不及时处理,往往会引发更多更大的矛盾,甚至会从根本上威胁社会稳定;三是公、检、法、司等机关在办理刑事案件过程中,当事人不服其处理决定而与之产生的矛盾,属于刑事纠纷衍生矛盾。
(二)、民事纠纷引发的矛盾。民事纠纷引发的矛盾是最普遍的社会矛盾表现形式,但检察机关囿于职能配置,并不直接在第一时间、第一环节处理民事纠纷中双方当事人之间的矛盾,而是当民事案件当事人对人民法院的判决不服而向检察机关提出民事申诉时方可介入。从检察权的本质来看,检察机关面对的民事纠纷引发的矛盾,并不是当事人之间最直接的、最原始的矛盾,而是当事人不服人民法院关于民事纠纷的判决,而与其产生的新矛盾。可以说,检察机关是通过直接化解民事纠纷当事人与人民法院之间的矛盾,而间接地化解民事案件当事人之间的矛盾。因此,检察环节化解民事纠纷引发的社会矛盾具有法定性、间接性、补救性等特点。
(三)、行政纠纷引发的矛盾。行政纠纷引是指行政相对人的行为违反或与行政法秩序发生了关联,由此而产生的与行使公权力的行政主体之间的利益冲突。这种利益冲突的最初解决方式主要包括行政仲裁、行政复议、行政诉讼等。与化解民事纠纷引发的社会矛盾一样,检察机关并不在第一时间直接处理行政相对人与行政主体之间的矛盾,而是通过办理行政诉讼案件当事人对人民法院的行政判决不服而提出的行政申诉案件来化解行政案件当事人与人民法院之间以及当事人之间的矛盾。
二、检察环节化解社会矛盾的创新路径
传统的化解思路重政策轻机制,或者用政策来代替机制,同时也过于强调机制对人的决定性,而忽视了人的主观能动性的发挥,导致利益的失衡,纠纷得不到妥善解决。而我国目前绝大多数社会矛盾属于人民内部矛盾,促进矛盾纠纷应尽可能以调解的方式轻缓处理,因此,我院近年来不断创新工作思路,建立、健全、完善“检调对接”工作机制,着力把检察机关化解矛盾纠纷与社会大调解工作有效衔接,推动形成化解矛盾纠纷合力。
(一)、工作前移,多管齐下,全面实行涉检息诉和解制度。
1、窗口前移,多种方式践行“检调对接”。第一,开辟检察长接访日绿色通道,每天安排一个院领导到检察长接待室值班接访,并公布时间、地点、接访电话,实行现场办公,对涉检案件即调即办;第二,开展了“一月六访”活动。活动方案规定一个科室联系一个乡镇,每月到所联系乡镇进行六访活动,即访检察联络员、基层政法庭所、村组社区干部群众、人大代表政协委员、困难群众、案件当事人等六类群休,完成畅通群众诉求、化解涉检矛盾、增进群众感情的任务。
2、整合资源,形成停诉息访的处置合力。成立了检调对接工作领导小组,下设检调办公室(以下简称检调办),作为调解工作的专门场所,由检察长任组长,控申科负责人兼任办公室主任,举报中心来访接待员为成员。检调办负责检调工作的联络、协调、指导、督查、报表、总结、考核、归档,以及与外部其他部门的衔接工作。实行“圆桌调解”模式,规范检调对接工作法操作规程,并把责任人员、服务承诺、调解原则、调解程序和工作流程等有关制度上墙公开。每遇一起矛盾纠纷,检调办及时联络、协调各有关业务部门,指定主办调解员负责。对复杂矛盾,及时邀请有关人员及所涉及的部门负责人共同协调,形成合力,立体化解。
3、源头治本,切实解决群众的实际问题。涉检的背后往往潜存着某些利益方面的追求,正是这些症结的存在,导致上访问题的久拖不决,甚至形成新的诉讼或新的上访。因此,我们立足于源头治本,把握矛盾焦点,借助检调办平等对话的平台,努力以调解方式解决上访群众的实际利益诉求,实现处理个案的一劳永逸。在公平合理的前提下,以实现民事赔偿利益最大化,促使某些无法实现刑事诉求的申诉人从心理上消除对抗情绪,真正认同和接受司法机关做出的结论。
(二)、因案制宜,规范运作,探索推行检察环节刑事和解制度。
1、立足实践,贯彻宽严相济刑事司法政策。充分发挥调解在法律监督中的重要作用,把“宽严相济”形势政策和“调解优先”原则贯穿于执法办案的全过程和每个环节,可捕可不捕的不捕,可诉可不诉的不诉,可抗可不抗的不抗,坚持打防结合,化解群众矛盾纠纷。对黑恶势力犯罪、严重暴力犯罪、“两抢一盗”侵财性犯罪等要快捕快诉,从严打击。对轻微刑事案件、未成年人犯罪案件和过失犯罪案件,当宽则宽,从而有机地将诉讼调解与社会调解相结合,在切实保障案件双方当事人合法权益的同时,努力修复各种受损害的社会关系,同时实现由对犯罪的惩罚转向对犯罪的矫正。
2、严格规定,明确刑事和解的原则和范围。我们严格坚持合法调解和当事人自愿和解原则。无论在案件的审查批捕阶段还是审查阶段,承办人都要就案件中的民事赔偿问题,及时向涉案当事人征求是否同意调解的意见;调处过程中,检调办对调解双方进行引导、监督,确保协议内容合法,体现当事人意思自治。在刑事和解制度适用的范围上,对可能判处三年以下有期徒刑且有被害人的案件,一律纳入对接的范围;对可能判处三年以上有期徒刑的某些案件,只要是有法定从轻、减轻处罚情节的,或主观恶性不深,认罪悔过的,也可有选择地纳入对接的范围;为体现“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主,惩罚为辅”的原则,在未成年人犯罪问题上,我们特别注重运用“检调对接”机制,指派专人办理,综合考察未成年犯罪嫌疑人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及有无帮教条件等因素,尽可能地适用轻缓刑事政策。
3、加强沟通,努力实现调解成果与处理结果的有效衔接。我们将两者的有效衔接作为工作的重点和难点加以解决,与公安、法院达了诸多共识,取得了“检察机关量刑建议有一定的刚性效力”、“调解结果对案件最终处理有直接影响”、“调解结果与强制措施有直接关联”以及“调处与社区矫正相结合”等四个方面的共识,为积极开展刑事和解工作开辟了通道。
三、结论与思考
总之,化解社会矛盾的关键不是矛盾本身的复杂性,而是我们检察机关在化解矛盾过程中充当什么样的角色和采取的方法是否得当。这个过程好比大禹治水一样,解决问题的根本在于疏导而不是围堵。只有人民的诉求得到了充分的表达,心中的疑惑得到了彻底的解决,矛盾才算得到了真正的化解。检察院是政法机关的重要组成部分,也是化解社会矛盾的主力军,我们在平时的工作中应该不断的寻求化解矛盾的新方法、新途径。高度重视、提高认识、正确面对、认真研究,又要更新理念、创新机制、强化措施、着力化解,坚决做到法律效果与社会效果、政治效果的有机统一,切实维护社会和谐稳定。
参考文献:
[1] 范愉:纠纷解决的理论与实践.北京:清华大学出版社.2011.11
【关键词】行政性ADR 纠纷解决机制
我国正处于社会转型期，社会矛盾频发而司法资源有限，法律又往往具有滞后性，如何运用行政的裁决功能、发挥非司法性的公力救济功能，是理论及实务界亟需面对的问题。而行政性ADR在实践中具有专业性、权威性、高效率及低成本的优势，正是符合我国行政、法律文化的传统，能够与行政诉讼制度形成有效互补，满足现代社会利益和冲突多元化对纠纷解决方式多元化的需求。鉴于以上优点，我们有必要厘清行政性ADR的基本内涵，并探讨该制度存在的法律依据和运行的法律保障等相关问题。
一、行政性ADR的内涵
Alternative Dispute Resolution （ADR）译为“替代性纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决方式”。这一概念起源于美国，最初是指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在的民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。ADR可分为民间性、司法性和行政性三类。而行政性ADR，即国家行政机关所设或附设的非诉讼纠纷解决程序，其概念分为广义与狭义两方面，广义的行政性ADR是指国家行政机关对民事纠纷和行政纠纷进行处理的纠纷解决机制，狭义的行政性ADR仅指国家行政机关对特定的民事纠纷居间处理的机制。二者的不同在于纠纷处理对象是否包含行政纠纷。本文采用和探讨的是狭义概念。如今，行政性ADR是新公共管理的途径之一，基本形式包括行政申诉、行政调解、行政裁决等，其有别于司法诉讼的公力救济，且在解纷方面越来越多采用了协商与调解等多元方式，具有专业和权威优势，比司法机关更适合解决群体性与复合性纠纷。
行政性ADR相较于诉讼及其他替代性纠纷解决机制，具有以下基本特征：一是主体的特定性和权威性。行政性ADR的主持机关是行政机关，尽管处理民事争议不是依职权行为，但与行政职权密不可分，并且参与解决纠纷的人员往往都具有相关领域的专业知识和社会经验。行政性ADR机制的法律地位一般由行政法规确定，它比司法诉讼程序更适于处理一些包括群体性纠纷在内的多发性、社会性、新型的和复杂的案件，有利于直接维护弱势群体利益。二是处理的高效性和及时性。行政性ADR机制可以趋利避害，相对快速、低廉、便捷的解决纠纷。行政机关一方面进行行政执法，一方面居间解决纠纷，既可体现行政机关处理纠纷的公正性要求，又能体现当事人对行政机关的信任，结果易为双方接受，可达到低成本高效率的解决纠纷的目的。三是程序的简便和灵活性。行政性ADR无需严格适用实体法规定，在法律规定的基本原则框架内，可以有较大的灵活运用和交易的空间，综合权衡法律、政策、公序良俗和行业习惯等方面，避免因个案的差异造成处理结果与预期的反差。其次，行政性ADR在程序上既有正规的准司法程序保证，又可启动灵活机动的程序。
二、行政性ADR必要性及可行性分析
（一）必要性
诉讼解决纠纷存在不足。诉讼是解决纠纷最主要和最常见的方式，因其以国家公权力作为基础，但诉讼的客观缺陷为诉讼外纠纷解决机制提供了必要的存在空间，为行政性 ADR 提供了客观基础。相较于行政性ADR，诉讼主要存在着以下问题：一是诉讼的正式性、程序性和阶段性使案件从到判决往往需要经年累月，造成诉讼迟延。二是在诉讼中，诉讼程序具有专业性和正式性，每个阶段和环节都有自己独特的程序内容，程序复杂。三是法官仅适用法律和就部分是非曲直加以裁判，往往会忽略纠纷背后复杂长远的社会关系，判决结果在某些情况下合法却不合理。四是诉讼手段用来解决多数情况下表现为人数众多、具有集团性或扩散性的现代型纠纷，往往容易产生费用高昂、程序复杂和诉讼对抗等问题，使后果变得更加严重。而针对以上的弊端，行政性ADR机制在解决相关的纠纷上具有便捷性和专业性等优势，可以弥补诉讼的不足之处，减轻诉讼的压力。同时，行政性ADR灵活、便捷的解纷方式为当事人提供了亲自参与的机会，可以避免诉讼的对抗性和形式主义特征。
（二）可行性
（三）首先，ADR在中国具有广泛的社会基础，符合我国行政、法律文化的传统。一方面，与我国“和为贵”的观念相契合，使这种有别于司法的公力救济方式更具有现实意义和实效性；另一方面，在我国广大当事人较为看重纠纷解决这权力背景的条件下，这种有权力依托的纠纷处理方式能够满足当事人对权威性、强制性的要求，效率也相对较高。
（四）其次，构建行政性ADR可以实现诉与非诉机制的衔接。当今社会，如何构建一个能够充分发挥效能的有机整体，使整个纠纷解决机制中的每一种方式达到相互衔接相互作用的有序合理状态是一个重要的课题。而ADR倾向于程序的非正式性、参与性和当事人的意见一致性，且能够在效率、成本、发挥专家作用以及提供当事人更多参与机会方面弥补诉讼制度的不足，使正式的国家法律体系和非正式的调节机制协调互动。由此可见，行政性ADR将可以在构建诉与非诉的多元化纠纷解决机制中起着承前启后的作用。
（五）最后，行政性ADR具有专业基础和资源优势。行政机关以平等第三方介入纠纷，一般有自己的调查机构，处理的纠纷也是与其日常行政管理相关的一些纠纷。对于这些纠纷，它们具有专业性、技术性，对相关的法律法规也非常熟悉，而且它们对有关信息的收集和判断，以及对相关法律、法规的运用和理解要比一般机构甚至法官都有优势。同时，纠纷当事人有往往是行政管理和监督的对象，当事人往往更容易接纳行政机关在纠纷解决过程中的各种建议和解释。这有利于行政处理机关的合意诱导，促使纠纷的合理解决。
三、中国行政性ADR立法现状
从我国目前法律规定来看，调解等ADR方式并没有被纳入行政过程争议解决体系之中。我国《行政诉讼法》第50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”1999年废止的《行政复议条例》中曾规定：“行政复议不适用调解”。《行政复议法》对此也未做规定，但根据一般理解，未经法律授权，行政机关在行政复议中应当也不可适用调解等ADR方式。对于行政决定程序中产生的争议，行政机关是否可以使用ADR程序解决问题也没有明确的法律规定。总而言之，我国法律上对行政过程中ADR呈现是消极和否定态度，但在实践中仍然存在ADR的运用。例如，在行政处罚过程中，相对人与执法机关之间就违法性质、处罚种类和幅度等问题的交涉，实质上都是ADR的方式。可见，立法上的排斥并没有消除ADR在行政过程中的适用，立法与实践处于脱节的状态。
四、完善中国行政性ADR须解决的几个主要问题
中国特色行政ADR制度的完善，要结合我国体制和法律实情，其别要注意以下几个方面：
首先，我国应当明确行政性ADR的适用范围，要体现既最大程度的实现权利救济功能又不致损害和弱化司法权威的价值取向。传统上，行政性ADR 主要用于特定类型纠纷的解决，即行政机关或其附属机构作为中立第三者解决民事纠纷的专门活动，而如今世界各国都逐渐扩大行政性ADR的适用范围，但在涉及公共行政政策及和公共安全等管制领域，为避免公权力机关规避职责、逃避法律监管和制约、侵害社会公益，应当限制甚至禁止ADR的适用。
其次，行政裁决和行政调解的完善。我国行政性的纠纷处理机制根据纠纷解决方式的不同性质，基本上可分为行政裁决和行政调解。但最近几年，政府主管机关的纠纷解决能力和责任严重弱化，行政性ADR缺乏独立的机构和程序，尤其其调处结果缺少法律效力，严重影响了基层纠纷解决的便利、公正和效率。我们应当要确认行政裁决和行政调解的法律效力。为有效发挥行政裁决和行政调解制度的纠纷解决作用，必须使其具有与其职责相应的法律效力基础。同时，因我国设定行政裁决、调解的法律文件相互之间冲突，难以形成统一的行政解决民事纠纷规范体系，所以还应当规范行政裁决、行政调解的设定依据，强化整体设计。
再者，针对申诉制度，在救济未来的制度创新中，应该发挥救济的独特优势，集中矫正其不讲程序，缺乏规范，充满恣意的根本弊端，将救济规范和改造为行政诉讼救济与行政复议救济的过滤机制、补充机制和疑难处理机制。
最后，为了防止行政性ADR被恶意使用，人民法院对已经行政机关处理的民事纠纷，应侧重对ADR程序的审查。法院介入时必须持审慎的态度，坚持必要的原则，并最大限度的避免司法程序带来的负面效应。对于符合程序并且不违反公共利益的 ADR，法院即应维持其结果。
参考文献：
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[3]强世功.调解、法制与现代性：中国调解制度研究[M].北京：中国法制出版社，2001.
行政、民事关联案件是行政诉讼中一种特殊的案件类型，本文对该类案件的特点产生及审理方式等方面进行了初步探讨。
随着司法实践的逐步深入，人们越来越感觉到有关相当数量的案件不单纯是行政纠纷，同时也是民事纠纷，行政纠纷和民事纠纷之间存在着内在的联系。在这两个纠纷中，民事纠纷是行政纠纷的起因，行政纠纷的解决是民事纠纷最终得以解决的必要条件。我们把这种既涉及行政争议又涉及民事争议，行政争议与民事争议存在联系的案件，叫做民事和行政相关联系案件。
，在此类案件的审判过程中，对行政、民事争议分别立案、分别审理判决。这样做：一是繁琐，二是造成了人民法院很多重复性工作，同时也造成了当事人的诉累。所以，笔者认为从整体上看，应鼓励对行政、民事关联案件合关审理，因为合并审理符合人民群众的根本利益，减少了当事人的诉累，符合人民法院追求公正效率有机统一的价值取向。我们对此类案件进行探讨和具有重要的现实意义。
关键词：行政、民事关联案件；特征；审理程序；并案审理
一、行政和民事关联案件的概念与特征
（一）行政和民事关联案件的概念
行政诉讼即解决行政争议的一种诉讼制度。《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件时，对具体行政行为是否合法进行审查。”该法第十一条又具体规定了行政处罚、行政强制措施等八类可以向人民法院提起诉讼的行政行为。由以上规定可知《行政诉讼法》审查的核心是具体行政行为的合法性，包括具体行政行为证据是否确凿，适用、法规是否正确，程序是否合法，是否符合法定的行政执法目的。这四个方面的审查构成了人民法院合法性审查的具体内容。也构成了人民法院行政诉讼的主要内涵。但是随着司法实践的深入，人们越来越感觉到有相当数量的案件不单纯是行政纠纷，同时也是民事纠纷，行政纠纷和民事纠纷之间存在着内存的联系。例如不服道路事故责任认定案件。交通责任认定是交警部门根据法定职责对当事人之间就道路交通事故应负的责任作出认定的一项具体行政行为，在这个案件中不仅存在着当事人不服行政机关做出的具体行政行为的矛盾。同时，存在着当事人之间因交通肇事引起的民事赔偿的争议。在这两个纠纷中，民事纠纷是行政纠纷的起因，行政纠纷的解决是民事纠纷最终得以解决的必要条件。两个纠纷存在着内在的联系。我们把这种既涉及行政争议又涉及民事争议，行政争议与民事争议存在内在联系的案件，叫作行政和民事相关联案件。一段时期以来，界曾有学者把这种案件称为行政附带民事诉讼案件。笔者认为，行政附带民事诉讼这种提法主要是套用了刑事附带民事诉讼这一称谓。刑事附带民事诉讼解决的是在追究犯罪嫌疑人刑事责任的同时对因犯罪行为造成的人身伤害和才产损失赔偿一并予以判决的审判方式。在刑事附带民事诉讼中刑事部门是主诉，民事部分是从诉。而在行政、民事关联案件中，民事部分是指民事法院关系当事人之间的民事纠纷且行政争议和民事争议两者之间没有主从之分，二者是并列的关系。如称之为行政附带民事诉讼则可能让人误解为是行政侵权赔偿之诉。不能准确反映这类案件的内涵特点。笔者认为将此类案件称之为行政、民事关联案件反映了行政争议与民事争议之间的相对独立，又反映了二者之间存在在内的联系，较之行政附带民事诉讼这种提法更贴切一些。
（二）行政和民事关联的特征
行政与民事关联案件与普通行政诉讼案件相比具体如下特点：
1、民事与行政关联案件与普通行政诉讼案件权利性质不同。一般的行政案件主要是行政主体行使国家行政管理职权，体现的是公权力。而民事和行政关联案件，则不仅涉及公权力，也涉及私权利。
2、民事与行政关联案件与普通行政诉讼案件法律关系不同。一般的行政案件只体现一种纵向的法律关系，即行政主体与公民、法人或其它组织之间管理与被管理的行政法律关系。而民事和行政关联案件，除具有上述行政法律关系外，公民、法人或其它组织相互之间还具有一种横向的、平等主体之间的民事权利、义务关系。例如不服颁发施工许可证、排污许可证等案件，原告与被告之间是行政管理法律关系，而原告与第三人之间则是平等主体的民事权利、义务关系。
3、民事行政关联案件与普通行政案件在行政裁决是否体现当事人追求的终极目的上有所不同。
普通行政案件，一审行政裁判做出后，当事人的实体权利、义务即得到了实现或确定。因为，当事人的权利和义务正是由行政主体单方面的具体行政为创立和设立的。一旦法院对该具体行政行为的效力做出裁判，当事人的实体权利、义务也就从根本上得到了落实。而民事和行政关联案件，一审行政裁判结果对于当事人来说，往往只是获取最终民事权益的一个条件。行政诉讼结束后，往往还要通过民事诉讼或其它途径解决与他人之间的民事纠纷。
4、民事行政关联案件与普通行政案件在是否必须追加第三人参加诉讼上有所不同。
普通行政案件一般有原告、被告即可独立成讼。有些需要追加第三人的，主要是出于查清案件事实的考虑，第三人一般不能对某种实际利益主张权利。而民事与行政关联案件，第三人是必须追加的诉讼主体，因为，这种第三人与案件的裁判有法律上的利害关系，如果法院未按规定通知第三人参加诉讼而径行判决的话，则构成了程序上的漏列当事人。
5、审查范围不同。行政案件，法院只审具具体行政行为的合法性。行政、民事关联案件，如果一并审理，法院既要对具体行政行为进行审查，还要对民事部分进行审查。且两部分审查，审理的范围，适用的原则不同，对行政案件遵循全面审查原则，即法院审查范围不受当事人诉讼请求范围的限制，从实体到程序逐一审查。而对民事部分的审理由民法属于私法范畴，根据我国《民事诉讼法》第十三条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。因此，法院对民事部分审理的范围不能超过当事人诉讼请求确定的范围。
6、普通行政案件适用行政诉讼程序，同时补充适用民事诉诉程序。但与行政案件性质相背的民事诉讼规定不能适用。而行政、民事关联案件，由于实际包含了两个性质不同的诉讼。所以，在不同阶段要分别采用不同的诉讼规则。特别是调解、反诉，证据规则，处分原则等诉讼规则的适用，必须和各自的诉讼阶段相适应，不能混同，否则就造成了程序上的违法。如在民事部分的审理中，可以适用调解、反诉，由当事人处分自己的诉讼权利；而在行政案件的审理中，就不能适用调解（行政赔偿除外）、反诉；处分原则不是双向的而是单向的，即做为原告的管理相对人有权处分自己的诉讼权利，而作为被告的行政机关，不能放弃依法进行行政管理的职责。在证据规则上，民事诉讼与行政诉讼有较大区别，民事案件适用谁主张谁举证，不能举证的承担败诉责任；而行政诉讼，除了行政赔偿不作为等几种类型的案件，原告负有相应的举证责任外，由被告对具体行政行为负举证责任，且被告提供证据材料的时间，有着严格的规定。
二、行政和民事关联案件的具体审理
（一）合并审理问题的提出和意义
行政、民事关联案件的存在是客观的。行政、民事关联案件与普通行政案件，普通民事案件相比，也有其自身的特点。这样就给我们提出了一个问题，对这类案件的审理程序应否革新，能否革新？我们来算笔帐，我们知道，行政、民事关联案件、行政案件审结后，并不意味着当中人之间纠纷的彻底解决，当事人之间的民事争议，仍需继续通过民事诉讼或其它途径加以解决。如果当事人选择了民事诉讼解决纠纷。按照我国《民事诉讼法》规定，案件审理期限适用简易程序是三个月。普通程序是六个月，加上行政案件审理期限三个月，对于当事人来说，整个官司打下来快了将近半年，慢则将近一年。这和主义市场的要求和社会人们生活的快节奏显然是不相应适的。为了解决这一问题，方便当事人诉讼，提高人民法院办案效率，有学者提出在行政诉讼法中设立专门的行政附带民事诉讼程序，以对行政、民事关联案件进行合并审理。他们并且论证了合并审理的可能性。这就是行政审判庭在对被诉具体行政行为的合法性进行全面审查时，必然对与之有关的民事争议有所了解。而且一般情况下可以确定当事人之间的民事权利、义务关系。但也有学者对人民法院在行政诉讼中，合并审理行政民事关联案件提出异议，他们的主要理由：一是行政和民事诉讼审查的对象不同，行政和民事诉讼证据规则不同，在一个庭审程序中解决两个争议，容易造成法庭举证的混乱。笔者认为，以上两种观点，一种阐述了设立行政附带民事诉讼程序的必要性、可能性。一种强调了面临的困难和矛盾，应该说各自都有一定的道理，但从整体上看，应鼓励对行政、民事关联案件的合并审理，因为合并审理符合人民群众利益，符合人民法院追求的公正与效率有机统一的价值取向。
（二）具体审理的程序
1、现行立法的
我国《行政诉讼法》颁布于1989年，受司法实践的制约，当时对行政、民事关联案件尚缺乏系统、深刻的认识，也不可能制定对行政、民事争议一并审理的法律规定。2001年3月8日，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）颁布。《解释》第六十一条规定“被告对平等主体之间的民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”这一规定，实际确立了人民法院在行政诉讼中，可以一并审理行政、民事关联案件的原则、制度。这一制度带来了三方面积极的社会效果：第一，缩短了诉讼周期，提高了审判效率，方便了当事人，节省了诉讼成本和审判资源。第二，彻底消除了纠纷，有利于社会秩序的稳定。第三，避免了因法院审判人员个体差异造成的行政审判结果与民事审判结果的矛盾，维护了法院的同一性、严肃性。从《解释》第六十一条的内容，我们不难看出。
（1）最高人民法院对于一并审理的行政案件的范围有着严格的限制。仅限于行政裁决案件，对其它行政、民事关联案件不能适用一并审理。行政裁决是指国家行政机关根据法律授权，以第三者的身份，依照一定的程序，裁决平等主体之间与行政管理相关的民事、经济纠纷的行政行为。
根据我国目前的行政法律、法规规定以及行政执法实践行政机关作出的可以向人民法院提起行政诉讼的行政裁决，主要包括如下几类：
①行政机关就民事侵权、民事赔偿所作裁决，如环保部门对排放污染物的和受污染损害者之间的赔偿纠纷所作裁决。工商部门对侵犯注册商标专用权行为所作的停止侵害赔偿损失裁决等。
②行政机关就民事补偿所作裁决。如行政机关依《城市房屋拆迁管理条例》所作的强制性拆迁补偿决定；依《土地管理法》所作的土地征用补偿决定等。
③行政确权裁决，即行政机关就公民、法人或其它组织之间，因土地、森林、草原、矿产等资源所有权或使用权发生争议所作裁决。
（2）对一并审理的适用条件有着严格的规定：第一、要有民事关系当事人提出一并审理申请。对此，有一种观点认为，对行政、民事关联案件的一并审理，必须基于当事人的自愿。不仅要有民事关系一方当事人提出要求，而且要有其它民事关系当事人一致同意。笔者认为，当事人提出要求是法院并案审理的前提，这是应该的。但将其进一步扩大理解为，其它民事关系当事人也必须一致同意，笔者不敢苟同。我们知道行政裁决从提起形式上看，既有行政机关依法定职责在处理行政事务时主动作出的裁决，如依《渔业法》所作裁决，也有依当事人申请，行政机关作出的选择性行政裁决；如依《药品管理法》所作裁决；还有行政机关即可以主动作出，也可以根据当事人申请作出的自主型行政裁决。如依《草原法》所作裁决。由以上可知，行政裁决既可以根据当事人申请也可以由行政机关依职权作出。它体现的是国家单方面的意志，而不是当事人和行政机关的共同合意。因此，笔者认为强调当事人“一致同意”既不现实也不符合行政裁决的性质和特性。第二，只有对违法的行政裁决，法院才可以和有必要进行一并审理。因为，如果行政裁决合法，法院就应当作出维持判决。而维持行政裁决，就意味着行政机关对民事权利义务关系的裁决发生效力。在这种情况下如果仍由法院对民事争议进行审理。法院的处理结果如与行政机关的裁决相同，则属于重复，没有必要；如不同，则造成法院判决和行政裁决法律效力上的冲突。考虑到合法行政裁决案件进行民事审理。必然带来逻辑上的矛盾和冲突。所以，最高法院在《解释》中排除了对合法行政裁决进行民事审理的情况。第三、行政、民事两个不同的诉讼请求之间应具有内在的关联性。具体表现在两个方面：一是同一具体行政行为引起了行政和民事两个不同的争议和纠纷。行政行为和民事纠纷之间有直接的因果关系。二是民事纠纷的解决有待于行政争议的解决，行政争议是民事争议解决的中间环节。以上三个条件必须同时具备才可以适用《解释》进行一并审理。
（3）《解释》未对“一并审理”的内涵、具体程序进行规定和说明。一并审理可以理解为是由同一个审判组织在同一审判程序中对行政、民事两个争议并案审理，也可以理解为由同一个审判组织在两个庭审程序中对行政、民事争议分别审理。在一个庭审程序中是分别审理还是交叉在一起统一审理，诉讼规则、证据规则如何适用等方面，《解释》都没有涉及，规定的比较笼统。
综上所述，《解释》对行政、民事关联案件的规定，表现在“严”和“宽”两个方面。“严”主要体现在严格限定受案范围，严格限定审理条件，严的目的是考虑司法实践所处的阶段、考虑行政审判庭的承受能力，以达到少而精确保案件质量。宽的目的是不做过多限制，给大家留下更加广阔的规定具有较强的时间性。相信随着司法实践的深入，随着经验的不断积累，审判能力的不断提高，严和宽的趋势会发生转变。这严和宽的变化将意味着的进步，法制的进步。
2、具体审理程序的设想
最高法院在《解释》中对行政、民事关联案件的具体审理程序未作规定，这给司法实践、探索提供了广阔的空间，各个法院在具体办案中可以大胆尝试适用不同的审判方式。但是无论采用何种具体审判方式，有一个原则不能背离。这就是具体审理程序，必须以《行政诉讼法》、《发事诉讼法》为基础，必须注意保护当事人的诉讼权利不受损害。笔者认为，对一个行政民事关联案件的审理，一般应在一个庭审程序中完成，确因案情复杂或者行政案件审结期限的，可以分别开庭审理。对于行政争议、发事争议在不同的审理阶段，或不同的庭审程序中应适用相应的行政或民事诉讼规则，证据规则。具体设想如下：
（1）认真审查起拆状、答辩状，判断案件性质是否属于可以一并审理的行政、民事关联案件。是否符合法定的一并审理的条件。
（2）对于符合条件的，告知当事人有要求法院在行政诉讼中一并审理民事纠纷的权利，当事人要求并案审理的，写出书面申请。
（3）书面通知民事法律关系对方当事人作为行政诉讼第三人和一并审理民事案件的被告到庭参加诉讼。如商标局将甲的商标专用权确认给乙、甲不服向法院起诉，并附带要求民事赔偿，法院应把乙列为行政诉讼第三人和一并审理的民事案件的补告。否则，审理工作就不能正常进行。
（4）告知当事人诉讼权利，庭审注意事项。
（5）先对具体行政行为进行审理，后就诉讼请求的范围对民事争议进行审理。
（6）经法院主持，民事法律关系当事人可就民事纠纷进行和解。
（7）调解不成的，由法院一并作出行政、民事判决。
（8）对于一并判决可能过分迟延，影响行政案件审理的，法院可先就行政争议作出判决，然后再在民事审理期限内就民事纠纷另行作出判决。
3、办理行政、民事关系案件应当注意的
(1)行政、民事关联案件是作为一个案件审理还是作为两个案件审理问题。这个问题理论界一直存在争议，一种意见认为应作为两个案件审理。由于行政案件与民事案件在审理对象、审理方式、举证责任、当事人称谓等方面有诸多差异，将行政与民事合并审理，下一份判决书，理论上不容易理顺，操作上较困难，因此，主张将行政案件与民事案件分别立案，分别审理，分别判决。另一种意见认为，行政、民事关联案件应做为一个案件审理，一并审理一并判决。这样有助于提高办案效率，减轻当事人诉累。由于对行政、民事案件进行一并审理是一种前所未有的事情。所以，势必对现有的诉讼程序或司法观念带来一定的冲击。这正为大胆实践和理论创新提供了动力和必要。面对挑战不应回避矛盾，而应积极主动探索解决问题和矛盾的途径。诉讼规则本身不是一成不变的。诉讼目的是在一定规则的保障下实际排解纠纷，消除社会矛盾，解决实际问题。因此，只要有利于提高审判效率、有利于方便当事人诉讼，有利于法院做出公正判决。就应大胆去尝试。关于对行征、民事、争议分别立案，分别审理，分别判决，这种观点认为，一是繁琐，二是会造成法院很多重复性工作，实际上和分别提起行政诉讼和民事诉讼没有多大区别，也就失去并案审理的意义。
笔者倾向于后一种意见，即对一般行政、民事关联案件，应做为一个案件在一个庭审程序中审结，制作一份判决书。但也不排除第一种意见，如果案情比较复杂。证据材料多，在一个庭审程序中不易审理，也可以将行政、民事分两个案件进行审理。但是必须注意先行政后民事。因为只有经过对行政案件的先行审理才可能了解行政裁决是否违法、是否符合法定的一并审理的条件。在一并审理过程中遇到的诸如判决书名称、当事人称谓等法律问题只要不违反法律限制性规定，大家都可以大胆探索，如能否将判决书称为“××法院行政及民事判决书”能否将民事法律关系对方当事人称为“行政诉讼第三人兼民事诉讼被告”。大家都可广泛探讨，仁者见仁，智者见智。
（2）在一个庭审程序中，审理行政、民事关联案件时，应注意不同诉讼，证据规则的不同。行政诉讼中被告对所作具体行政行为负举证责任，民事诉讼中适用当事人谁主张谁举证。民事法律关系对方当事人参加诉讼后，为了自身的利益，也可能会提供相应的证据。这种证据有时可能会弥补被告举证的不足，但是法院要注意不能把这种经过他人补证后的具体行政行为确认为合法，因为补告搜集证据作出具体行政行为和向法院提供证据材料都有严格的时间限制，违背这种限制即使事后有证据佐证，也不能发生应有的法律效力。
（3）对于并案审理的行政、民事案件，要注意诉讼费的收交，要对行政案件、民事案件分别计费合并征收，民事案件涉及赔偿、补偿数额的，要按标的比例征收，防止由于并案审理，造成法院诉讼费的流失。
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1、主编：《行政法政府与审判实务》，人民法院出版社2000年12月第一版；
2、作者甘文：《行政诉讼司法解释之评论——理由观点与问题》，法制出版社2000年5月第一版；
3、《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》最高人民法院行政审判编 中国城市出版社2000年6月第一版；
4、《行政审判实用全书》黄杰主编 法律出版社1993年7月第一版；
【关键词】现代替代性纠纷解决机制（ADR） 民事纠纷 调解 仲裁
从世界范围来看，替代性纠纷解决机制ADR在发挥当事人自由意志和弥补法律自身局限性方面具有重要价值，已经成为必然的发展趋势。各国对替代性纠纷解决机制的利用可以分为三类：积极利用型，主要以美国为代表；保守型，仍然以诉讼程序作为化解民事矛盾的主要方法，德国为主要代表；中间型，既认识到了ADR的重要性，实践中也大量采用ADR处理民事纠纷，同时还通过程序设置，在一定程度上限制ADR的滥用，以日本为代表。
多元化纠纷解决机制在我国的现状
多元化纠纷解决机制是指在一个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和运作方式相互协调地共同存在， 所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调整体系。①目前我国的替代性纠纷解决机制的主要形式是仲裁和调解。但是，我国仲裁作为替代纠纷解决机制的作用并没有完全发挥出来。这主要是由于以下几点原因：第一，仲裁的受案范围比较有限。仲裁法第三条规定：婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。这就将仲裁的范围限定在商事财产以及合同纠纷。第二，仲裁机构的发展并不完善。我国大部分仲裁机构属于半司法半民间的性质，在处理案件的过程中容易受到其他因素的影响，导致其专业性和公正性大打折扣。第三，我国社会公众对仲裁的认同完全达不到诉讼的程度，而且法院与仲裁机构之间缺乏必要的沟通，程序上的转换还很生疏，法院也没有向当事人推荐或建议利用仲裁的制度或先例。②仲裁机构实际上处理纠纷的能力所承担的分流诉讼的作用还远未充分发挥。
纠纷解决机制的运作方式
当事人在应对纠纷时，会结合自己、对方及所处环境等多方面因素，并结合自我诉求的可承受底线和采取不同纠纷解决方式而造成的机会成本进行分析，来确定最符合自身利益的纠纷解决方法。由于不同当事人的利益冲突呈现出多元化的特征，以及当事人价值观和社会关系的巨大差异，因此寻求最符合案件个性化特征的解决途径也是协调分歧、减少摩擦的必然选择。
当事人如何选择不同的纠纷解决方式。根据法人类学的研究，纠纷的过程可以分为三个阶段：第一，“不满”，即当事人意识到自己的权利受到了侵害，产生抵触情绪，希望通过自己的行动使权益恢复到受侵害之前的状态。第二，“冲突”，纠纷双方针锋相对，并试图依靠自身所拥有的证据、法理等方面的优势迫使对方屈服。第三，“纠纷”，当事人之间的冲突对周边的人和社会产生了一定的影响，并将特定问题上升到公共层面，往往需要通过第三方介入加以解决，而且相当数量的纠纷会进入该阶段。③因此，在不同阶段当事人对纠纷的处理态度也不尽相同，当矛盾不可调和时就需要借助外力对当事人进行疏导。
当事人在整个纠纷解决过程中并不是单纯被动的接受，他也在预测对方可能做出的行为选择，来确定程序的走向和寻求最佳的应对措施，正是这种心理的对抗，使当事人在你来我往的攻防转换过程中上演了一出法律博弈的好戏。在美国学者根据博弈理论对民事诉讼程序进行的分析中指出当事人和解失败的原因，一种是由于特定案件中一方或双方当事人对于诉讼的结果过于乐观；另一方面还可能是由于一方当事人拥有对方所不具备的信息。④因此，各种纠纷解决方式的应用就是要在当事人之间形成可确定的利益格局，该利益格局随着程序的进行逐渐清晰起来，当事人之间的辩论就是在对整个格局添砖加瓦，一方提出自己的主张和理由，由另一方表示接受或反驳，最后逐渐较少分歧，达成整体性的共识，而这种结果是最符合各方利益的。
替代纠纷解决方式的理论优势。与诉讼模式旗帜鲜明的双方分庭抗礼相比，替代纠纷解决方式则显得灵活许多，剑拔弩张的气氛也削弱不少。而当事人出于种种方面的考虑，如：程序所耗费时间、金钱成本，以及隐私的保密性，特定领域的专业性等，已经开始倾向于选择非诉讼的纠纷解决方式，最终进入法庭审理程序的案件数量也越来越少。替代性纠纷解决方式在劳动争议、知识产权纠纷以及土地和林木权争议等专业领域，以及行政性非诉讼程序和民间综合性或行业性纠纷解决机制等领域做出了积极的探索。
现代替代性争议解决机制的运行模式
在吸收传统替代性纠纷解决途径的基础上，现代替代性争议解决机制强调各种解决方式的相互结合，将两种甚至两种以上的和解方式运用到当事人纠纷处理的过程中，于程序开始时使用当事人易于接受的交流方法，待基本问题初步达成一致或无法达成一致时，运用强制力较强的方法为当事人制定出权威性的解决方案。以日本法上的民事调停制度、美国仲裁协会的小型审判、法院附设仲裁以及早期中立评价制度为例，在解决争议的过程中，现代替代性争议解决机制的运行模式都是围绕着当事人对争议解决的个性化需求而展开的，当事人的主体地位更受重视，处于裁决地位的第三人对程序的掌控也更加自如。
法庭外调解与仲裁相结合的模式。以日本法上民事调停制度的运作模式为例，日本法上的民事调停制度与诉讼程序截然分开的，从调停人员的组成、程序的进行和最终结果的确定都有自己的一整套体系。由法院委派专门的调停法官主持调停，调解委员会居中斡旋，调停法官运用自己所掌握的专业技能掌握程序的进展，促成当事人达成和解。同时，该制度在终结上又引入了仲裁的因素，从而使仲裁运行模式成为内嵌在调解模式中的可启动模式。可以说，它是介于自主对话解决和诉讼解决中间位置的纠纷解决制度。⑤
根据日本民事诉讼法，除了涉及劳动争议领域和家事调停范围的民事纠纷，当事人均可以向法院提交调停申请。法院受诉以后也可以依职权对认为应当先行调停的案件进行调停，因此，法院对案件是否进行调停有程序决定权。调停在简易裁判所进行，由法院组成调停委员会，特定情况下也可由单独的法官主持调停，为了方便当事人适用简易程序，对于不必要的事项可以不必进行，但是当事人必须亲自参加，否则要受到处罚。调停委员会或独任法官根据当事人提供的证据材料和陈述，发现争议焦点，确定证据可信程度，分配当事人权利义务，在查明案件基本事实的情况下指引当事人实现和解。在当事人无法自行和解的情况下，调停委员会可以在不违反当事人基本主张的限度内为当事人制定调停方案。调解模式启动后，针对民事调解法第二章“特则”中规定的三类特殊案件—地租增额减额请求的纠纷、商事纠纷和采矿造成公害的纠纷—当事人可以在调解过程中以形成的书面合意，⑥表示对调解委员会作出的决议无条件接受，一旦仲裁委员会制定出调停方案，本案即告终结，当事人需履行相应的法定义务。除了法院调停之外，日本国内各种行政性、民间性的仲裁机构蓬勃发展，在医疗责任纠纷、公害污染、消费者权益保障等相关领域都有专门机构为当事人提供法律咨询和援助，通过调解和仲裁的方式促进当事人自行解决纠纷。
法庭内调解与仲裁相结合的模式。随着西方国家民事诉讼制度改革的不断深入，管理性司法已经被明确下来成为法院审理案件，实现民事诉讼基本目标的重要途径。英国和美国近些年的民事诉讼改革就是以此为基础的。
美国于80年代中期开始推动在法院现代替代性纠纷解决机制，1990年《民事司法改革法》的颁布标志着法院对现代替代性纠纷解决机制的全面接受与发展，各级法院都开始了对如何充分利用现代替代性纠纷解决机制的积极探索。美国司法实践中与民事诉讼程序相衔接的现代替代性纠纷解决机制可以分为两种：基本型和混合型，前者全国各地均有普遍应用，后者则是由某些地区法院所独创和实行的。⑦其中基本型主要包括调解和法院附设仲裁，调解由当事人申请或法院强制举行，当事人首先对程序事项达成一致，然后各自陈述观点，调解员通过“穿梭外交”即分别与一方当事人单独会面，帮助当事人发现解决思路，最终制定出解决方案。整个过程就是促使当事人放弃过高的要求，转而去发现彼此都能接受的化解方法。而法院附设仲裁大多数属于强制性的前置程序，当事人在进入庭审程序之前必须首先由法院对争议作出仲裁裁决，该裁决并不是终局性的而且限定在一定范围内，如不得超过特定金额，不得为执行设立附加条件等，这种仲裁模式仅仅是为双方提供辩论和举证的机会，方便法庭查明事实，简化庭审程序。当事人在仲裁作出后仍然可以向联邦地区法院提讼，仲裁的相关内容不能左右受诉法官对案件形成心证。虽然如此，实践中仲裁一般都能为当事人提供皆大欢喜的仲裁结果，当事人再次提讼的情况比较少见。
美国各州法院针对各自受案的不同特点，制定了不同的混合型纠纷解决程序，其中以早期中立评价、中立专家事实发现、简易陪审团审判、聘请和小型审判最具有代表性。这些程序在以下几个方面具有共通性：第一，双方当事人的合意是程序开始的最重要原因，法律的强制性规定仅限于特定范围。第二，由当事人、公共团体或法院选取中立第三人对案件加以裁断，该第三人具备当事人争议领域的必要专业技能，大多数情况下是法官或律师。第三，程序具有非正式性，非常简化和灵活，1990年至1993年的数据显示，俄亥俄州北部地区联邦法院实行建议陪审的案件中82%比同类案件的平均审理时间减少337天。⑧第四，当事人能将自己从单一的当事人身份中解放出来，处于更加中立和冷静的立场中去分析双方的主张，预判程序的发展方向。
我国现代替代性纠纷解决机制的构建
我国替代性纠纷解决机制发展进入瓶颈阶段。我国的诉讼外纠纷解决方式虽有传统优势，但是，其运作机制已经不适应国内民事纠纷的发展趋势，功能的发挥也进入瓶颈。造成目前这种情况的原因是多方面的：首先，由于人们的生活方式较之以前更加多变，社会关系也更加复杂，简单的劝说和教育所发挥的作用已经不能和之前同日而语，而新型的人民团体自治方式并未成熟，人民调解重新焕发生机仍要假以时日。其次，法律对调解和仲裁的程序性约束逐渐增多，而调解和仲裁也吸收了特定的司法原则和程序，出现了诉讼化的趋势。具体表现为仲裁运行中当事人意思自治的减弱、诉讼性质的加强，如仲裁程序僵化、仲裁协议要件要求过严、强制仲裁员名册制、司法监督过度等⑨，最后，调解员和仲裁员个人素质和专业水平参差不齐，在处理争议的过程中出现了作出决定过于武断、强制当事人接受和解方案、甚至收取贿赂为一方当事人牟利的现象，其公正性和权威性也因此受到社会成员的质疑。
完善我国现代替代性纠纷解决机制的制度设计。我国现代替代性纠纷解决机制的构建应当以当事人和社会的不同需要为基准，即纠纷是否妥善解决要从当事人的个体性和社会的群体性两个方面进行考察。前者是具体案件下特定当事人根据自身情况形成的对最终判决的可接受范围，后者是在类似案件的情况下，社会整体范围内可被普遍接受的判决结果。只有个体性和群体性均被满足的情况下，该纠纷解决的方式才能够被当事人和社会所接受。
第一，仲裁与调解的程序性衔接。针对民事纠纷产生和发展的实际情况以及当事人诉求的不同特征，即使在非诉讼阶段，仅仅利用单一的纠纷解决方式远远无法达到当事人个体性和社会群体性的双重要求，更要在非诉讼纠纷解决方式之间进行功能性的调和以满足社会成员多元化的需求。我国在交通纠纷、医疗事故纠纷等领域均可采用这种方式，能够为倡导当事人结合自身实际利益合理选择诉讼外的纠纷解决方式提供平台。
第二，完善诉讼中的和解制度。司法实践中，法院会大量利用调解，由于法律对调解的使用条件并没有明确的限制，以至于出现了反复做当事人思想工作，久调不决，甚至强制一方或双方当事人接受调解意见，违背当事人的自愿，最终导致当事人反悔，引发更多的上诉、申诉和上访的恶性循环。笔者认为应当从以下几个方面入手：首先，当事人在调解员的选人过程中应当处于主导地位，实现调解人员的专业化制度化，建立专门机构对案件进行调解；其次，明确调解协议的效力等同于最终判决，当事人不执行调解协议的规定需承担不利后果；在特定情况下对调解协议存在异议可以提起申诉；最后，结束将调解率作为衡量法官业绩的标准，不得下达调解结案率的硬性指标，并建立调解人员的监督机制和责任追究机制。
第三，对仲裁制度进行改革。我国《仲裁法》于1995年开始实施，在这20年间，仲裁制度的前进步伐并不明显，仍与国际通行做法存在相当的距离。⑩因此在今后的工作中应当以下几个方面为重点：首先，完善《仲裁法》的法律条文，在我国仲裁法行政色彩过于浓厚，对当事人自由意志做出了过多的干预，并且在仅有的80个条文中原则性规定过多，对许多重要的程序都没有规定，这些都需要列入今后法律修订的日程中。其次，重视仲裁程序化的现象，应当减少在当事人仲裁协议的要件要求、对仲裁员的选任程序、仲裁程序等部分出现繁琐和过于严格的规定。最后，增加临时仲裁制度的规定。临时仲裁是由当事人双方对自己所涉及的仲裁案件自行创设仲裁程序。大多数国家都承认临时仲裁的效力，我国加入的《纽约公约》中同样也包括临时仲裁。对于标的较小、但结案时间要求紧迫的案件可以允许当事人适用临时仲裁。
【作者为对外经济贸易大学博士研究生】
【注释】
①范愉：“以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展”，《法律适用》，2005年第2期，第2页。
②⑦范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，北京：中国人民大学出版社，2000年，第494页，第234页。
③曾宪义：《非诉讼纠纷解决机制研究》，北京：中国人民大学出版社，2000年，第275页。
④[美]道格拉斯·G·拜尔等：《法律的博弈分析》，严旭阳译，北京：法律出版社，1999年，第280～303页。
⑤[日]小岛武司，伊藤真：《仲裁外纠纷解决法》，丁杰译，向宇校，北京：中国政法大学出版社，2005年，第60页。
⑥王亚新：《对抗与判定—日本民事诉讼的基本结构》，北京：清华大学出版社，2010年，第188页 。
⑧[日]石川明：《比较裁判外纷争解决制度》，东京：庆应义熟大学出版会，1997年，第104～108页。
论文关键词 民事习惯 民事立法 合理定位
在传统的法律规范中，相关的民事习惯只有在经过相关立法部门的许可之后才有成为民事立法的可能性。然而由于现阶段民事立法的实行，一些民事习惯在民事立法中也有能够成为民事立法可能性。从我国的法律制度角度看，我国在封建社会中对于法律的要求多数是以刑法为主要执行法律，其他法律并存，无论是针对刑事还是民事都是以刑法为主要处罚标准。随后随着封建社会的没落，在法律方面也逐渐出现了新形势，然而在民事立法中依然存在关于民事习惯的不足。因此文章中笔者主要针对民事习惯与民事立法、民事习惯形成的原因，对民事习惯在民事立法中的合理定位进行了研究。
一、我国民事习惯的形成的主要原因
人们在日常生活中的民事习惯是经过长时间发展而存在的，民事习惯形成的主要原因其一方面是与我国传统文化传统有着密不可分的关系；另一方面则受到我国的法律管理方式的影响。与此同时，民事习惯在不断形成的过程中，会不断受到人们生活行为习惯的影响而逐渐转变成为相对规范的民事习惯，也就是说民事习惯是人们在长期的生活发展过程中，经过人们的不断影响，从而逐渐形成的行为规范。经过长时间不断的发展，逐渐在人们的生活、行为中刻下深刻的烙印。
（一）封建社会中存在的管理方式形成民事习惯
我国在封建社会中多数都是以君主专制为主要的国家性质，在封建社会中国家管理者一般在治理国家的同时多数都是以皇权为主要维护对象，对家族的利益进行维护。在君主专制的管理模式下，对于法律的拟定其多数是对皇权的基本利益的维护，所以在法律中才会存在以刑法为主的情况。在封建社会中，由于主要的法律形式是以刑法为主，关于民事的相关法律相对而言并未得到重视，因此，在当时的社会环境下，在民间难免会出现百姓自治的现象，即封建社会中的存在的管理方式。当时社会管理制度的状况在一定程度上管理者和百姓都存在各自的管理方式，然而相对统一的管理方式却没有一定的整理。因此，在此社会环境的影响下，百姓间存在的独有的管理方式经过时代的变迁，就逐渐演变成了现在的民事习惯，对社会中的一些民事现象进行调整和规范。
（二）我国传统农村地区形成的民事习惯
在我国传统的农村地区，如果发生了民事纠纷事件，很少通过法律途径进行解决，而是双方私下经过调解进行解决。多数人认为相对传统的农村地区在进行事情解决时，一般是根据人与人之间的关系进行解决，因此在这中社会环境的影响下，更加促进人与人之间主动进行交往，提高人与人之间的信任程度，这种“民事习惯”在传统的农村地区更具有权威性。面对这种社会环境，相对完善的民事立法对其民事习惯几乎不能进行改变，所以，每当存在民事纠纷事件时，人们会习惯性的按照民事习惯进行解决，而不是依据法律进行调节。哪怕是发展到现在，在一些以农村人口为主的环境中，在进行民事纠纷事件解决时，仍然是采用民事习惯的解决方式。
与此同时，在相对传统的农村地区中，除了不采取法律形式解决纠纷之外，还存在关于礼仪的说法。这里所指的礼不仅是基本的待人礼仪，同时还包括了人自身以及社会中存在的基本道德素养。在传统的农村地区中，对于人与人之间的身份要求十分明显，因此，对于处理事情时的礼仪就显得尤为重要。受封建社会管理方式的影响，传统农村地区在进行民事纠纷事情处理时仍然是采用民事习惯的解决方式，不过不同的是传统的农村地区在此基础上添加了礼仪的思维观念。因此，该地区在进行民事纠纷事件处理时，多数仍然是采用民事习惯的处理方法，但是在相对比较大的民事纠纷事件中运用了法律。因此，对于礼仪的运用其实是由传统民俗发展而来，其构建的基本联系是人与人之间的信任。因此，传统农村社会中人与人之间的信任，并不存在实际的依据，大多数只是在逐渐发展的过程中形成的处理规范，也就是说在传统的农村社会中，人与人之间的基本信任其实并不是对于人的信任，其实是事情发生时对于民事习惯的熟悉而形成的习惯。因此，在传统的农村地区中，人与人之间存在的信任在发展中对民事习惯形成影响，在一定程度上也是人们的依靠。在社会的不断发展中，逐渐演变成为民事习惯对民事立法形成影响，在人们日常的生活中，面对民事纠纷事件处理时，这种“信任”会战胜理性，在礼仪的基础上对事件进行处理，同时这种处理方式人们会更加理解、接受。
（三）习惯自身传承的平稳性是形成民事习惯的主要原因
习惯是行为的不断重复而形成的，这一点在民事习惯的形成原因中同样适用，民事习惯在不断的发展过程中，其实就是对社会中行为的观察。也就是说在社会中，人们生活留下的痕迹以及行为都是对民事习惯的预习。在社会环境的不断发展中，人们会主动的将不适合各自生活及发展的民事习惯进行排除，而遗留下来的民事习惯则会被不断的调整，被观念接受，从而形成稳定的民事习惯。与此同时，民事习惯自身所具有的平稳性十分牢固，也就是社会环境不断的发展变化，而民事习惯依然不断进行传承的原因所在。
民事习惯自身不断进行传承是历经上千年的时间累积，由此产生的行为习惯，尤其是现如今建立民事立法阶段中，对于民事习惯的纳入显得更加重要。因此，我国千百年来我国形成的民事习惯，在建立民事立法的过程中，具有不可或缺的作用，民事习惯在民事立法中也具有其独特的合理定位。
二、民事习惯在民事立法中的合理定位分析
（一）民事习惯能够促进民事立法的执行
在人们的生活中，民事习惯是存在于其中的，关于民事的种种习惯早已对人们的行为以及生活造成影响。与此同时，人们在日常的生活中，其自身的道德标准、道德素养高低对民事习惯具有一定程度的影响，同时在进行民事习惯执行时是需要借助社会道德言论对其进行支持。在社会中如果出现了违背民事习惯的行为，其行为主体一定会受到社会舆论的职责，遭受道德标准的规范，同时在良心上也会造成心理不安。所以一般情况下人们在社会中进行活动的同时，多数都会遵循民事习惯进行活动。由此对于民事习惯的法律来源进行了一定程度的认同，在进行民事立法编写时也可以采纳其中合理之处，对人们的行为进行规范和约束。将人们的日常习惯经过整理之后与民事立法进行结合，使人们在守法的同时存在一定的亲切感，有助于促进民事立法的执行，同时将执行民事立法的成本节省，在一定程度上提升了执行民事立法的法律效率。
（二）民事习惯能够完善民事立法的不足之处
现阶段人与人之间的关系日益密切，交往程度日益复杂，但是个人之间的思维方式仍然存在很大差异，因此在人与人之间进行交往的同时，不仅要注意人与人之间交往关系度的掌握，同时还要在个人素养上进行提升。在社会不断发展的过程中，对于未发生之事并不能进行明确的了解，因此，民事立法中存在的滞后性以及与法律执行目的不相符的缺点就暴露无遗。但是，民事习惯却可以从一定程度上将民事立法中的不足之处进行完善，在一定程度上将民事立法中的不足之处之间优化并完善。因此，将民事习惯与民事立法进行结合，不仅是对民事立法的完善，同时也是将民事立法中存在的不足之处进行改善，将民事立法维持其原有的法律开放性。
（三）将民事习惯纳入民事立法中，提高自身法律资源的合理使用
我国在进行民事立法建设的过程中一直以来多数是以采纳国外相关法律为主，但是在法律借鉴的过程中，却将基本的问题忽略，也就我国基本国情与国外制度并不相符，如果长期采用国外的民事立法制度，不仅对于我国民事基本情况造成一定影响，同时对于我国自身的法律资源也是一种浪费。我国的基本社会发展情况与我国的基本国情在民事立法的建设中存在重要的意义，民事习惯要来自于人们的日常生活，同时又作用于人们的日常生活。如果在进行民事立法的过程中忽视了这一点，那么在民事立法执行时就会失去基本的效果。因此对我国基本的社会生活情况进行了解，并且将民事习惯纳入民事立法之中，在一定程度上不仅提高了自身法律资源的合理使用效率，同时让人们对于民事立法进行尊重，将民事立法的威严进行提高。
（四）民事习惯自身处理事件的灵巧有利于优化民事立法的僵硬
民事立法自身在实施的过程中其实是比较僵硬的，例如一些民事纠纷的小事在法律条文中可能并不会进行详细的描述，或者对其解决方法进行人性化的处理，这时民事习惯就会利用其自身的灵巧性在其基础上对其进行弥补。其中的原因是由于民事习惯主要来源于生活，是生活中的行为在不断发展过程中而逐渐形成的习惯规范，因此在人们生活的各个角落都包含了民事习惯。法律在进行执行的过程中遇到无法人性化解决的事件时，民事习惯就会发挥其作用，将其进行解决。所以民事习惯在民事立法中同样具有中和僵硬的民事立法、让民事立法来源于人民又作用于人民，在解决民事纠纷事件、以及建立民事立法过程中，将其自身的僵硬性进行完善。
（五）民事习惯中独特的亲民性可以促进民事立法的实施
民事立法自身从法律条文的拟定、颁布以及实施的过程，都是一项十分权威的个体，在执行的过程中难免缺乏亲民感。而民事习惯则不同，民事习惯是一种来自于民间的行为习惯，在执行的过程中又作用于人们的生活中。因此，相同情况下，人们对于民事习惯的接受程度更高于民事立法的接受程度，其原因主要是因为人们对于民事习惯更加熟悉，相比冷冰冰的法律条文更加亲切。所以将民事习惯纳入民事立法中，不仅在民事立法执行程度上进行了优化，同时也提高了人们对于民事立法的接受度，在遵守民事法律的同时促进了人们尊法守法意识的提高。故此，民事习惯在民事立法中的实施，极大程度的提高了人们的法律意识，在某种程度上，还可以使法律的实施和推进更加便捷、高效。
1医疗纠纷自力救济与公力救济现状
1.1医疗纠纷自力救济缺陷自力救济是指权利人的权利遭受侵害在国家机关未能提供及时保护的情况下以个人的力量进行保全性自救的行为[4]，是在法律不禁止情况下的救济。虽然纠纷双方对自力救济高效、快捷的和解效率给以认可，成为了主流，但是纠纷民事主体是由复杂的个体组成，每个纠纷案例又具有很大的差异，使纠纷的解决具有很强的严肃性、复杂性、差异性。纠纷自力救济存在严重利益冲突，具体表现在医患双方当事人合法权利的公平合理性保障方面、医方所遭受的非理性伤害、纠纷双方心理层面打击、国有资产可能面临流失现象[5]。
1.2医疗纠纷公力救济缺陷在医疗纠纷化解中，国家推崇司法途径解决。据北京市朝阳区人民法院对过去两年医疗纠纷司法审理数据统计显示：医疗纠纷案件初级审理至判决书执行周期平均为十四个月。现阶段医疗纠纷民事诉讼标的偏高，法律费用也有所递增，诉讼审判程序中每年赔偿金额也逐年递增，导致司法维权经济和时间成本加大。如果遇到案件审理时限过长，医疗责任参保保险公司又发生更迭，非保险期限内理赔款项将拒付，则会加重了院方经济负担。其次我国医疗损害鉴定体制存在制[6]，一方面是医疗损害责任与医疗事故技术鉴定，另一方面是司法鉴定。二者在鉴定机构成立依据、内容、程序、结论各不相同、各有优缺点。医疗损害责任与医疗事故技术鉴定是临床医学行为的鉴定，鉴定人员有稳定的专家库遴选机制，活动即科学又专业，属于一级学科（含基础医学和临床医学），对医疗鉴定具有高度专业性。其鉴定内容符合《侵权法》规定的医疗损害责任认定的内容，但是鉴定结论没有使用法言法语详细分析医院过错和明确的责任比例、参考度等。法院法官以医学会鉴定人不在鉴定结论上签字和不出庭质证为由不予采信，故医疗事故技术鉴定效力逐渐淡出，尤其在北京等地区更加突出。司法鉴定为法医学类的鉴定，属于基础医学下属的二级学科，对医疗事故进行鉴定。鉴定人员是由法医、法官、律师等其他人员组成，临床医学专业水平参差不齐，人员构成缺乏科学性、合理性，且很不稳定，司法鉴定结论也没有严谨的三级负责制。又因属于营利性组织，企业为了生存往往以患者为弱势人群和医师告知不足为代价，鉴定费用、鉴定责任比例、参考度远高于医疗事故技术鉴定费用。法官又无法判断专业性很强的医疗纠纷事由，完全依赖司法鉴定，审理中法官采信了司法鉴定责任度上限裁定纠纷，医方实际承担了较高的鉴定责任，严重影响了人民法院纠纷判决中法官的裁量权。纠纷双方的大部分医疗纠纷在综合考量后多采用自力救济解决纠纷。
2完善医疗纠纷自力救济质量控制
2.1畅通医疗投诉渠道以医疗纠纷自力救济“人本医疗”理念为指导，重视患者合理需求。全市试点在2013年8月设立“住院服务中心”集中管理全院各科住院床位，减少了患者住院难引发的各种医疗投诉即简化流程提高效率，大大缩短了患者住院日和住院费用；在2014年5月全市试点启动医疗投诉直通车，在医院门诊大厅设立了“一站式服务中心”，形成了开放统一医疗投诉接待窗口，由门诊办公室负责，门办、社工办、医保办、咨询各自抽调专业熟练懂政策、懂管理人员接待患者，将医疗投诉接待关口前移，综合办理医疗投诉事宜，对医疗纠纷进行早期防范。
2.2医政管理隐患排查在重大医疗纠纷处理过程中，作者认为医疗技术是影响医患关系的核心问题[7]。2013年我院首先建立了医疗主管院长负责的行政管理查房制度，由医务部牵头，医务处、社工办、门诊部、护理部、临床科室等部门中层管理者组成，查房主要内容是医疗质量管理，领导干部深入临床科室现场办公，针对医疗管理不到位科室进行医政管理综合会诊，对发现的问题进行指导与预警，特别是急、危、重症患者诊疗方案予以专业质量管理指导；同时每季度对全院各科进行医疗纠纷隐患排查，例如：科室自查与长期滞留患者监控、征询相结合，分析原因进行早期有效干预，事后对整改干预手段、措施、结果进行效果评价。大力发挥医政综合管理优势，提高全院各科管理层防范与处置医疗纠纷能力，将早期预警隐患化解在萌芽状态。
2.3医疗纠纷节点纠错在医疗纠错管理中要求各科主任从源头上强化医疗质量管理，分别把守医疗纠纷处置中涉及医疗专业关口问题的解释权，建立科主任直接领导下的医疗纠纷负责人制度，使医疗纠纷处置中医疗专业问题解释与答复更加精准到位；加强全员医务人员定期法律法规教育、培训、考核力度，例如：每年定期聘请资深律师、法官、卫生法学专家进行典型案例解析与相关知识培训，打造医务人员成为具备业务精湛、服务到位专家，并且能够正确认识与识别医疗执业中法律底线，成为法律底线的守门人；我院还定期修订医院医疗纠纷处罚管理规定，制定了详实医疗纠纷处罚条款，对不称职员工进行训诫和严厉处罚，增加了重大医疗纠纷案件涉及管理者和个人的纠错成本，警示提升全员风险意识。
3医疗纠纷自力救济与公力救济关联要点
3.1医疗纠纷自力救济有效沟通民事纠纷双方权利维护与权力正确应用是社会进步的表现，纠纷双方权利和权力正确识别是纠纷化解的前提，也是维护了纠纷双方对依法所享有民事权利中处分权。例如：在重大突发患者意外死亡家属接待中，负性心理使患方家属产生非理性的判断，加之各种主客观原因易引发过激行为，导致医疗纠纷危机状况出现[8]。在医疗纠纷协商前：要掌握医疗纠纷的全部病案资料做到心中有数，特别要认真阅读病案中有质疑点的诊疗记录，同时熟知与死亡患者有直系法律亲属关系和赡养关系人信息，熟知民事人身医疗损害案件中赔偿标准。医疗纠纷协商中：首先在家属集体约谈中做到耐心倾听、态度诚恳、措辞谨慎；其次仔细观察家属负面情绪由来，要做到始终把控维稳协商氛围；其三要认真听取患方核心话语权人所表述主要诉求，对具体赔偿款上下限和协商难度进行评估（即纠纷双方权利和权力）；其四为协商中要循序渐进有理、有力、有据，对医疗纠纷自力救济与公力救济权限和利弊正确表述，告知患方医疗纠纷处理程序，引导家属选择对纠纷双方有利的救济方式。特别要注意，在呈递医调委医疗纠纷质证陈诉材料时，要充分认识到质证材料严谨完整的重要性，还要积极配合、认真准备、与协调员充分沟通。
3.2医疗纠纷自力救济与公力救济对接契合当代医学科学突飞猛进新技术广泛应用，法律法规条款必然存在严重滞后性、局限性。医疗纠纷双方当事人具有完整的社会属性，决定了纠纷处理的复杂性、差异性，使重大医疗纠纷处置难度加大。例如：医赖行为是以医疗纠纷为由，长期霸占病床等医疗资源，拒绝医疗事故技术鉴定、民事诉讼等法定争议解决途径，并要求高额补偿的非暴力手段寻求的救济和义务规避[9]。患者医赖行为侵占了医疗优质公共资源即其他患者的使用权，同时也损害了医院正当权利。为妥善解决此类纠纷首先将组织召开院内医疗安全管理委员会，组织相关科室主任、医疗专家联合讨论，多方听取专家对诊疗过程分析见解，逐层剥茧找出用原词医疗纠纷解决的突破口，确定诊疗过程医疗行为有无过错，过错与患者人身与财产损害后果之间有无因果关系，以及过失大概责任度三要件，以民事诉讼法中现行公力救济中医疗损害人身赔偿标准为准绳，发挥自力救济沟通协商技巧主动进行纠纷谈判；其二引导患方在医调委进行纠纷裁定，将纠纷调解结果进行三方确认签署调解协议；其三医调委因该机构属性决定了协议只具有合同确定力、无强制力；应将该调解协议与公力救济对接契合一次性解决纠纷（基层法院：绿色通道进行司法裁定、司法调解的确认），避免医疗纠纷后续遗留问题司法审理一事再理发生。典型案例一：产科某患者女性32岁高龄高危妊娠分娩时发生新生儿重症窒息后夭折，患者已高龄对能否再次受孕表示怀疑，在出院检查中未确认一定有这种可能，但患者仍要求高额赔偿，拒绝司法鉴定、拒绝结账不出院；典型案例二：某患者男性56岁高空坠落致粉碎性腰椎骨折，择期行腰椎骨折锥体复位弓根内固定术，手术非常成功。由于患者是高能量性损伤，且对治疗方法均无良性反应，导致术后患者出现伤口感染再次清创，经治疗后下肢功能恢复近80%，家属认为与期望结果相差甚远，故长期占据医院床位2年之久。我们大胆尝试了上述措施，有的放矢，在不违反强行法条规定下最大程度优化当事人有效合法权力和权利，成功地化解了类似医疗纠纷案例。降低了纠纷双方时间、经济成本，提升了公立医院优质资源利用的社会效益和效用。
4结论
[关键词]多元化；社会纠纷；解决机制
[作者简介]黄娴，北京大学政府管理学院硕士研究生，北京100871
[中图分类号]C91
[文献标识码]A
[文章编号]1672―2728(2007)07―0089―04
一、引言
自人类社会产生以来，实现社会和谐稳定始终是人们追求的一个社会理想。但是，在一切有利益追求的社会中，社会纠纷作为一种客观存在的现象几乎是不可避免的。荀子云：“人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分解，则不能无争。”(《荀子・礼论》)稳定的社会秩序是社会和谐发展的前提。在不同的社会环境中，纠纷的产生与表现形式虽各有不同，但都是一定范围的社会主体之间丧失均衡关系的状态，它威胁着现实的社会秩序，影响社会的发展。社会冲突与纠纷如果得不到有效、彻底的解决，人类社会就会处于不断内耗的无序状态，社会发展就会停滞不前。为此，各国的相关部门都致力于完善纠纷解决机制，为公民提供有效和公平的纠纷解决途径，我国也不例外。2003年以来，构建和谐社会成为了我国改革和发展的目标。社会要稳定发展，人民要和谐相处，就得有高效和公正的社会纠纷解决机制。近年来，国内外政治学界对中国纠纷解决情况的研究方兴未艾。学者们认为，透过中国的纠纷解决的制度和实际情况可以看到中国的民主化、政治改革、法制建设、现代化、公民社会兴起、经济发展状况等等问题。不少学者呼吁要建立多元化的纠纷解决机制以应对改革开放以来伴随着市场经济的发展而出现的种种社会问题和社会需求。同时，案件的飞速增长使得近年来人们越来越关注纠纷的解决方式。现阶段多元化的纠纷解决机制究竟对解决社会纠纷和矛盾有哪些实际效果?是否还需要进一步开辟多元化纠纷解决机制?本文从大量调查结果对上述问题作浅显的分析。
二、理论背景
多元化纠纷解决机制是指在一个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和运作方式共同存在所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调整系统。所谓多元化是相对于单一性而言的，其意义在于避免把纠纷的解决单纯寄予某一种程序，如诉讼，并将其绝对化；主张以人类社会价值和手段的多元化为基本理念，不排除来自民间和社会的各种自发的或组织的力量在纠纷解决中的作用；目的在于为人们提供多种选择的可能性(选择权)。有学者认为，从根源上看，引发社会矛盾和社会纠纷的因素是多方面的，解决这些矛盾和纠纷的方式和途径也应当是多方面的和多渠道的。在诉讼与非诉讼解决方式的功能严重失衡、诉讼解决机制具有局限性的情况下，建立与完善多元化纠纷解决机制，摈弃将权利意识等同于诉讼意识的偏见，实现诉讼内外的各种纠纷解决机制的功能相济、有机衔接与整合，将成为稳定社会发展、建立和谐社会秩序的必然。还有学者认为，20世纪以来，诉讼案件的大量积压是世界各国法院面临的严峻形势，而司法资源的相对不足使得不少国家在注重改革诉讼程序、提高诉讼效率的同时，都在积极探索调解、仲裁等替代性纠纷解决方式。多元化的社会纠纷解决机制由此形成。也有的学者认为，完善诉讼外纠纷解决机制，建立起多元化的纠纷解决机制才能化解当前社会存在的各种矛盾；而完善诉讼外纠纷解决机制就应当完善人民调解制度、仲裁制度和制度。
关于如何有效解决日益增加的社会纠纷，现有的研究多数只停留在定性分析上，虽然建立多元纠纷解决机制与构建和谐社会之间的联系在理论阐述上比较清晰，但是实际效果是否真的如学者所想象的那样：国家多开辟几条纠纷解决途径就能够帮助百姓解决实际问题?在现阶段，法院和政府为了方便人们处理纠纷的确设计了多种渠道(包括、仲裁、行政诉讼、法院调解等等)，可是这些纠纷解决途径在实际运作中是否真的有效?多种纠纷解决途径的相关单位和机构之间是否权责分明、有机配合、互相协调?等等。如果忽视了这些问题，即使国家再多设计几种纠纷解决办法或多建立几条解决渠道都于事无补，社会并没有真正从多元化的纠纷解决机制中获益。基于以上考虑，本文借助大规模社会调查收集上来的数据，分析探讨当事人所采用的纠纷解决办法的总数，以及其所要解决的纠纷类型是否真的对其纠纷解决的结果和满意程度有显著的影响。
三、资料分析
(一)数据来源
本文赖以分析的数据来源于北京大学于2003年组织实施的“中国公民思想道德观念状况调查”。该调查旨在了解改革开放以来，我国城乡居民思想道德观念、法律意识、维权行为方面的变化，产生这种变化的原因以及这些变化对我国现代化进程的影响。该项调查的研究主体为居住在全国(不包括香港、澳门、台湾)31个省、市、自治区有固定住所的18～65岁居民，包括离开户口所在地并且在现住地居住一个月以上的流动人口，共完成有效样本7，714份。问卷中的问题主要集中于纠纷及其解决的相关态度和行为。此项调查首次将空间抽样方法应用于国家范围的调查，因此将流动人口这一使用传统户籍为抽样基础而无法触及的人群包括进了总样本。
(二)相关结果分析
1．纠纷类型
根据受访人在过去的20年里所亲身经历过的民事、经济、行政纠纷的情况归纳，我们得知分别经历过三种纠纷的人数比例都没有超过10％，其中经历过民事纠纷的比例相对较高，而经历过经济纠纷和行政纠纷的人数比例则相差无几。考虑到有些人可能会经历过多种纠纷，因此我们又将全部有效样本进行了细分，结果发现，没有经过任何纠纷的人数占82.1％，也就是说，在过去的20年里，有17.9％的人曾经经历过民事、经济或行政纠纷，其中有2.5％的人曾经经历过两种以上的纠纷(详见表1)。
通过进一步的考察，我们发现居住在城市和农村的居民所经历过的某些具体的纠纷案例存在着一些差异，如表2所示。
从表2可知，过去20年来，农村居民经历过邻里纠纷的百分比高出城市居民一倍，而发生离婚纠纷的百分比则是城市居民的一半。在所经历过的经济纠纷方面，城乡居民之间的百分比差异并不太
明显。在行政纠纷方面，农村居民经历过的计划生育方面的纠纷远远高于城市居民，所经历的拆迁纠纷则远远低于城市居民，均表现出中国城乡居民现实生活中的一些基本特点。
2．解决纠纷的办法
通过此次调查收集上来的数据表明，中国老百姓解决行政纠纷的主要途径是调解、找政府和上法院，这也是现有体制下比较常见的处理纠纷的三种办法。相比之下，找政府和上法院是比调解更为制度化、正式和规范的纠纷解决途径。调解主要是利用社会上的“关系”帮助调和具体的纠纷和矛盾。调查显示，调解作为解决纠纷的方式在我国被广泛运用，并作为一种制度文化深刻地影响着民众的社会价值观，“和为贵”在我国体现了传统儒家文化追求自然秩序和谐的理想。“调解与传统儒家文化的‘无讼’理想是一致的，从某种意义上，传统的调解制度是儒家文化的产物。”西方学者将20世纪80年代以前的调解称为“时代的调解”，其特点是体现着政治化功能，渗透着斗争哲学理念，全面承担着社会调整职能，并且几乎不存在与之相对照的法律体系。在某种意义上，80年代以前我国社会调解的空前发达和成功，恰恰是法制不健全的产物和象征。这说明，在从农业化社会向工业社会过渡的现阶段，“关系”仍是中国老百姓解决社会问题的重要因素，这使得“没有关系”的人客观上损失了解决纠纷的资源，主观上也减少了解决纠纷的信心。尽管90年代以来，我国法律专业化范围不断扩大，但是运用调解来解决法律问题仍然相当普遍。解决行政纠纷的行政途径指的是当事人通过直接找相关政府部门或行政机关比如办，按照相应的规章制度和程序来解决纠纷。这种方法的最大特点在于公民需要直接与政府部门打交道。法律方法解决行政纠纷是指公民上法院通过诉讼等司法程序来解决纠纷的办法。这种民告官解决行政纠纷的司法途径的确立，得益于1990年10月1日起实施的《中华人民共和国行政诉讼法》。1999年10月1日起实施的《中华人民共和国行政复议法》也进一步为公民借助法律手段维护自身权益、解决行政纠纷提供了法律保障。问卷还调查了受访人采取除了调解、行政办法和法律办法以外的其他办法去解决行政纠纷的问题，这些其他办法包括“双方直接协商解决”、“找新闻媒体反映”和“找人大代表反映”等等。
3．纠纷解决的结果
数据显示(表3)，虽然采取了措施解决纠纷，但是还有相当部分的民事和行政纠纷当事人没有解决纠纷。尤其是经济纠纷尚未有结果的人数比例高，超过了民事和行政纠纷近20个百分点。在民事纠纷方面，因双方各有让步而解决了纠纷的比例比较高。在经济纠纷方面，受访人赢了的比例高于另外两类纠纷中的同类情况；而在行政纠纷中，受访人输了的比例不仅在三类纠纷中最高，而且在行政纠纷的解决结果中也是最多的。行政纠纷的主体是政府(或其他行政部门)和普通公民，其特点在于公民在解决行政纠纷的过程当中需要跟比自己的个人力量强大得多的政府打交道。中国行政纠纷的常见类型是计划生育、收费收税和拆迁这类与平常百姓日常生活息息相关的问题。对于大部分公民而言，行政纠纷对他们的生活影响重大，因此，行政纠纷的解决结果和过程会影响甚至改变普通百姓对政府的认识、政治态度和今后类似情况下的行动选择。此次调查收集的数据表明，在行政纠纷解决的结果中超过三分之一的公民“输了”是个有趣的现象，具体原因还有待进一步分析。
4．对纠纷解决结果的满意度
从图1可以看出，人们对民事和经济纠纷解决结果的满意程度比较高，相比对行政纠纷解决结果的满意程度最低，有66.5％的人表示对行政纠纷的解决结果不太满意或者非常不满意。人们对于行政纠纷解决结果满意度相对较低虽然不是本文分析的重点，但是笔者认为这个现象值得仔细分析，这有可能需要从行政部门办事效率、干群关系和引起纠纷的具体政策问题人手分析。
四、实证结果
为了检验当事人采用的方法数和纠纷类型是否对其纠纷的解决结果有影响，以及当事人采用的方法数和纠纷类型是否对其纠纷解决结果的满意度有影响，本文专门设计了两个量化模型，采用定序回归(Ordinary Regression)方法分析，最终结果表明：(1)控制住户口类型、教育水平和年龄对于当事人纠纷解决结果的影响，方法数对纠纷解决结果的影响，只有在“没有结果”与“其他结果”之间、“双方各有让步”与“其他结果”之间，方法数造成的差异显著；除此之外的其他各种结果之间的对比当中，方法数带来的差异并不显著，也就是说方法数对于“我方输了”、“我方赢了”和“其他结果”的影响差异是不显著的；关于纠纷类型的影响，除了在“我方赢了”与“其他结果”的对比当中，民事纠纷比行政纠纷更容易造成负面影响之外，纠纷类型所造成的差异都不显著。(2)方法数、纠纷类型和教育水平、年龄组对于纠纷当事人对解决结果的满意度的作用并没有显著的统计意义。
五、结论
第一节相关概念的概述
一、物业管理
“物业”一词由英语“property”引译而来，是单元性房地产的称谓。从物业管理的角度来说，物业是指各类建筑物及其附属物的设备、设施和相关场地物业管理的概念物业管理是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。
二、物业管理纠纷
纠纷一般是指争执的事情。它存在于社会生产与生活的各个领域，只要有人的存在，人与人之间必然会产生争执。物业管理纠纷，是指当事人之间在物业管理过程中产生的争议。物业管理纠纷的当事人有业主、业主委员会、物业管理企业、建设单位、物业管理行政主管部门等。物业管理纠纷是我国目前新出现的法律纠纷，但它并不是一种法律纠纷类型，只是其纠纷的内容涉及物业管理而巳。可以说物业管理纠纷是兼有民事物业管理纠纷的概念物业管理纠纷，是指当事人之间在物业管理过程中产生的争议。物业管理纠纷的当事人有业主、业主委员会、物业管理企业、建设单位、物业管理行政主管部门等。物业管理纠纷是我国目前新出现的法律纠纷，但它并不是一种法律纠纷类型，只是其纠纷的内容涉及物业管理而巳。可以说物业管理纠纷是兼有民事关系、行政关系的法律纠纷。
第二节物业管理纠纷的类型
按纠纷所属法律部门不同的法律关系性质的差异，可以将物业管理纠纷划分为四大类
一、民事纠纷
民事纠纷是指民事法律地位平等的自然人、法人、其他社会组织相互之间基于财产关系和人身关系而发生的纠纷。物业管理纠纷大部分属于民事纠纷，主要表现为：服务合同纠纷（违约纠纷）、侵权纠纷、不动产相邻关系纠纷、无因管理纠纷等。
二、经济纠纷
经济纠纷正确地说是经济管理和协作纠纷。指存在经济组织隶属关系地位不平等的个人与其所在经济组织之间、下级组织与其上级组织之间或者依法依合同结成经济协作性隶属关系的不同经济组织之间，基于经济利益关系和组织管理职责关系而发生的纠纷。民事纠纷的广义包括经济纠纷，其狭义仅指不存在社会活动组织隶属关系的地位平等的民事主体间发生的纠纷。
三、行政纠纷
狭义的行政纠纷是指行政机关在行使管理职权过程中与自然人、法人和其他社会组织之间发生的具体行政行为争执及连带利益（如行政赔偿）争执，广义还包括对抽象行政行为即行政规范性文件内容规范的争执。在物业管理行政法律关系中，主要有在物业管理的行政主管机关的行政指导和行政监督的具体行政行为引起的纠纷。
四、刑事纠纷
刑事纠纷是指个人和法人单位的行为触犯刑事法律而引起的纠纷。有些物业管理纠纷首先表现为民事经济纠纷或行政纠纷，但由于未得到及时的解决或未得到公正、公平、合理的解决，就很容易使当事人矛盾冲突尖锐化、剧烈化，使纠纷扩大化，演变成刑事纠纷，这样也就使物业管理纠纷的性质发生了质的变化。
第三节物业管理纠纷的特点
一、物业管理纠纷案件的数量激增
物业管理纠纷几乎涉及到民事、经济、行政、刑事法律关系的各个方面，而且在物业管理各个阶段，涉及到不同的主体，如在物业开发设计阶段涉及设计单位、建设单位、施工单位、监理单位、政府质量监督部门等；在前期物业管理阶段涉及建设单位、物业服务企业等；在日常物业管理阶段，既涉及工商、税务、物价、房管、规划、园林绿化等政府主管部门，又涉及供水、排水、供电、燃气、市政等单位，还涉及业主、使用人、业主委员会、建设单位、物业服物业管理的主体。因此在物业管理运行过程中，不可避免地会产出多发性的特点。
二、物业管理纠纷的涉众性
物业管理是为千家万户提供安居乐业的保证，物业管理集分散的社会分工于一体。在物业管理三大服务中，最基本的公共服务涉及全体业主、使用人，物业服务的质量好坏直接关系到物业管理区域内绝大多数业主、使用人的利益，因此，有时所发生的物业管理问题，如与房地产开发企业的纠纷，与物业服务企业的纠纷，往往会引起业主们的集体争执或者是业主大会、业主委员会的集体诉讼。
三、物业管理纠纷处理的复杂性
物业管理纠纷案的诉讼主体、法律关系十分复杂。案件所涉及的主体，既有我国公民、法人和其他组织，又有外国公民、外国企业、港澳台同胞；参与诉讼的既有业主、使用人或小区管委会，也有物业服务公司、房地产开发商或行政管理部门。既可能涉及业主与使用人的关系、业主或使用人与物业服务公司的物业管理服务合同关系、侵权关系，又可能涉及到房地产开发商与物业服务公司的关系、管委会与物业服务公司的关系，业主、管委会或物业服务公司与房产管理部门的关系，而有关规章的规定又不详尽或明确，给正确处理该类纠纷带来一定的难度。
四、物业管理纠纷具有易发性
物业管理服务大都直接面对业主或使用人，物业服务企业的服务将直接或间接影响业主或使用人的生活或工作。其服务人员的服务态度直接决定了物业管理的服务质量。同时就目前在物业管理中对物业服务标准、物业服务水平的优劣很难用较为精确的量化指标给予制定和评价。再加之物业管理中的供给主体、需求主体从各自考虑问题的角度出发，很难对服务质量好坏有较为一致的认定。因此很容易导致在物业管理服务中，供求双方对服务质量好坏的争执。
第二章、我国物业管理的现状
在我国，物业管理纠纷通说是指“自然人、法人、其他社会组织、国家有关行政管理部门相互之间在物业管理的民事、经济、行政活动中，因对一项与物业有关或与物业管理服务有关或与具体行政行为有关的权利义务有相互矛盾（对立、对抗）的主张和请求，而发生的具有财产性质的争执”。现代物业管理作为一个新生行业，在我国将近二十年的历史，发展势头迅猛。如果说20世纪80年代初是物业管理的起步阶段，90年代初至90年代中期是我国物业管理的快速成长阶段，那么20世纪90年代末，21世纪初是稳中求进。1981年3月10日，我国第一家物业管理公司——深圳市物业管理公司诞生，标志着我国对物业管理的探索与尝试的开始。物业管理这种集高度统一的管理、全方位多层次的服务、市场化经营为一体的管理模式在我国一出现，便显示出强大的生命力，有着十分美好的发展前景。2003年9月1日，国务院颁布的《物业管理条例》开始实施，这标志着我国物业管理工作步入了新的发展阶段，进入了高效，法制、规范的高速发展新时期。由于我国长期实行计划经济的房地产管理模式，在观念上、体制上、操作上都存在着与现代物业管理不相适应的地方。随着我国城镇住房制度改革和房地产管理体制改革的逐步深入，物业管理日益成为社会各界认识和老百姓关注的焦点之一。在物业管理活动中，许多人对物业管理的模式还比较陌生，观念还有待于进一步转变，再加上相应的物业管理法律、法规尚不健全，物业管理行为尚不规范，物业管理纠纷层出不穷。
第三章、物业管理纠纷产生的原因及解决依据
第一节物业管理纠纷产生的原因
物业管理在我国起步较晚，相应的法律法规也不够健全，近些年随着经济的发展，物业管理在我国城市经济建设和发展的过程中显得越来越重要也越来越普遍，而人们对物业管理这样一种新生事物认识还不够全面，从而使得物业管理的纠纷越来越多，归纳起来，主要有以下四个方面的原因。
1．房地产项目开发时留下隐患在现有的物业纠纷中，很大一部分是由于开发商遗留下来的问题造成的。许多物业纠纷是由于建筑工程质量问题、开发商擅自改变规划，以及无法兑现当初售楼时对购房人的承诺，并采取卖了房子就走人的错误做法，于是业主与开发商的矛盾便转嫁成与物业服务企业之间的矛盾。业主往往因为房子质量或其他购房中产生的问题而拒绝支付物业服务费用，从而引起纠纷。
2．物业服务企业的优质服务不到位由于我国物业管理起步较晚，大部分物业服务企业的专业水平较低，专业物业管理人员较少、素质较低，造成物业管理的优质服务不到位。然而随着我国经济的发展和人们生活水平的提高，城市化进程的加快使得人们对物业管理服务质量的要求越来越高，于是在业主对物业服务质量的需求渴望与物业服务企业的服务质量现状之间便产生各种纠纷。
3．物业管理的相关法律法规不健全，行政管理工作不到位物业管理20世纪80年代开始在我国迅速发展起来，到1993年开始才相继出台了一些地方性法规来调整物业管理，2003年才颁布实施《物业管理条例》。物业管理的各种法律法规相对滞后于物业管理的实际发展。而物业管理的各行政主管部门也较多，往往存在多头管理的局面，使得政出多门，责任相互推诿，从而使行政管理工作做不到位，导致纠纷产生。
4．业主对物业消费认识不足，缺乏专业知识和相关法律知识一方面由于受传统福利分房制度的影响，一些业主对物业管理服务有一种抵触性情绪；另一方面，‘一些业主过分强调自己的权利，而忽略了自己也是义务主体，总是希望尽可能少地缴纳服务费而得到更高质量、更高标准的物业管理服务，从而导致业主、业主委员会与物业服务企业之间大量纠纷的频繁产生；其次，业主缺乏法律知识，在订立各种服务合同时不能明确自己的权利义务，那么在履行合同时就会产生纠纷。个别业主的民主法制观念淡薄，不但不履行自己的义务，甚至故意侵犯其他人的合法权益，必然会导致纠纷产生。
5．有些纠纷当事人确有困难这主要体现在收取物业服务费的纠纷上，有些业主确实是因为经济紧张，但物业公司收不来物业费就不能开展正常工作，这样就容易使双方争执不下，产生纠纷。总而言之，造成物业管理纠纷的原因是多种多样、纷繁复杂的。但是，就具体的某一个纠纷案例而言，主要的原因可能只会有一两个。因此，在处理物业管理的纠纷时，应当实事求是地针对具体原因找出合理妥当的解决办法，从而保证民心稳定和行业的发展。
第二节物业管理纠纷的解决原则
对物业管理纠纷，无论是人民调解组织、物业管理行政主管机关、仲裁机关、人民法院处理时，还是当事人之间协商解决时，都应遵守下列原则：
(一)严格执行法规和政策的原则中国《民法通则》第六条明确规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”所谓“严格执行”含两层意思：凡是法规政策有明文规定的应照文严格执行；凡是法规政策没有明确规定或规定不同样的，就应严格按照法规政策的原本精神和基本原则，公正地作出处理或裁决。
(二)保护合法产权、债权的原则合法的产权通常有房地产权证为凭据，合法的债权通常有合同为凭据。只要谁能举证证明自己是某项产权或某项债权的合法属主且查证属实，就应当予以确认和给予法律保护。产权和债权是民事经济活动的两项维系经济利益的基本权利，是民事经济社会活动关系的重要权利纽结，关系社会经济运行秩序，历来是国家法律保护的重点对象。
(三)法律政策与实事求是相结合的原则由于物业管理纠纷的情况比较复杂，牵涉面广，引发原因多样。因而在具体处理纠纷时，既要严格依法处理，也要奉行“以事实为根据，以法律为准绳”的法律原则，从实际出发，尊重历史事实，兼顾社会妥当效果。对于以往已作出的处理决定或裁判，若确实有失误，应本着“实事求是、有错必究”的原则精神，依法予以纠正。
(四)及时原则多数物业管理纠纷最初都是轻微矛盾，但如果处理不及时，矛盾极易扩大、激化，所以及时将物业管理纠纷解决在萌芽状态，有利于社会主义精神文明建设。及时原则应包括以下方面：首先，受理应当及时；其次，调查取证应当及时；再次，处理决定应当及时。
(五)便民原则物业管理纠纷的处理应当随时考虑到当事人的便利，便民原则应表现在申诉或投诉的便利。有关单位应在小区设立申诉或投诉接待站，使当事人可就近要求解决物业管理纠纷，不因申诉或投诉无门，以致纠纷长期存在，日益激化，影响安定。解决纠纷过程中时间、精力和财力的节约，这也是实际的便民措施，以较少的投入，高效率地解决纠纷，使当事人在时间、精力和财力上没有浪费。
(六)合理原则正确处理物业管理纠纷，必须从团结出发，本着互谅互让的精神，公平合理地解决纠纷。公平合理的原则应包括必须查清事实，分清是非和责任；必须有利于管理，方便生活；承担责任
方式适当，使责任人心服口服。，此外，贯彻综合治理的原则和坚持纠纷处理的法定程序原则也应属于物业管理纠纷处理应坚持的重要原则。
第四章、物业管理纠纷的解决机制研究
第一节物业管理纠纷解决机制的构建原则
一、以人为本：基于马斯洛需求层次理论的思考
以人为本，既是一种对最广大人民群众主体作用和地位的肯定，又是一种价值取向，还是一种思维方式，它是时展的要求、历史进步的结论。马斯洛的需求层次理论告诉我们人们的需求是不断更新的。随着社会的进步，人们在满足了“住”这一基本需求后，又产生了“住得舒适”的新需求，这就要求物业服务企业通过提高服务质量来满足居民的新需求，当物业公司满足不了居民的需求的时候，物业纠纷就产生了。社区建设从根本上说是为了满足人们多样化的高质量的生活需求和全面发展，其出发点和归宿点都在于人和为了人。所以，我们在构建物业纠纷解决机制的时候，坚持的一个基本原则就是以人为本。
二、合作共赢：基于利益集团理论的思考
随着外部社会结构的不断复杂化和利益的多元化，在现代社会，任何一个利益集团都不可能独立完成任何事情，它需要与其它领域的集团进行合作，在合作过程中通过博弈达到“共赢”。城市社区组织结构体系是一个开放、有序、具有多元主体的系统，这就意昧着任何一个组成部分或主体的变动和发展，都会带来其它部分的变化，也会给与之相联系的外界环境带来影响。物业管理纠纷的解决也需要各个利益主体相互妥协、相互合作来实现的，社区内各利益主体之间不应该是敌对的关系，而应该是社会地位平等的合作伙伴的关系，在实现自身基本利益的同时，也考虑一下别人的利益，做出一定妥协，以实现社会效益和经济效益、环境效益的共同增长，最终达到各利益主体的共赢。
第二节物业管理纠纷的解决机制
我国物业纠纷的解决机制应包含“骨架”和“筋脉”两部分，这两部分是紧密结合、互相支撑的关系，其中“骨架”确定了纠纷发生后的基本解决途径，“筋脉”则为各种解决途径的有效实现提供保障。二者相互作用共同构成物业管理纠纷的解决机制，缺一不可。
一、物业管理纠纷解决机制的“骨架”
根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的第六章，关于争议的解决的第三十四条有五类途径解决：与经营者协商和解；请求消费者协会协调；向有关行政部门申诉；根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；向人民法院提讼。参考上述法条，物业管理纠纷的解决机制也应有一个梯级层次：沟通协商→调解→行政裁决→仲裁→诉讼。物业管理纠纷发生以后，如果全部都寻求法律途径的话，由于我国物业管理纠纷数量激增，就目前的法院的现实情况来看，是无法承担这么重的负荷的，而且会浪费许多法律资源。我们如果按上面那个层次来处理纠纷，会节约许多社会资源，也会提高物业管理纠纷解决的效率。
二、物业管理纠纷解决机制的“筋脉”
物业管理纠纷解决机制的“筋脉”主要指建立起各种机制，比如培训机制、竞争机制、沟通机制、联席会议制度、监管机制、预防机制、保险机制、评估机制等等，为骨架“筋脉”的保障作用则贯穿于“骨架”的始终。过第三方机构的介入，保障物业收费、资质管理、服务标准等向社会的公开、透明，将有利于物业管理市场的良性运作，使业主、物业公司受益，也使社会和谐稳定。
第三节实现物业管理纠纷解决机制的途径
在我国现行法律制度下，物业管理纠纷的解决途径非常广泛，从我国民事立法有关规定和实践来看，主要包括协商、调解、行政处理、仲裁、诉讼等多种方式。总的说来，这些纠纷解决方式可分为两类：诉讼方式和非诉讼方式，前述方式除诉讼外，都属于非诉讼方式。
一、协商
协商是物业管理纠纷双方当事人之间本着互谅互让的态度和实事求是的精神，就有关纠纷的解决自行达成和解协议，并自觉履行。协商无须第三者参与斡旋、调停、仲裁或裁判，这种方式简便易行，省时、省力、省钱，是一种理想状态的解决方式，关键是在运用过程中要注意合法性和自愿性。单纯的双方当事人之间的协商属于典型的“私了”，通过协商“私了”是有条件的，在条件不具备时，往往难以达成合意，且通过协商达成的协议没有强制力，约束力不足，具有不确定性。
二、调解
调解是在第三方主持下，以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说，促使他们互相谅解，进行协商，自愿达成协议，消除纷争的活动。在某种意义上，调解可以视为协商的延伸，二者的主要区别在于是否有中立第三方(调解人)的参与。调解分诉讼外调解(包括民间调解、行政调解等)和诉讼内调解(司法调鳃)。从纠纷解决机制的体系出发，本部分内容重点介绍民间调解，而行政调解和诉讼内调解分别在行政处理和诉讼方式中介绍。调解具有如下特点：
(1)调解是在中立第三方的参与下进行的纠纷解决活动。作为中立第三方的调解人可以是国家机关、社会组织、专门机关(机构)，也可以是个人。
(2)调解以当事人的自愿为前提。
(3)调解具有程序的简便性和处理的灵活性与合理性。纠纷当事人能够在自愿、平等、友善的基础上弄清事实、分清责任、达成协议，应该说这是双方当事人解决纠纷的最理想方式。
三、行政处理
行政处理，是指行政主体为实现相应法律、法规、规章确定的行政管理目标和任务，应行政相对人申请或依职权依法处理涉及特定行政相对人某种权利义务事项的具体行政行为。行政处理是解决物业管理纠纷的主要途径，它具有专业性、权威性强以及效率高、成本低等优点。物业管理行政机关对当地物业管理行业情况最熟悉，掌握当地物业管理企业的基本情况和有关资料，便于及时查明案件事实，做出妥善处理，维护国家、集体利益和当事人的合法权益。行政处理的形式广泛多样，主要包括行政调解、行政裁决和行政复议等。
(一)物业管理纠纷的投诉和受理为了解决物业管理的各种纠纷，我国建立相应的投诉、受理制度。物业管理纠纷的投诉是指业主委员会、业主或使用人对物业管理企业或其他物业管理主体违反有关法律、法规、委托管理服务合同等行为，而向所在地物业管理行政主管部门(房地产管理部门)、物业管理行业协会，消费者协会或物业管理企业的上级部门进行口头或书面的反映。物业管理纠纷的投诉受理，是指物业管理行政部门接受投诉后的处理程序。建立物业管理投诉受理制度，有利于维护业主委员会，业主和使用人的合法权益，有利于规范物业管理企业的行为，也有利于物业管理业健康发展。这一制度已经纳入到物业管理的法律体系中。《物业管理条例》第49条规定：县级以上地方人民政府房地产行政主管部门应当及时处理业主、业主委员会、物业使用人和物业管理企业在物业管理活动中的投诉。
(二)行政调解行政调解是指在特定的国家行政主管机关主持下进行的调解，具有行政性质。行政机关主持的纠纷调解，与民间调解比较，具有依靠专家判断、对纠纷当事人(双方或一方)有权威性和影响力、效率高、成本低以及可以在纠纷解决过程中积累政策经验等优势。
(三)行政裁决和行政复议行政裁决是指对于违反行政法规的行为，国家有关行政主管部门对违法者所作的处分或处罚决定。如果当事人对处理决定不服，可在一定期限内依法向原行政主管部门的上级机关提出重新处理的申请，上级行政机关依法进行复议，维持、变更或撤销、部分撤销原处理决定。在处理物业管理纠纷中，上级房地产管理机关通过行政复议，对下级机关所作的行政处罚和行政处理决定进行复查，维持正确、合法的行政决定，纠正和撤销不合法的、不适当的行政决定，这种复查过程，就是实施监督的过程。这样做，有利于房地产管理机关依法行政，正确贯彻国家的物业管理政策，正确实施物业管理法律法规，做好物业管理工作。
四、仲裁
仲裁是指发生纠纷的当事人按照有关规定，事先或事后达成协议，把他们之间的争议提交仲裁机构，由仲裁机构以第三者的身份对争议的事实和权利、义务作出判断。仲裁这一方式有自愿的一面，也有强制的一面。当事人双方自愿将争议提交仲裁机构解决，裁决一经作出即发生法律效力。当事人不履行责任，对方当事人可向法院申请强制执行。仲裁有以下特点：(1)以双方自愿为前提；(2)仲裁的范围一般为民商事纠纷；(3)仲裁有极大的灵活性与便利性；(4)仲裁具有强制执行力。
五、诉讼
诉讼是指受害人、案件的其他当事人或法定国家机关依法向人民法院、上诉或申诉，由人民法院按照法定程序处理案件，保护有关当事人的合法权益。物业管理纠纷的诉讼主要是民事诉讼。司法救济作为纠纷解决最终的和最有效的途径有其特有的优点，人民法院作为惟一的审判机关，其程序规范严密，判决具有权威性和强制力。所以双方当事人争议较大的案件，通过诉讼外手段难以解决时，最终还是要选择司法救济。人民法院的审判，也首先适用调解。《民事诉讼法》第16条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”物业管理纠纷大部分属于民事案件，在审理中也首先应当适用调解，在调解中遵循自愿、合法原则。与民间调解、行政调解(统称为诉讼外调解)所不同的是，法院调解为诉讼内调解，双方当事人一经达成协议并送达，即产生法律效力，它与司法判决书具有同等的法律强制力和约束力。调解不成的，应当及时判决。
[关键词]民事诉讼 审判监督 再审 程序
我国《民事诉讼法》规定再审程序的发动主体有三类，即人民法院、人民检察院、民事诉讼当事人。《民事诉讼法》把发动再审的权利赋予广泛的主体，能够在更大范围、更大程度上纠正错误，保障人民的实体权利与诉讼权利，但我国《民事诉讼法》司法实践所暴露出来的问题，说明我国民事审判监督程序仍然存在不合理之处。究起根本原因，笔者认为是《民事诉讼法》中有关审判监督程序的规定违背了民事诉讼程序的本质要求。
我国《民事诉讼法》中审判监督程序的本质
在狭义民事诉讼程序中，人民法院审理的对象是当事人(民事法律关系主体)之间的民事实体权利义务争议。我国《民事诉讼法》中规定了狭义的民事诉讼程序和特别程序，而这两者之和称之为广义的民事诉讼程序①。狭义上的民事诉讼程序(下文的民事诉讼程序如无特别说明，均指狭义上的民事诉讼程序)审理的是诉讼案件，即当事人之间的民事权益之争，民事主体在日常生活中总不可避免地会发生各种争执，使其之间的民事权利义务的分配失衡，从而产生民事纠纷，必然会寻求解决纠纷的办法，使失衡的权利义务关系恢复到当事人双方可以接受的程度。而民事诉讼程序就是人们为理性解决民事纠纷而创设的一种程序。
通过民事诉讼程序解决当事人之间的民事权利义务争议的途径，需要当事人主动提起才能启动。人们在不损害国家、集体及他人利益的前提下，自由安排自己的生产、生活，并在意思合致的前提下塑造相互之间的民事权利与民事义务。一方面，当事人可以放弃属于自己的民事权利；另一方面，当民事义务人不履行其民事义务，致使权利人的权利无法实现时，权利人可寻求救济。其中民事诉讼程序是权利人主动选择的救济途径之一，其目的就是解决当事人之间的民事纠纷，实现权利人的合法权益。在民事纠纷解决上，民事诉讼程序必须由当事人发起，而不能由人民法院主动介入当事人之间的民事权益之争，体现在现代民事诉讼理论中就是“不告不理”。
再审程序实际上是一种民事诉讼程序。再审程序是由于生效判决确有错误，为了保障当事人的民事权利、纠正错误、实现司法公正，由再审法院对当事人之间的民事权利义务关系再行审理的程序。从其解决民事权利义务争议的本质上看，再审程序和一审、二审程序是一致的，都属于民事诉讼程序。民事诉讼的根本目的乃是定纷止争，稳定民事权利义务关系。如果对一审或二审的生效裁判，当事人认为是合理的，并且已经接受，则定纷止争的目的已经达到，也就不必发动再审程序，重起事端。
我国《民事诉讼法》规定的“审判监督程序”实质上是再审程序。我国学者对《民事诉讼法》中“审判监督程序”的本质有不同的认识，概括起来可分为同一说和区别说两种。同一说认为审判监督程序就是再审程序。区别说认为二者虽然近似，但仍有明显界限。这里所说的法定机关，一是指人民法院，二是指人民检察院。人民法院系统内部对生效裁判失误的监督，统称审判监督；人民检察院对人民法院违法或错误的生效裁判的监督，统称检察监督。这两种法定机关行使监督权的对象是人民法院的民事审判活动，因而统称审判监督程序。笔者认为，上述学者将审判监督程序与再审程序相区别的观点是不合理的。理由如下：
第一，“审判监督程序”这一表述本身存在问题。审判监督只表明人民法院或人民检察院监督权的行使，其本身并不能成为民事诉讼法中一种独立的程序。如果审判监督本身也可以成为民事诉讼法上独立的程序，那岂不是可以得出当事人申请再审也是一种独立的民事诉讼程序，当事人的上诉、抗诉也是一样，这明显不合理。
第二，我国《民事诉讼法》中规定的审判监督程序主要是指人民法院、人民检察院行使监督权而发动的再次审理的程序，其中心在于再审，所以也包括了当事人申请再审而发动的再审。“审判监督”只不过是与当事人“申请再审”相并列的一种发动再审的方式，是再审程序的一个重要组成部分。
第三，我国民事诉讼法用审判监督程序这一概念来含概由人民法院、人民检察院行使监督权再审和依当事人的申请再审，是为了突出人民法院和人民检察院在再审程序中的重要地位的体现。
我国审判监督程序存在的根本问题
近年来我国民事审判监督程序引起我国理论界和司法事务界的广泛关注，审判监督程序的改革也成为司法改革的热点之一，学者对之批判众多，概括起来主要有以下几点：第一，在指导思想上将“实事求是”、“有错必纠”联系起来作为再审程序的指导思想，必然会产生片面性。过分强调有错必纠对于维护司法的权威性与稳定性是无益的，甚至是有害的。第二，依据私法自治的原理和法律对诉权、处分权的规定，民事诉讼当事人在法律规定的范围内有权自由处分自己的民事权利和诉讼权利，国家不应随意干预并应保障当事人行使这种权利。第三，启动再审程序的途径过多且不合理，再审的条件过宽，审级不合理，实际上是“先定后审”。
笔者认为，上述学者的批判确实有可取之处，但视角上缺乏基础性和全面性。首先，“实事求是、有错必纠”的指导思想本身并没有错误，错误的是在对待再审问题上，不正当的理解和教条的贯彻此指导思想。我们在审理案件时强调以案件事实为依据，不能凭主观意想，其实也就是实事求是。但作为定案基础的案件事实并不是指与当初发生的事实丝毫不差，而是要求在确定当事人之间主要权利义务的事实相一致，这才是最大的实际。因此发生的错误，若当事人不能容忍，则应该纠正。并且生效裁判的既判力也是建立在程序保障性及当事人自我负责理论的基础之上的。其次，对于申请再审的性质是否为规范意义上的诉权，仍存疑问。我国《民事诉讼法》第一百一十一条第五项使用的是“申诉”，而第一百七十八条、一百八十条中使用的是“申请再审”，出现“申诉”与“申请再审”混用的局面。申诉是宪法规定的公民的基本人权之一，属于民利的范畴。由于申诉的案件范围没有限制，申诉的时间没有限制，必然造成申诉状泛滥，使生效裁判时刻面临被重新审判的危险。
根本问题的解决――我国民事再审程序的重构
名称的构建。在德、日等国家，再审程序都称为“再审之诉”。考虑到我国现行民事诉讼法前后规定的连贯性，与“一审程序”、“二审程序”相对应，应把“审判监督程序”改为“再审程序”。
再审程序发动主体的构建。民事权利义务关系的主体即当事人是有权发动再审程序的唯一主体，对侵害国家利益的民事案件，检察院可以当事人的身份发动再审程序，取消人民法院对再审程序的发动权。明确赋予当事人提起“再审之诉”的权利，与权、上诉权一样成为规范意义上的诉权。
再审之诉的程序构建：
第一，当事人提起再审之诉的期限。为了稳定社会生活秩序，必须对当事人提起再审之诉的期限进行限制。根据国外有关立法例及我国的实际情况，可把我国再审之诉的期限规定为：自当事人知道再审事由之日起三个月内提起再审，但从判决生效之日起不得超过两年。
第二，再审之诉的管辖法院。对再审之诉应当由原终审法院的上一级法院管辖。再审制在我国可视为有严格限制的三审终审制，由原审法院的上一级法院审理，既消除了当事人对原审法院不信任的心理障碍，也符合再审程序的纠错功能。并且，再审案件应由资深法官开庭审理，以最大限度保护当事人的实体权利和诉讼权利，从而达到公正的目的。再审程序是一种特殊的纠错程序，是当事人获得法律救济的最后机会，应当一律开庭审理。
