时间：2023-08-09 17:33:28
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关键词：行政调解；适用范围；法律效力
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1004-0544(2012)01-0114-04
当前，我国正处于改革发展的关键时期和社会矛盾的凸显时期。的“高烧不退”和诉讼的“爆炸式增长”，一方面反映了社会转型期利益的多元化诉求造成的社会矛盾错综复杂的发展态势，另一方面也说明现行矛盾纠纷解决机制的单调和不畅。建立和完善协商、调解和仲裁等非诉讼纠纷解决机制，既是解决社会矛盾的现实需要，也是“改革、发展、稳定”的政治要求和构建和谐社会的需要。行政调解历来就是非诉讼纠纷解决机制的重要组成部分，它体现了政府民主管理与民众自主行使权利相结合的现代行政精神，更是日益受到重视。而现实中行政调解范围的狭窄性和行政调解协议效力的非强制执行性，大大削弱了其在纠纷解决中的作用。因此，进一步明确行政调解的适用范围，并赋予行政调解协议一定的法律强制力，对其化解社会纠纷，解决社会矛盾，促进我国经济社会健康、协调、快速发展具有重大现实意义。
一、我国行政调解的内涵及特点
从广义上理解，行政调解是指行政主体参与主持的。以国家法律法规、政策和公序良俗为依据，以受调解双方当事人自愿为前提，通过劝说、调停、斡旋等方法促使当事人友好协商，达成协议，消除纠纷的一种调解机制。我国现行的法律制度中尚没有关于行政调解的专门法律规定，大多散见于《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》等专门的程序法及其司法解释和《婚姻法》、《道路交通安全法》、《治安管理处罚法》等法律及《行政复议法实施条例》、《医疗事故处理条例》、《道路交通安全法实施条例》等行政法规中。此外，《交通事故处理程序规定》等规章中也有相关的具体规定。从我国现行规定来看，行政调解具有以下特点。
1.行政性。行政调解是行政主体行使职权的一种方式。它的主体是依法享有行政职权的国家行政机关和一些经法律法规授权的组织。在我国目前的法律体系中，基本上都将行政调解的主体设定在行政机关，而对于法律法规授权组织行使行政调解职权的规定较少。
2.专业性。随着经济和科技的发展，现代社会分工呈现出越来越细致化和专业化的特征，有些分工细致化的程度已经达到了使普通非专业人士难以掌握的程度。而对于相关的行政主体来说，凭借其专业化的知识、处理此类纠纷的日常经验积累和对此类规则经常运用而带来的熟练程度，使其可以快速高效的解决此类纠纷。
3.综合性。现实生活中，产生纠纷的原因总是多种多样的，社会的复杂性，也就决定了纠纷的多样性。一个事件引发的纠纷，可能涉及多种法律关系，既是民事的，又是行政的。由于行政机关在处理纠纷过程中可以一并调解民事纠纷，可以在民事责任与行政责任之间进行统一调适，这不仅可以避免重复劳动，而且有利于促进纠纷的最终和迅速解决。
4.权威性。行政权力的强制性使行政机关具有天然的权威，且在我国公民社会不发达的情况下，老百姓对政府的权威感和依赖感尤其强烈。这将促使当事人认真考虑行政机关在纠纷解决过程中的各种建议、指示和决定，促使纠纷的合理解决。
5.自愿性。行政调解程序的启动运行以至被执行，完全是行政管理相对方之间合意的结果。在行政调解中行政主体是以组织者和调解人的身份出现，它的行为只表现为一种外在力量的疏导教育劝解协调。是否申请调解、是否达成协议以及达成什么样的协议，当事人完全是自愿的，行政主体不能强迫。
6.非强制性。行政调解属于诉讼外活动。在一般情况下，行政调解协议主要是靠双方当事人的承诺信用和社会舆论等道德力量来执行。调解协议一般不具有法律上的强制执行力，调解协议的实施过程中，遭到行政相对方的拒绝，行政机关无权强制执行。
二、我国行政调解的适用范围
(一)行政争议案件
对于行政调解行政纠纷的分歧比较大，现有的法律只肯定了对行政赔偿和行政补偿纠纷的行政调解。但是。随着行政法观念的改变。笔者认为部分行政纠纷也可以进行行政调解。首先，现代行政已经从权力行政向服务行政转变，政府更多的是为市民社会提供一种公共产品。这种行政模式要求行政相对方积极的加入到行政管理中，政府与民众进行民主协商，根据民众提出的建议和要求，做出行政决定，分配公共产品。行政纠纷被调解，正是对不符合公共服务的行政行为的纠偏，是民众参与政府管理社会的新型行政手段的体现。其次，由于自由裁量权的存在，行政行为内容的幅度范围很大，很可能由于程度把握不准确而引起与行政相对人的纠纷。行政自由裁量权不仅仅存在于行政行为的决策阶段，在行政行为做出后，行政主体也有在裁量幅度内重新修改的权利。行政主体与相对方进行调解，实际上是重新确定裁量幅度，改良行政行为的活动。最后，从实践中看，很多行政纠纷发生的原因是由于行政机关利用其优越地位，有意识地或无意识地给当事人造成困难，而这种困难可以由于行政机关改变态度而消灭。同时，行政主体享有的行政职权并不都是职权职责的合一，其中一部分是具有权利性质的行政权。对具有权利性质的行政职权，行政主体可以在法定范围内自由处分。当然，基于各种现实因素限制，行政主体不可能对所有行政纠纷进行调解。行政调解适用行政争议案件主要包括以下几种类型。
1.内部行政纠纷案件。发生在具体行政隶属关系内部各单位成员之间的有关行政争议，这类争议适用调解更容易解决。
2.行政合同纠纷案件。行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同既具有行政性，又具有合意性。行政合同订立后，相对方可以对合同的内容提出修正的建议，行政机关也可以作出一定的让步。因此，对因行政合同引起的争议可以进行调解。
3.不履行法定职责纠纷案件。通常有四种情形，即行政机关拒绝履行法定义务、迟延履行法定义务、不正当履行法定义务或逾期不予答复。根据法律规定，行政机关行使特定的行政职权时必须让其承担相应的义务，行政机关既不得放弃更不能违反。经法院或上级行政机关主持调解而自动履行职责，相对人获得救济，就可避免再次或败诉危险。因此，调解机制在此类案件中不存在障碍。
4.行政自由裁量纠纷案件。即相对人对行政主体在法定范围内行使自由裁量权做出的具体行政行为不服产生的争议。因自由裁量的掌握幅度存在很大的伸缩空间，调解该类案件亦应是适用的，并且是切实可行的。
5.行政赔偿与补偿纠纷案件。相对人对行政赔偿和行政补偿数额不服产生的争议，因《行政诉讼法》已作出明确规定不再赘述。
(二)劳动争议案件
劳动争议案件既不同于一般的行政争议案件，也不同于一般的民事纠纷案件，具有自身独特的特点：(1)在调整对象上，劳动关系中存在着形式上平等与实质上不平等的矛盾。(2)在调整方法上，多为强制性规范，确认劳动组织对违纪职工的纪律处分权，同时贯彻保护弱小一方劳动者利益的基本原则。(3)在社会影响上，劳动关系既涉及劳动者的切身利益，又关系到经济发展和社会稳定，涉及面较广。劳动行政主管部门以及地方政府相关行政部门和事业单位，对劳动争议案件进行调解可充分发挥其权威性、专业性、公正性、效率性的优势，既可以及时有效地处理用人单位的违法行为，维护劳动者的合法权益。又可以向企业发出行政建议，有效地宣传劳动法律法规规章和政策，指导企业完善相关规章制度，更直接地预防劳动争议的再次发生。具体的劳动争议案件包括以下几种类型。
1.去职争议案件。用人单位开除、除名、辞退劳动者，或者劳动者辞职、自动离职发生的争议。
2.劳动合同争议案件。包括履行、变更、解除、终止、续订合同、合同效力的确认以及事实劳动关系等过程中所发生的争议。如果劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，因事实劳动关系而发生的纠纷也属于此类争议。
3.劳动待遇争议案件。主要包括：一是劳动条件待遇纠纷，即执行国家有关工资、工时与休息休假、安全与卫生、劳动保护、以及职业教育培训等规定所发生的争议；二是社会保险待遇纠纷，即养老、医疗、失业、工伤和生育保险待遇等；三是社会福利待遇纠纷，即按照国家有关规定给付劳动者的各项福利待遇。
4.其他争议案件。法律、法规规定的其他劳动争议以及许多新类型的劳动争议案件。
(三)民事纠纷案件
对行政调解是否可以介入民事纠纷案件。目前主要有三种观点：(1)行政调解不能适用民事纠纷案件。行政权力只能用于行政管理。而不能过多介入处理民事纠纷；应主要通过诉讼解决民事纠纷，否则便有违法治的原则，也会为行政权的滥用创造条件。(2)行政调解适用一切民事纠纷案件。凡是涉及人身权、财产权的民事纠纷以及一切权属和利益纠纷，都可以纳入行政调解范围。(3)行政调解应限于与行政管理相关的民事争议。凡是与行政管理密切相关的民事纠纷，只要当事人愿意行政调解，有管理职权的行政机关均可对之进行调解。行政调解不适用民事纠纷案件的观点已于实际不符。实践中行政机关调解治安纠纷、医疗纠纷、交通事故纠纷、知识产权纠纷、权属争议纠纷以及行政活动中附带民事纠纷的现象已非常普遍。而行政调解适用一切民事纠纷案件的观点显然范围又太宽。行政机关主要履行行政管理和行政服务功能。将一切民事纠纷案件交由行政调解不但不符合行政机关的性质和定位，还会混淆行政调解与人民调解、仲裁、诉讼的界限。笔者认为纳入行政调解的民事争议应当同时具备二个条件：一是在行政行为实施的过程中；二是与行政职权有关的案件。一般而言，在行政行为实施的过程中与行政职权有关的民事纠纷，本身属于相关行政机关的职权管理范围。相关行政机关一般也能够提供解决该纠纷所需要的专业技术，更容易使当事人信服。而对于许多突发性的民事纠纷。在第一时间赶到第一现场获取第一手证据的是负有行政管理职权的行政机关，该类纠纷由行政机关调解解决，符合及时便利的原则，同时也能保证调查取证的准确性。具体包括以下类型。
1.行政管理相对人既违反行政管理秩序又侵害他人合法权益的民事纠纷，如行政治安纠纷、环境污染纠纷、医疗事故纠纷、电信服务纠纷、电力服务纠纷、产品质量纠纷、侵犯消费者权益纠纷、农村承包合同纠纷、广告侵权纠纷、知识产权侵权纠纷等。此类民事纠纷一般具有民事侵权和行政违法双重属性，行政机关介人此类民事纠纷的缘由是其对当事人的投诉或者请求负有回应的义务，对违法行为负有查处的责任。行政机关在履行行政管理职责时，可附带对行政违法行为引发的民事纠纷进行调解，有利于及时化解纠纷，保护受害人的合法权益。
2.行政机关具有裁决权、确认权的民事纠纷，如土地权属争议、海域使用权争议、林木林地权属争议、企业名称争议、知识产权权属争议(著作权、商标权、专利权、集成电路布图设计、植物新品种、地理标志等)、拆迁补偿争议、企业国有产权纠纷等。实践中，行政机关在对这类纠纷进行裁决、确认前，都会先行调解。
3.对经济社会秩序可能产生重大影响的民事纠纷，如涉及人员较多的劳资纠纷、影响较大的合同纠纷等。对此类纠纷主动进行调解，有利于维护社会稳定。
三、我国行政调解的法律效力
(一)行政调解协议效力的现状考察
司法实践中，行政调解协议的效力分两种情况：(1)不具有法律强制力。“行政调解协议主要靠双方当事人的承诺、信用和社会舆论等道德力量来执行，不能因经过了行政调解便限制当事人再申请仲裁或另行的权利。”即行政调解协议一般不具有法律强制执行力，一方当事人在达成调解协议后反悔的，另一方当事人无权请求行政机关或法院强制执行，而只能以原争议向人民法院提讼。(2)承认部分行政调解协议的法律效力。我国《治安管理处罚法》第9条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的。公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的。公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”江苏省高级人民法院2001年全省民事审判工作座谈会纪要第七部分第九条规定：“就道路交通事故损害赔偿或者一般人身损害赔偿，当事人自行达成和解协议，或者在公安机关主持下达成调解协议后，一方反悔向人民法院的，应保护其诉权。但其不能证明在订立协议时具有无效或者可撤销情形的，应认定协议有效。”这里，确认了公安机关调解的部分治安案件赔偿协议、交通事故损害赔偿协议以及一般人身损害赔偿协议这种特定的行政调解协议具有法律约束力。
总的来看，行政调解协议基本上不具有法律约束力。当事人对达成的协议可以任意违反或再行寻求司法救济。然而，无法律约束力及缺乏相应的强制执行力已经给行政调解带来了较大的负面影响。一方面使行政调解的纠纷解决功能尽失，大量纠纷在实质上直接涌入诉讼程序，导致法院系统不堪重负，案件积压现象严重，严重浪费了司法资源，大大降低了利用司法资源解决重大疑难案件的能力。另一方面也使行政机关调解纠纷的积极性下降。行政权力自古以来就在我国发挥着调解纠纷的作用，但由于调解协议本身不具有任何的法律效力，所以往往出现调解人员费了很大的力气才调解成功而达成的调解协议。最终却因为当
事人的反悔而导致调解努力白白浪费的现象比比皆是。这既挫伤了行政机关参与调解民事纠纷的积极性，又浪费了大量的行政资源。
(二)行政调解协议效力的改革完善
2010年8月28日通过的《人民调解法》第31、33条规定：经人民调解委员会调解达成的调解协议。具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认。人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民调解委员会是依法设立的调解民间纠纷的群众性组织。村民委员会、居民委员会以及企业事业单位根据需要可设立人民调解委员会。群众自治性组织组成的人民调解委员的调解协议具有法律约束力，而行政机关主导的行政调解协议却无法律约束力。在传统体制下，我国的行政权力一直处于较为强大的优势地位。行政机关不仅掌握着丰富的权力资源，在民众心中也较有威望。老百姓有困难多把希望寄托于政府，对政府的处理结果也相对的尊重。因此。应对行政调解协议的效力进行改革与完善，使其具有一定的法律约束力。
1.调解协议具有良事合同效力。调解协议是双方当事人为妥善解决纠纷，在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议。行政机关主持下达成的调解协议，作为民事法律行为的一种，一般符合民事法律行为的生效要件：(1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实；(3)不违反法律或者社会公共利益。因此，经双方当事人签字盖章后具有民事合同性质，任何一方都不应擅自变更或解除，违反的应向对方承担违约责任。对调解协议的无效、可变更、可撤销只能由当事人达成一致或通过法院实现。
2.允许约定调解协议具有强制执行效力。该调解书经行政机关确认、当事人签收后具有生效法律裁判的效力。除非当事人能够证明该协议是违背了自愿原则和损害国家集体和他人利益，则不能随意撤销或不履行，否则，对方有权直接向法院申请强制执行。而不必再行。当然，是否这样约定由当事人双方协商确定，行政调解主持人在调解时只须尽到提示义务即可。
3.调解协议的公证执行效力。经行政机关对民事纠纷调解后达成的具有给付内容的协议，当事人可以按照《公证法》的规定，申请公证机关依法赋予强制执行效力。债务人不履行或不适当履行具有强制执行效力的公证文书的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。
4.调解协议的支付令效力。对于具有合同效力和给付内容的调解协议，债权人可以根据《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，向有管辖权的基层人民法院申请支付令。因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。
【关键词】刑事和解;特别程序;民间纠纷;检察职能作用;和解反悔;撤回起诉
一、民间纠纷的界定
新《刑诉法》第二百七十七条第一款第(一)项规定:“因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的”可以刑事和解。这里的“民间纠纷”如何理解,其范围如何界定,是实践中遇到的首要问题。
1.“民间纠纷”与“民事纠纷”含义之界定。笔者认为“民间纠纷”不同于“民事纠纷”,两者虽仅一字之差,含义却大不相同。所谓的民事纠纷,是指因民事关系引起的纠纷,而民事关系是指平等民事主体之间发生的权利、义务关系(如合同关系等),双方当事人在发生民事关系过程中引发的纠纷,就是民事纠纷,其特点是双方当事人的地位是平等的且具有财产关系或人身关系的内容,一般应遵循公平自愿、等价有偿等交易原则。而所谓的民间纠纷,是指公民之间有关人身、财产权益、家庭关系和其他日常生活中发生的纠纷。“民间纠纷”并不是严格意义上的法律的用语,其不仅仅包括平等民事主体之间引发的纠纷,还包含其他法律关系主体之间发生的纠纷,如婚姻家庭关系中的夫妻之间、家长和子女之间、劳动关系中的雇主和雇员之间发生的矛盾和纠纷。“民间纠纷”的另外一个特点是这些纠纷通常是发生在日常生活中而非民事关系的交易过程中,如果是发生在日常生活之外的(如国际经济贸易等民事关系)则不宜认定为民间纠纷。因此,民间纠纷与民事纠纷的外延有相同之处,也有不同的范围,两者之间存在着交叉的关系。
2.对“民间纠纷”应当作相对广义的理解。有观点认为,民间纠纷是指熟人之间的发生的纠纷,只有这种纠纷才能适用刑事和解。我们认为这种观点对民间纠纷的理解过于狭隘,不利于刑事和解积极作用的发挥。从确立刑事和解制度的初衷来看,只要是人民内部矛盾引发的轻微刑事案件就可以适用这一程序,没有必要对其作过于苛刻的限制。
3.“民间纠纷”的发生领域。从司法实践看“民间纠纷”一般发生在恋爱、婚姻、家庭、邻里关系、劳动争议等领域,引发犯罪的动机并不十分恶劣。在实践中,可从公民的主体身份、日常生活领域、人身或财产权益角度等,来判断认定是否属于民间纠纷。
二、检察机关介入刑事和解中的地位与作用
“和解”与“调解”,亦仅一字之差,但绝非是一回事。在刑事和解的过程中,调解是和解的一个步骤,两者是包含与被包含的关系。检察机关作为审查案件的司法机关,并非案件的当事人,为保证案件审查处理的公正性,应当超脱于案件本身,从中立的角度来看待和处理案件,不宜过多地介入双方当事人之间的纠纷。在新《刑诉法》颁布实施之前,在审查起诉阶段,检察机关介入刑事和解的程度有《最高人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》规定作为法律依据,但该意见仅规定了检察机关可以向双方当事人告知刑事和解途径和提供法律咨询,在双方当事人达成刑事和解后,对和解协议进行审查。也就是说,检察办案人员不应直接对案件进行调解,而只能建议双方当事人自行和解、或者委托与案件审查无关的第三方(如人民调解委员会等)进行调解。但是,在审查起诉阶段,要求双方当事人自行和解的可能性几乎不存在,因为双方当事人如果能够在案发后即心平气和地达成和解,那么,在公安侦查阶段即可和解而不作为犯罪处理;而如果双方当事人没有在侦查阶段达成和解,说明民间纠纷本身相当激烈,当事人双方积怨较深,别说和解,即使是见面双方也往往会分外眼红。因此,在审查起诉阶段,检察机关完全超脱于案件之外,只是建议双方当事人自行和解是远远不够的。司法的中立性、超然性应当与司法的能动性相结合。因此,检察机关需要在化解双方当事人矛盾的前提下,为双方当事人提供一个和解的平台(包括委托人民调解委员会调解),主持双方的和解,这也是目前实践操作中行之有效的方式。新《刑诉法》对此也作了更进一步的规定:听取当事人和其他有关人员的意见,主持制作和解协议书等。对此,我们的理解是,检察机关首先需要听取双方当事人的意见,了解案件发生的前因后果、双方产生和解意愿和达成和解意向的过程,掌握双方当事人对于案件的和解过程以及内容的态度。根据案件情况,检察机关听取当事人意见可以单独进行,也可以召集双方当事人共同、当面进行,以促进双方当事人之间的互动。在双方当事人达成和解之后,检察机关可以召集双方当事人,主持制作和解协议书,和解协议需载明各项和解的内容,包括犯罪嫌疑人应当采取何种方式弥补对被害人及其他人所造成的损害及负面影响、被害人对犯罪嫌疑人表示谅解等,并由双方当事人签名,作为和解协议的主持者,检察机关承办人也可以在和解协议上签名。此外,检察机关在主持制作和解协议书之前,应当审查和解的自愿性和合法性,包括:当事人双方是否自愿;加害方的经济赔偿数额与其所造成的损害是否相适应,是否酌情考虑其赔偿能力;犯罪嫌疑人、被告人是否真诚悔罪并且积极履行和解协议或者是否为协议履行提供有效担保或者调解协议经人民法院确认;被害人及其法定人或者近亲属是否明确表示对犯罪嫌疑人、被告人予以谅解;是否符合法律规定;是否损害国家、集体和社会公共利益或者他人的合法权益;是否符合社会公德等等。
三、当事人达成和解后反悔的处置
在审查起诉阶段,检察机关主持刑事和解过程中,会遇到这样那样的障碍,其中最让检察办案人员感到困惑的是,当事人达成和解后的反悔。笔者就曾遇到过这样一个故意伤害案件,被害人先向检察官承诺了一个能够和解的赔偿金额,检察官随后取得犯罪嫌疑人一方认可后,被害人又对赔偿金额反悔加码,如果检察官支持被害人加码的话,则有失检察官的中立和公信,被害人的反悔一下使得和解进程陷入尴尬。这种结果的发生当然与承办检察官过多地介入和解,变相调解有一定的关系。这个问题暂且不论。虽然该案件通过更换承办人,由另一名检察官进行新一轮的说服、调解工作,最终双方当事人达成了和解协议,但其耗费了大量的司法资源,而办理效果并不理想,因此,其中的教训值得吸取。
在刑事和解过程中,当事人反悔是较为常见的情形。首先,从反悔的主体看,包括双方当事人,被害人或者犯罪嫌疑人一方或者双方均可能发生反悔。其次,从反悔出现的阶段看,下列几个阶段为和解反悔多发阶段:第一、听取意见阶段。该阶段检察办案人员主要是听取双方当事人意见,促进双方当事人互动协商。该阶段是双方当事人就和解条件的一个博弈的过程,在这个阶段的反悔司空见惯,但最终总能找到双方心理价位的一个平衡点。第二、达成和解制作和解协议阶段。经过双方当事人的讨价还价,最终达成一致,在制作和解协议,要求双方当事人签署该协议时,会有当事人出现反悔,事先的口头承诺,会因为其他因素(伤势的反复、法律咨询、家人反对、心理波动等等)的介入而发生改变,在该阶段出现反悔的概率根据当事人素质、诚信度的不同而不同。第三、在签署和解协议后,履行赔偿阶段。双方在检察官(或者人民调解委员会)的主持下签署了和解协议,在犯罪嫌疑人一方执行赔偿过程中,因矛盾反复或犯罪嫌疑人经济状况恶化等情况,出现反悔;或者被害人一方在收到赔偿款后又要求继续追究犯罪嫌疑人刑事责任等等。再次,从反悔的原因看,主要有:赔偿金额谈不拢,情势变更(如本来认定为轻伤,后来经鉴定是重伤;被害人事后发现犯罪嫌疑人还有其他罪行没有在和解时发现等),矛盾进一步激化,犯罪嫌疑人经济情况恶化,当事人缺乏诚信等等。
对于和解中反悔的处置,首先必须对刑事和解协议的性质和效力作一界定。刑事和解协议从性质上讲,属于公法领域内的刑事契约;从效力上看,具有民事和刑事双向规制的特点。民事赔偿和刑事责任处理是刑事和解协议的主要内容,其中民事赔偿部分可定性为单务合同、刑事责任处理部分可理解为效力待定的双务合同。
1.因犯罪嫌疑人原因导致的反悔。在协议的刑事责任约定部分,犯罪嫌疑人是通过其自愿认罪、道歉、赔偿或其他方式来履行其真诚悔悟的义务,作为“合同对价”被害人表示谅解、并放弃刑事责任追究的权利。如果犯罪嫌疑人并非真心要赔偿被害人损失,而是为了骗取刑事上的从轻或免除处罚,在检察机关作出刑事处理决定后不履行民事赔偿义务,或者一反认罪、道歉的虚假态度,对被害人恶语相加,则实质上属于刑事和民事上的双重违约,民事赔偿上强制履行,刑事责任处理上,要分情况处理,此时应发挥检察机关的自由裁量权,对于因经济原因一时拖欠赔偿的,因其主要是民事赔偿上的违约,强制履行后可以维持刑事部分的处理决定;而对于刑事处理前对被害人认罪、道歉,处理后态度转变,恶语相加的,则违背了刑事上真诚认罪悔罪寻求谅解的义务,刑事和解过程中的表现只是虚假履行,此时,由于犯罪嫌疑人的真诚悔悟行为不属于可强制履行的范畴,不能通过强制履行来救济,被害人要求追究犯罪嫌疑人的刑事责任只能返回普通程序重新认定。
2.因被害人原因导致的反悔。需要严格区分被害人违反道德的欺诈和违反民事法律的欺诈两种情形分别处理。对违反民事法律的欺诈按照违约的民事责任来处理,而违反道德的欺诈即被害人基于骗取赔偿的心理与犯罪嫌疑人达成协议,获得赔偿后向检察机关申诉,请求追究犯罪嫌疑人刑事责任的情形,则属于被害人对原合同约定的违反,检察机关应发挥对被害人意思表示追认上的自由裁量权,援引对犯罪嫌疑人刑事责任追究上的禁止双重危险原则,维持原决定。
3.因情更因素导致反悔。由于当事人和解之时是基于他们当时对案件事实的认识,但从被害人权利被侵害的实际状态来看,有时其身体受到的损害会随着时间的推移而趋于严重。这就意味着被害人一方的权利受侵害的后果在进一步扩大,超出了协议约定的原初状态。此时,情势已经发生变更,被害人如果合理地提出更改和解协议,增加赔偿数额等要求,应当予以支持。对于刑事责任追究部分,应当重新认定犯罪嫌疑人的刑事责任,在程序选择上可以重新和解,或者通过普通程序解决。
在我国,专利权的程序保障问题很少被当作一个理论问题来讨论。中国加入wto 后,有义务达到《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称trips) 第三部分“知识产权执法”和第四部分“知识产权的获得与维持及有关当事人之间的程序”对知识产权程序性保障的要求。但是,仅从履行公约的角度来看待专利权的程序问题是不够的。制度选择的合理性不是公约的规定所赋予的,而是应当建立在对本国实际情况理性分析的基础之上。因此,本文试图运用程序法理来分析专利侵权纠纷处理程序,给完善此类案件处理程序制度提供一个新视角。
专利权的程序保障是指为了保证专利权更为充分、便利地实现的有关处理专利权事务的具体顺序、方式和手续等的制度。具体来说,专利权的程序保障包括以下两方面的内容:第一,专利权的取得程序符合程序正义的要求。这里所指的专利权取得程序是从广义上来说的,包括专利权审批程序、无效宣告程序和强制许可程序。对于专利权取得程序,当前的相关着述大多只是从注释法的角度对《专利法》中的有关规定进行了介绍,很少探究这些程序自身的合理性。第二,专利纠纷的处理程序符合程序正义的要求。我国现行《专利法》提供了两种解决专利纠纷的途径:(1) 行政途径。对专利审查程序、无效宣告程序及强制许可程序中出现的行政性专利纠纷和具有民事性质的专利纠纷,当事人可以通过行政复审、行政诉讼、行政裁决等行政渠道解决。(2) 诉讼途径。专利申请人对于专利复审委员会的复审决定不服的,专利权人对于专利权被侵权的,可以向人民法院提起诉讼。[2]诉讼程序是处理专利案件中最审慎和严密的及最终的程序,也是制度上最能保证公正的程序。修改后的《专利法》保留了司法审判的终局性,是最低限度的也是最基本的程序公正的保障。
我国《专利法》自1985 年生效实施以来,分别经过了1992 年和2000 年两次修改。2000 年的修改中有不少内容涉及专利纠纷的处理程序,例如:取消了撤销程序,增加了实用新型、外观设计专利复审、无效决定由法院进行司法审查的规定;增加了专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请责令停止有关行为(禁止令) 、财产保全的诉前临时司法措施。同时专利法也对专利管理机关处理侵权纠纷的程序进行了比较明确的规定,并规定了不同的法律效果。然而,修改后的《专利法》对专利侵权纠纷处理的具体程序规定得还不够完善,导致实践中仍存在很多问题。
第一,行政裁决权与司法审判权的冲突。当发生侵权纠纷时,假如当事人先向法院起诉要求判令侵权人停止侵权行为,法院经审理认为不存在侵权事实并驳回当事人的起诉或判决其败诉时,则当事人仍有权请求行政机关责令侵权人停止侵权行为。由于办案人员主观认识、从业经历的差异,对同一事件,行政人员很可能作出与法官截然相反的处理结果。反之,如果当事人先请求行政救济,前述情况也可能会发生。对同一案件,由相同的实体法调整,却因为由不同的权力机关适用不同的程序处理,则可能产生不同的法律后果。
第二,行政审判权与司法审判权的冲突。专利管理部门受理当事人请求处理侵权纠纷的时候,只拥有认定侵权行为是否成立、是否应当作出决定责令侵权人停止侵权行为的权力;当事人不服的,有权提起行政诉讼。当事人也可以直接选择民事诉讼途径请求救济。按我国现行立法,行政诉讼与民事诉讼的性质截然不同,而二者解决的对象却是同一民事纠纷。而且,行政诉讼与民事诉讼通常是在同一法院的不同审判庭进行的,行政诉讼一般是请求撤销行政裁决,民事诉讼则是请求赔偿。这就很有可能出现一边认定不侵权而另一边则确定了侵权赔偿数额的冲突。
第三,程序处理上的重复、低效。由行政机关处理民事侵权争议,可以迅速地制止侵权行为,但行政管理机关无权处理专利侵权的赔偿纠纷。行政机关在作出侵权认定后,可以应当事人的申请就赔偿数额问题进行调解;调解不成或达成调解协议后,一方又反悔的,受害人要弥补自己的损失就必须再向法院起诉,或者受害人预见到双方不可能协商解决赔偿数额问题,又想立刻制止侵权行为,就可以同时采用司法救济和行政救济两种方式。对于专利管理机关已经作出侵权或者不侵权认定的、当事人就赔偿问题提出民事侵权诉讼,法院是否可以根据行政决定所作出的侵权认定仅就赔偿数额问题进行审理,实践中有不同认识。有些“法院受理后,须按民事诉讼程序调查取证,认定侵权行为成立后,对赔偿数额作出裁判。这样,诉讼程序重复了行政程序中的部分工作,实际上是增加了案件的审理成本,浪费了有限的社会资源。”[3]
第四,处理侵权行为的司法手段仍不够完善。专利法对人民法院处理专利侵权行为的司法制裁形式没有作出规定。笔者认为,为了加强对专利权的司法保护,应当专门增加一条有关民事责任形式和司法手段的规定:实施专利侵权行为的,应当承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔偿损失等民事责任。人民法院可以收缴、销毁侵权工具、产品等财物,没收非法所得。为解决上述问题,保证行政机关和司法机关协调、高效地处理专利民事侵权争议,笔者认为应从以下几个方面完善现行立法:
1. 明确规定程序选择的单一性。对于专利的侵权纠纷,当事人可以在诉讼救济与行政救济之间自由选择,但是只能择其一;如果当事人二者都选,则由最先受理的机关取得管辖权。
2. 设立专门机构主管行政裁决,完善行政救济的程序。行政裁决在形式上具有“准司法性”。
在专利管理机关的行政调处活动中,专利管理机关所扮演的是一个公证人和裁判者的角色即类似于法官。为了使专利管理机关能够公正地断案,行政裁决机构的专门化是必要条件。没有专门机构,行政裁决不是流于形式,就是难保其正确、合理。在这一问题上,英国的行政裁判所制度为我们提供了较好的先例。而且,实现诉讼程序在行政裁决中的渗透也符合trips 协议的基本意旨。trips 协议在知识产权执法与执法的程序中的第二节行政、民事救济程序中,共规定了9个条文,其中有7 个条文规定了执法的民事诉讼程序,仅在最后第49 条规定,如以行政程序进行民事救济,应当适用本节规定民事程序一样的规则。由此可见, trips 协议强调民事诉讼程序执法的倾向,处理民事纠纷的行政程序同样适用民事诉讼程序。
因此,为了完善我国目前专利侵权纠纷的行政救济制度,笔者认为专利管理机关内部应当建立相对独立的机构,完善处理民事争议的程序,以保障管理机关处理民事争议的质量。同时,立法应完善专利侵权纠纷行政裁决的处理程序,对专利侵权纠纷的受理、调查、审查、听证、辩论、裁决所涉及的步骤、环节、顺序、时限等作出明确规定,以保证专利保障程序及时、公正和合理。
3. 改革现有的专利侵权处理程序,加强行政机关和司法机关在处理专利侵权纠纷时的协同性。我国现行《专利法》规定:对于行政管理机关具有管辖权的专利侵权案件,当事人不服行政裁决的,可以向法院提起行政诉讼。通常行政诉讼仅审查行政行为的合法性。当事人由于不服专利管理机关就专利纠纷进行调处而提起的诉讼涉及到纠纷当事人的民事权益争议,而法院又无权对民事争议直接处理,如果当事人在行政诉讼一审后又上诉,不管二审法院认定行政机关裁决的正当性,还是要求行政机关重新作出裁决,此时整个纠纷解决过程既偏离了所要解决的问题的核心,又繁琐、冗长,违背了效率原则。
针对此种情况,笔者认为:既然行政机关行使的裁决权相当于准司法权,出于尊重行政机关的处理意见和减少行政处理的社会成本的考虑,可以重构相关纠纷的处理程序,即:对于行政裁决的司法审查完全可以采取上诉程序,将行政机关的裁决视为初审,当事人不服可以向专门设立的知识产权法院或法庭提起上诉。例如,在英国,法律明确规定了专利侵权案件可以向法院提起民事诉讼,也可在符合法律明确规定的条件时向专利局长申请裁决侵权纠纷;当事人对专利局长的处理结果不服的,还可以向专利法院上诉。“一般情况下,对专利局长的裁决上诉并经专利法庭复判后,不得再就复判向专利上诉法院上诉。”[4]这种程序既有助于减轻行政机关的讼累,又便利了当事人诉讼。基于中国目前的司法机构的设置,笔者认为,与专利有关的实体权利保护相关的案件,无论是民事的还是行政的,都可以由专门的或相关的知识产权审判庭集中管辖,综合处理。这样既有利于加强知识产权司法保护,又可以有效地提高解决专利侵权纠纷的效率;既节省了人民法院的物力和人力,也减少了诉讼程序,有利于当事人免遭讼累。为了更好地体现司法对行政处理民事纠纷的支持以及诉讼机制与非讼机制之间有机的衔接,法院对行政裁决的司法审查,通常只审查法律问题,关于事实问题,通常尊重具有专门知识的行政机关的认定,[5]除非当事人提出了足以推翻原认定事实的证据。
注释:
[1] [日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002 年版,第18 页。
[2]我国《专利法》第46 条、第57 条。
[3]《商标权与专利权的行政司法保护》,http :/ / gansu168. net/ area/ chinahyzy/ printpage. asp ? articleid = 838.
一、有许多学者认为我国现行仲裁法中的“其它财产权益纠纷”的规定应当更加明确化。谭兵在《中国仲裁制度的改革与完善》一书中认为：调整中国现行仲裁范围的主要思路是明确、统一、扩大和规范。对于我国现行法律规定中的“其他财产权益纠纷”应有更加明确的解释。其认为“其他财产权益纠纷”的解释，并不是一个简单的概念：首先，“财产权益争议”一词，是指交付仲裁的事项应是与财产有关的事项，与财产无关的争议则不可以仲裁。其次，对“其他财产权益纠纷”中的“财产权益”的范围，存在着界定不清的情况。为有利于仲裁实践，建议在修改仲裁法前，司法机关及时对“其他财产权益纠纷”作出统一的司法解释。
二、现行的仲裁实践中所通用的有关“其他财产权益纠纷”的界定已经不能满足经济发展和仲裁制度本身的发展。许多的学者建议将更多的民事纠纷纳入到仲裁中来。
乔欣、李莉在《争议可仲裁性研究》一文中提到破产程序中的债权人和债务人之间的债权债务纠纷具有可仲裁性。认为争议的可仲裁性不因破产而改变，仲裁协议仍可执行，裁决所确定的权益可作为破产财产或破产债权向法院申报。同时还认为应将因侵权行为产生的争议纳入到仲裁。其认为：民事权利是一个开放的体系，侵权行为也是一个开放型的概念。由侵权行为而产生的争议，当事人双方是平等的民事主体，争议不涉及财产权益，但涉及的权利内容是当事人可以自由处分或可以和解的，这样的争议应具有可仲裁性。
同时，很多学者建议将知识产权中的更多纠纷纳入到仲裁中来。郑书前、宋新宇在《论知识产权侵权纠纷之可仲裁性》一文中谈到：目前我国有关法律只规定了“著作权合同纠纷”可以申请仲裁。但对于其他的知识产权纠纷如专利权、商标权有关的纠纷并未规定其可以提请仲裁。仲裁方式在解决知识产权纠纷方面和其他方式相比有其独到的优势。如果不充分利用这种优势，会造成知识产权保护的成本增加、资源浪费。其认为：长远的考虑是在对《仲裁法》进行修改时扩充仲裁的受案范围，明确规定知识产权侵权纠纷的一部分事项可以仲裁;鉴于《仲裁法》的修改会涉及到方方面面的内容以及立法者对修改时机会合理把握，目前可先由最高人民法院出台相关司法解释，明确任命法院在对仲裁裁决进行司法审查时，不得将裁决事项时知识产权纠纷作为仲裁委员会无权仲裁的情形而裁定撤销或不予执行该知识产权侵权纠纷仲裁裁决，应当执行该裁决结果，这是可采取的权宜之计。随着中国市场经济的进一步发展和完善，国家对于民商事案件可仲裁性的态度将变的更为开放，知识产权侵权纠纷被仲裁机制所扩充容纳，承认其具有可仲裁性将在我们的意料之中。马明虎在《论我国知识产权侵权纠纷的可仲裁性》一文中谈到，承认更多的知识产权侵权纠纷的可仲裁性符合世界仲裁立法的发展趋势。其认为：按照我国民法通则的规定，显然知识产权与财产权有一定的差异，而从担保法权利质押的规定来看，我国担保法将知识产权视为“动产”，知识产权的侵权纠纷应当属于“其他财产纠纷”。更重要的是，我国仲裁立法已朝国际仲裁制度迈出了很大一步，这为承认知识产权侵权纠纷的可仲裁性创立了必要的条件。
孙东东、吴正鑫在《关于我国建立医事纠纷仲裁制度的研讨》提出建立医疗纠纷仲裁制度的设想。认为除少数重大医疗责任事故外，绝大多数医疗纠纷均为民事纠纷，且纠纷的最终解决也都落实到经济补偿上，因此解决此类纠纷宜采用半官方的公断方式，但由于医疗纠纷仲裁所调整的纠纷涉及医学专业技术以及纠纷双方的不对等性，使得医事纠纷不仅具有一般经济合同纠纷仲裁的特征，如：程序简便、灵活、快捷、或裁或审、不公开、不排斥调解以及仲裁结局具有法律效力等，还具有其特殊性。即：(1)医疗纠纷仲裁可由纠纷双方的任何一方提出申请，无须双方当事人合意。(2)医事纠纷仲裁应作为诉讼程序前的必经程序，仲裁机构对纠纷先行调解，调节不成，做出裁决。其调解和裁决均不具有最终解决纠纷的效力，但生效后应具有强制执行的效力。其还建议建立专门的医事纠纷仲裁机构来审理医事纠纷。
三、有的学者认为侵权与违约责任竞合现象的纠纷也可以通过仲裁来解决。王金兰、王玮在《论侵权行为的可仲裁性》一文中谈到：在侵权与违约竞合的情况下，受害人享有选择请求权，既可以以侵权为由，又可以以违约为由，行使追讨损害赔偿或损失赔偿的权利。实际上，对于侵权性的违约行为和违约性的侵权行为，一般都按违约行为处理。当执行一个责任而使受害人的损害赔偿目的达到时，受害人的另一请求权应归于消灭，加害人的责任即可解除。如在执行违约赔偿责任后，权利人的损失已经得到弥补，就不再要求违约人承担侵权损害赔偿责任。无论是合同之债，还是侵权之债，都是民商事法律调整的范畴，该债权的纠纷都属于私法上而不是公法上的纠纷，此为以仲裁来解决该纠纷提供了法律上的可能性;此外，在侵权和违约竞合的情况下，如何说明选择违约，再将其归结于也属违约的性质，以违约提起损失赔偿，再技巧上也会更恰当、稳妥。
四、宋连斌和黄进教授在其“中华人民共和国仲裁法”(建议修改稿)中提出将仲裁的管辖的受案范围规定为“当事人有权和解的任何财产性纠纷”。有的学者比较推崇我国台湾地区“仲裁法”的规定，即“有关现在或将来之争议，当事人得订立仲裁协议，约定由仲裁人一人或单数之数人成立仲裁庭之”，同时增订第二款规定“前项争议，以依法得和解者为限”。也有学者推崇德国的立法思路，那就是“一切包含经济利益的争议都可以成为仲裁的标的”。同时也有学者认为，可直接将“合同纠纷和其他财产权益纠纷”改为“契约性和非契约性纠纷”。陈立峰、王海量在《论我国仲裁法的管辖范围》一文中谈到：扩大仲裁受案范围关键是看这种立法技术是否符合国内仲裁实践和国际仲裁发展趋势的要求。在确定仲裁管辖范围时需要明确的几点是：首先，应当符合《联合国仲裁示范法》的内容;其次，仲裁法管辖范围的规定肯定要统辖国内各个仲裁机构的《仲裁规则》，维护法律的严肃性;最后，应明确仲裁主体的适用范围。
综上，几乎所有的学者都认为仲裁受案范围应当扩大，相关法律应当更加明确化。但就具体如何扩大仲裁的受案范围上产生了很大的分歧。产生分歧的关键点在于我国仲裁法第二条规定的“其他财产权益纠纷”。许多学者建议将知识产权中的专利权和商标权纳入仲裁;还有学者认为医事纠纷也应纳入仲裁;甚至有学者认为侵权与违约责任竞合现象的纠纷也可以通过仲裁来解决。
本文所指环境污染纠纷是平等的民事主体之间关于环境污染的赔偿责任和赔偿金额而产生的纠纷。
（一）我国目前解决环境污染纠纷的方法
协商。这是由纠纷双方针对已经发生的环境污染，自行协商，通过达成和解协议，解决纠纷。因为许多污染者不愿主动承担环境污染的责任，实践中纠纷双方很难达成和解协议。
调解。根据调解人的不同，分为民间调解和行政调解。行政调解是由环境行政机关主持，对环境污染纠纷双方进行调解，以促成纠纷双方在自愿的原则下达成协议，解决纠纷的活动。与之相对应，是民间调解。我国目前主要由人民调解委员会作为民间调解人，也可由较权威的民间调解人居间调解，促成纠纷解决。当事人未达成协议或达成协议后又反悔的，任何一方都可以请求环境行政部门处理，也可以向法院。
行政处理。环境污染纠纷的行政处理是指环境行政机关对社会成员（民事主体）之间发生的由于环境污染产生的纠纷进行处理的制度。“因环境污染引起的赔偿责任和赔偿金额的纠纷属于民事纠纷，当事人不服的可以向人民法院提起民事诉讼，不能以作出处理决定的环境保护行政主管部门为被告提起行政诉讼”。因而，我国环境污染纠纷的行政处理，性质上属于行政调解，其处理决定不具有强制执行的效力。
仲裁。仲裁是指环境污染纠纷的双方自愿达成协议，将纠纷提交仲裁机构进行裁决，解决纠纷。我国现行环境立法，缺乏关于环境污染纠纷仲裁的特别规定。实践中通过仲裁解决环境纠纷的情况较少。
民事诉讼。即环境污染受害者依法向司法机关，请求法院判令污染者停止侵害、排除妨害、赔偿损失。实践中，环境污染纠纷的诉讼解决方法耗时长、取证难、费用高；由于现行法律对于环境污染纠纷的资格、因果关系的确定、污染损害赔偿等问题都欠缺明确具体的规定，从而阻碍了污染受害者寻求司法诉讼的救济途径。
（二）环境污染纠纷行政处理制度的优势
环境污染纠纷的复杂性、多样性和损害性决定了解决环境污染纠纷的方法应当灵活、及时、专业。实践中环境污染受害者选择行政处理方式寻求救济，与其他解决方法相比，行政处理环境污染纠纷的优势在于：
专业性。环境污染纠纷涉及很强的技术性，因而对于污染损害的证明要求较强的专业性。环境污染事故一旦发生，环保部门负有监管和保护环境的法定职责，而且环保部门设有环境监测机构，这有助于及时、准确地确定污染责任。
及时性。环境污染发生后，环保部门负有及时有效地调查处理污染事故的法定职责，这有利于纠纷双方在最短时间内澄清事实，明确责任；同时，鉴于环保部门对排污企业享有监管的权力，因而，排污企业对于环保部门的处理意见愿意采纳并及时执行。这些因素都有助于环境污染纠纷的及时解决。
成本低。救济费用的高低直接决定当事人对于救济方式的选择。由环保行政部门对环境污染纠纷进行处理，是环保部门在执行法定职责的过程所进行的。因而，相对于诉讼和仲裁，行政处理方法成本低廉，且效率较高。而国家也在环境污染纠纷的行政处理过程中实现了诉讼资源的节约。
完善西部环境保护行政处理制度的法律问题思考
作为一种权利救济制度，其内部的具体救济规范的安排应当统
一、协调，并且有相关的制度予以支持，才能实现对于缺损权利的有效救济，进而最大可能地实现法律的公平、正义、效率等价值。环境污染纠纷行政处理制度至少应具有以下功能：及时、迅速地解决纠纷，救济缺损权利；损害赔偿制度的安排应当有利于提高污染削减的效果；能够促进和加强环境行政管理，即发挥环境污染纠纷行政处理制度与环境行政管理的协同效应。
在环境污染纠纷行政处理领域，日、美等西方发达国家的理论和实践都较成熟，我国应当呼应当前社会实践对于行政处理制度的迫切需要，完善环境污染纠纷行政处理的相关立法。
（一）行政处理机构的设置
独立且中立的环境污染纠纷处理机构是公正、有效地解决纠纷的前提。因而，首先应当设立在财政和人事上都能保持独立性的纠纷行政处理机构，以保证有效、及时地处理环境污染纠纷。具体到西部地区，立法中则应当关注到跨行政区域环境污染纠纷的行政处理机构的设置。
（二）完善行政处理程序
考察我国《环境保护法》和各环境污染单行法，对于环境污染纠纷的行政处理仅仅作了原则性的规定。不仅起不到解决纷争的作用，而且会使环境行政部门由于缺乏具体的法律规定，而产生权责不清、权力滥用、等违法行政行为，从而起不到程序法应有的法律作用。环境污染纠纷的行政处理制度应当对于行政处理程序作出科学合理的安排。
1.环境污染纠纷的投诉制度。日本《公害纠纷处理法》中最有成效、最受关注的制度就是公害纠纷的投诉制度。该法规定都道府县及市区町村的公害课设置公害意见调解员。其职责，作为公害意见投诉和咨询的窗口，根据市民的意见，提供给当事人有关公害的知识和信息；调解员本人就公害的实情进行调查，给当事人和有关人员出主意，进行中介调解和指导等工作。同时，把有关公害意见的信息迅速准确地向有关部门报告，协调和促进问题的解决。
污染纠纷行政处理制度应当设立一个促进公众与环境行政部门之间的信息窗口：污染纠纷投诉机构。同时，该机构人员的配备应当是具备相当完善的环境法和环境科学的知识，并且行政能力较强，以切实保障环境污染受害者投诉有效。
2.污染纠纷的处理办法。一个富有活力的救济制度应包含一种合理、节俭利用救济资源的机制，以保证所利用的救济方式与特定救济需要相符合；同时一个富有活力的救济制度中所包含的权利救济方式也必须能满足不同缺损权利的救济需要，并且相关主体有权选择自己认为最“合算”的救济方式（即各类救济方式之间有替代性）。
我国现行法律关于环境行政部门的污染纠纷处理方法并没有具体的规定；而且行政部门对于环境污染纠纷的处理实质上属于行政调解，不具有法律强制力，从而使救济结果处于不确定状态。在徽县血铅事件中，当受害者寻求行政部门的救济时，污染事件已呈严重化状态，对于此类严重的、影响恶劣的企业违规排污行为，作为执法部门应当依法主动、强制进行调解，以充分发挥纠纷的行政处理方法的优势。
据此，完善西部地区污染纠纷的行政处理办法，应当明确规定多种行政处理方法，以供不同的权利缺损者选择；比如，斡旋、调解、裁定等；应当赋予行政调解以法律强制力，使救济结果确定，给当事人提供一个合理的预期；应当规定行政处理部门对于特定情形（比如严重违法排污事件、社会影响广泛的污染事件等）的强制调解职能。
（三）建立环境污染损害赔偿制度
1.一种救济制度如果得不到执行，其有效性是令人质疑的。权利人寻求救济的最终目的就是使缺损的权利获得补救。合理有效的环境污染损害赔偿机制，应当至少对以下重要内容作出设计安排：
环境污染损害赔偿的归责原则。目前，各国的立法和理论界都确立了环境污染损害赔偿的无过错责任原则：不论环境污染者主观上有无过错，即无论是环境不当行为还是法律所不禁止的环境行为，只要其污染行为对他人客观上造成了财产损害或人身损害，就应当承担民事赔偿责任。
受害人群的确定。对于受害人群众多的环境污染事件，比如大气污染和水质污染事件等，首先应当规定确定受害人群的方法，即确定谁有权获得损害赔偿。比如日本的公健制度中关于公害患者的认定，就规定了认定条件的三要素和认定有效期限（根据指定疾病的种类分为2年和3年）。
赔偿范围的确定。即确定赔偿金额。合理确定损害赔偿范围有利于有效救济受害者，同时制裁排污企业，抑制排污行为。依我国现行立法及司法实践，环境损害赔偿范围包括：直接损失、间接损失以及可能造成的受害人精神损害。
赔偿金额的来源。环境污染纠纷产生的巨额赔偿金是污染纠纷案执行困难的根本原因。实践中，我国许多企业经济效益并不好，巨额的环境损害赔偿金令企业无力负担，严重者导致企业破产，社会失业人口增多，引起社会不稳定。
2.借鉴各发达国家在理论和立法上较成熟的经验以及我国部分地区的试点性实践，都可以为我国的相关立法提供经验。
适用污染者负担的原则。即污染环境造成的损害及治理污染的费用应当由排污者承担。该原则能够通过经济手段，实现环境污染的外部费用（即环境污染损害及治理污染的费用）内部化，以实现污染削减。各国立法实践证明了该原则的可行性和有效性。新晨
建立污染损害赔偿基金。一般地，排污企业不愿意主动承担污染赔偿责任；同时，突发的、严重的污染损害所产生的巨额赔偿金往往令排污企业难以维系正常的生产经营，企业衰落、破产带来的众多失业人口可能引起社会不稳定。鉴于此，美、日、欧等发达国家建立污染损害赔偿基金，即通过对污染企业征收有关税、费（如排污费/税、自然资源开发费/税、生态补偿费/税、石油税等），构成污染损害赔偿基金。我国可以充分考虑各地的经济和环境条件，通过征收各种环境税/费来建立各地的污染损害赔偿基金，以分摊企业的部分污染损害赔偿金额。
环境污染损害责任的社会化。建立环境污染损害责任保险制度，使环境污染损害的责任社会化，被各发达国家普遍采纳并成为其通过社会化途径解决环境损害赔偿责任问题的主要方式之一。发达国家的环境污染责任保险制度分为强制环境责任保险和自愿环境责任保险。在保险责任的适用范围方面，承保的风险范围经历了由小到大的演变过程。
我国已经进入环境风险的高发期，部分地区曾通过试点推进自愿性环境污染赔偿责任保险制度，但许多试点因无企业投保而处于停顿状态。鉴于我国一些企业经营效益不良以及其为利润所驱，不愿承担污染损害风险的现实情况，我国应当通过立法，结合自愿与强制保险的方式建立我国环境污染赔偿责任的保险制度。
参考文献：
1.周林彬著.法律经济学论纲.北京大学出版社，1998
决机制— —adr( temat．ve dispute resolution)逐渐成为许多国家和地区解决民事纠纷的一大趋势。我国现
行医疗纠纷解决机制仍存在着一些问题，有待于进一步的改革与完善。根据我国所面临的实际情况，将sdr
引入医疗纠纷领域是一条快速、有效地解决医疗纠纷的途径。医疗纠纷的代替性解决机制主要包括仲裁、调
解以及和解。这三种纠纷解决方式各具特点，适用于不同情况下医疗纠纷的解决。
【关键词】医疗纠纷，代替性纠纷解决机制，仲裁，调解，和解
【中图分类号】r05；i9915．14
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20__)01—0021—03
on the system of alternative resolution in medical dispute．zhang hai—bin．law school ofxiamen university，
fujlan xiamen 361005
【abstract】 adr(alternative dispute resolution)has been b~bme the tendency to resolve civil dispute in
many countries for its convenience，economy，quickness，high specialization and strict confidentiality etc．in our cur—
rent，there are still some problems about medical dispute resolvent system ，which needs to he reformed an d perfected
further．according to the current situation，we should realize that it is a good way by using sdr in medical dispute
resolvent．the system of adr in medical dispute includes mainly arbitration，med iation an d negotiation．all the
three kinds afe suitable to the resolution of different medical disputes for their characteristics．
【key words】medical dispute，adr(alternative dispute resolution，arbitration，mediation，negotiation
一
、引言 (一)adr的概念
近年来，由于公民权利意识的增强等原因，医疗纠纷呈 代替性纠纷解决方式为英文alternativedisputeresolu一
逐年上升的趋势。如何快速、公正、低成本地解决医疗纠tion 的意译。adr概念源于美国，原来是本世纪逐步发展
纷，建立和维持良好的医患关系，不仅是医方和患方的共同 起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对
愿望，也是学者们研究的重要课题。 世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷
长期以来，诉讼一直是医疗纠纷最为重要的解决方式。 解决方式或机制的总称。ll j上世纪60年代以来，adr开始
严格的程序制度、法官权威的裁判以及国家强制力的保证在美国等西方国家广泛流行。发展到今天，adr已成为主
实施等因素使得诉讼在医疗纠纷的解决中始终占据着核心 要包括和解(协商)、调解和仲裁等在内的纠纷解决方法体
的地位。然而，诉讼在医疗纠纷解决过程中所暴露出来的 系。构建诉讼之外的代替性纠纷解决机制已经成为许多国
不足也是显而易见的：诉讼中角色不同所引发的激烈对抗 家民事司法改革的一项重要内容。
容易引起双方互不信任，医患关系遭受严重破坏；诉讼费用 adr的蓬勃发展，原因是多方面的，既有为了缓和法
的高昂使得医疗纠纷的解决结果对当事人而言往往得不偿 院的压力，从量上分流纠纷解决渠道的需要，也有来自于人
失；医疗纠纷的专业性和多发性的特点决定了法院难以及 们对诉讼在解决纠纷中所暴露出来的缺点和[！]弊端的失望；
时妥善地解决这类纠纷，由此不可避免地造成了诉讼的拖 既有追求低成本、高效率的动机，也有缘于追求和谐的社会
延；等等。上世纪60年代以来，代替性纠纷解决方式( 一 秩序和社会关系的文化意识。l2 j无论基于何种原因和动机，
ternative dispute resolution，adr)因其在纠纷解决方面表现 当代世界的一个共同趋势就是对adr的认同：每种民事纠
出来的特殊价值与优点而逐步受到人们的重视和青睐，成 纷解决方式都各具特点与价值，都可适用于解决不同特点
为许多国家和地区解决民事纠纷的一大趋势。从我国所面 的民事纠纷。adr的勃兴导致了相关民事纠纷领域纠纷
临的实际情况看，将adr引入医疗纠纷领域不失为一条快解决机制的变革，这其中也包括了医疗纠纷领域。
速、有效地解决医疗纠纷的途径。 (~)adr的优点
二、adr在医疗纠纷处理过程中的运用 adr在民事纠纷的解决中发挥了重要的作用，其优点
+ 厦门大学法学院诉讼法专业20__级硕士研究生
· 22 ·
可以具体概括为：(1)能充分发挥作为中立调解人的专家在
纠纷解决中的有效作用；(2)以 妥协、而不是对抗的方式解
决纠纷，有利于维护需要长久维系的合作关系、人际关系乃
至维护共同体的凝聚力和社会的稳定；(3)使当事人有更多
的机会和可能参与纠纷的解决；(4)有利于保守个人隐私和
商业秘密；(5)当处理新的技术和社会问题时，在法律规范
相对滞后的情况下，能够提供一种适应社会和技术的发展
变化的灵活的纠纷解决程序；(6)允许当事人根据自主和自
律原则选择适用的规范解决纠纷，如地方惯例、行业习惯和
标准等；(7)经当事人理性的协商和妥协，可能得到双赢
(win—win)的结果。_3j医疗纠纷为典型的民事纠纷，在医疗
纠纷激增的今天，充分利用adr在纠纷解决中的优点，发
展医疗纠纷的代替性纠纷解决方式无疑是有效、便捷地解
决医疗纠纷的好方法。
(三)我国现行医疗纠纷处理机制存在的问题
从目前情况看，我国现行医疗纠纷处理机制主要存在
有以下两方面的问题：首先，在医疗纠纷解决方式的选择
上，当事人(特别是患者一方)对诉讼过分倚重，甚至认为其
是惟一的途径。在现行医疗纠纷处理机制中，诉讼无疑占
据着核心地位，这也是由诉讼自身的特点及其所承担的社
会功能所决定的。然而，由于医疗领域专业性强的特点，法
院对案件(特别是医疗事故案件)的审理很大程度需要依赖
于医疗事故的鉴定，医疗事故鉴定结论几乎成为法院认定
事实和责任的惟一依据，这不能不说是一种“外行的悲哀”。
不仅如此，专业性过强也使得案件的审理往往耗时耗财，造
成诉讼在处理医疗纠纷上效率低下。在诉讼固有的弊端及
其难以克服的压力被广泛认识的今天，是否仍然坚持全部
或者主要通过诉讼来解决医疗纠纷是存在疑问的。
其次，医疗纠纷解决方式的种类较少，难以适应纠纷当
事人多元化的需求。一般而言，民事纠纷能否得到有效、合
理地解决，往往取决于采用的纠纷解决方式是否与民事纠
纷自身的特点相适应。不同情况、不同特点的医疗纠纷要
求通过不同的医疗纠纷解决方式来解决，医疗纠纷的解决
方式不应是单一的，而应是多元化的，以适应纠纷当事人不
同的需求。目前，我国医疗纠纷的解决方式较少，大部分的
医疗纠纷仍然通过诉讼解决。20__年9月1日起施行的
《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)也仅规定了当事人
之间的自行协商以及卫生行政机关对医疗纠纷的调解这两
种方式。许多在其他国家和地区已广泛运用并发挥较好效
果的adr方式，如医疗纠纷的仲裁以及民间组织对医疗纠
纷的调解等，在我国尚属空白。
针对目前我国医疗纠纷处理机制存在的问题，笔者认
为，一方面应转变观念，在维护诉讼作为解决医疗纠纷终极
方式的前提下，大力提倡医疗纠纷的诉讼外解决；另一方
面，应该借鉴其他国家和地区的有益经验，将adr引入医
疗纠纷领域，构建适合我国国情的医疗纠纷代替性解决机
法律与医学杂志20__年第10卷(第1期)
制。
三、我国医疗纠纷adr的构建
近年来，许多国家和地区在反思传统医疗纠纷解决机
制的基础上，都将发展医疗纠纷adr作为改革的一个重要
方向，并取得了较好的效果。在我国，诉讼在解决医疗纠纷
方面同样不尽如人意。借鉴其他国家和地区的经验，发展
医疗纠纷adr将是完善医疗纠纷处理机制的有效途径。
笔者认为，构建我国医疗纠纷adr可通过以下途径：
(一)设立医疗纠纷仲裁制度
所谓仲裁，是指根据法律的规定或者当事人之间的协
议，由一定的机构以第三方的身份，对双方发生的争议，在
事实上做出判断，在权利义务上做出裁决的一种方式。仲
裁的优势来自于其程序的简易与灵活性，在处理纠纷的时
候，仲裁员并非只是僵化地适用法律，而是在公平原则的基
础上对案件进行整体、综合的考虑，并做出合理的裁决。同
时，医疗专家也可作为仲裁员参与纠纷处理，丰富的专业知
识将使其较法官在纠纷解决方面更具效率。l4j这些都体现
了仲裁在医疗纠纷处理中所具有的特殊价值。
在具体的制度设计上，医疗纠纷仲裁有以下两种模式
可供选择：
(1)建立类似于劳动争议仲裁制度的强制性医疗纠纷
仲裁制度。① 具体而言，就是以法律明确规定的形式成立
医疗纠纷仲裁委员会作为第三方，由其遵循法律规定的原
则和程序，对医患双方发生的医疗纠纷进行裁决的一项纠
纷解决制度。医疗纠纷仲裁委员会可由卫生行政部门、民
政机关、律师协会、消费者协会等部门和团体代表组成，是
独立于行政机关的民间机构。医疗纠纷仲裁为诉讼前的必
经程序，医疗纠纷未经仲裁而直接向人民法院的，人民
法院将不予受理。医疗纠纷仲裁程序经由任何一方当事人
向仲裁委员会提出仲裁申请即可启动，无须当事人之间的
合意。仲裁委员会收到当事人的仲裁申请后，对符合要求
的案件，即成立医疗纠纷仲裁庭进行审理。仲裁庭对医疗
纠纷应先行调解，调解不成再做出裁决。调解达成或裁决
做出后，仲裁庭的调解和裁决均不具有终局的效力，当事人
不服的，可在规定的期限内向人民法院提讼。如果当
事人未在规定的期限内向人民法院，仲裁庭所做出的
裁决就具有强制执行的效力，当事人可申请人民法院强制
执行。
(2)将医疗纠纷纳入现行《中华人民共和国仲裁法》(以
下简称为《仲裁法》)的调整范围，利用现有的仲裁机构解决
医疗纠纷。此种模式强调仲裁的契约性与司法性：医疗纠
纷的仲裁应基于双方当事人的合意，任何一方都不能单独
启动仲裁程序；仲裁实行一裁终局制度，仲裁庭的裁决具有
强制执行的效力，当事人可以直接申请人民法院强制执行，
除非具备法律规定的事由，人民法院不得拒绝执行。该种
模式的医疗纠纷仲裁可直接利用现行的仲裁体制， 无须再
① 需要指出的是，由于仲裁提起的非合意性以及裁决的非终局性，我国的劳动争议仲裁制度并不属于严格意义上的仲裁制度，而是具有
半官方性质的特殊执法性制度。出于符合民众习惯理解的考虑，笔者在这里仍将强制性的医疗纠纷仲裁作为仲裁的一种模式加以论
述。
法律与医学杂志20__年第1o卷(第1期)
设专门的机构处理医疗纠纷的仲裁。有的学者以医疗纠纷
具有特殊性为由，主张通过另行设立的专门性仲裁机构对
医疗纠纷进行仲裁。笔者认为，这样的观点并不可取。事
实上，医疗纠纷的特殊性并不在于法律的适用上，而是在于
医疗行为上。而由专业的鉴定组织对医疗行为及其产生的
后果、因果关系进行认定就可较有效地解决这一难题。因
此，实践中，只要吸收部分医学专家、法医专家为仲裁员，现
行仲裁机构的设置就能满足裁决医疗纠纷的需要。此外，
由于现行《仲裁法》主要是为裁决经济纠纷而制定，实践中，
鲜有医疗纠纷仲裁的例子，因此可考虑修订《仲裁法》，扩大
仲裁机构的受案范围，明确将医疗纠纷纳入仲裁范围。
以上两种仲裁模式各有特色，孰优孰劣，实难比较。究
竟哪一种仲裁更适合我国的实际，还需要对医疗纠纷的发
生、处理做大量实证调研和统计，而决不能仅从单一的理论
或良好的意愿出发。目前，世界各国的医疗纠纷仲裁大都
仍处在尝试和积累经验阶段，这些各具特点的仲裁无疑都
是在本国或地区的实际需要和条件下建立的。我国未来医
疗仲裁的构建也应从本国的实际情况出发。
(二)发展多元化的医疗纠纷调解机制
调解，就是调停解决，是指在第三者的主持劝说下，纠
纷双方当事人自愿协商，排除争端，达成和解，改善关系的
一种方法和活动。调解依主持者的性质可以分为：行政机
关的调解、民间(组织)调解、法院附设的诉讼前调解等等。
我国医疗纠纷调解的种类较少，目前仅有卫生行政机关根
据《条例》第5章的规定对医疗事故损害赔偿所进行的调
解。但是，《条例》对卫生行政机关调解的组成方式、人员结
构、程序等并未作具体规定，有待于今后通过细则加以具体
化。在以往的实践中，根据原《医疗事故处理办法》的规定，
卫生行政部门作为行政机关以及行业主管机关，也具有对
l医疗纠纷进行调解的职能，并发挥了重要的作用。但是，在
现行医疗体制下，由于涉及行业利益以及部门保护，行政机
关在医疗纠纷的调解中能否一贯保持中立性不由令人信心
不足。《条例》生效后，卫生行政机关可以考虑设立独立的
调解机构或程序，乃至吸收医患双方的代表参加医疗纠纷
的调解。同时，也可以借鉴其他国家和地区的有益经验，在
负责医疗事故技术鉴定的医学会下设立调解机构，利用其
熟悉专业以及相对中立的特点，中立地、公正地调解医疗纠
纷。此外，还应鼓励人民调解委员会以及律师事务所对医
疗纠纷进行调解，增加医疗纠纷民间组织调解的渠道。
通过调解解决医疗纠纷应注意与其他纠纷解决方式的
衔接。调解的本质属性为契约性，即便是强制调解，调解协
议的达成仍取决于当事人之间的合意。调解的契约性在一
定程度上决定了调解效力较弱的弊端。调解协议能否得到
履行是处理医疗纠纷的关键，如果当事人不履行调解协议，
则医疗纠纷仍然没有得到解决。鉴于此，如果医疗纠纷当
事人选择通过调解解决医疗纠纷，则应保留其对诉讼或仲
裁的二次选择权，以便进一步获得具有强制执行力的纠纷
解决方案。同时，医疗纠纷的当事人也会基于认识到最终
可适用其他纠纷解决方式的安全感，倾向于首先选择通过
调解解决医疗纠纷。
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(三)鼓励医疗纠纷的和解(协商)
和解又可称为谈判或协商，是指在没有第三方主持的
情况下，纠纷当事人就争执的问题进行协商并达成协议的
纠纷解决方式。和解是历史最为悠久的纠纷解决方式。和
解的本质，是使对抗不仅在形式上、行为上得到消除，而且
在心理上、情感上得到消除。正因为如此，和解协议往往比
通过其他方式达成的协议更具有持久性，更容易得到当事
人的自愿履行。【 j同诉讼、仲裁及调解相比，和解最大的特
点在于纠纷解决过程无须借助于第三方并且具有最高的自
治性。形式和程序上的随意性使得和解具有极大的灵活
性，因此，和解往往可以和其他纠纷解决方式同时使用，并
在其中发挥重要作用。通过当事人之间的和解来解决医疗
纠纷无疑是一条便捷、经济的途径，应大力鼓励和提倡。
《条例》第46条、第47条也对医疗纠纷的和解做出了规定：
当事人对医疗事故的赔偿等民事责任发生争议的，可以协
商解决；双方当事人协商达成一致意见的，应当制作协议
书；协议书应当载明双方当事人的基本情况和医疗事故的
原因、双方当事人共同认定的医疗事故等级以及协商确定
的赔偿数额等，并由双方当事人在协议书上签名。
由于和解无需、甚至也无法严格坚持法律规则，并且和
解往往把纠纷主体的意志置于判断纠纷主体行为合法性以
及处置纠纷权益关系的法律规则之上，因此，尽管和解可以
灵活地消除纠纷，但也常常排斥了本应介入的公权机关对
相关责任人责任的追究。显然，这是有违法治精神的。这
一问题在医疗事故和解中表现得尤为明显。由于医疗事故
往往存在着民事责任、行政责任和刑事责任的竞合，在这种
情况下，当事人之间的和解(私了)就有可能排斥了卫生行
政部门和检察机关对相关主体的责任追究，从而使责任人
逃避法律制裁。因此，应该为可以通过和解解决的医疗纠
纷划定恰当的范围，规定属于行政机关和检察机关职权范
围内的事项不适用和解，从而减少和解可能带来的消极影
响。
还应注意，由于和解所达成的协议本质上属于契约，效
力较弱，因此，在通过和解解决医疗纠纷的时候，一方面应
鼓励医疗纠纷当事人采用要式的和解协议，并通过公证或
担保等形式，以加强和解协议的法律效力。另一方面还应
协调好和解与其他医疗纠纷解决方式之间的衔接，一旦和
解破裂，可以及时通过其他纠纷解决方式解决医疗纠纷，如
此才能更好地发挥和解在医疗纠纷处理过程中的作用。
参考文献
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积极、慎重采取诉前停止侵犯知识产权行为的措施
新修改的专利法第六十一条规定，专利权人可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为。新修改的著作权法第四十九条、商标法的第五十八条都明确规定，著作权人或者著作权有关的权利人，商标注册人或者利害关系人，可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。新修改的著作权法第五十条和商标法第五十七条比专利法更进一步规定了诉前的证据保全。专利法通过司法解释也完善了证据保全的措施。为正确适用修改后专利法第六十一条之规定，最高人民法院颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，对申请人资格、案件管辖、适用条件、担保、因错误申请而导致的损害赔偿等问题，均作了详细规定。最高人民法院对著作权法和商标法也将作出类似具体解释。各级法院在具体执行时，一定要严格把握适用条件。凡符合条件的申请，要在48小时内作出书面裁定，立即执行，并及时通知被申请人；不符合条件的申请，应当驳回。对侵犯实用新型和外观设计专利权的，在采取这一措施时，应当特别慎重。必须强调的是，在适用停止有关行为的措施时，要注意专利侵权行为与假冒、盗版等侵犯商标权、著作权行为表现形式上的区别。假冒、盗版的行为一般比较明显，易于辨别认定。而专利侵权行为常常不易判断，需要以专利技术与被控侵权产品所使用的技术进行对比。同时在侵权情节与行为人主观方面也有区别。在审判实践上就很难一律在48小时内作出执行某项措施的裁定。为了严肃、准确地实行这一措施，对在48小时内不能决定立即采取停止有关行为的措施时，可在48小时内传唤单方或双方当事人在确定的时间接受询问，然后再作出裁定。在对付盗版假冒等侵犯商标权、版权的案件中，就要更加强调迅速快捷，做到严格遵守法律规定的措施实行期间，不得拖延。对被申请人提出的有关复议申请，应当认真及时审查，不得延误。
关于当事人和法院依法受理立案时，以及在以后的诉讼中，人民法院能否适用临时性停止侵犯专利权等知识产权行为的措施问题，必须明确的是，有的同志认为过去我国法律对此没有规定，其实这是一种误解。今后，对于当事人在时和以后的诉讼期间申请停止侵犯知识产权行为，可以适用《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的有关规定；对申请停止其他侵犯知识产权行为的，可以依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十二条的规定，根据当事人的申请先行作出停止侵害、排除妨碍和消除危险的裁定，并予以执行，以依法保护知识产权人的合法权益。有新司法解释的依照新的规定执行。
人民法院无论采取诉前停止侵犯专利权行为或者诉讼期间停止侵犯知识产权行为的措施，都可以根据当事人的申请，同时进行证据保全，以防证据灭失或者被藏匿等。由于侵犯专利权及其他知识产权案件本身所具有的复杂性和专业性，人民法院在对侵犯专利权及其他知识产权案件进行证据保全时，要注意保证有熟悉知识产权审判业务的审判人员参加，以确保能把证明案件事实的关键证据保全下来，为案件的顺利审理打下坚实的证据基础。
考虑到专利纠纷案件的专业性和复杂性，对于诉前责令停止侵犯专利权行为的案件，应当依法一律由对专利纠纷案件享有管辖权的法院受理，著作权和商标权纠纷一般也由各地中级法院以上有管辖权的人民法院受理，并且由具有较丰富的知识产权审判经验的审判人员办理，以保障各项知识产权法中的该项制度得以准确地贯彻实施。
正确确定举证责任
人民法院审理知识产权民事纠纷案件，应当遵循“谁主张，谁举证”的举证责任原则，提出主张的一方当事人应首先举证，然后由另一方当事人举证。在举证过程中，应特别注意举证责任的分担应当围绕着案件的诉讼请求展开，并正确掌握举证责任转移问题。当事人一方举证证明了自己的主张时，对方当事人对该项主张进行反驳提出了新的主张的，举证责任就应当转移到该方当事人。如该方当事人不能提出相应的证据证明，其反驳主张不能成立；该方当事人提出足以前一事实的证据的，再转由原提出主张的当事人继续举证。当事人举证责任的分担和举证责任的转移等一系列的举证、认证活动，是一个十分复杂的过程，不能简单从事。要正确适用专利法等知识产权法律规定的“举证责任倒置”、“过错推定”等原则，当事人提出他人侵犯其方法专利权的主张的，也要首先举证证明其享有专利权和被控侵权产品与使用专利方法生产的产品相同，然后才能将举证责任倒置于被告，由被告证明其生产的产品使用的是什么方法。
要注意对法律规定的出版者、发行者等的注意义务与过错推定原则的运用。根据著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。著作权法明确规定了复制品的出版者、制作者、发行者以及某些作品的出租者在经营中负有对其经营的复制品有合法授权以及应当从合法渠道获得负有注意义务。这也就是说，在权利人与前述民事主体发生著作权、邻接权纠纷，证明涉及争议的复制品的合法授权、合法来源获得的举证责任在涉嫌侵权的行为人。如果他们不能证明法律规定的证明事项、未尽到法律规定的注意义务，就应当承担法律责任。著作权法的该条规定所确立的过错推定原则，对著作权法的实施，对完善著作权纠纷民事诉讼制度具有重大意义。它将成为法官们手中的有力武器，高效率的追究那些未经合法授权或者从不正当渠道获得并经营侵权复制品行为人的法律责任。在商标法中也有类似规定，商品销售者对自己商品应当为合法取得和提供商品提供者情况负有注意义务，否则应当承担赔偿等法律责任。
在日益规范的社会主义市场经济中，从事经营活动的民事主体应当建立准确、完整的会计账册。对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的，人民法院除了可以查封其账册等资料，依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。
正确审理涉及高新技术等新类型知识产权纠纷案件
在审理计算机网络著作权纠纷案件时，要严格遵照著作权法保护网络传播权的规定执行。在没有具体行政法规前审判中仍应严格执行最高人民法院去年的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。需要特别注意的是，对于侵犯网络著作权纠纷案件，要坚持由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖的规定，一般情况下应将实施被控侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地作为侵权行为地，只有在难以确定侵权行为地和被告住所地时，才能将发现侵权内容的计算机终端等设备所在地认定为侵权行为地，不能随意扩大侵权行为地的范围。对于网络服
务提供者的行为是否构成侵权和承担侵权的民事责任，应依据我国民法通则、著作权法规定的过错责任原则和司法解释的具体规定判断。网络服务提供者对涉及其网络服务的他人侵权行为，在其有过错又造成权利人实际损失的情况下，才承担民事赔偿责任。故意教唆、帮助他人利用其网络服务实施侵权活动的网络服务提供者，应当承担民事法律责任。
关于审理计算机网络域名纠纷案件，最高人民法院已经制定公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。当前审理这类案件应注意的问题，一是对涉及计算机网络域名注册、使用的民事纠纷案件，当事人到人民法院的，只要符合民事诉讼法规定的受理条件的，人民法院应当依法予以受理。二是要正确适用相关的实体法律。对于被告恶意注册、使用与他人驰名商标或者其他注册商标、域名等相混淆的域名，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，人民法院可以根据民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定作出认定。人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者根据原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成损害的，还可以判令被告赔偿损失。三是要注意对恶意的认定。一般来说，被告为了商业目的将他人驰名商标注册为域名的；以高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；故意注册、使用与权利人的注册商标等相同或者近似的域名，造成与权利人提供的商品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或者其他在线站点的，应当认定被告主观上具有恶意。
关于植物新品种案件的审理问题，目前我们还缺乏这方面的审判经验。需要注意的是：植物新品种纠纷案件属于知识产权纠纷案件范畴，要根据最高人民法院《关于开展植物新品种纠纷案件审判工作的通知》和《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》，依法予以受理。人民法院审理植物新品种纠纷案件时，要根据该解释的规定，正确确定案件的管辖地法院。由于授予植物新品种权都是经过实质审查的，权利稳定性较高，因此在侵权诉讼中，被告在答辩期间内向植物新品种复审委员会提出宣告该植物新品种权无效请求的，人民法院一般不中止诉讼。审理有关植物新品种的合同纠纷案件，应当适用合同法有关技术合同部分的相应规定。
贯彻全面赔偿原则，依法公平合理确定侵权损害赔偿数额
损害赔偿额计算问题，一直是审理侵犯知识产权纠纷案件中的一个重要问题，也是知识产权审判工作的一个难点。当前主要应注意以下几个问题：
一是贯彻全面赔偿原则问题。所谓全面赔偿原则，是指对侵权人的侵权行为，不论其在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据因其行为造成财产损失的多少和精神损害大小，来确定民事赔偿范围。贯彻全面赔偿原则的目的是在最大范围内尽可能地保护受害人的权利，使受害人的利益得以恢复或充分地得以满足。这一原则与TRIPS协议关于侵权人向权利人“支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成的损失的损害赔偿费”的规定是相一致的。人民法院在审理侵犯知识产权纠纷案件时，要按照全面赔偿原则确定损害赔偿额，确保知识产权权利人因侵权行为所受到的所有损失能够赔足、赔够，在经济上不受损失。同时还要注意根据案件的具体情况适用其他民事责任形式和民事制裁措施。对因证据问题影响确实存在的侵权损害赔偿计算的，应当根据当事人的请求选择有利于受害人的其他计算方法确定赔偿数额。在审理知识产权纠纷案件中，注意不要适用尚无法律依据的“惩罚性赔偿”，承担高于TRIPS协议规定的国际义务。
二是要正确适用新修改的专利法第六十条规定的按专利许可使用费的倍数计算赔偿额的方法。对此，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定的是为使用费的1至3倍，由人民法院根据侵权情节、专利的类别、专利许可使用费数额的大小、性质、使用范围、时间等因素予以确定。
一般来说，以不低于专利许可使用费的合理数额（即使用费的1倍）仍然适用较多的专利侵权案件的情况。对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情况，应当按照1倍以上3倍以下的使用费的标准计算赔偿额。对许可使用费本身显失公平的，不宜再按倍数计算，要特别注意防止有的当事人采用倒签合同等办法骗取高额赔偿。
三是法定赔偿问题。根据著作权法第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。商标法第五十六条规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。著作权法和商标法针对作为知识财产的著作权、商标权的特殊属性，借鉴发达国家的做法、在总结司法实践经验的基础上，明确规定了法定赔偿制度：即在法律的条文中具体规定侵权损害的赔偿数额，赋予人民法院在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时，根据侵权情节，依法判决50万元以下的赔偿额。著作权法、商标法确立的损害赔偿制度丰富完善了我国民事损害赔偿制度，该项制度与其他著作权、商标权民事责任形式制度相互结合，必将对权利人合法权益的司法保护提高到一个新水平。
要注意的是最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中也作了类似的规定，即对那些按法律规定的计算方法仍无法计算损害赔偿额，而权利人又确实因侵权受到损失或者侵权人因侵权获利的，由人民法院根据侵权情节，在5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过50万元。当前要防止侵权人为了逃避应赔偿的数额，想方设法隐匿、销毁、转移证据，造成赔偿数额难以确定的局面出现，达到不实际赔偿的企图。人民法院应当精心审判慎重对待，不能让少数不法行为人的企图得逞。
四是权利人因调查、制止侵权行为支付的合理费用是否计算在损害赔偿额之内的问题。人民法院可以根据权利人的请求，依法将因调查、制止侵权支付的合理费用计算在损害赔偿数额范围之内，这是贯彻全面赔偿原则的重要体现。这在著作权法和商标法中都作了明确规定，最高人民法院在专利诉讼的司法解释中也确定了这一原则。
[关键词] 行政调解；法制现状；制度设计
[中图分类号] D922.1 [HT5H][文献标识码] A [文章编号] 1008-4738（2012）05-0039-06
[作者简介]刘利鹏（1986-），男，苏州大学王健法学院宪法与行政法专业2010级硕士研究生。
一、研究缘起
“在调解者相对于当事人来说处于社会的上层，或者当事者在经济上对调解者有所依靠的情况下，调解者提出的解决方案对于当事者具有不可忽视的分量”[1]。日本学者棚濑孝雄一句话道出了行政调解的关键优势。行政权力作为一种公权力，具有推行国家方针政策的强力功能，这使得行政机关拥有实质上的权威性，因而往往能产生意外的效果。行政调解的优势和当下中央和地方对柔性化解纠纷的需求使得行政调解这一解纷机制越来越受到青睐。无论是从中央意见到地方文件，无论是从理论研究到实践运行，都对行政调解进行了相当的关注。2010年出台《关于加强法治政府建设的意见》规定：“要把行政调解作为地方各级人民政府和有关部门的重要职责，……充分发挥行政机关在化解行政争议和民事纠纷中的作用。”2011年4月，中央综治委等16部门联合印发《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》规定：“建立各级政府负总责、政府法制机构牵头、各职能部门为主体的行政调解工作体制，并纳入同级大调解工作平台。”德阳、海口、苏州等30余个市县级单位相继出台了行政调解一般规定或暂行规定，部分地方的厅局级单位也出台了有关行政调解的规定，涉及税务、交通、工商、财政、卫生、安监、水利、教育、审计、物价等多个部门。近年来，对行政调解的理论研究也呈井喷之势①，这些理论研究既涉及行政调解的文本分析、适用范围、调解协议的法律效力，又涉及对行政调解制度的未来构建等方面；既有将行政调解作为多元化纠纷解决机制中的一环，也有将行政调解作为单独的制度论述。而在实践中行政调解在各地也蓬勃发展开来，既有多个省区积极构建的“大调解”体系，实现人民调解、行政调解和司法调解的“三调联动”机制[2]，也有在某一领域建立行政调解解决特定纠纷的专项制度。当下行政调解的立法、理论以及实践的发展都为我们研究行政调解制度提供了契机。因此，笔者对当下行政调解的理论研究和法制现状作出梳理，以期发现未来学界应当对行政调解制度作出回应的课题。
二、行政调解的理论定位
（一）概念发展
在法学研究中，概念的研究直接关系到研究范围的大小，关系到研究内容的深度，模糊的概念界定会导致理论研究的混乱，也会导致实践实施状况的混乱。当下对行政调解的理解就存在概念冲突、理论与实践脱节的问题。从理论研究上看，学界对行政调解的概念界定沿用一贯的方法，即“主体—对象—行为—定性”的模式，如应松年、袁曙宏将行政调解定义为“行政机关对民事纠纷和特定的行政纠纷，依照法律和有关政策，在当事人自愿的基础上，主持调停、斡旋，促使当事人达成调解协议的活动。”[3]学界的这种普遍定义也经历了从模糊到明朗，从百家争鸣到基本统一的发展过程。首先，调解主体经历了由“行政机关和司法机关”最早的付士诚学者采用此种观点。，到“行政机关、行政组织”采用这类定义的学者有崔卓兰、熊文钊、胡建淼、应松年等。，再到“行政主体”采用这类定义的学者有杨解君、方世荣、湛中乐、范愉等。的过程；其次，学者对定义中的对象多采用“争议”，“纠纷”等词语，也有学者将其定位在“民事纠纷和特定行政纠纷”[3]、“一定争议（其中主要是民事争议也包括一定范围内的行政争议）”[4]、“民事争议和特定行政争议（行政赔偿争议）”[5]等对象上。学者的定义并没有明确行政调解的具体对象，也缺乏现实的可操作性，与当下行政争议的可调不相适应；再次，学界对行为定义上，基本上是依据国家法律政策，以当事人自愿为原则，由行政机关主持，促使当事人互谅互让、达成协议、解决纠纷的活动，这是调解一词的本身含义，因此争议不大。
（二）研究现状
在行政调解的定性上，有的学者采用“方法和活动”、“手段”、“诉讼外活动”等模糊的词语，而没有界定行政调解本身的性质，有的学者认为行政调解是“行政行为熊文钊教授采用此观点。”或“具体行政行为持此种观点的学者有范愉、湛中乐等。”，也有学者将行政行为定性为事实行为持此种观点的学者有马生安、杨解君、邱星美等。、非职权行为持此种观点的学者有姜明安、杨海坤、章志远等、准司法行为持此种观点的学者有程永革、肖伟。、行政指导行为喻少如学者采用此观点。等各种性质，对此学界研究中并未形成统一的定论，而是处于一种各自自圆其说的状态。
学界的百家争鸣对理论研究虽有积极影响，但我国行政调解的理论研究还存在诸多问题，主要包括两个方面，一是研究过于原则化，这一研究路径基本沿着“概念—现状—问题—完善”的模式对于行政调解的相关理论作出梳理，虽然能为行政调解提供一个相对完整的法制框架，但忽略了行政调解的立法和现实运作情况；二是过于专项化，这一路径对行政调解范围、效力等问题做专项研究，虽然足够具体，但容易导致与其他问题的脱节。这些理论上对行政调解主体、对象以及性质定位的混乱，一方面是由于学者对行政调解的理解个人差异有关，另一方面也是因为行政调解在实践中呈现的多种面孔有关[6]。行政调解在学界会被作不同的理解，包括行政复议中的调解、行政诉讼中的调解、中的调解、行政执法中的调解等。这些理论研究的不统一也会导致实践中行政调解实施的混乱和冲突。而在本文中，我们所研究的行政调解主要是行政执法中的调解，但笔者认为，行政调解的对象并不能局限于民事纠纷。总之，行政调解一词已由代指依附于其他独立的争议处理手段，如行政仲裁、行政裁决等[7]，发展为代指各机关一种独立的纠纷解决手段。在当代服务政府理念兴起和公民对多元化纠纷解决机制需求的背景下，行政调解已经作为一种独立的纠纷解决机制登上了社会的舞台，各地大调解体系的兴起和行政调解办法的颁布则是真实的写照。
三、行政调解的法制现状 自2009年后，以四川省各市为代表，地方政府开始重视行政调解并出台行政调解的相关规定。。经笔者整理，在法律法规层面，涉及行政调解的法律文件可以用以下两个表格表现出来：
从以上表格可以看出，我国法律法规中行政调解的整体态势呈现出以下几个特征：
第一，调解对象的广泛性和特定性。从国家赔偿到知识产权类赔偿、从交通事故到医疗事故、从海域使用权、石油勘探权到环境使用权、从自由裁量的行政行为到政府边界争议，无论是普通民间赔偿纠纷还是国家赔偿纠纷、无论是专业性的事故纠纷还是特许经营纠纷、无论是外部行政行为纠纷还是内部行政性纠纷，都可以采用行政调解这种处理方式。但从纠纷的性质来看，法律法规中规定的行政调解又具有特定性，除了行政赔偿性纠纷外，可以调解的民事纠纷主要只有两种：一是权利或责任确认问题，如海域使用权纠纷、妇女在集体经济中的地位、机械事故的认定等；二是赔偿性纠纷，如交通事故的赔偿数额、专利或商标侵权中的赔偿数额、环境污染中的赔偿数额等。
第二，调解主体的专业性和对口型。对于上述纠纷的调解主体都是与该类纠纷相对应的行政管理部门，这些部门由于其本身行政管理职能的要求，对这一领域内的纠纷具有其他部门所不具有的专业性，比如说环境污染事故的赔偿纠纷，往往需要环保部门专业的事故认定和赔偿责任的确定规则。因此，“谁主管、谁负责”是行政调解的一大特征，也是行政调解的专业性的优势所在。
第三，调解程序的笼统性和模糊性。以上法律法规中对行政调解程序几无规定，行政调解程序往往被淹没在行政处罚、行政裁决等其他程序之中，而且调解在法律法规中仅仅作为其他程序中的一个附带程序或者中间过程，没有自身独立的程序和独立的地位。因此，法律法规中调解程序几乎是一片空白。
法律法规中行政调解所存在的问题，已经不再适应中央政策对调解机制的推崇和地方实践对调解的需求，因此，以四川和江苏两省各市为主的地方政府先后出台关于行政调解的规定，其中四川省共有21个地级市（自治州），其中颁布行政调解相关规定的市有15个，颁布行政调解规范性文件的地级市占全部的71.4%，另外有3个地级市（自治州）虽然没有颁布相关规定，但该市的主要区或县级市有行政调解的规定，这些规范性文件对行政调解的对象、主体、程序等方面作出了详细的规定。经笔者整理发现，地方规范性文件中对行政调解的规定已经远远突破了法律和行政法规中对行政调解的规定，行政调解的地位由附属于行政裁决等其他行政管理手段之中，转为一种与人民调解、司法调解并列的、独立的纠纷解决方式；行政调解的范围由单纯的民事争议发展为民事争议和行政争议并存；一些地方行政机关设立专门的行政调解机构或配备专门的调解人员，基本实现了行政调解与行政管理之间的分离。尽管行政调解在地方实践中确实取得了长足的发展，但是，我们从这些地方规范性文件中也可以看出，现行的行政调解制度还是存在诸多问题，如行政调解理论研究与实践的脱节、立法层级较低、调解范围不统一、调解主体混乱等。
四、行政调解法制存在的主要问题
我国行政调解存在法律基础，这些法律规定为我国行政调解实践的运行提供了法律依据，但是我们也不难发现，行政调解的法律规定还存在许多缺陷和不足，主要集中在以下几个方面。
第一，行政调解的立法不统一。我国行政调解的设定散见于各种不同的法律法规和规范性文件之中，并没有统一的行政调解立法，导致了对行政调解法律规定的内部不协调，相互冲突的地方屡见不鲜。如相同部门处理同种的民事赔偿纠纷，有的地方规定可调，有的地方规定则不可调；一些下位法的规定和上位法也存在冲突，尤其是在调解范围方面，这种横向和纵向的法律冲突不仅使纠纷当事人无所适从，就连行政机关工作人员也难以决定是否可调，使得行政调解在实践中所发挥的作用大打折扣。
第二，行政调解范围的混乱、冲突。除《行政复议法实施条例》规定可调的自由裁量行为和行政赔偿、行政补偿纠纷，法律法规中行政调解的范围主要是民事纠纷。对行政争议的调解，在法律法规中鲜有涉及，而在地方规范性文件中则大都采用行政争议和民事争议的二元调解模式，虽然调解的主体和程序存在差异，但行政争议的可调已经成为地方规范性文件的主流；而且行政调解范围是否包括复议机关的调解、是否包括行政职权内部的纠纷等，在规范性文件中规定也甚为混乱，这也成为行政调解制度发展的瓶颈之一。
第三，行政调解主体的不中立。在法律法规中规定的行政调解都是附属于其他行为之上的，因此，调解主体和管理主体重合。而在地方规范性文件中，各行政机关都设有专门的调解机构和专门的行政调解指导机关，这些机构有的是单独设在各行政部门内部，有的则设于部门、法制机构合署办公，管理职能和调解职能的分离在一定程度上有利于保证调解主体的中立性和专业性，但两个机构居于同一机关内部，且大多数调解人员由职权人员兼任，又是调解实施效果的硬伤所在，尤其是对于行政争议而言，调解机构与争议机关处于同一机关，往往会导致调解公信力的下降。
第四，行政调解效力的缺失。在地方性规范性文件中，几乎都有这样的规定：行政调解组织可以邀请人民调解参与行政调解，而且可以协助进行司法调解，而没有反之的规定。可见，人民调解、行政调解、司法调解的效力应该是呈递增的状态，然而相比人民调解和司法调解来说，行政调解并没有统一的立法规制，导致其效力问题散见于各地的规范性文件中，且规定行政调解协议仅有合同的性质，与民事调解无异，导致了行政调解应有效力的缺失和当事人对其选择的迟疑。
五、行政调解面临的课题
作为多元化纠纷解决机制中的重要一环，行政调解理应依靠其特有优势在解纷中发挥其应有作用。然而，当前理论和实践存在的脱节严重阻碍了行政调解制度的发展，未来行政调解研究需要解决以下几个课题。
第一，行政调解与法治的关系。由于与许多法治理念相冲突，在我国法治现代化的进程中，调解一直备受指责，有人甚至怀疑它是否还有继续存在的价值。传统的法治理念认为，近代法治社会的基本标志是强调规则之治，即以法律规范作为社会调整的唯一权威正统的标准和尺度。并且认为，作为独立行使司法权的中立机关，法院根据既定的规则解决纠纷，而且，法律体系和诉讼程序的设计都以严格的形式理性作为最高的标准，运作过程严格遵循程序公正准则，在社会中确立正式的、公共性的法律体系的至上权威，根据法律全面调整和控制各种社会关系，实现社会的“法化”[8]。在形式法治之外，有学者提出实质法治的观点，认为行政行为不仅形式上要合法，而且实质上要符合法律精神，体现法律意图，保护公民权利。在当前世界上法治已经成为主流的背景下，行政调解制度若想取得突破性发展，必须处理好其与法治之间的关系。行政调解中涉及公民权利的放弃和妥协、行政权力介入纠纷以及公民权利的充分保护问题，这些问题与法治理念相悖。因此纯粹的和理想的法治主义学者是大力反对行政调解制度的，而推究多元化纠纷解决机制的学者则认为行政调解与法治并不相悖，而且恰恰是符合中国实践的法治选择的最好途径。因而在当代中国，优先发展传统的非正式纠纷解决机制还是优先建立和健全符合现代法治要求的司法制度，已经成为当前法治发展选择的重大难题。在行政调解制度的理论研究中，若想构建出合理的制度，必须处理好行政调解与法治的关系，在不违背基本的法治要求之下，来研究和构建符合中国现实的制度，这是行政调解发展的基本导向，也是法治发展的基本要求。
第二，行政调解的性质之争。由前文可以看出，行政调解的性质在理论中并没有获得统一的认识，无论哪种观点，基本上呈一种各自能够自圆其说的状态。然而，性质界定的不清直接会导致对行政调解协议的效力、行政调解的救济、行政调解的程序设计等一系列问题。尤其是行政调解独立于行政管理活动之后和地方实践将行政争议也纳入到行政调解的范围，使得行政调解的性质更为混乱。对于民事争议而言，行政调解即是行政机关在行政管理过程中，行使附带的处理纠纷权力的一种方式。笔者认为，这种纠纷解决方式中公权力介入的程度大小与相对人意思自治的程度是反相关的， 而公权力介入的程度也影响着行政调解的性质和可诉性等问题。调解虽然以自愿原则为基础，但是实践中不乏强制调解的情形，然而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定，调解行为不属于行政诉讼的受案范围。而且，该司法解释还规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为也不属于行政诉讼的受案范围，言外之意，对公民、法人或其他组织权利义务有实际影响的行为可以提起行政诉讼。那么这就意味着如果行政机关假借调解之名而行行政强制命令之实，或者行政机关采取欺骗手段进行调解，规避法律的调解，当事人则可以提起行政诉讼[9]。司法解释中，调解行为与具体行政行为的可诉性是区别对待的，因此调解行为的性质不能定义到具体行政行为。而行政事实行为是指行政机关基于职权实施的，不能产生、变更或消灭行政法律关系的行为，如果将行政调解解决民事争议视为事实行为是可行的，而对行政争议的解决视为事实行为则难以讲通。如果将行政调解定位为行政相关行为，与当下实践中行政调解与行政管理分离的现状不相符。笔者认为，对于一个行为，不能纯粹地以一个性质给予其定位，而往往可以涵盖多个性质，行政调解既符合事实行为的特征，且符合准司法行为的特征，因此，对于性质的界定往往界定的是行为的主要性质，而非全部性质，当地方实践将行政争议纳入到调解的范围之中时，行政调解的性质又发生了实质的变更，因为行政调解主体不再处于和争议双方当事人等距离的中立者的地位，而是和一方当事人有所关联，其在化解纠纷方面的意义远远大于行政管理的意义，因此，对行政争议的调解更大程度上成为一种准司法性质的纠纷解决机制，其主要目的是为了化解社会各类纠纷。所以对于其性质，应该在个案中区别对待，不能笼统而言。
第三，行政争议可调的理论基础。我国《行政诉讼法》第50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这一规定主要是由于传统的公权力不可处分的理念和行政诉讼只审查行政行为的合法性的原因，然而行政行为的不可处分性，其前提是羁束性行政行为[10]，而大多数行政行为的行使，都伴随着一定程度或一定范围的自由裁量权，同时，法律概念或法律原则的不确定性要求行政主体自我认定[11]，那么这些公权力就是有可处分的空间的。正确的做法是肯定行政职权的可处分性，同时为其设定必要的界限和确立行使的原则，如符合合法原则和比例原则等。同时，随着行政法的发展，传统的政府和公众之间“命令—服从”模式下状态，已经逐步转变为“服务—合作”模式下的互相信任关系，政府和公众之间的关系强调互动性、协商性、参与性，行政权的运用不仅仅是惩罚性与强制性，更大范围应强调公民的参与，而行政调解的产生，正是这种合作关系的体现。然而，对于行政机关调解行政争议，是否违背了法治中的自然法理——“自己不能做自己的法官”这一问题，是行政调解调解行政争议的基本前提所在，行政调解主体和行政争议一方主体总有千丝万缕的关系，即使设立独立的行政调解委员会，也不能消除当事人对调解主体中立性的质疑。笔者认为，只要行政纠纷中行政方当事人本身不做调解主体，我们可以暂且对行政机关持一种信任的态度，毕竟调解的本质在于纠纷当事人的自愿选择。无论是独立的调解委员会还是上级机关调解，在制度设计时保证当事人的自愿原则和调解主体的回避情形，以及确保当事人权益受到侵害时的司法最终救济原则，行政调解调解行政争议也是可行的，因为行政调解的主要功用在于为纠纷当事人提供诉讼制度之外的其他选项，增加当事人对各种解纷方式进行比较和选择的机会[12]，而并非为了完全替代行政复议、行政诉讼等正式的纠纷解决机制。
第四，行政调解的制度设计。无论是在主体、程序还是在范围、效力方面，未来合理行政调解的制度设计将成为行政调解研究的一个重要课题。在制度设计中笔者认为应该遵循以下思路：首先，要确立行政调解在“大调解”体系中的地位。人民调解、行政调解、司法调解应该呈现一种效力递进的体系化趋势，既要区分三者之间的调解范围、调解效力的差异，又要注重三者之间的衔接，从而形成适于当事人选择的完整的调解体系。其次，确立行政调解的二元结构。在调解民事纠纷和行政纠纷两种不同的对象时，行政调解的主体、程序、效力有不同的规定。鉴于行政争议解决对技术性和专业性具有更高的要求，应特别重视在行政争议调解主体上设立调解委员会，并配备专业的人员。在程序上，对行政争议的调解应该更加严密，民事争议的调解则更具灵活性[13]。在二元结构和三调联动的基础上，为当事人选择这一柔性的纠纷解决方式构建出更为合理的行政调解制度。
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关键词:知识经济;知识产权;纠纷;解决机制
中图分类号:D923．4 文献标识码:A 文章编号:2095－4379－(2016)01－0269－01
目前，我国经济处于转型深化期，在经济全球化与知识经济的共同作用下，众多企业开始通过研发与生产技术等无形资产来打造核心竞争力，只有保护好知识产权，这些企业的无形资产才能实现价值增长，因而知识产权地位举足轻重。知识产权反映了我国的创新能力，有效保护知识产权是我国增强综合实力的重要途径。我国要想获得可持续发展，完善知识产权体系是不可或缺的动力因素。然而，我国知识产权在这个阶段存在很多日益激烈的纠纷。盗窃权利人的智力成果事件频频发生，抄袭著作、贴牌、冒用专利等侵权行为屡禁不止。由于知识产权纠纷非常复杂，而且与市场相关性很高，权利人很难维权，调节机制存在诸多问题，无法保障权利人的合法权益，这样不仅严重影响了权利人创造力的发挥，而且不利于有效配置社会资源的实现。我国知识产权事业《十二五规划》明确指出，要建立知识产权纠纷解决机制。因此，这种形势下，知识产权纠纷解决机制的探讨势在必行。
一、知识产权纠纷概述
权利人因智力创作而获得劳动成果财产方面的权利即为知识产权。商标权、专利权、著作权等都属于知识产权范畴。而所谓的知识产权纠纷就是指权利人因知识产权被其他人侵犯或者个人知识产权权利形式过程中产生的争议。知识产权纠纷因为处理方式的不同可以划分为民事与行政纠纷两种。民事纠纷当事人可以选择仲裁等多种方式进行解决，而行政纠纷的解决只能依靠诉讼和仲裁两种行政方式。如今我国互联网、移动等高新技术日新月异，知识产权纠纷发生频率更高，更为隐蔽，知识产权纠纷不仅具备一般民事纠纷特点，而且具备市场相关性高、高度复杂、对技术和专业的融合要求超高等特有属性，因此专业知识产权技术与法律人才同时介入处理才能实现纠纷的顺利调解。
二、知识产权纠纷解决机制构建
要想保障所有纠纷当事人的合法权益，就需要建立优势互补的多元化解决机制。该机制包含和解、调解、诉讼、仲裁四种方式。具体机制构建内容如下:和解是沟通成本最小的一种方式，只要双方按照意愿能够协商一致即可。但这种方式沟通效率很低，而且一旦有一方反悔，权利人的赔偿很难获得。在该机制中鼓励纠纷双方首先采用该种方式进行调节，可以引导双方公证和解协议，确保协议能够高效执行。调解不同于和解，双方当事人在调解过程中有法院、律师等机构或个人主持。调解是该机制中最高效的，不存在滞后性。但很容易出现主持人过分主导、以判压调等现象。此外，其协议的法律效力很低，适用范围也有一定的限制，与诉讼等其他方式没有有效结合。因此，在构建多元化解决机制时应该完善调解机制。第一，建立规范的调解程序。对于调解在何种情况下采用、主持流程等予以具体规定，以保证调解的公正性和可行性。第二，为了提高协议的法律效力，可以通过公证最终协议、司法确认中间协议等方式实现。第三，纠纷双方可以按照意愿自行选择，一旦进行调解，可以引进由法官、律师组成的审判与调解分离的专业调解机构，以保证整个过程更为顺畅。第四，为了实现调解与诉讼等其他机制的有效衔接，可以通过制度规定所有纠纷必须先进行调解，调解不成再进行诉讼等其他程序。诉讼由法院这一权威组织主导，法律效力最高。然而，诉讼程序过分复杂，有严重的滞后性，当事人需要支付超高费用。因此，在构建多元化的纠纷解决机制时，需要完善诉讼机制。首先，改变分割式的庭审，推行一步到庭模式的应用，在开庭前就完成争议焦点确认、证据确认等诸多流程，在开庭时直接进行审判，这样可以简化流程，大大提高效率。其次，对于赔偿额诉求较低的纠纷，可以采用一审即为终审的方式，令双方花费和耗费时间大大降低。纠纷双方签订仲裁协议，提交第三方仲裁庭审判，就是仲裁。仲裁非常灵活、保密、专业，而且只需一次仲裁审判就可得到结果。然而，仲裁在目前解决机制中应用范围相对较小。主要是由于仲裁机制建设不够完善，仲裁宣传力度较低，很少有人能够对其了解，目前大部分仲裁员都是与政府有非常紧密的关系，相应的专家匮乏，无法保证仲裁审判的公开、公正，而当事人解决知识产权纠纷时选择了仲裁，就不能再选择诉讼，公正性的质疑使得双方往往不会通过仲裁解决纠纷。因此，在多元化的知识产权纠纷解决机制的建立中，应该完善仲裁机制。首先，加大仲裁制度宣传力度，提高仲裁在普通大众中的认知度。其次，成立专业的第三方针对知识产权纠纷的仲裁组织，给双方提供技术、法律方面的专业知识，帮助当事人完成仲裁流程，促使有效仲裁协议生成。再次，对仲裁法律予以具体修改。针对目前仲裁相关的法律法规较为宽泛的条纹予以具体化的修改，使其在实践中有法可以，更具操作价值。最后，为了保证仲裁的公正性，应该规定仲裁庭中的成员不准担任政府职务，由技术专家、民众、律师等多种身份组成，并且允许当事人可以挑选仲裁员，以保证结果更加公正。
三、结语
多元化知识产权纠纷解决机制的构建，不仅要完善上述四种方式本身，还需要加强彼此之间的衔接，实现优势互补。
本文所指环境污染纠纷是平等的民事主体之间关于环境污染的赔偿责任和赔偿金额而产生的纠纷。
（一）我国目前解决环境污染纠纷的方法
协商。这是由纠纷双方针对已经发生的环境污染，自行协商，通过达成和解协议，解决纠纷。因为许多污染者不愿主动承担环境污染的责任，实践中纠纷双方很难达成和解协议。
调解。根据调解人的不同，分为民间调解和行政调解。行政调解是由环境行政机关主持，对环境污染纠纷双方进行调解，以促成纠纷双方在自愿的原则下达成协议，解决纠纷的活动。与之相对应，是民间调解。我国目前主要由人民调解委员会作为民间调解人，也可由较权威的民间调解人居间调解，促成纠纷解决。当事人未达成协议或达成协议后又反悔的，任何一方都可以请求环境行政部门处理，也可以向法院。
行政处理。环境污染纠纷的行政处理是指环境行政机关对社会成员（民事主体）之间发生的由于环境污染产生的纠纷进行处理的制度。“因环境污染引起的赔偿责任和赔偿金额的纠纷属于民事纠纷，当事人不服的可以向人民法院提起民事诉讼，不能以作出处理决定的环境保护行政主管部门为被告提起行政诉讼”。因而，我国环境污染纠纷的行政处理，性质上属于行政调解，其处理决定不具有强制执行的效力。
仲裁。仲裁是指环境污染纠纷的双方自愿达成协议，将纠纷提交仲裁机构进行裁决，解决纠纷。我国现行环境立法，缺乏关于环境污染纠纷仲裁的特别规定。实践中通过仲裁解决环境纠纷的情况较少。
民事诉讼。即环境污染受害者依法向司法机关，请求法院判令污染者停止侵害、排除妨害、赔偿损失。实践中，环境污染纠纷的诉讼解决方法耗时长、取证难、费用高；由于现行法律对于环境污染纠纷的资格、因果关系的确定、污染损害赔偿等问题都欠缺明确具体的规定，从而阻碍了污染受害者寻求司法诉讼的救济途径。
（二）环境污染纠纷行政处理制度的优势
环境污染纠纷的复杂性、多样性和损害性决定了解决环境污染纠纷的方法应当灵活、及时、专业。实践中环境污染受害者选择行政处理方式寻求救济，与其他解决方法相比，行政处理环境污染纠纷的优势在于：
专业性。环境污染纠纷涉及很强的技术性，因而对于污染损害的证明要求较强的专业性。环境污染事故一旦发生，环保部门负有监管和保护环境的法定职责，而且环保部门设有环境监测机构，这有助于及时、准确地确定污染责任。
及时性。环境污染发生后，环保部门负有及时有效地调查处理污染事故的法定职责，这有利于纠纷双方在最短时间内澄清事实，明确责任；同时，鉴于环保部门对排污企业享有监管的权力，因而，排污企业对于环保部门的处理意见愿意采纳并及时执行。这些因素都有助于环境污染纠纷的及时解决。
成本低。救济费用的高低直接决定当事人对于救济方式的选择。由环保行政部门对环境污染纠纷进行处理，是环保部门在执行法定职责的过程所进行的。因而，相对于诉讼和仲裁，行政处理方法成本低廉，且效率较高。而国家也在环境污染纠纷的行政处理过程中实现了诉讼资源的节约。
完善西部环境保护行政处理制度的法律问题思考
作为一种权利救济制度，其内部的具体救济规范的安排应当统一、协调，并且有相关的制度予以支持，才能实现对于缺损权利的有效救济，进而最大可能地实现法律的公平、正义、效率等价值。环境污染纠纷行政处理制度至少应具有以下功能：及时、迅速地解决纠纷，救济缺损权利；损害赔偿制度的安排应当有利于提高污染削减的效果；能够促进和加强环境行政管理，即发挥环境污染纠纷行政处理制度与环境行政管理的协同效应。
在环境污染纠纷行政处理领域，日、美等西方发达国家的理论和实践都较成熟，我国应当呼应当前社会实践对于行政处理制度的迫切需要，完善环境污染纠纷行政处理的相关立法。
（一）行政处理机构的设置
独立且中立的环境污染纠纷处理机构是公正、有效地解决纠纷的前提。因而，首先应当设立在财政和人事上都能保持独立性的纠纷行政处理机构，以保证有效、及时地处理环境污染纠纷。具体到西部地区，立法中则应当关注到跨行政区域环境污染纠纷的行政处理机构的设置。
（二）完善行政处理程序
考察我国《环境保护法》和各环境污染单行法，对于环境污染纠纷的行政处理仅仅作了原则性的规定。不仅起不到解决纷争的作用，而且会使环境行政部门由于缺乏具体的法律规定，而产生权责不清、权力滥用、等违法行政行为，从而起不到程序法应有的法律作用。环境污染纠纷的行政处理制度应当对于行政处理程序作出科学合理的安排。
1.环境污染纠纷的投诉制度。日本《公害纠纷处理法》中最有成效、最受关注的制度就是公害纠纷的投诉制度。该法规定都道府县及市区町村的公害课设置公害意见调解员。其职责，作为公害意见投诉和咨询的窗口，根据市民的意见，提供给当事人有关公害的知识和信息；调解员本人就公害的实情进行调查，给当事人和有关人员出主意，进行中介调解和指导等工作。同时，把有关公害意见的信息迅速准确地向有关部门报告，协调和促进问题的解决。
污染纠纷行政处理制度应当设立一个促进公众与环境行政部门之间的信息窗口：污染纠纷投诉机构。同时，该机构人员的配备应当是具备相当完善的环境法和环境科学的知识，并且行政能力较强，以切实保障环境污染受害者投诉有效。
2.污染纠纷的处理办法。一个富有活力的救济制度应包含一种合理、节俭利用救济资源的机制，以保证所利用的救济方式与特定救济需要相符合；同时一个富有活力的救济制度中所包含的权利救济方式也必须能满足不同缺损权利的救济需要，并且相关主体有权选择自己认为最“合算”的救济方式（即各类救济方式之间有替代性）。
我国现行法律关于环境行政部门的污染纠纷处理方法并没有具体的规定；而且行政部门对于环境污染纠纷的处理实质上属于行政调解，不具有法律强制力，从而使救济结果处于不确定状态。在徽县血铅事件中，当受害者寻求行政部门的救济时，污染事件已呈严重化状态，对于此类严重的、影响恶劣的企业违规排污行为，作为执法部门应当依法主动、强制进行调解，以充分发挥纠纷的行政处理方法的优势。
据此，完善西部地区污染纠纷的行政处理办法，应当明确规定多种行政处理方法，以供不同的权利缺损者选择；比如，斡旋、调解、裁定等；应当赋予行政调解以法律强制力，使救济结果确定，给当事人提供一个合理的预期；应当规定行政处理部门对于特定情形（比如严重违法排污事件、社会影响广泛的污染事件等）的强制调解职能。
（三）建立环境污染损害赔偿制度
1.一种救济制度如果得不到执行，其有效性是令人质疑的。权利人寻求救济的最终目的就是使缺损的权利获得补救。合理有效的环境污染损害赔偿机制，应当至少对以下重要内容作出设计安排：
环境污染损害赔偿的归责原则。目前，各国的立法和理论界都确立了环境污染损害赔偿的无过错责任原则：不论环境污染者主观上有无过错，即无论是环境不当行为还是法律所不禁止的环境行为，只要其污染行为对他人客观上造成了财产损害或人身损害，就应当承担民事赔偿责任。
受害人群的确定。对于受害人群众多的环境污染事件，比如大气污染和水质污染事件等，首先应当规定确定受害人群的方法，即确定谁有权获得损害赔偿。比如日本的公健制度中关于公害患者的认定，就规定了认定条件的三要素和认定有效期限（根据指定疾病的种类分为2年和3年）。
赔偿范围的确定。即确定赔偿金额。合理确定损害赔偿范围有利于有效救济受害者，同时制裁排污企业，抑制排污行为。依我国现行立法及司法实践，环境损害赔偿范围包括：直接损失、间接损失以及可能造成的受害人精神损害。
赔偿金额的来源。环境污染纠纷产生的巨额赔偿金是污染纠纷案执行困难的根本原因。实践中，我国许多企业经济效益并不好，巨额的环境损害赔偿金令企业无力负担，严重者导致企业破产，社会失业人口增多，引起社会不稳定。
2.借鉴各发达国家在理论和立法上较成熟的经验以及我国部分地区的试点性实践，都可以为我国的相关立法提供经验。
适用污染者负担的原则。即污染环境造成的损害及治理污染的费用应当由排污者承担。该原则能够通过经济手段，实现环境污染的外部费用（即环境污染损害及治理污染的费用）内部化，以实现污染削减。各国立法实践证明了该原则的可行性和有效性。
建立污染损害赔偿基金。一般地，排污企业不愿意主动承担污染赔偿责任；同时，突发的、严重的污染损害所产生的巨额赔偿金往往令排污企业难以维系正常的生产经营，企业衰落、破产带来的众多失业人口可能引起社会不稳定。鉴于此，美、日、欧等发达国家建立污染损害赔偿基金，即通过对污染企业征收有关税、费（如排污费/税、自然资源开发费/税、生态补偿费/税、石油税等），构成污染损害赔偿基金。我国可以充分考虑各地的经济和环境条件，通过征收各种环境税/费来建立各地的污染损害赔偿基金，以分摊企业的部分污染损害赔偿金额。
环境污染损害责任的社会化。建立环境污染损害责任保险制度，使环境污染损害的责任社会化，被各发达国家普遍采纳并成为其通过社会化途径解决环境损害赔偿责任问题的主要方式之一。发达国家的环境污染责任保险制度分为强制环境责任保险和自愿环境责任保险。在保险责任的适用范围方面，承保的风险范围经历了由小到大的演变过程。
我国已经进入环境风险的高发期，部分地区曾通过试点推进自愿性环境污染赔偿责任保险制度，但许多试点因无企业投保而处于停顿状态。鉴于我国一些企业经营效益不良以及其为利润所驱，不愿承担污染损害风险的现实情况，我国应当通过立法，结合自愿与强制保险的方式建立我国环境污染赔偿责任的保险制度。
参考文献：
1.周林彬著.法律经济学论纲.北京大学出版社，1998
2.王灿发主编.环境纠纷处理的理论与实践.中国政法大学出版社，2002
3.周珂著.环境法.中国人民大学出版社，2005
【摘要】在法律实务中，因婚外情关系而衍生出的民间借贷纠纷、赠与纠纷、侵权行为补偿纠纷甚是常见，其中涉及到公序良俗原则、合同的有效性、夫妻共同财产的处分权等相关法律的适用。因此结合实际案例及法院文书，分析婚外情财产追回时相关法律依据的碰撞。
【关键词】共同财产；民间借贷；合同效力；救济权；公序良俗
张某在明知薛某已婚的情形下发生同居关系，并在相处中薛某通过微信红包、银行转账、赠送物品等形式先后向张某赠送上万元，且张某以怀孕为由要求薛某买房进行安定，薛某也先后转账一百多万，其后双方感情破裂，薛某以民间借贷为由要求张某返还因购买房屋的借款本金及利息。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，否则应承担不利后果。薛某提供了金融机构的转账凭证及聊天记录，张某抗辩该款项系支付给其和腹中胎儿的补偿费用，但提供的微信及短信记录无法证明其主张事实，亦无其他证据证明双方存有其他法律关系的意思合意及法律事实，法院最终未支持张某主张的该款项系侵权行为补充的抗辩理由，依据民间借贷关系认定证据及民事诉讼中的举证责任的相关法律支持薛某的诉讼请求。该案件中不仅体现了民事诉讼举证责任中的盖然性原理，同时也体现出张某的律师在深知“夫妻共同财产平等处理权”后，意欲回避将薛某的财产处分行为认定为赠与，并试图帮助张某维持所获得财产现状的情形。但实务中，婚外情关系破裂后，其财产纠纷更是复杂，有必要进行对比分析。
一、利用合同效力的相关法律追回财产的情形
2008年刘某与张某订立协议约定，刘某借给张某百万用于购买房产，张某用其所有房产作为抵押，并承诺终生不嫁他人只做⒛车那槿耍如果张某违反协议需要返还借款，如果刘某提出解除情人关系，张某有权不归还借款，且将该笔借款冲抵做精神赔偿款和生活补助款。同年，刘某与张某再次签订补充协议，约定刘某已出资70万元，以张某的名义购买房产且按揭付款由刘某负责，张某自愿做刘某的情人，如果张某违反承诺需退还70万元以及按揭款；如果刘某提出解除与张某的情人关系，则张某有权不退还以上款项，并约定双方以情人关系相聚期间，张某在没有专属生育协议之前不得生育。后因双方关系破裂，刘某诉至法院，请求确认双方之间的协议无效，并且返款借款。一审法院认为，刘某与张某之间的协议违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏公共秩序，应属无效行为，民事行为无效，所得财产应返还。宣判后，张某不服提起上诉称，双方对协议无效均由过错，应当各自承担相应的责任，一审判决将责任全部归于张某，有违合理，显示公平。二审法院认为，刘某与张某无视我国的婚姻制度，企图用金钱维系不正当的情人关系，其行为违背了社会公德，损害了社会的公序良俗，故双方所订立的两份协议内容，法律均不予保护，以本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，裁定撤销一审判决，驳回刘某的。本案显然比第一个案件复杂，既有借贷协议的内容，也有附解除条件赠与协议的体现，其中情人关系决定着该案系争款项的返还。一审法院以公序良俗原则否定协议的效力，再按合同无效的处理方式要求返还款项，可能存在间接引导发生婚外情关系后行使财产赠与撤销的情形，造成不良的社会舆论导向；二审的判决不仅表明对违背公序良俗转化为借贷的行为不予支持，同时以委婉的方式兼顾法律与社会舆论导向，驳回刘某的诉讼请求，也为法院处理的民事纠纷设定必要的界限，也表明法院对非正常的财产权益采取的谨慎态度，但此判决并未意味着财产纠纷已经解决，刘某擅自处分婚姻期间夫妻共同财产的行为意味着刘某的配偶仍有财产损失的救济权。
二、利用夫妻共同财产平等处理权相关法律追回财产的情形
现实中，追回夫妻一方擅自处分共同财产的行为也甚是常见，主要根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条，但法律实务中，法院对于该条款的运用也相当谨慎，如某法院判决中“本院认为，根据婚姻法规定：夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见；他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。根据现有证据，不能证明朱某（第三人）在明知或应知门某（妻）不同意赠与，而仍接受门某（夫）赠与款项的情形存在。在此情况下，门某（妻）要求宣告赠与合同无效，并索回款项的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。如门某（妻）认为其财产权益受到损害，其可向门某（夫）主张赔偿。”，该案虽然从一定程度上遏制了擅自处分夫妻共同财产一方利用配偶追回赠与财产的行为，但将婚外情关系中财产处分涉及的第十七条第二款“善意第三人”的举证责任分配给原告，显然对原告的举证责任略微严格，有类推适用《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十八条之嫌疑，虽然法院判决配偶可以向有擅自处分财产一方主张赔偿，但婚姻关系仍存续意味着原告财产救济权的丧失，若婚姻最终破裂此时原告向婚姻过错方主张赔偿是否适用诉讼时效，显然仍属于法律空缺部分。也有法院将夫妻一方擅自处分财产行为中“善意第三人”的举证责任结合正常人的判断能力确定，显然从法律及社会效果上更加具有说明力，如“李丙（夫）擅自将夫妻共同财产赠与李甲，既未征得蒋乙（妻）同意，也未事后取得蒋乙追认，其行为已侵害了蒋乙的合法权益，属无权处分，赠与行为应属无效。同时，李甲明知李丙已婚的事实，作为成年女性，应当具有相当的判断能力与社会经验，明知李丙支出钱款用于其购房、购车将会侵害李丙配偶即蒋乙的合法权益。因此，李甲无故接受李丙的赠与，不符合社会生活的常理。蒋乙要求确认李丙与李甲之间的赠与行为无效，并以其共有权人的身份主张李甲返还夫妻共同财产，于法有据”。
综上，在婚外情财产纠纷的法律实务中，其掺杂法律众多，且案件的社会效果影响极大，为了保护婚姻关系中无过错方的财产权益，有必要对其离婚后主张赔偿的情形进行细化。
作者简介：
仝明丽（1992-），女，河南信阳人，硕士在读，上海大学法学院，研究方向：国际经济法。
①原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。就是说没有直接利害关系的不能成为原告；
②有明确的被告，就是说要有具体的当事人或法人；
③有具体的诉讼请求和事实理由，如要求赔偿损失，恢复名誉，支付赡养费、抚育费，消除影响等等。请求内容必须明确，不能模棱两可；
④属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖范围。受诉人民法院管辖就是说这个官司是由受理诉讼的法院管辖的。
《民事诉讼法》第111条规定，对下列起诉，人民法院可以分别情形予以处理：
①《行政诉讼法》规定是属于行政诉讼受诉范围的告知原告应提起行政诉讼；
②依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机关申请仲裁，不得向人民法院起诉的，告知原告应向仲裁机构申请仲裁；
③依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告应向有关机关申请解决；
④对不属于本院管辖的案件，告知原告应向有管辖权的人民法院起诉；
⑤对判决、裁定已经发生效力的案件，当事人又起诉的，告知原告应按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外；
⑥法律规定在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；
