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经济纠纷的法律依据

时间:2023-08-11 17:26:38

开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇经济纠纷的法律依据,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。

经济纠纷的法律依据

第1篇

关键词:民法基本行为差异;经济法界定性互补;法律原则差异;问题研究

一、经济法与民法的法律原则差异

在经济的发展趋势下经济法与民法在法律原则的相互作用下,有着基本的行为叙事差异,其一表现在社会经济纠纷的行为判定,通过在不同主体下对经济行为的原则判定分析来审视法律责任主动方和被动方,以基本的法律前提为假设,在民事或者经济纠纷中来划定基本的主体责任。当然,只是单纯的依据法律条约来限定责任主体双方显得是不一而足的,还需要结合经济法和民法的基本概念对法律事实来进行限定,通过对已发生的既定事实来双方相互选取有力证据来支持彼此的法律立场和观点。但是在既定事实的定性方面民法趋向于主被动双方的基本民事权利的看重,而经济法更加注重是经济权利的界定和经济责任的判定,虽然在既定的法律事实当中,二者有着不同的立场和出发点,但是二者在法律的责任和权利判定的过程当中是相互依据的,是通过彼此的法律条款为相互依据,从不同的立场角度来全方位的判定已发生的法律事实,保障法律原则公平公正。但是经济法和民法在基本的原则表现上还是有着极为突出的冲突的,一方面是法律原则出发点的不同,对于已发生的法律事实的责任判定二者相互冲突,另一方面是在法律取证和经济责任的划分上有着差异,一方面重视基本权利,一方面重视经济事实的法律依据,导致二者很难再某些细小的法律方面进行配合,严重限制了经济法与民法的界定性互补,导致二者有所一寸,又有所差异。

二、经济法与民法的法律行为性

经济法与民法不仅在法律原则上有着极大的差异,在法律行为性的判定方面也是有着极大的差异的,其不仅体现在法律行为主体上的判定不同,同时也体现在法律精神的体现原则上面,通过在对既定法律事实的作用行为上判定来理清法律的集体差异,以法律双方彼此的相互作用来看待已经发生的法律事件,当然在不同的主体行为上,民法与经济法在行为的审视条款上也是有着不同行为原则的体现的,是根据在不同的法律发生情态下对法律的集中进行约束,满足法律责任划分的需要。当然其法律约束适用的范围是非常之多的,其理论情态对于社会经济的道德性制约一般是强力而附带影响的。经济法的理论价值相对于社会实际来说只是具有理论假设情景下的参考价值,对于市场经济发展中的诸多经济犯罪案件和民事案件并没有明显的作用,在证据不足的前提下其经济法的主导形式完全是在理论假设的背景下实现的,与实际出入甚大,无明显的法律显现作用。

因此,提倡符合于市场经济发展趋势的叫经济法草案是极为重要的,经济立法必须是在经济改革或者是经济结构性调整前提下的做出的未来经济背景框架,它必须将市场经济的一切自然行为因素都集中性包括进去,为实际做出的经济改革提供强有力的法律意志支撑,以此来维护市场经济秩序的平稳,保障市场经济的有效的运行。当然在市场经济体系下的经济法是宽泛而言的,其立法主体在做出法律出台之前,最重要的是要做好市场经济发展现状的调查,将市场经济运行中的一切因素都要集中的考虑进去,汇总各个方向的汇报结果将制定经济法草案,这里要注意的一点就是经济法的立法出台最主要考虑的就是如何让经济法发挥实际的作用将市场经济的各个方面都有效的覆盖进去,而民法更多的体现在集中的社会行为约束和法律道德方面,更多关注于社会纠纷的合理化调解,法律的确权保障和对社会道德的关心,只有在社会纠纷当中合理的引进民法章程依据经济法对经济责任进行责任划分,才能有效促进两者的相互联系,提升二者的相互辅助关系。

三、经济法与民法的确权影响差异

经济法与民法在社会经济纠纷当中虽然有着一定的适用范围但是在集体性的纠纷确权方面表现的又有些不足,不仅体现在法律的集中影响力方面还体现在二者对于法律责任的行为约束上有着较大的迥异,在形成基本的法律化背景差异方面,二者法律权利共享会相互影响,没有集中的法律显现性,导致在事件的基本问题有着原则立场的矛盾,形成了基本的确权影响差异。当然,只要在法律的集中显性方面,协调好二者的相互适用范围,协调好二者的法律影响关系,就能避免二者矛盾的显现,确立基本的法律原则主体。

[参考文献]

第2篇

关键词:建筑工程; 合同管理; 合同风险

合同管理是建筑资料管理的重要组成部分,建筑工程合同归属于经济合同的一种。建筑工程合同的具体内容是由发包单位和承包企业二者拟定的建设项目目标及目标相关环节,也是明确相互权利与义务关系的协议,进而顺利完成协商好的建筑工程项目。

在建筑工程合同中,作为订立合同当事人在项目建设过程中的标准行为准则,建筑工程技术、经济和法律三者有机结合,也是工程建设中所有经济活动的指向依据。建筑工程合同明确了工程建设中各对象的权利义务,同时为协调工作关系及解决合同纠纷事件提供了依据,以便工程项目建设顺利完成。因此,提高建筑工程合同的管理水平,使建筑工程合同达到规范化、完善化,有助于工程建设中系统管理,依法运作。同时保证建筑过程中建筑工程质量问题,严格控制工期及各环节的投资,避免风险投资,减少不必要的支出,将工程建设中出现的纠纷及经济损失降到最低,确保工程建设质量达到要求,在规定时间内完成建筑工程项目预期目标。

一、建筑工程合同管理的重要性

(一)在社会主义市场经济的要求范围内,提高建筑工程合同的管理水平。在管理建筑市场方面让工程合同发挥指向作用,适应政府的职能转变,运用各项法律法规及经济手段调节并管理市场。此外建筑市场需遵循经济市场内在规律,建立健全建筑市场管理制度,尤其是建筑合同管理制度。

(二)建筑工程管理的关键部分就是工程合同管理。强化合同管理是有效项目管理的前提。只有签订了建筑承发包合约责任书才能进行建筑工程项目,因此合同管理本身就标志着可以有效控制建筑工程质量、工期及工程费用,一旦忽略合同管理,人事管理、工作沟通及风险投资等综合管理都无从说起。只有贯穿合同管理这个核心,才能统筹调控确保建筑工程建设顺利进行,建设目标及任务按时完成。

(三)使各建筑主体行为规范化与强化合同管理密不可分。在建筑工程合同中明确了各主体行为的权利与义务,建设主体在工程建设期间必须履行义务,享有所规定的权利,不能超出合同之外。建筑工程合同为处理建筑工程实施过程中出现的各种纠纷提供了法律依据。对于现阶段我国建筑市场的经济活动中所出现的各种现象如诚信危机、不正当竞争等,都与建设主体法制知识浅薄和工程合同管理环节薄弱有关。所以提高建筑工程合同管理水平势在必行,对于出现的争执纠纷案合同,进行正确处理有利于规范建设主体行为,整顿建筑市场。

(四)我国参与国际竞争也需要加强合同管理,现阶段,随着建筑市场的迅速发展,我国建筑市场已经全面开放,国外建筑企业的发展对我国内部建筑市场造成了一定冲击,同时我国建筑市场也面临着巨大的挑战,要发展生存就要顺应国家市场规律、遵循国际惯例,强化自身建筑工程合同管理。

二、加强合同管理及风险防范的措施

(一)在建筑工程合同的文本格式上,要注重其文本拟定于分析,尽量选用合同范文本。对外签订建设工程施工合同,统一使用建设部示范文本并填写详实。依据相关法律内容精选,指定符合本公司范文本的文本形式,即根据工程需要采用一种业主既易接受又能实现承包方目的的方法。纵观过去的实际案例中,因文本格式不同的合同产生的经济纠纷事件屡见不鲜。所以应该选用各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管理的施工、设备安装的合同样本———《建设工程施工合同》。这样可以防止合同出现漏项、缺项的现象,对于行政管理机关核实合同监督也十分有利,为仲裁机构、人民法院裁决纠纷事件提供了法律依据,进而维护双方合法利益。

(二)建立健全建筑工程合同管理制度并善加利用。合同管理方方面面细节涉及较多,从双方洽谈、合同草拟、评审、签订下达、到交底、责任分配、履行跟踪、合同变更、终止、解除等,因此合同管理需要规范化、系统化,每一个细节都要建立健全相关规章制度,做到有法可依,有章可循。

(三)建筑工程合同要不定期管理。因为在建筑工程中合同内容需要不断修正,变更频繁,一旦合同变更大就会产生索赔纠纷,所以合同签订后需要对工程建设项目进行动态管理,一般要注意以下几个方面:

(1)建立索赔制度。在建筑施工过程中,损失者一般会根据法律和工程合同给予施工索赔,作为建筑方企业,利用该制度可以维护企业本身的正当权益,减少损失,提高企业利润;完善的施工索赔制度可以减少或避免工程项目的风险,为企业的生存发展赢得空间;在业主索赔方面,施工索赔为建筑企业对业主索赔提供了一定负率依据,双方协商、解决经济纠纷问题都可以据此合理解决;以工程合同为依据进行工程索赔,用事实说话,证据充分,索赔证据一般有标文件、会议纪要、来往信函、通知、施工组织设计、施工记录、工程照片、气象资料、各种验收报告、有关原始凭证及国家的相关规定和有效信息等。

(2)重视现场签证。按照合同进行支付时要防止过早或过量签证,若合同变更需要补充协议时要谨慎严格,一定要严格按照合同条款进行签证,相互约束。设计变更与施工图错误要仔细分析,现场签证不能原图纸重复签证,只能签证变更或修正的项目,对于已经购过的材料一定要标明名称、型号、规格、日期等详细情况。

(3)建筑工程清单规范与定额相关规定要严格执行,若定额没有规定则要根据实际情况或参考其它相似类别定额或做出一定补偿。

三、结束语

建筑工程合同管理的过程,其实就是规避合同风险问题,所以作为项目主管部门应该重视项目合同,作为合同管理人员,应该熟悉合同,认清合同细节,了解相关合同法律法规,才能真正做好合同管理工作。

参考文献:

[1] 黄泽民. 建筑工程项目分包管理中的合同管理[J]. 四川建筑. 2005(02)

[2] 宋宗宇,郭金虎,刘树利. 建设工程合同标准文本国际实践及借鉴[J]. 重庆建筑大学学报. 2005(01)

第3篇

一般情况下,夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有。正是基于这种共有关系,所以无论在民事、经济,还是行政诉讼中,当诉讼权益涉及某一对夫妻利益时,如土地使用权纠纷、房产纠纷和相邻关系纠纷等,法院往往以夫妻中的一方,也即户主(一般为男方)为当事人,此时户主所代表的是夫妻双方的利益,或家庭共同利益。这对及时化解纠纷具有一定的便利作用,但这样做也有它的一些不合法和不合理之处。因为户主的这种代表身份是模糊的,没有法律依据的。《中华人民共和国户口登记条例》第五条规定“共同居住在一处的该户的主管人为户主”,他既不同于共同诉讼中的诉讼代表人,也不同于以个体工商户身份参加诉讼的业主,不是夫妻双方的必然代表人。

在大多数情况下,夫妻双方的利益是一致的,诉讼中以其中一方为当事人未尝不可。但是《最高法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第56条规定“共同财产权受到他人侵害,部分共有权人起诉的,其他共有权人应当列为共同诉讼人”。并且《婚姻法》第十九条还规定了“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有,共同所有或部分各自所有,部分共同所有”。即使对共同所有的财产,《婚姻法》第十七条规定“ 夫妻双方对其有平等的处理权”,所以夫妻双方有着独立的人格,对财产有平等的处理权。有时夫妻双方对财产的处分有着不同的主张,甚至还会成为相互对立的双方。例如有这样一起案件,张某夫妻正在生气,准备离婚。张的父亲害怕儿媳将来多分财产,就起诉儿子。诉称其子居住的房屋是其投资所建,要求其子归还该房屋。其子出于同样的心理,就同意了父亲的诉求。此案中其子代表不了夫妻双方的意见,因为他们在实际上是相互对立的双方。如不将张某的妻子列为当事人,她的合法权益就无法得到保障,同时也为法院的裁判留下隐患。无论房产证是以谁的名义办理的,它都是夫妻共同财产(夫妻另有约定的除外),一方无权擅自处分。所以在有些诉讼中,将夫妻双方同时列为当事人不仅有法律依据,而且是非常必要的。以往的有些习惯做法不能体现宪法和婚姻法等法律规定的男女平等的原则。

那么哪些案件应列夫妻双方为同一方当事人呢?根据有关法律规定和审判实践,笔者认为,凡涉及夫妻共同利益的,如土地使用权纠纷、房产纠纷、相邻关系纠纷、抚养、收养纠纷以及经济纠纷、赡养纠纷等案件,应列夫妻双方为共同当事人。

那么夫妻双方因上述纠纷需共同作为当事人时,应如何参加诉讼呢?

如夫妻双方作为共同原告时,人民法院应予受理,而不能以房产证、土地使用证上是谁的名字或欠款手续是向谁出具的为准。

当夫妻中的一方作为原告起诉时,人民法院应根据《最高法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十八条的规定追加夫妻中的另一方为原告。夫妻中非直接当事人一方起诉时应提交其与直接当事人系夫妻关系的证明,如甲乙夫妻的土地使用权被第三人丙所侵犯,虽然土地使用证上登记的是甲的名字,乙也可对丙提起诉讼,但应提交其与甲系夫妻关系的证明。又如甲欠乙款,乙碍于情面不想起诉,其妻便可持甲出具的欠条提起诉讼,但应证明此债权系其夫妻二人共有的。为便于查明案情,可将乙列为第三人。

如果应作为共同被告的夫妻,只有一方被他人起诉,人民法院应追加该夫妻中的另一方作为共同被告。如果原告不同意,而其不参加又影响实体审理的,法院可依职权追加其为第三人。有些案件不知应起诉对方夫妻中的一人还是二人的,可先以对方夫妻与案件有密切关系的一方为被告,在诉讼中如发现被告应为夫妻双方二人的,再按上述方法办理。

需要注意的是,夫妻以个体工商户名义因经营行为而引起的诉讼,根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十六条的规定,应以该工商户营业执照上登记的业主为当事人。这里他们是以一个经营团体名义对外发生关系,而不是以夫妻名义。

这里还应当提及的是如在诉讼中作为同一方当事人的夫妻意见不一致时,如标的物系可分之物,人民法院可分别裁决;如系不可分之物,人民法院应在保证依法裁判的前提下,根据最大限度地保护夫妻双方合法权益的原则,把共同一方当事人中有利于维护其夫妻双方合法权益的意见放在优先考虑的地位。这样可避免发生夫妻中的一方因考虑其他因素而使夫妻双方合法权益受到侵犯的现象。

河南省正阳县人民法院·孟凡坤

第4篇

一、主办律师

1、乙方接受甲方的聘请,指派 张选辉 律师作为主办律师担任甲方的法律顾问。

2、乙方指派的主办律师出差或有其他业务暂时无法提供服务时,乙方应另行安排其他合格的律师及时处理甲方交办的法律事务。

二、服务项目

1、在担任甲方法律顾问期间,针对甲方的经营活动,根据甲方的委托,乙方向甲方提供如下法律服务:

1)、提供法律咨询。律师以口头或书面形式就甲方经营活动中遇到的法律问题给予解答,提出处理意见。

2)、提供与甲方经营活动有关的法律信息。

3)、为甲方起草、修改、审查协议、合同、章程、规章及解决法律问题所需的其它法律文件。

4)、参加业务谈判,协助甲方做好有关谈判的准备工作。

5)、甲方参与调解、仲裁、诉讼活动。

6)、甲方委托的其它法律事务。

三、时间安排

1、根据业务需要,甲方可随时与主办律师取得联系,委托乙方办理具体的法律业务;根据办理业务需要,主办律师可到甲方单位、出差外地为甲方提供服务。

四、保密

1、乙方为甲方办理法律服务时,应保守甲方的商业秘密,未经甲方许可,不得向任何第三人泄露。

五、业务酬金

1、甲方每年向乙方支付基本法律顾问酬金人民币 **万元(¥ )。

甲方应当每个合同年度的 平均分 次将本年度的基本法律顾问酬金支付给乙方,甲方付款时,乙方应当提供税务发票。

2、甲方委托乙方办理的法律业务,出现下列情形的之一的,双方将按照《山东省律师服务收费管理实施办法》、《山东省律师服务收费标准》协商增加支付法律顾问酬金,届时,双方将单独签订委托合同予以确认:

六、费用支出

1、乙方为甲方提供法律服务所发生的费用,由甲方承担,但法律顾问酬金包含了乙方主办律师往返甲方与乙方之间的交通费。

七、合同期间

1、本合同有效期为三年,自xx年1月1日起至XX年12月31日止。本合同期满前十五日内,如果双方都未提出终止本合同,则本合同将以三年为周期不断地予以顺延。

八、生效

本合同经双方签字及/或盖章后生效。

本合同一式二份,双方各执一份。

甲方: 乙方:

签字盖章: 签字盖章:

年月 日 年月日

根据《法律服务所管理办法》、《湖南省基层法律服务所条例》及专项法律服务活动的要求,为更好地服务地方、服务企业、服务重点工程,经甲、乙双方共同协商,订立如下协议:

一、应甲方聘请,自 年 月 日起至 年 月 日止,乙方指派法律工作者 同志担任甲方的常年法律顾问。

二、合同期间,甲方的职责为:

(一)、甲方应安排一名工作人员专职或兼职负责本单位法律方面的事务,收集本单位有关资料提供给法律顾问参考研究,及时处理。

(二)、甲方有关会议、业务洽谈、签订合同等经济活动,应请法律顾问参加并听取有关法律方面的意见和建议,以避免经济纠纷和损失的发生。

(三)、甲方发生经济纠纷应及时和法律顾问联系,并请法律顾问参加诉讼、非诉讼调解或仲裁活动,并按规定承担差旅费。

三、合同期间,乙方的职责:

(一)、乙方法律顾问经常主动到甲方了解情况,解答法律咨询,研究和提出法律事务意见和建议,协助甲方拟定和完善有关管理规章制度。

(二)乙方法律顾问参加甲方有关会议、业务洽谈、签订经济合同等活动,并提供法律依据、意见和建议。

(三)、乙方优先接受甲方的委托,参与有关纠纷的诉讼或调解、仲裁活动,并按收费标准减半收费,以维护甲方的合法权益。

四、甲方向乙方支付年顾问酬金 元。

五、本合同一式两份,甲、乙双方各一份,双方签字后生效。合同期满,甲方如需续聘,双方另行协商。

甲方: 乙方:

第5篇

国有集体企业改制后,职工上访明显减少,但是改制过程中遗留的一些问题,依然没有得到圆满解决,仍是职工上访的焦点。今年主要集中在无机化工厂拖欠承包期间的工资和退休办理不及时,导致三名职工退休金晚领三个月。制药厂拖欠望都县施工款,将问题多次反映到国家局等,我局进行了调查了解,不能提供有力的证明,也不向法院。我局不能直接解决企业发生的经济纠纷,因此,建议走诉讼途径。

企业的安全生产问题,是综合治理的重要内容,要求企业定期进行安全隐患大排查,对易燃易爆物品、高压线路、高空作业作为重点,对排查出的问题,制定整改措施,限期落实,事后检查落实情况。要求企业落实法人代表第一责任人制度,一旦发生重大安全事故,追究法人代表刑事责任。

二、依法行政

对我局的执法人员的执法证件进行年检,对我局的处罚许可证送法制局年检,从形式上进行完善。要求我局执法人员到企业执法,做到文明礼貌,严格执法,依法行政。执法前不能喝酒,进行处罚要有充分的事实依据和法律依据,不能事后搜集证据。执法要以纠正违法为出发点,坚持教育与处罚相结合,打击顶风违法、知法犯法行为,打击扰乱市场经济秩序行为,做到为民执法,执法为民。

三、普法

今年是普法的最后一年,是省市验收之年,我局不仅要做好机关自身的普法工作,提高公务人员的法律素养,同时要做好直属企业的普法工作,提升企业经营者的依法经营意识和依法保护自身权益的能力,我局利用周五下午学习时间,学习法律知识,讲解企业纠纷解决方法。我局对五年来的法律学习情况进行总结,回顾了五年来所学的法律知识,总结了对职工的法律教育和依法处理情况,

四、十二五规划

按照我市发改局要求,我局回顾了期间工业经济取得的成绩和存在问题,客观的分析了工业企业在产权制度改革、项目建设、企业管理、品牌战略等方面所做的主要工作。对十二五进行了展望,按照省市要求和国家产业政策谋划了我市产业定位和重点发展的行业,制订了具体工作措施。

五、淘汰落后产能

根据我市统一安排,我局对我市3米以下磨机情况进行了摸底,主要是2.2米、2.4米和2.6米,共计生产能力1400万吨,按照国务院文件应在年之前淘汰,我局拿出了两个方案,提交市领导研究。同时对年产1万吨以下造纸和小铸造行业,正在搜集有关文件依据和外地经验。

六、省中小企业促进条例落实情况

安局长代表市政府向市人大报告河北省中小企业促进条例落实情况,我局从服务企业、政策优惠、产业促进、产权改革、品牌建设等方面进行了总结,回顾了几年来取得的成绩,找到了存在的问题,制订了下一步工作措施,报告内容翔实、措施得力、问题找得准,得到了人大代表的肯定。

第6篇

新闻侵权纠纷是否符合仲裁范围?

所谓仲裁,是指将争议交付第三者居中裁决以解决争议的一种方法。仲裁方式运用的范围越来越广。从法律地位上看,仲裁是独立于任何机关的,既不代表任何一方的利益,也不凭借国家的名义,而是根据事实和法律,独立地对案件进行裁决。这是仲裁与诉讼的本质区别。仲裁是建立在当事人自愿基础上的。如果当事人选择了仲裁,就不能再进行诉讼;如果要进行诉讼,就不能选择仲裁。仲裁是一次性的。仲裁的一裁终局制度,首先意味着就同一纠纷,只能进行一次仲裁,而且在仲裁之后也不得向法院。一裁终局还意味着仲裁裁决一经作出,就立即生效。它将使新闻媒体在讼累中解放出来。

由于仲裁具有以上特点,因此,许多同志建议设立新闻纠纷仲裁委员会,包括我本人也提出过类似的设想。但是,最近仔细研究我国《仲裁法》的有关规定,感到设立新闻纠纷仲裁委员会,法律依据并不充足。

《仲裁法》第一条规定:“为保证公正、及时地仲裁经济纠纷,保护当事人的合法权益,保障社会主义市场经济健康发展,制定本法。”第二条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”第三条规定:“下列纠纷不能仲裁:(一)婚姻、收养、监护、继承纠纷;(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”

我国《民事诉讼法》第二百一十七条规定,“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的”,人民法院组成的合议庭可裁定不予执行。

以上规定比较清楚地说明,适用《仲裁法》进行的仲裁,限于平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。有的同志认为,新闻侵权纠纷是发生在平等主体之间的民事纠纷,而且往往也具有财产性质,大部分涉及到财产权益纠纷,应当属于可以交付仲裁的范围。但是,新闻侵权基本上不属于财产权范畴。《民法通则》第五章规定了四种民事权利:一是财产所有权和与财产所有权有关的财产权;二是债权;三是知识产权;四是人身权。新闻侵权属于侵害名誉权、隐私权、姓名权、肖像权范畴,这几种权利均属于人身权的范畴,而与财产权属于两种不同的权利范畴。当然,新闻侵权的原告,即新闻被侵权人在提讼时,一般会请求精神损害赔偿,但这种赔偿性质,并不能决定新闻侵权客体的权利性质。新闻侵权所侵害的权利的主要性质还是人身权。因此,严格地说,新闻侵权纠纷不属于仲裁的适用范围。

从仲裁委员会的组成看,仲裁的对象也不包括新闻侵权纠纷。《仲裁法》第十二条第二款规定:“仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中,法律、经济贸易专家不少于三分之二。”由此可见,新闻专家并不包括在仲裁委员会内。如果记协成立仲裁委员会,而该委员会又不包括新闻专家,或者新闻专家只占极少数,其仲裁的科学性、公正性,都是值得怀疑的。

假如说,新闻侵权适用《仲裁法》是成立的话,那么,现在各地的仲裁委员会也就可以对新闻侵权纠纷进行仲裁了,现实也就没必要成立这类仲裁委员会。事实是,各地的仲裁委员会从来没有对新闻侵权纠纷进行过仲裁。

综上所述,如果要设立新闻侵权仲裁委员会,首先应当建议修改《仲裁法》,将人身权纠纷,明确规定在仲裁范围,并且,仲裁委员会组成人员,应当明确规定新闻专家的适当比例。不过,修改《仲裁法》毕竟十分遥远,而且也极其困难,恐怕是远水解不了近渴。

关于记协成立律师事务所的建议

建立新闻仲裁委员会,可以说于法无据,但是保护新闻工作者的合法权益,为新闻媒体和新闻工作者服务的途径很多。设立记协律师事务所,可能就是比较便捷易行的方式。与记协设立仲裁委员会比较,设立记协律师事务所有许多优越性。

一、记协设立律师事务所符合《律师法》规定。《律师法》第十五条规定了律师事务所的设立条件:1、有自己的名称、住所和章程;2、有十万元以上人民币的资产;3、有符合本法规定的律师。律师事务所的性质有三类:一是国家出资设立的事务所,二是合作性质的律师事务所,三是合伙性质的律师事务所。按照《律师法》第十三条第一款规定:“国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师。”中国记协不属于国家行政机关,属于社会团体,因此记协的工作人员是可以从事律师职业的。

二、设立专业律师事务所是发展趋势。现在,律师事务所从事的业务不是越来越宽,而是向着专业化发展。由于颁布的法律越来越多,任何律师想精通所有法律已经越来越难,万能律师越来越少。因此,专业律师事务所应运而生。比如,类似专门从事外贸业务的律师事务所,专业从事专利、商标事务的律师事务所等专业律师事务所已经比较多了。专门从事新闻侵权及有关权益事务的律师事务所,目前在我国还是空白。而新闻侵权律师事务又是一门独立的法律服务业务。现在,新闻媒体打起官司,请不到对新闻侵权有研究的律师。律师为媒体打官司也像客串一般,打一枪换一个地方,没有连续性,也缺乏系统的研究。一些律师对新闻法制理论往往是临阵抱佛脚,对新闻规律的认识也往往是一知半解。未来的民事官司审理方式将是以抗辩为主,法官不进行调查取证的活动,胜诉与否,主要靠律师的举证。从一些新闻官司的辩护情况看,有些律师的辩护并不是很有力。因此,我国亟待诞生专门从事新闻侵权及有关事务的律师事务所。

三、记协设立律师事务所有充足的案源。目前律师事务所“吃不饱”成为一大矛盾,因此出现了通过“挖墙角”、或不正当竞争的办法拉案子的现象。记协成立律师事务所就不存在吃不饱的问题。随着舆论监督的加强,新闻官司只会越来越多。全国那么多新闻官司,一个律师事务所恐怕不够用。与此相应,我们还可以设想一下记协设立新闻仲裁委员会的案源问题。假如记协设立了新闻纠纷仲裁委员会,新闻被侵害人不一定愿意到这里仲裁。这个机构设在记协的本身,似乎就表达了它难以完全保持中立地位。一个偏向新闻媒体的仲裁机构,是不会有充足案源的。而记协律师事务所则不同,它是以优质优价服务来赢得广大用户,取得良好的社会效益和经济效益的。

第7篇

1.1严格土地登记档案归档制度

综合档案室具体的业务内容,详细规定各业务科室的档案归档范围、归档时间等方面,并基本不遵守在次年的上半年移交、入库的时间限制。而且在充分考虑土地登记档案的自身特点的基础上,可将土地登记档案设置为随时归档。这样,就能更好地适应土地登记档案数量繁多、形式各异、动态性、现势性特点及查证利用频繁等特殊状况。当然,也有一些在材料齐全、审批结束后,可随时立卷移交档案室的资料,如日常办理较多的土地初始及变更登记资料。这样就大大降低了由于土地登记材料过多造成的散乱、丢失,维护了入库土地登记档案的现势性,方便社会各届人士的考察取证;而像土地大调查之类的其他地籍工作的进度详情,一经结束即移交入库,便于保持业务档案的完整性、系统性。

1.2规范档案管理工作流程

现行基层档案管理部门没有形成一套较完善的系统软件可供利用,资金、技术、信息等现有条件都无法满足需求,使管理设备、技术方法等都呈现出很大不足。负责档案室管理的工作人员必须不断积累档案管理经验,提高综合素质,充分运用现有的先进技术,统一土地登记档案中目录搜检、备注编写、入库摆放的标准,现对一些具体的管理方法进行举例说明。若对某县进行土地登记档案管理,可从街道与街坊的布局作为分组依据加以保存,对每一宗地确权档案的宗地位置、土地所有权性质、权属来源按照目录号、分类号、案卷号分门别类,利用计算机技术搜检信息目录、合适资料、详细备注。对每一份宗地的信息记录要具体到经几号文批准、变更登记为何年何月何日、信息注销为何人何时。将每一宗地信息与计算机技术结合起来,经确权发证后搜检目录可一一核实权属变更情况,有利于土地登记档案的查证与管理。创新存放方法,以同橱分层存放替代初始和变更档案分橱保存的传统行为习惯,缩短了同一宗地权属变更档案的调取时间,大大提高了工作效率。

2开发利用土地登记档案

2.1政策出台保障

信息搜检可靠国家颁布《土地登记资料公开查询办法》,在以不违背保密原则为前提,公开土地登记档案信息,保障土地产权信息的公信力与真实性。每年都有公、检、法、纪检、监察等政府部门和律师事务所等单位参与搜检信息的有120余人次,涉及300余卷次,作为土地案件、经济纠纷的判断与处理凭证。

2.2提高管理素质

法律效益显著土地登记档案的查询、利用与管理,都需要管理人员具备较好的土地登记档案知识和严格档案管理的意识。针对查询档案人员中面临的土地界址不清、权属不明、邻里矛盾、土地证丢失等问题,按照法定程序由档案室工作人员查阅资料,并对档案资料中详细记载的及详细的土地权属、面积范围、具置、占地用途、界址边长、四邻签字、审批时间等等相关内容耐心讲解,做到人人心中有数。更要声明一点,这些资料信息一旦载入档案、专人管理,就意味着已成为一种有效的法律凭证,有一定的法律效益,土地使用权神圣不可侵犯,档案记载完全可以成为证明用户土地证丢失后土地的归属问题。档案资料信息的详细记载与管理,有助于疑难、疑惑的排解,积极为社会生活发挥着作用。

2.3跟进城建信息

引导政府建设各省、市(区)经济建设速度的加快,必须有严格的、专业的土地登记资料专题性汇编,对城市化建设中出现的城区规划、园区建设、土地储备、拆迁补偿等政府工作做好登记和备注,为后期使用提供方便。档案室的工作人员也可及时依据各省、市、地区经济建设的发展方向,对未来可能遇到的有关土地宗数、面积范围、功能用途编制土地信息专题,是一份很好的政府建设参考资料。

2.4保障法律依据

有效查明历史土地登记管理成为城市化建设过程中土地收回、土地收购的重要法律参考资料,对该土地具体的使用权限、是否合法都有很大益处。为土地登记发证的正常程序运行、方便追根溯源、找寻历史演变过程,有效规避因为遗漏或疏忽造成的边界、权属不清楚等状况的发生。

3结语

第8篇

电力企业经济合同管理现状

随着社会主义市场经济体制的建立,企业要同外界进行大量的复杂的经济往来,这些经济往来要靠经济合同来约束和规范,合同的当事人要树立一个法制观念:即违反经济合同就是违法,就要受到法律制裁。经济合同依法成立,就必须受到法律的约束力,当事人必须按照合同规定的义务全面履行,任何一方不得自作主张变更或解除合同。在过去计划经济体制的年代,合同管理不是电力企业管理的一项主要工作,管理的部门不确定,有在计统部门的、审计部门的、法律事务部门的、企管部门的等,管理活动很不规范也很不严肃。近几年电力系统的经济合同在企业逐渐多了起来。因经济合同管理没有真正得到落实,同时合同管理人员相关法律意识不够高,给电力企业经常造成很大的经济损失。电力企业只有拥有一套成熟的经济合同的管理模式,才会尽量避免出现一些难以意料的难题。

电力企业经济合同管理难点

一、在市场激烈的竞争中,一些不规范的合同文本往往会导致该业主方的发言权较多甚至有些业主为规避自身的责任,竟有意采用不标准的、文字不严谨的合同文本,而不采用规范的合同文本。由于经济合同管理相关人员法律意识淡薄,开始时并没有发现。这样一来也就很容易产生争议,一旦出现问题,发生经济纠纷,由于合同签订可能会本身就无效,违反了相关国家法律法规,这样一来,不仅得不到国家法律的保护,而且企业的利益也就得不到保障。

二、有些合同不能正确采用正规的合同,管理人员风险防范意识不够,只是采用的是口头协议,这类合同等同于君子协定,常常是私下谈成的合同,不具有法律效果,一旦当事人的一方不履行协议,也同样得不到法律的保护,就会对企业利益造成损失。

如何正确管理电力企业经济合同,确保企业利益不受损害

一、企业在签订经济合同时要采取规范化的手续

在经济合同签订前,必须出示企业法人代表的委托书,一定要先请示,杜绝出现不汇报而自作主张签约合同的情况;签订经济合同前法定代表人必须限定对委托人授予签约权限,不得超越权限,在有需要时必须向法定代表人请示,在得到允许的情况下再做决定;签订经济合同前必须不得在不弄清楚对方的具体信用、资金和货源等情况下签订合同,防上企业利益受到损失;必须遵守《经济合同法》的相关要求进行填写合同,各项具体细则要填写完全,特别是要明确写上有关经济合同在出现纠纷时的相关仲裁条款和地点,这是解决经济合同纠纷保障企业利益的法律依据。经济合同签订时,要经过企业的相关人员的复核审查,一旦发现漏洞要及时更正,不留任何后患;不准签任何形式的订君子协议或口头协议,否则,将造成经济合同纠纷,签订临时协议必须要求对方提供签字的信函、电报等作为证据,否则不得执行;在经济合同签订后,还必须到当地公证机关采取相关的公证,以确保万无一失。

二、企业人员在管理经济合同时要采取制度化的准则

电力企业要确立经济合同管理机构,并设负责专门人员,兼职经济合同管理,管理合同的日常工作;对已经签订的经济合同要及时交由主管负责人或法定代表人审核后交专、兼职经济合同管理人员复核登记,然后让经办人员认真执行并按时将执行结果记录到合同登记台帐上,执行过程中一旦出现任何问题及时汇报,不得隐瞒;经济合同管理人员在记录执行情况的基础上,还要监督合同的执行,配合解决问题;一旦发现对已签订的经济合同存在任何问题,要应及时补充,一旦确认合同危及到公司利益,可以向国家机关申请中止合同;最后还要从公司的所有职工做起,聘请专业律师和法律顾问定期给全体职工进行经济合同法签订管理的相关讲座,提高企业员工的整体素质,做到知法守法,依法维护企业权益。

电力企业经济合同管理对保障企业利益的作用

电力企业的经济合同管理工作,能够使企业更好的科学化、规范化管理,其具有举足轻重的作用。

一、经济合同在审计或法律事务机构管理下对企业更为有效。电力企业经济合同在宏观上有国家和地方工商管理局管理,在具体的管理上由法律事务机构或审计机构统管。由于相关的人员的素质较高,能够更好的对经济合同进行管理,通过采取“治标”和“治本”的方法相结合。这样一来,能够更为有效地解决纠纷,能够在通过“治标”的基础上,有效地放下经济合同在管理中可能存在的缺陷,采取更为有效地管理,避免发生一些可能出现合同纠纷。

二、采取经济合同管理能够对企业内部有关职能部门有效把关和综合管理。鉴于电力企业经济合同涉及范围较广,在有关部门的管理人员高度负责的原则上,对经济合同能够分层次有序经营,在领导的授权下保障企业利益。与此同时,领导要从思想上高度重视,把经济合同管理企业的计划管理、生产管理、组织管理多方面结合,在完善制度的基础上,有了经济合同实施保证体系,能够起到落实具体责任到人员的作用。有了具体专门人员,在各项合同文件的进行过程中,能够对合同产生的风险进行全面的分析。

三、在经过一些宣传和培训的基础上,能够使企业人员意识到经济合同能够有效的保护企业的合法权益,能够使企业正确走向市场。正确运用一些合同审查手段,能够有效避免甚至不发生一些由于签订合同时的不正确表达或描述而引起的经济纠纷,有效避免企业受到损失。通过对经济合同的管理,把合同意识和合同秩序当做约束人们经济行为的有效手段,与此同时增强相关人员的遵守法律的意识,使得经济合同能够有效运行,最终保证企业的利益。

四、在企业按照相关规定进行经济合同管理下,一旦合同的对方不按合同执行,使得电力企业受到程度不同的的效益流失,甚至企业的利益得不到保护时,就可以按照电力企业经济合同向上级部门申请仲裁,并按照相关的法律规定,对相关人员进行追究法律责任,维护企业的利益。

电力企业经济合同管理的结论

第9篇

关键词:预防性法务;法律顾问;工作

中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1001-828X(2015)003-000-01

企业法律顾问在以往的工作中,常常把企业法定代表人参与诉讼或非诉讼活动,依法维护企业的合法权益,使企业免受经济损失,作为工作标准和目的。这仅仅是一种治标的办法,虽然解决了企业遇到的一些重大问题,但解决的往往都是事后的问题,也就是说没有把事前的预防性工作摆到应有的位置上来。只有充分认识到这一点,我们的企业法律顾问工作才能达到事半功倍的效果。

一、要在企业领导经营决策方面,提供事前法律服务

企业经营决策是就企业的总体发展而言,是按一定科学程序对企业和各种重要经济活动的目的、方向、措施以及策略的抉择。如企业的合并、分立、兼并、对外贸易、利用外资、引进技术、商标、专利、招投标、关闭、停业等重大经济活动,都属于企业经营决策的范畴。而企业的经营决策往往又多方面受到法律的制约。所以,企业法律顾问积极参与企业的经济决策活动,为领导在决策前提供事前法律服务,及时对决策项目提供法律依据和对应措施,这不仅能保证决策的合法性和经济技术的可行性,更能有效地预防潜在的法律风险和纠纷的发生。

企业经营决策的正确与否,直接关系到企业生产经营活动中的成功和失败。企业法律顾问参与企业经营决策,就是要对决策事项所涉及的法律法规和政策问题,提出可靠的、合理的意见和建议,以保证企业决策的合法性和有效性,避免企业决策的重大失误,造成国家和企业自身的重大经济损失。

在市场经济条件下,企业作为独立的经济利益主体,处于各种各样的法律关系之中。因此,在企业领导决策中所遇到的法律事务更是纷繁复杂。在这种情况下,企业法律顾问就需要超前服务。服务的方式既可以是口头的也可以是书面的,内容主要是如何做,为什么这么做两部分。具体为,一方面积极提供与决策项目有关的法律法规和有关政策。找出法律的具体条文,并进行说明和解释;找出国家及地方政策性文件,作为对某些决策问题解决处理的根据;找出有关的司法解释和司法实践中的判例解决有关问题。另一方面对决策项目的风险预测提供法律保障方面的依据。将涉及项目的法律、法规及时向企业领导提供和解释,使企业领导明确法律鼓励、允许、限制和禁止的范围,从而最大限度的实现企业的经营目标,获得最佳的经济效益和社会效益。

二、要在企业的前期管理方面,做好事前把关

在企业的全部生产经营活动中,无论是生产加工、材料供应、还是产品销售这三大环节,都存在着企业的前期管理行为。特别是随着改革的不断深化,企业自的进一步扩大,企业作为一个独立的利益主体,与外部的联系更加密切。因此,企业的前期管理越来越重要。但是,除了企业内部的自我管理之外,其他方面的管理都将通过合同这张契约透视出来。而这种合同的契约从实质上来讲,就是受法律保护的法人之间的权利义务关系和双方间承担的民事责任。,因此,企业的前期管理重点反映在合同的签订上。合同的签订不当往往会给当事人带来经济纠纷甚至损失。所以,法律顾问在企业的前期管理方面,应该着重做好合同的审查把关和管理工作,这是预防性法务工作的关键。

既然把合同的管理作为企业前期管理行为的重点,就应该在合同签订前,认真做好以下几方面的工作:一是审查对方是否是领取营业执照的独立法人或其他组织,核实法定代表人、法人工作人员或委托人的资格是否有效;二是要严格审查对方当事人的履约能力和履约信用。履约能力主要看对方当事人的注册资金、能否交付货款、生产规模和数量、技术水平、交货能力等。履约信用主要看对方当事人是否重合同守信用,以往能否按时按质按量履行合同;三是审查合同的类别、合同的标是否法律、法规允许的流通物;四是审查合同的内容是否合法、齐全、是否严密及条款之间有没有相互矛盾之处等;五是审查签订合同的手续是否齐备,看合同的生效是否办理批准、登记等手续。总之,管好企业的合同,做好企业的前期管理工作,可以减少很多不必要的麻烦和纠纷。

三、要在企业的行为方面,做好依法规范工作

第10篇

关键词:建筑工程项目;合同管理;管理技巧;建筑市场

(一)建筑工程项目的合同管理及其重要意义建筑工程合同属于经济合同,是发包单位和承包单位为了完成其所商定的工程建设目标以及与工程建设目标相关的具体内容,明确双方相互权利、义务关系的协议。它是订立合同的当事人在建筑工程项目实施建设过程当中的最高行为准则,是规范双方的经济活动、协调双方工作关系、解决合同纠纷的法律依据。合同管理则是建设行政主管部门、工商行政部门、建设单位、监理单位、承包单位等依照法律、行政法规及规章制度,采取法律的、行政的手段,对合同关系进行组织、指导、协调和监督,从而保护合同当事人的合法权益,处理合同纠纷,防止、制裁违法违规行为,确保合同条款实施的一系列活动。

随着我国建筑市场的不断发育成熟,建筑工程项目合同管理的重要性日益显现。

1.加强合同管理符合社会主义市场经济的要求。使用合同来引导和管理建筑市场,顺应了政府转变职能,应用法律、法规和经济手段调节和管理市场的大趋势。而各建筑市场主体也必须依据市场规律要求,健全各项内部管理制度,其中非常重要的一项就是合同管理。

2.合同管理是建设项目管理的核心,加强合同管理是进行有效项目管理的需要。任何建筑工程项目的实施都是以签订系列承发包合同为前提的,忽视了合同管理就意味着无法对工程质量、工程进度、工程费用进行有效控制,更勿论谈及对人力资源、工作沟通、工程风险等进行综合管理。只有抓住合同管理这个核心,才可能统筹调控整个建筑工程项目的运行状态,实现建设目标。

3.加强合同管理也是规范各建设主体行为的需要。建筑工程项目合同界定了建设主体各方的基本权利与义务关系,是建设主体各方履行义务、享有权利的法律基础,同时也是正确处理建筑工程项目实施过程当中出现的各种争执与纠纷的法律依据。纵观目前我国建筑市场的经济活动及交易行为,所出现的诚信危机、不正当竞争多与建设主体法制观念淡薄及合同管理意识薄弱有关。加强合同管理,促使建设主体各方按照合同约定履行义务并处理所出现的争执与纠纷,能够起到规范建设主体行为的积极作用,对整顿我国的建筑市场起到了促进作用。

4.加强合同管理是我国迎接国际竞争的需要。至今,我国建筑市场已全面开放,面对接来自国外建筑企业的冲击与挑战,就必须适应国际市场规则、遵循国际惯例。只有加强合同管理,建筑企业才有可能与国外建筑企业一争高下,才能赢得自己生存与发展的空间。

(二)建筑工程项目合同管理建筑工程合同管理范围广,牵涉了来自建设行政主管部门、工商行政部门、建设单位、监理单位、承包单位等多方管理。笔者结合自己多年工程项目合同管理实践,认为工程项目合同管理必须把握以下几个方面:

1.重视建筑工程项目合同文本的拟定与分析在合同文本的形式上,应该尽量采用合同示范文本。在实际工作中,因为使用不同格式的合同而产生经济纠纷的例子并不鲜见。因此,应该尽量使用各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管理的施工、设备安装的合同样本——《建设工程施工合同(示范文本)》。非特殊情况,勿使用发包承包双方自行拟设的合同文本格式。此举可以有效防止所拟定的合同出现缺项、漏项及不平等条款。同时,也有利于行政管理机关对合同实施进行监督,有助于仲裁机构或人民法院及时裁判纠纷,维护双方的合法利益。

另外,在拟定合同文本的内容时,合同管理人员必须对工程现状进行深入调研,使拟定合同具有预见性,且要对合同进行细致分析,避免所拟定的条款出现歧义。拟定合同文本要把握以下要点:明确合同订立时间及优先顺序;约定价款中核定工程量清单的时间期限;专用条款中明确组成合同的文件及解释顺序;重视索赔条款的拟定。应该对所拟定的合同初稿进行合法性分析及完备性分析。确认发包人和承包人双方是否具备相应资格;工程项目是否具备签订与实施合同的条件;招标投标过程是否符合法定程序;合同是否符合现行法律法规的要求。同时要确保构成合同的各种文件齐全、合同条款齐全、合同用词准确、对工程可能出现的不理情况有足够预见性。

2.建立健全建筑工程项目合同管理制度并善加利用合同管理环节繁多,包括合同的洽谈、草拟、评审、签订、下达、交底、学习、责任分解、履行跟踪、变更、中止、解除、终止等,建筑单位要规范本单位的合同管理,就应该首先就合同管理全过程的每一个环节建立和健全一系列可操作的合同管理制度,使其合同管理有章可循。 笔者认为,合同交底制度、责任分解制度、每日工作报送制度及进度款审查批准制度是每一个建筑单位都应该建立的合同管理制度。合同签订后,合同管理人员应该对各级项目管理人员和各工作组负责人进行合同交底,对合同的主要内容做出解释和说明,形成合同交底制度。责任分解制度则是指合同管理人员将各种合同时间的责任分解落实到各工作小组,明确其工作范围和责任,通过合同任务的层层分解将任务落实到人,协调各方面积极配合共同实施合同。而每日工作报送制度要求各职能部门将本部门的工作情况及未来一周的工作计划报送到合同管理处,能够确保合同管理人员及时掌握工程信息,对各种问题做出正确决策。鉴于当前成本核算人员因对现场合同情况不熟悉而不能将费用索赔的项目及时纳入当月付款要求中的现状,建立进度款审查批准制度有利于合同管理部门从合同角度对进度款进行审核。作为一名合同管理人员,应该能够熟练运用建筑单位所设立的各项合同管理制度,要将各项制度落到实处,将其作为实现合同管理工作的有力武器。

3.对建筑工程项目合同进行动态管理合同变更在建筑工程项目实践中是比较频繁的,而合同变更往往会导致索赔纠纷,因此在合同签订以后,合同管理人员还要对建设工程项目合同进行动态管理,重点把握四个方面。

(1)重视现场签证。在按照合同条款支付时应该防止过早、过量签证,特别是合同变更补充协议的签认须格外谨慎,签证必须依据相关合同条款衡量,起到相互制约的作用。尤其要重视设计变更与施工图错误,此类签证只需签变更或修正的项目,原图纸不变的勿重复签证,已经下料和购料的,务必签写清楚材料名称、规格、型号、数量、变更日期、运输情况、到场情况、成品情况、有无回收或代用等详细情况。

(2)及时记录、收集和整理工程所涉及的各种文件(如图纸、计划、技术说明、规范、变更指令等),对合同变更部分进行审核与分析。在实际工作中,合同变更应该与提出索赔同步进行,须业主与承包商双方达成一致后再进行合同变更。

(3)及时处理停工损失(包括由非承包商责任造成的停工损失),双方按合同约定的时间以书面形式,按合法程序签认停工的相关具体内容。

第11篇

案情

被申请执行人郭某是个体工商户,在某县城做生意,经营期间由于资金短缺,多次找申请执行人吴某借款累计达76000元。后法院判决郭某夫妇偿还欠款76000元。执行期间,被申请执行人郭某夫妇离家出走,去向不明。经查,被申请执行人郭某夫妇农村老家有两间楼房及院落,并无其他可供执行财产。申请执行人要求法院拍卖该楼房产用于清偿债务或直接用该房产抵偿。

分歧

由于申请执行标的物系农村私有房屋,对农村私有房屋是否可以被拍卖或抵偿,法院执行人员形成两种意见。一种意见认为,农村私有房屋不能被拍卖或抵偿。因为农村私有房屋的转让不单纯是房屋所有权的转移,同时还涉及房屋所占土地的宅基地使用权的转移。因为目前我国法律和相关政策对于宅基地进入市场进行交易采取了原则禁止的态度,向本集体经济组织成员以外的居民转让农村宅基地上的房屋的行为是无效的,因此农村私有房屋不能被拍卖或抵偿。

另一种意见认为,对农村私有房屋的流转效力不能一概而论。农村私有房屋宅基地使用权是用益物权,对农村私有房屋应允许有条件的转让以实现物的权能,本案中被申请执行人除房屋外并无其他可供执行财产,如对房屋不予执行,将造成资源的闲置浪费,因此在为被执行人保留一定的自住房外可以进行拍卖或抵偿。

评析

笔者同意第二种意见,理由如下:

一、我国宪法并没有禁止宅基地使用权的转让。1988年《宪法》第2条修正案将《宪法》第10条第4款修改为:“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”在此,并没有考虑土地的不同类型以及土地的不同所有权主体,可见,“所有土地”的使用权都可以“依照法律的规定转让”。

二、我国目前的法律、法规及司法解释对农村私有房屋的转让效力问题并无明确规定。只有《物权法》、《土地管理法》、《担保法》针对宅基地使用权的取得、行使和转让作了规定,但这些规定并未涉及农村私有房屋的转让问题。另外还有一些国家政策方面的规定,如2004年12月24日国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》强调:“加强农村宅基地管理,禁止城镇居民在农村购置宅基地。”但国务院文件不属于法律或者行政法规,不能作为认定转让效力的法律依据。

三、从发展的眼光来看,禁止农村宅基地流转是计划经济体制下的产物,而我国之所以仍然禁止宅基地使用权的流转是因为目前放开宅基地使用权转让的条件尚不成熟。在农村保障体系尚未全面建立的情况下,农民一旦失去住房及其宅基地,将会丧失基本生存条件,影响社会稳定。而从《物权法》的审议过程来看,立法机关似乎倾向于限制或禁止农村宅基地使用权的转让,但最终《物权法》明确了宅基地的用益物权性质,且规定宅基地使用权取得、流转适用《土地管理法》等相关法规的规定,也是为今后开禁宅基地转让预留了空间。

四、如今,农村和城市之间的经济交流日益频繁,经济纠纷也逐渐增多,像本案出现的这种两难状况已不是个别现象,一方面资源闲置,一方面手捧法院判决书的权利人却无法从中获取自己本该得到的利益,这样的执行不能,影响法院形象。笔者认为,对此类案件,既要严格执行法律,又要考虑经济价值的最大化,在保障被执行人适当自住房的条件下应当可以对其他房屋进行拍卖或抵偿。

第12篇

经济犯罪是指刑法分则第三章-破坏社会主义市场经济秩序罪中所规定的犯罪,具体包括以下八类犯罪:生产、销售伪劣商品罪、走私罪、妨害对公司、企业的管理秩序罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪、危害税收征管罪、侵犯知识产权罪、扰乱市场秩序罪。经济犯罪的一个重要特征是其主观方面只能由故意构成,这个特征决定了这类犯罪所具有的复杂性及对市场经济秩序危害的严重性。经济犯罪在主体上也有显著的特点-大多数经济犯罪都可以由单位构成,经济犯罪是刑法分则中涉及单位犯罪数量最多的一类犯罪。民商事纠纷在我国司法实践中曾被称作经济纠纷,我国司法界习惯上把单位之间发生的因违约纠纷或侵权纠纷而形成的诉讼案件称作民商事纠纷案件。从民事活动的角度来看,在市场经济条件下,单位是最重要、最活跃的市场主体,获利是单位最主要的目的。从经济犯罪的角度来看,单位是经济犯罪的重要主体,谋取非法利益是其犯罪的最终目的。由此我们可以看出,单位在获利的目的的支配下,既有可能成为民事活动的主体,也有可能成为经济犯罪的主体。行为主体的复合性及目的的同一性决定了经济犯罪与民商事纠纷必然发生交叉,这是经济犯罪案件与民商事纠纷案件的最基本的连接点。

如果仅作上述分析,我们可能会得出这样一个结论-所有的与单位有关的经济犯罪都会牵涉到民商事纠纷,然而司法实践的情况并非如此。在八类具体的经济犯罪类型中,只有金融诈骗罪、侵犯知识产权罪及合同诈骗罪才最有可能牵涉到民商事纠纷,出现这种现象的原因在于不同的经济犯罪具有不同的犯罪对象,由于犯罪对象的不同而决定了某类具体的经济犯罪是否会与民商事纠纷相联系。从犯罪客体来看,经济犯罪的同类客体是国家经济管理的制度和活动,每一类具体的经济犯罪又都有其直接客体,直接客体的差异性只能反映不同的经济犯罪的社会危害性大小的不同,它本身不是经济犯罪与民商事纠纷发生连接的中介。而从犯罪对象来看,只有金融诈骗罪、侵犯知识产权罪及合同诈骗罪的犯罪对象才指向特定单位的财物,特定单位的财物受到侵害后,才可能引起民商事纠纷,因此犯罪对象才是经济犯罪与民商事纠纷发生连接的中介。

经济犯罪的主体为一般主体,既可以是个人,也可以是单位,还可以是个人和单位共同犯罪。不同犯罪主体构成的经济犯罪都有可能涉及到民事责任的承担问题,但考虑到司法实践已经将民商事纠纷案件当事人限定为单位,因此在实践中经济犯罪与民商事纠纷连接的类型主要有四种:1、单位直接进行经济犯罪,此时单位构成犯罪,同时该单位又是民商事纠纷案件的当事人;2、个人以单位以名义进行经济犯罪,此时个人构成犯罪,单位若承担民事责任,则单位成为民商事纠纷案件的当事人;3、个人利用职务的便利进行经济犯罪,此时个人构成犯罪,个人所在的单位成为民商事纠纷案件的当事人;4、个人利用单位疏于管理的过失而进行经济犯罪,此时个人构成犯罪,应当承担相应的民事责任的单位成为民商事纠纷案件的当事人。

从承担的民事责任的形式来看,在侵犯知识产权罪中的单位的责任形式主要是侵权的民事责任,而在金融诈骗罪与合同诈骗罪中的单位的责任形式既可能是侵权的民事责任,也可能是违约的民事责任,但对同一个责任主体而言,一般不发生竞合的问题。从侵权责任的责任对象(债权人)来看,因侵犯知识产权罪而引起的民事责任与因金融诈骗罪和合同诈骗罪而引起的民事责任其权利主体是不一样的,前者的权利主体是刑事案件的受害人,而后者的权利主体既可能是刑事案件的受害人,也可能是受害人以外的第三人。从承担侵权责任的主体来看,因侵犯知识产权罪而引起的民事责任其责任主体为构成犯罪的单位,因金融诈骗罪而引起的民事责任其责任主体为有过错的金融机构,因合同诈骗罪而引起的民事责任其责任主体为单位-或者该单位本身就构成犯罪,或者是个人以单位的名义进行诈骗,虽然单位不构成犯罪,但如果单位在诈骗行为中有过错,则单位成为民事责任的主体。

犯罪行为与民事行为是两种性质完全不同的行为,两者的法律后果也有根本的区别。在一般情况下,犯罪行为只产生刑事责任的法律后果,而民事行为只产生民事责任的法律后果,但经济犯罪行为可能同时会产生刑事责任与民事责任两种性质完全不同的法律后果。这两种法律后果都因犯罪行为而引起,其责任主体有时具有同一性,有时又会发生分离。当主体同一时,其民事责任的承担将以刑事责任的认定为基础,这种民事责任主要是侵权的民事责任;当主体发生分离时,其民事责任的承担不需要以刑事责任的认定为基础,这种民事责任主要是违约的民事责任。

二、“先刑后民”在司法实践中面临的困境

“先刑后民”是一个简略语,全称为“先刑事诉讼程序而后民事诉讼程序”,具体含义是指当一个民商事纠纷案件与经济犯罪案件发生牵连时,民商事纠纷案件应销案或中止审理,中止审理的案件要等有关联的刑事案件审结后才能恢复审理。“先刑后民”已成为法院审理与经济犯罪有关联的民商事纠纷案件的一个基本的指导原则,但实际上这一原则并不具有普遍的合理性。由于构成要件的不同,侵权的民事责任与违约的民事责任的确认与刑事责任的认定的关系是不完全一样的。侵权的民事责任一般要以刑事责任的认定为前提,虽然刑事责任的成立与否并不是侵权责任成立的必要条件,但刑事责任的认定以犯罪行为的成立为基础,侵权责任的确认以侵权行为的存在为基础,这两者的确定虽然从诉讼程序的性质来看具有本质的不同,但犯罪行为与侵权行为只有程度的不同,而没有行为属性的差别(侵权行为达到刑法规定的严重程度就构成犯罪),因此刑事责任认定可以为侵权责任的确认奠定基础,在这种情况下,“先刑后民”是可行的,也是必要的,因为如果不采取“先刑后民”的诉讼顺序而是“先民后刑”或刑民同时进行,则有可能由于刑事诉讼程序和民事诉讼程序在证明原则上的差异性,导致一个行为在民事程序中可能确认为不构成侵权,但在刑事程序中可能被认定为构成犯罪这样一个相互矛盾的结论。这种条件下的“先刑后民”的程序价值在于它可以保障在追究当事人民事责任的同时,不放纵任何一个可能成立的犯罪,可以做到刑事诉讼程序与民事诉讼程序的有机结合。而违约的民事责任的确认一般情况下不需要以刑事责任的认定为前提,这是由违约责任的归责原则所决定的。通常认为,违约责任的归责原则为严格责任原则,债权人只需证明债务人存在不履行债务的事实就可以了,至于债务人是否有过错在所不问,而这种证明责任对于债权人来说,并不是一件十分困难的事情。因此,违约责任的确认并不需要以刑事责任的认定为前提。同时,在这种情况下,“先民后刑”或刑民诉讼程序同时进行并不会导致民事判决和刑事判决的结果发生冲突,因为构成犯罪可能承担违约责任,不构成犯罪同样可能承担违约责任,反之亦然。所以,当民事责任的形式为违约的民事责任时,刑事和民事诉讼程序并不存在紧张关系,并不需要对这两个诉讼程序预先确定一个先后顺序,否则既会影响诉讼效率,又会对民商事案件当事人的合法权益造成实质性的影响。

1、“先刑后民”会对民商事纠纷案件原告的诉权产生不利影响。最高人民法院《关于在审理民商事纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(以下简称《规定》)第十一条规定:“人民法院作为民商事纠纷受理的案件,经审理认为不属民商事纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”驳回起诉的前提是原告不享有诉权,具体而言,这里的驳回起诉的根本原因及理由是法院认为原告不享有实体权利的请求权,但实际情况并非如此。

按照民诉法的规定,原告的起诉在形式上必须符合以下四个方面的条件:原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;有明确的被告;有具体的诉讼请求和事实、理由;属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。从程序上看,法院既然已经立案受理,就表明原告的起诉在形式上是符合这四个方面的具体要求的。在开庭审理的过程中,随着庭审调查的深入,法院可能发现该民商事纠纷案件可能涉嫌经济犯罪,如何处理这种情况下民商事纠纷案件与经济犯罪案件的关系?《规定》所实行的是刑事阻却民事的原则,即驳回民商事案件原告的起诉,将全案移送公安机关或检察机关进行刑事侦查。在这种情况下,民商事纠纷案件原告的一个符合法律要求的起诉就被强行终结了。而刑事案件侦查的结果具有两种可能性,一种可能性是行为人构成经济犯罪,另一种可能性是行为人不够成经济犯罪。然而不论出现哪一种结果,在法院对民商事纠纷案件的立案受理在先的情况下,该行为人都有可能要承担相应的民事责任,实际上原告都享有实体权利的请求权。若行为人构成经济犯罪,则该行为人可能承担侵权的民事责任,也可能承担违约的民事责任;若行为人不构成经济犯罪,则该行为人可能承担违约的民事责任。但法院无条件地驳回原告的起诉后,原告民事权益的救济途径就受到了一定程度的限制。按照“一事不再理”的诉讼原则,如果行为人构成经济犯罪,则从理论上讲被驳回起诉的原告只能在刑事案件中提起附带民事诉讼,但即使在这种情况下原告的附带民事诉讼也仍然受到了限制,即只有当刑事责任的主体与民事责任的主体同一时,原告的附带民事诉讼的请求才会为法院所接受,因为“尽管司法解释明确肯定被害人请求赔偿的对象可以是刑事被告人以外的应当负赔偿责任的单位和个人,但是审判实践中,涉及犯罪人以外的应当承担民事责任的其他单位或共同侵害人的民事侵权事实,因为与刑事案件无关,刑事审判程序并不关注。即使受害人对其提出请求,法院也不接受。”既然不能通过刑事附带民事诉讼得到救济,那么原告只有另案提起民事诉讼。当原告再次起诉时,法院如果以“一事不再理”为理由拒绝受理,则原告的诉权会受到实质性的损害;如果法院再次受理该案,则一方面与“一事不再理”的原则相悖,另一方面也造成了事实上的“讼累”,增加了诉讼成本,影响了诉讼效率。

2、“先刑后民”客观上为民商事纠纷案件的被告转移财产以逃避债务创造了条件。由于司法体制及执法环境的原因,我国民事案件“执行难”的情况普遍存在,如果不在执行程序之前就采取有效的保全措施,法院的判决往往成为一纸空文,债权人的合法权益将无法落到实处。在“先刑后民”原则的制约下,民商事纠纷案件的原告无法通过及时起诉来获得主动,无法向法院提出诉前保全或诉讼保全的申请,同时由于刑事案件的审结需要一个相对较长的时间,这就给债务人转移财产以逃避债务提供了充分的条件,债务人可以利用这段时间悉数转移财产,最后原告即使胜诉,他所面对的也将可能是一个一无所获的结果。

3、会引发法院与公安机关及检察机关之间的冲突,为公安机关插手经济纠纷(民商事纠纷)大开方便之门。根据《规定》第十二条的规定,对人民法院已立案受理的民商事纠纷案件,如果公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑的,在公安机关或检察机关函告人民法院后,由人民法院进行审查,认为确有经济犯罪嫌疑的,全案移送公安机关或检察机关,认为确属民商事纠纷的,人民法院依法继续审理。这条规定赋予了法院预先审查的权力,法院将以预先审查的结果决定案件的性质及归属。这条规定的初衷是为了划清经济犯罪案件与民商事纠纷案件的界限,防止两者发生错位而放纵犯罪或干扰正常的经济交往活动,但这种预先审查权的设立实际上是给公安机关或检察机关的经济犯罪侦查活动设置了一个前置程序,这个前置程序是违背公、检、法“分工负责、互相配合、互相制约”的法制原则的,因为在打击刑事犯罪的具体分工上,是由公安机关和检察机关行使侦查权,由检察机关行使公诉权,由法院行使审判权,这三种职权是相互独立的。而预先审查权的设立,则打破了这种相对平衡,使公安机关或检察机关的侦查权受到了某种程度的限制。法院经过预先审查以后,如果法院认为确有经济犯罪嫌疑,则法院的意见与公安机关或检察机关的意见取得了一致,一般不会引发冲突,但当法院审查认为确属民商事纠纷时,法院的意见就有可能和公安机关或检察机关的意见发生冲突,这种冲突一旦发生,协调起来将具有很大的难度,一方面的原因是由于这种权力分工上的冲突不是权力配置本身产生的问题,协调起来缺乏相应的法律依据,即使进行协调也可能会无果而终;另一方面的原因是由于缺乏一个有效的协调机构,特别是在跨区域的情况下,协调机构缺位的问题就会显得更加突出。在坚持严肃执法这个共同的前提下,冲突的结果可能是法院与公安机关及检察机关各持己见,法院对已经立案的民商事纠纷案件继续审理,而公安机关或检察机关则将其作为经济犯罪案件继续立案侦查。从事实的角度分析,行为人的行为在定性上要么构成经济犯罪,要么属于经济交往过程中正常的民事交易行为,不可能二者兼而有之,但由于预先审查权的存在,使我们对这一行为的性质无法作出准确及时的判断。

由于民商事纠纷案件由法院的民事审判庭审理,相应的预先审查权也由从事民事审判的法官来行使,然而民事审判法官很可能是民事审判方面的专家,但同时要他成为刑事方面的专家而行使预先审查权则可能有些勉为其难,因为从事民事审判的法官不可能熟练掌握刑事方面的所有法律规定,他在审查时肯定会遇到法律知识储备不足的困难;而从审查技术的角度看,刑事审查与民事审判具有很大的差别,主要体现在证据的认定与事实的查明这两个方面,民事审判的法官不可能熟练掌握刑事审查在这方面的要求。与此同时,由于公安机关或检察机关随函移送的有关材料往往是一些初步的、并不很全面的侦查资料,这样一来民事审判法官在预先审查时就会显得更加力不从心,其结果是预先审查的准确性无法得到有效保障(虽然这种结果是相对的,尚需由最终的侦查结果来决定)。在公安机关或检察机关以法院预先审查的意见作为是否立案侦查的依据的前提下,如果行为人的行为本身已构成经济犯罪而预先审查认为不构成犯罪,则会放纵犯罪;如果行为人的行为本身不构成经济犯罪而预先审查认为构成犯罪,则会扩大打击面,与罪刑法定的原则相背离。若公安机关或检察机关不以法院预先审查的意见作为是否立案侦查的依据,则法院的预先审查对公安机关和检察机关就没有任何意义,这反而会加剧法院与公安机关与检察机关在权力行使方面的紧张关系,这个结果是与这一原则倡导者的初衷大相径庭的。

由于司法体制上的原因,在地方经济利益的驱使下,公安机关以刑事侦查为借口而插手民商事纠纷案件的事件屡见不鲜,屡禁不止,而“先刑后民”原则在客观上对这一不正常现象的愈演愈烈起到了推波助澜的作用。单位之间发生正常的民商事纠纷时,若债务人被起诉至外地法院,出于保护地方利益的考虑,当地公安机关或检察机关往往会以该单位的工作人员在该经济往来中涉嫌经济犯罪为由,对该工作人员予以立案侦查,而其目的本身并不在于追究个人的经济犯罪(不论该个人是否真正构成犯罪),而在于立案后以该案涉嫌经济犯罪为由函告已立案受理民商事纠纷案件的法院,要求该法院撤销已经受理的民商事纠纷案件,而由当地公安机关或检察机关进行刑事侦查。在多数情况下,受案法院出于外部社会评价及内部工作效率两方面的考虑,往往会顺水推舟,应债务人当地的公安机关或检察机关的要求全案移送,而将民事案件予以撤销。即使法院审查后认为不属经济犯罪案件而对该民商事纠纷案件继续进行审理,当地公安机关或检察机关也不会因此而撤销案件,他们会以法院审查结论错误为借口继续立案侦查,这在客观上会给法院民商事纠纷案件的审理带来重重障碍与困难,法院在这种情况下往往处于被动而无可奈何的境地,最后只能勉强依据程序法的规定作出实体判决,这种实体判决在大多数情况下是一个委曲求全的结果。而公安机关由于有“先刑后民”的原则做保护,其插手民商事纠纷就显得更加理直气壮,更加有恃无恐。

三、刑事、民事诉讼程序的复归

刑事、民事诉讼程序的复归,是指在办理涉及经济犯罪的民商事纠纷案件时,摒弃“先刑后民”的传统作法,刑事、民事诉讼程序相互独立,按照谁先启动谁先进行,同时启动同时进行原则来处理。在探讨程序复归的问题时,我们首先需要考虑的问题是,在程序复归的情况下,程序进行的过程是否会对刑事诉讼程序或民事诉讼程序产生实质性的影响。前已述及,当涉及经济犯罪的民商事纠纷为侵权之诉时,一般要遵循“先刑后民”的原则,因为民商事纠纷中的侵权行为的存在与否与程度大小需以刑事部分的认定结果为基础,这种程序上的先后顺序在一般情况下是不能颠倒的。我们要着重讨论的是当涉及经济犯罪的民商事纠纷为违约之诉时程序复归对刑事和民事诉讼程序的影响。众所周知,刑事部分所要解决的首要问题是犯罪的认定问题,从犯罪认定的角度看,无论是“先刑后民”还是“先民后刑”或刑、民同时进行,刑事诉讼程序都不会受到实质性的影响,因为刑事诉讼程序实行国家追诉主义,它完全可以独立于民事诉讼程序而进行,不存在依附性,更不存在服从性。对犯罪结果认定的评价标准也是有别于民事诉讼程序的,这个评价标准并不会因为程序顺序的不同而产生差异。在民事诉讼程序中,受刑事诉讼程序影响的主要有诉讼主体的出庭应诉与案件事实的认定两个方面,从诉讼主体来看,由于我们将民商事纠纷的被告特定为单位,因此,即使该被告单位涉嫌犯罪,不论单位是否正在接受审判,单位都不会发生不能出庭应诉的问题,因为单位在民事诉讼中可以委托人出庭应诉;从事实认定方面来看,在违约之诉中,举证责任主要在原告方,违约事实及损害结果均由原告举证,因此,违约之诉在事实认定方面仅靠原告方的举证即可进行,而不象侵权之诉事实的认定那样有时需要适用举证责任倒置的原则,若无被告举证,仅有原告举证尚不具备认定事实的基础。因此,在违约之诉中,民事诉讼程序并不需要以刑事责任的认定为前提,民事诉讼程序可以独立地完成其所担负的职能。在民商事纠纷为违约之诉的情况下,我们也不用担心民事判决的结果与刑事判决的结果会发生冲突,因为它们之间并不象侵权之诉那样存在发生冲突的基础。这里只有一种情况是例外,这种情况就是单位以合同为手段进行诈骗而成立合同诈骗罪,若先通过民事诉讼程序以违约之诉进行审理并作出判决,则有可能与刑事判决结果发生冲突,因为同一合同行为所产生的民事法律后果和刑事法律后果是相互排斥的,如果合同诈骗罪成立,则受害人只能提起侵权之诉,而不能提起违约之诉。这种类型的案件需要按照“先刑后民”的原则来进行审理。