时间：2023-08-11 17:28:01
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法经济学原理，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
在全球化趋势的带动下，各行各业的经济发展也受到了不同程度的影响，因此，有效开展经济学人才的培养非常重要，在教学中适时渗透经济思想也非常必要，这是适应社会发展的必然要求。
1.1适应市场需求的必然途径教学的实质是帮助学生尽快融入到社会实践中，因而加强教学的实用性也是非常重要的前提。电子商务及国际贸易不断发展，极大地增加了各大企业的经营风险，在这种复杂的经济环境下，要及时融入新思想，以更好地帮助企业适应当前的经济环境。传统的经济学教学理念无法满足当前的市场需求，加强经济思想的渗透可改善教学现状，适应市场的发展需求。
1.2经济学教学质量提升的有效方法经济学教学的目的是通过培养专业性人才，帮助人们客观分析当前的经济环境，为下阶段的经济活动做准备。虽然当前的高校教学中现代化程度有所提高，但实际教学质量仍然存在较大不足，教学内容滞后、教学方法单一等弊端，导致经济学教学的优势无法有效发挥出来。经济思想的渗透可以很好地改善经济学的教学现状，突破传统的经济学教学。
2经济学教学中的不足
教学质量的提升需要多方面因素的共同配合才能实现，教师个人的专业素养、学生对于知识的吸收能力、教学设备及教材等都会对教学质量产生不同程度的影响。
2.1教师自身不足这种不足不仅表现在专业能力上，同时也表现在教学方法与教学理念上。教师自身的专业经验对教学而言也是十分重要的，高效的经济学教学需要教师依据自身经验，全面理解并合理安排教材内容。这就对专业教师提出较高要求。
2.2学生个人意识的影响经济学在高校中比较普遍，其作为一门基础性较强的学科往往无法得到学生的重视，学生仅出于对学分的需求，侧重于对考试技巧的掌握，而在系统性知识与思维的培养中存在较大。
2.3经济学自身教学特点的影响经济学对师生的要求比较高，且涉及的知识面也非常广，在实际教学中，部分理论知识过于抽象，学生不能很好地掌握。受教师个人教学习惯的影响，无法充分发挥当前先进教学设备的优势，在营造课堂氛围方面存在一定不足，不利于学生个人兴趣的培养。
3经济学教学中经济思想渗透的措施
3.1加强重视，改进教学理念经济学是一门较为实用的学科，在具体的教学中可结合实例具体分析，从而让学生直观地感受到经济学的作用，转变意识。经济思想的渗透可帮助学生了更好地实现角色转变，主动承担相应责任，从而促进教学质量的提升。
3.2教师的自我完善由于经济学是一门重要的基础性学科，因而在实际教学中要充分发挥教师的优势，提高教学效果。定期扩充专业知识，更新教学理念，发挥先进教学设备的优势，重视新思维的学习与分析，加强与学生之间的沟通，从学生感兴趣的地方着手，有针对性的进行经济思想的渗透，营造活跃的教学氛围，帮助学生形成良好的学习习惯。
3.3教学重点转移到经济思想和原理方面经济学中的微观经济学和宏观经济学是经济学的理论基础，在这两门课程的教学中，应将教学重点转移到经济思想和原理方面。对低年级的学生来说，在讲授经济学课程时应把教学重点放在经济学经济思想和原理方面。在经济学课堂上多穿插一些经济思想方面的内容，包括近来的经济学思想与早期理论的联系。
3.4采取融合的教学思维模式教师在讲授原理之前要为学生提供各种背景材料，在解释过去文献的基础上介绍最新的理论，并依据不同背景点评经济学家的处境和思想，从而引出东西方经济思想的差异性。结合原理揭示经济现象的本质特征，据此讲解经济学基本原理，使学生掌握经济学的基本定义和实质，总结经济学研究的方法和模型，利用简单的方法和模型解读经济学原理，理解其内在规律。
4结语
[关键词] 法律的经济分析；效率；研究范式；经济的法律分析
一
法律的经济分析，即运用经济学的范畴、原理和方法对法律制度的形成、结构、过程、效率和未来的发展等问题进行分析，是20世纪多学科融合交叉发展的最重要产物之一。20世纪60年代，贝克尔、科斯和波斯纳等一批重量级大师带着经济分析工具“大举入侵”法学。科斯于1960年发表了《社会面本问题》一文，其中创立的“科斯定理”被认为是法经济学产生的直接理论基础。影响最大者当为波斯纳，他运用经济分析方法对几乎全部法律领域进行了全面的分析。1973年出版的《法律的经济分析》一书，最终确立了波斯纳在法经济学派的旗手地位。
法律的经济分析以经济学的假说为前提。其一是关于行为人的假设，即认为每一个个体都是“自利的理性最大化者”。“理性经济人”会为外部各种因素所影响并作出理性反应。法律作为外部有效激励要素之一，能影响“理性人”的行为。另一假设是“稀缺性”，即认为社会资源对于人的需求而言永远处于稀缺状态。法律的经济分析学说的理论核心之一，即认为所有法律活动，包括一切立法、司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用。因此，所有的法律活动都应以资源的有效配置和合理使用，即效率最大化为目的，所有法律活动基于此论断都可以用经济学的方法来分析和指导。以这些假说为前提，学者再运用各种经济学分析工具和理论方法来研究法律制度规范和立法、司法过程等方面内容。基本分析工具主要由新制度经济学提供，大体包括：成本与效益理论、供给与需求理论、均衡理论、边际理论以及最大化概念。
法律的经济分析的出现实质是法学研究方法上的一场伟大变革，它的最大理论贡献是，运用经济学的价值观念(效益观念)去评判研究法律制度及其司法实践，从而提供了一种别具一格而价值重大的法学研究方法，摆脱了传统的就法律论法律的论证方法。在法律的经济分析兴起之前的19世纪，无论是大陆法系还是英美法系，法学走进了一个自我封闭、自我演绎发展的死胡同。学者把注意力集中在纯粹的法律现象及其意义之上，而将没有所谓的“法”的意义的其它社会科学理论、观点、材料都拒之法学研究之门外。这种自我封闭、专门化的做法给法学造成了极为恶劣的影响，法律的经济分析方法正是为解决这一单靠法学自身无法超脱的理论困境而萌生。对法学而言，由于引入了经济分析工具，从而使法学研究和司法审判从法律教条主义中挣脱出来。
法律的经济分析既有规范性经济分析，也有实证性经济分析。规范性经济分析对法律进行定性分析，解决法律“应当是什么”的问题。它立足于效率，将效率作为衡量法律制度适当与否的根本标准，要求立法者在任何时候都不能将效率置于自己的视野之外，同时也指导相关法律实践活动，使之朝效率目标迈进。对法律制度而言，追求某种程度上的效率不仅不会和社会的发展相矛盾，而且也是必要且可求的。通过对法律制度规范和法律运行过程的成本——收益分析，考查法律制度的影响或产生的结果是否满足“帕累托最优”或卡尔多——希克斯标准，来指出法律制度是否有效率，并在法律制度为取得预期目标而使用的方法无效率时，指出怎样制定更有效率的规则来实现效率本身和目标价值。实证经济分析是以经济学常用的方法对法律进行定量分析，突破了传统法学研究只能对法律制度作定性分析的缺陷，是法律的经济分析范式的最大优势之一。实证分析将法律和经济问题数量化，以明显的定量分析优势使人们的思维更趋于准确。实证分析已在侵权、契约、犯罪等法律问题的经济分析领域作出了较大贡献。
法律的经济分析改变了许多法律人员和政府官员的行为哲学。北美和欧洲很多著名大学纷纷设立法律的经济分析研究项目，一些大学创设了法律经济分析中心。经济学课程也成为各大法学院学生的必修课程。在美国，波斯纳、博克、温特等三位具有经济学倾向的法学家被任命为联邦上诉法院法官，大多数联邦法院的法官都接受了有关“法律与经济研究中心”提供的法经济学短期教程的正规训练，不少联邦法官已成为精通法经济学的法学专家。美国前总统里根在1981年通过12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本——收益分析的标准。
引入法律的经济分析方法对我国的法学研究和法律实践都有重大意义。我国法学研究长期以来集中于意识形态和公平、正义等社会价值的研究，忽视了法律和经济的内在联系，不对法律规范和法律运行的成本——收益进行探讨。我国立法、司法中高投入低产出(甚至不产出)的情形比比皆是，法律规范不能对社会资源进行有效率的分配，本应当为市场服务的规范成为了市场的障碍，立法、司法以及其他社会资源浪费严重。借鉴西方国家进行法律的经济分析已是当务之急。值得庆幸的是，国内有识之士正在努力地推进这项工作，一部分具有良好法学和经济学素养的年轻学者在不断地成长，中国传统法学正在被变革。
二
法律的经济分析范式在取得巨大成就的同时，也不断地陷入自身的理论困境之中。来自于法经济学阵营内外的各种批评从未停止过，主要集中在以下几方面：
首先，对作为经济分析之前提的“理性经济人”假设的质疑。决策者并不是绝对的理性人，原因主要有二。第一，他掌握的信息和处理信息的能力都是有限的，决策不能找到全部备选答案，决策者也不能完全了解备选方案的所有后果。第二，任何个人都有双重性，既具有理性倾向又具有非理性倾向。这两种倾向在个人身上的对立和并存，决定了完全理性的经济人是一种极端和个别的现象。韦伯将人的社会行动区分为4种类型：工具理性行动、价值理性行动、情感行动和传统行动。作为法律经济分析基础的理性人行动只包括前两种，后两种行动被其排除在外。文化研究者也指出，每一个民族都有一些非理性的传统行为方式，这些都不是理性导致的行为。习俗是理性行为之外最重要的一种行为方式，甚至为达到一个既定的目标，理性也并非时时事事都是最好的手段选择，在很多情境中习俗行为优于理性行为。在现实世界中，至今也尚未找到(应当说永远也找不到)一件与“理性经济人”完全吻合的事例，至多只是类似于或无限逼近。“理性经济人”作为分析的前提假设，只是作为一种“理想类型”而出现的，这种方法有一定的合理性，但必须将其限定于一定范围之内，一旦超越其合理限度，就会导致错误结论。
其次，对法律的经济分析学说所持的效率至上观点的批判。法律的经济分析通过成本、收益计算，以效率为惟一价值。学者宣称：在侵权、合同法、财产法等法律领域，法官确立的几乎每一项原则都可以用来表明是为了更有效率地分配资源这一集体目标服务的；在相当多的案件中，法官明确地把他们的判决建立在政策之上，而效率考虑是政策的一个根据。美国著名法理学家德沃金对效率论进行了尖锐的批评。他说，“社会财富最大化”这种概念本身就是不清晰的，用其作为判断法律优劣的标准显然很不确定。况且，财富增值虽然是一个有价值的目标，但不是唯一的有价值的目标，也不是价值序列中的首要价值目标。社会进步的指标还应当包括道德、自由、公平和正义，那种认为法律应将权利赋予能够最有效运用权利、创造更多财富一方的理论，严重损害了人所享有的“作为平等的人被看待”的权利。[1]与法律经济分析学者的论据相反，证据显示，就大部分情况而言，法官判决的依据的是公平而非效率。罗尔斯也认为，正义是社会制度的首要价值，法律和制度只要不正义，就必须修改或废除。“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使用社会整体的名义也不能逾越。”[2]在整体的社会价值序列中，效率相对于自由与平等而言是一种次级价值，其作为一种价值只有在不与自由和平等等高位阶价值冲突的前提下才会受到重视。
在运用实证经济分析研究法律制度时，缺陷也是十分明显的。实证的定量分析要求对法律制度或法律运行的目标价值进行量化计算。但实际上法律制度或法律运行的目标价值只在极少时候是可以量化的，并非任何法律问题都可以复原为一定的货币单位来计算比值。因此，必须将量化的实证分析限定于合理范围之内，不得滥用。
第三，波斯纳主张的“法律的经济分析就是法经济学的内涵”、“正统的法经济学从来没有，或者说几乎没有野心去改变经济学”[3]的论点遭到学者的严厉批评。作为法律经济分析的旗手，波斯纳为法经济学研究作出了杰出贡献，但他的这种主张让许多人误认为法律的经济分析就是法经济学的全部内容，将法律的经济分析范式理解为法经济学的唯一范式，极大地缩小了法经济学的范围。以致于有人批评说：波斯纳的观点“表明法和经济学的关系是单向的：法学更像是恳求者，依赖于经济学向其提供的任何事务，但是却很少或者没有可以作为回馈的。”[4]针对波斯纳的主张，法经济学的奠基人科斯批评指出：“在法律制度运作中广泛运用经济学分析方法，而法律制度对经济制度运转的影响并没有像我们现在讨论的问题那样得到很多的讨论和检验。”[5]依照波斯纳划定的范围，这门学科将不再能够从其他学科领域吸收养分，熟悉的研究主题也已被挖尽。
三
面对法律的经济分析范式的困境，大量学者不断地探寻突围的路径。美国的塞洛库斯大学经济分析法学教授罗宾·保罗·马洛伊，在这方面取得的成就十分引人注目。他批评波斯纳的经济分析方法是“两面镜子的神话”。[6]
马洛伊借助符号解释学理论，以一种超越传统法经济学范围的方法探究法律与经济联系的意义与价值，提出“法律与市场经济”的概念作为理解法律与市场理论之间的联系的新方法。借助符号解释学理论，马洛伊认为，财富形成和社会繁荣的主要动力是创造力，所以在法律与市场理论研究中，须更多关注创造力的形成和激发机制，效率分析不应放在重要位置。对创造力起实质影响的是交换网络和模型。社会交换过程是动态过程，关乎文化的、历史的以及交换的背景，因而须将经济分析和文化政治以及历史的目标、条件结合起来进行评估。针对波斯纳的法律的经济分析主要使用经济术语作为分析特定社会法律规则的理论性解释的缺陷，马洛伊指出法经济学是一个包容一切不同意识形态的相互作用的开放性创造过程。法经济学的研究在本性上应当是可比较的，它应当集中考察经济哲学、政治哲学和法哲学在涉及社会安排选择时三者的关系，比较、评价和选择意识形态界定法和经济学的对话过程。经济分析法学作为一种比较研究，为认识法律安排作为特定政治、文化意识形态的反映提供了一个机会，通过评价法律安排中不同意识形态的价值，了解我们现在的状况和法与社会的发展方向。[7]
借助符号解释学理论，马洛伊从外部突破了传统法律经济学的困境的壁垒，弥补了法律的经济分析的反道德性缺陷。虽然法律关乎稀缺资源分配的基本观点不变，但不论法律原则、法律制度和法律意识形态的结构及内容如何，它们均可以被适当地放在马洛伊的法经济学的模型框架中加以分析。马洛伊用他的理论向大家证明了法经济学仍具有不可比拟的包容力和发展潜力。
与马洛伊不同，科斯坚持从法律经济学内部寻找走出困境的方法。在科斯看来，法律经济学分为法律的经济分析和经济的法律分析两个部分。法律的经济分析“这部分研究现已高度发展，某种程度上，已不再那么令人激动了”。[8]就法律与经济这个主题来说，仅仅对法律进行经济分析是远远不够的，还应当重视经济的法律分析，分析法律制度对经济运转的影响。
与法律的经济分析相反，经济的法律分析是用法律的原理制度规则分析经济，法律成为分析工具而经济成为被分析对象。马克思说：法律不过是“表明和记载经济关系的要求而已”。作为上层建筑的法律毫无疑问要反映经济基础，是一国或一地区在一定时间的经济意识形态的反映。但这种反映是能动的，影响着经济运行和增长。许多经济学家尤其是制度经济学家普遍认为，制度对经济增长的影响居于各种影响因素之首位。那制度是什么呢?包括法律和其它规范，而法律处于核心地位。因此可以说，法律是影响经济运行的最主要制度。由此不难看出，从研究法律对于经济的影响来判断法律优劣的法律经济分析范式具有重要价值。
就我国目前状况而言，经济的法律分析比法律的经济分析或许更为重要，任务更为紧迫。我国正处于建设社会主义市场经济的关键时期，市场经济是法治经济，产权、交易等一系列内容都要求有良好的法律加以规制，以保证市场的建立和良性运转。但很明显我国的法制还无力为市场经济提供全面保障，还需不断完善。同样遗憾的是，我国的法学研究在为市场经济服务问题上也缺位了，而且这种状况可能需要很长一段时间才能改观。
参考文献
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[5]经济学消息报社.诺贝尔经济学奖得主专访录——评说中国经济与经济学发展[M].北京：中国计划出版社，1995.
[6]马洛伊.朝向一种新的经济分析法学[J].塞洛库斯法学评论.1991，(1).
实验教学方法经济学风险偏好一、引言
经济学是高等院校通识教育的核心课程，学习并掌握经济学原理对于学生认识现实世界和解释经济现象具有重要意义。然而，由于经济学理论较为客观抽象，其内涵难以被学生深刻理解，如何利用通俗易懂的方式讲述经济学原理是教学过程中面临的难题。在很长一段时间里，经济学被视为建立在演绎和推理方法基础之上的思辨性哲学，而不是在可控实验室中进行检测的实验性科学，导致经济学的教学效果难以有效提升。1962年，美国经济学家弗农・史密斯发表了开创性论文“竞争性市场行为的实验研究”，之后致力于实验经济学领域的探索，建立了用于经验经济分析尤其是可变换市场机制的实验室测试方法，并将其作为一种工具应用于经济分析中。2002年，诺贝尔经济学奖授予弗农・史密斯，标志着实验经济学作为一个学科已步入主流经济学的舞台。从课程讲授角度来说，实验经济学的出现为经济学的教学开拓了新的模式，是激发学生利用经济学原理思考周围世界的一种有效方法。
一般地，实验经济学是在挑选的受试对象参与下，按照一定规则以仿真方法创造与实际经济相似的实验室环境，不断改变实验参数，对得到的实验数据分析整理加工，用以检验已有的经济理论及其前提假设、发现新的理论、或者为一些决策提供理论分析，所做的实验具有可控制性和可重复性。基于实验经济学的教学方法，能够吸引学生积极参与到经济学的探索和研究中来，在深化理论学习的基础上举一反三。事实上，以哈佛大学为代表的很多美国大学早已将经济学实验列为经济学本科教学内容，以参与式的经济学实验教学作为传统授课式教学的补充。在我国，中国人民大学、上海交通大学等高校也先后成立了经济学实验室，实验教学方法开始付诸实践。尽管实验教学方法逐步应用于经济学课堂，但详细阐述一项经济学实验过程的文献较少。本文将以消费者行为理论中的“风险偏好”实验为例，对此项经济学实验的目的、设计和结果讨论加以分析，为实验教学方法在经济学课程中的应用提供一个借鉴。
二、“风险偏好”实验的目的
按照消费者行为理论，人们在面对风险进行投资决策时，不同行为者对风险的态度是存在差异的。根据投资主体对待风险的偏好态度，将其分为风险回避者、风险追求者和风险中立者。如果面临确定收入和具有相同期望值的风险性收入两种选择，风险规避者更偏好确定性收入；对于风险中立者来说，二者是无差异的；而在风险偏好者看来，即使风险性收入的期望值小于确定性收入，也可能会选择风险性收入。传统经济学教科书假定，多数理性经济人属于风险规避者，但现实真的是这样吗？行为经济学摒弃了古典经济学中关于“理性人的假设”，认为不同类型的主体对待风险的态度是有差别的，而且处于不同的环境下，风险偏好可能会发生逆转。
在现实的经济生活中，几乎每个人都会遇到投资问题，最为典型的就是股票买卖。当股市存在大量机会时，有些人愿意冒风险大胆投入，有些人则会相对保守；同样，当股市大幅下跌时，有些人会果断止损，而有些人则会继续持有等待机会。上面列举的不同选择，都源自人们对风险的不同偏好。了解一个人对待风险的态度，将有助于认识和解释个体行为决策的原因。而在经济学课堂教学中利用实验方法分析风险偏好，一方面能够帮助同学理解现实投资决策中出现的传统经济学理论难以解释的现象，另一方面通过实验过程的参与让同学切实地认识到自己的风险偏好类型，从而激发经济学研究的兴趣。
风险偏好实验的根本目的在于验证以下三个观点：第一，尽管大多数人都是风险规避的，但在一些特殊情况下，人们却会做出风险偏好的选择；第二，对风险持同一态度的主体间（例如，均属于风险厌恶者）也存在差异，即风险偏好和厌恶的程度各不相同；第三，周围的环境特别是他人的选择会对行为主体产生影响，使其风险偏好程度发生变化。
三、“风险偏好”实验的设计
“风险偏好”实验分为两个阶段：热身实验和分组实验。通过热身实验，检验观点一，即不同条件下风险偏好不同；分组实验证明观点二和三。在条件允许的情况下，尽可能选择模拟股票交易市场的经济实验室，以便将学生们带入情境，让他们真正以决策者的身份参与实验。各小组成员视情况进行人员分工，主要角色有决策者和记录员。
（一）热身实验
假定参与实验的班级共33人，在将同学们进行分组之前，为调动全员参与的气氛，由老师作为主持者，同时挑选5名学生辅助老师充当记录员的角色，首先集体进行一个热身实验：设想这样一个场景，假定参与实验者是一个有责任心的投资人，现在需要对一个项目做出投资决策，我们已经知道选择该项目可能有两种结果：A.你一定能赚10000元；B.你有80%可能赚20000元，20%可能性什么也得不到。
在此种假设条件下，实验者会作出什么选择呢？选择A、B的同学分别举手，尽量使每个同学都参与进来，不允许弃权，统计人员按选项分别统计人数并记录。
如果参与人身份不改变，投资项目也不改变，但是学生们要被告知结果发生改变，投资项目的两个可能分别为：A.你一定会赔10000元；B.你有80%可能赔20000元，20%可能不赔钱。
同样，让每个参与实验者做出自己的选择，统计人员进行结果统计并做好记录。经过统计分析之后，老师大致可以判断出学生风险偏好的倾向。具体地，第一个实验中选择A的同时偏好确定性盈利，选择B的同学则偏好不确定性盈利，实验结果可能是多数参与者选择A，说明多数人处于收益状态时，往往是小心翼翼、厌恶风险的，害怕自己失去已有的利润。第二个实验中，选择A意味着偏好确定性亏损，选择B则代表偏好不确定性亏损，实验结果可能是只有少数人愿意接受确定性损失，大部分人愿意选择风险性较大的B。也就是说，处于亏损状态时，多数人会极不甘心，宁愿承受更大的风险赌一把，以追求更小的损失。
通过上述两个实验，可以完成后面分组实验中的成员分组问题。在两次选择中，能够根据结果区分出三类行为个体：（1）都选择A；（2）都选择B；（3）一题选A一题选B。根据结果，三类人群分别代表着风险规避、风险偏好和风险中性。将每一类同学进行大致的平均分配，进入到分组实验的三个小组中，保证每个小组中有11人。分组的原则是：每个小组中都存在不同风险偏好类型的学生，差异越明显越好，以便于进行对比实验。
经过简单的热身实验后，同学们对“风险偏好”实验的好奇心和参与热情会大大提高。进一步开始进行分组实验，33个同学均分为3个小组，每组11人，指定1人为记录员，其他10人为实验决策的行为主体。三个小组分别位于教室的三个方向，中间为老师统一组织实验的进行。在每进行一个小组实验时，参与的同学除了做出决策外还要进行相关的记录，这里的记录并不是像记录员一样记录每个决策者的决策行为，而是记录自己做出决策行为时的内心变化，以及对其他决策者决策时的内心反应。实验参与者的记录作为实验课的笔记不同于一般意义上的课堂笔记，因为融入了更多的自身对于风险偏好的认识和理解。在每一组实验结束后，还要设置针对实验的提问、讨论与讲解环节，期间多鼓励学生发言提出问题，与普通讲授式的教学模式不同，基于实验过程的参与式教学将会给学生们自身带来更多的体验，无论是对实验的各个环节，还是对风险偏好理论，都会有更为深刻的感触和理解。
（二）分组实验
分组实验将对三个小组成员分别进行两组实验：同时决策和有序决策。同时决策的实验中，每位参与者都被分给10000股现价为7元的A股票，其中5000股以6.5元买入，另外的5000股以6.8元买入。有序决策的实验中，给每个同学分配现价为10.5元的10000股B股票，5000股以10.1元买入，5000股以10.6元买入。为了保证学生对所持有股票的真实感和可控制感，每人发十张卡片，每张卡片代表1000股，同时记录着买入价。
准备工作就绪后，分组实验开始进行。老师给出五次价格，一定要保证每次出价的秘密性，除老师之外的任何学生都不知道具体价格。每次出价后，学生自行决定是否要将自己手中的股票卖出和具体成交量，且规定只允许卖股票而不允许再次买股票。在同时决策阶段，每个参与者同时给出自己的决策，即在老师宣布股票价格后马上拿出相应数目的卡片做交易，记录员做相应的记录；在有序决策阶段，每位参与者按照座位顺序依次做出决定，要保证每个参与者掌握之前所有决策者的决定，以此来考察对风险偏好态度会不会受到不同行为个体之间的相互影响。
表1分别给出了同时决策和有序决策的实验记录卡片：同时决策阶段，老师给出的五次价格分别为7.2元、7.5元、6.8元、6.5元、6元；有序决策阶段，五次出价分别为11、11.5、10.6、10.1、9。为了让学生感觉到是在进行两次实验，所以两阶段的买入价和卖出价完全不同。但实际上，两阶段实验的价格走势是一致的，都为先上升后下降，这样有利于将两阶段情况进行对比，考察有序决策情况下，参与者受到其他同学影响，是如何改变自身卖出决定和成交量的。
四、“风险偏好”实验的结果及讨论
在两组实验的过程中，同学们表现出了极大地参与热情，认真地按照实验步骤和实验要求进行操作，保证了此次实验的质量和结论可靠性。下面，将对实验结果进行分析讨论。
（一）热身实验
通过热身实验，我们发现：面对确定性收益和风险性收益，大多数同学都会选择确定性盈利，与行为经济学中前景理论的“确定效应”相符；而在面对确定性损失和“赌一把”之间，大多数同学偏向于“赌一把”，即前景理论中的“反射效应”。很显然，传统经济学教科书所描述的“理性人假设”并不是什么时候都成立的。
我们还发现，一些在热身实验的第一个环节中表现出对风险偏好，即选择获益更多的不确定性收益的个体，第二个实验却选择了确定性损失选项，并不愿意冒更大的风险去赔更多的钱；同时，部分在第一个环节表现出风险厌恶的个体，在第二个环节做出了风险偏好的选择。
显然，热身实验证实了观点一，即人们对待风险的态度并不是固定的，虽然多数人是风险规避者，但在某些特殊情况下，人们反而会追逐风险。
（二）分组实验
先考虑同时决策阶段。第一次老师给出的价格7.2元高于买入价，不同的行为主体做出了截然不同的决策：一部分同学选择抛售全部股票或是部分股票，属于“见好就收”的偏风险规避者；另一部分同学可能预期股价还会上涨，所以继续持仓，这些同学具有一定的风险偏好倾向。当老师第二次给出了更高的报价后，仍保持满仓的同学明显减少，大部分参与者选择抛售一部分或是全部股票，说明多数人偏向于“确定性收入”。后三次股票报价逐渐降低，当第三次出价6.8元时，仍然持仓的同学抛售的股票数目很少，他们认为这只是短期震荡，股价还会上扬。但是，当第四次报价进一步下滑，甚至低于买入价时，一些参与者大量抛售股票以“止损”。当第五次给出的价格只有6元时，仍然选择持仓的决策者很少，这部分同学的风险偏好倾向最为强烈。
再分析有序决策阶段的情形。在有序决策的实验中，出现了许多有趣的现象，比如，顺序排在后面的参与者发现前面的同学在股价为11.5元时做出清仓决策后，对自己的股票是否还要大量持有产生了明显的迟疑，甚至会向先决策同学询问缘由，进而可能会改变最初的决定。还有的一部分同学发现后决策者大部分做出和自己不同的选择后，会影响到下一轮决策。与同时决策相比，有序决策条件下同学们的股票持有决定发生了根本性的改变，而这种改变很大程度上是由于掌握了其他参与者的持有信息导致的。
经过分组实验的同时决策，能够验证观点二，即对风险持同一态度的主体之间其程度也存在着一定差异，有些同学风险偏好程度较强，有些则较弱。而有序决策实验恰恰证实了观点三，即周围的环境会对行为主体产生影响，使其风险偏好程度发生改变。
五、结论与建议
一直以来，由于受到传统教学模式和方法的限制，经济学的教学效果始终无法得到实质性的提升。随着实验经济学的兴起，这种状况有望得到根本性的改观。本文以经济学的风险偏好原理为例，通过实验目的、实验设计与实验结果的阐述，探究了实验教学方法在经济学中的应用过程。在实验准备和进行中，学生较为容易地掌握了实验规则，能够严肃认真地完成每一个步骤，积极参与到实验中来，愿意作为行为个体亲自在实验中发现和检验经济学原理，而不是被动地学习理论知识。从信息反馈来看，参与式的实验型教学模式让同学们感受到了经济学的魅力和学习经济学的乐趣，在更加牢固地掌握课本知识的同时，极大地激发了同学们对经济学的研究热情，取得了远比传统课堂传授式教学更好的效果。
尽管目前一些国内高校开始意识到实验经济学的重要性，并且已经尝试建立不同类型的经济学实验室，但是如何在经济学课程中深入推进实验教学改革，尚需进一步探讨和实践。一方面，众多高校应该不断加强经济学实验室的建设，保障完备的教学实验设施，完善实验教学内容的研究、开发和实施工作；另一方面，不能让经济学实验教学仅仅流于形式，切实以学生的需求为本，紧跟实验经济学领域的前沿内容，将最先进的实验教学思想、理念和方法应用到经济学教学中。
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[4]高鸿桢.实验经济学导论[M].北京：中国统计出版社，2003.
关键词 诚实信用 成本 收益 交易
最初“诚信”原本是伦理范畴，比如孔子曰：“人而无信，不知其可也。”即作为一个人就要做到老实忠厚，言而有信，做到言必信，行必果。唯有这样，才能在社会上站住脚。“诚”、“信”二字古义相通，可以互训。在西方的法律文化中，诚实信用一开始即与经济相联系，是在商品社会、契约制度下产生的一个词汇，其主要内容是信赖，这种信赖主要建立在被评价人经济能力、履约水平上，并包含一定的利益。
诚实信用原则的主要功能在经济运行中的突出体现就是维护市场秩序和降低交易成本。在其他参数不变的情况下，维护秩序成本和交易成本的降低，有利于实现“社会财富的最大化”，实现最优经济目标。本文作者主要就是要从交易主体心理、交易秩序维系、交易行为三个方面阐述诚实信用原则所内涵的经济学原理。
一、交易主体心理与诚实信用原则
交易主体，在市场上大致可以分为自然人和法人两类，本文主要以自然人为主要对象对交易主体的心理从行为经济学的视角进行分析。行为经济学是在西蒙的大力倡导下发展起来的，试验经济学是从20世纪40年代以后逐渐发展起来的另一个新兴经济学科。但是他们研究的问题和工具基本相同，试验是他们共同的研究方法。试验的目的是为了检验经济学的基本经济理论是否正确，比如“一般均衡”在现实生活中存在与否、市场能否出清等等。行为经济学特别强调心理因素对决策的影响。这些心理因素的存在使决策并不像理性选择理论界定的那样，存在众多与理性选择理论不一致的“反常现象”。
二、交易秩序与诚实信用原则
市场是交易活动的天然牧场，无论是价值规律发生作用的市场还是国家计划调控下的市场，对秩序的追求都是相当重要的。社会资源的有限性和稀缺性已是不争的事实，而市场主体对利润的追求也呈现逐渐膨胀的趋势。如何协调二者之间的张力，就需要在诚实信用原则的指导下建立一个公平有效的市场秩序。在这一过程中诚实信用原则发挥了以下两个作用：
第一，降低交易秩序的维系成本。交易秩序维系或秩序失衡后的矫正需要多方面的成本支出。如果诚实信用原则真正发挥其作用，那么无形中一定会减少秩序维系成本的投入。我们甚至可以说，交易秩序的维系需要外力和内力两方面的共同作用。毫无疑问，内力就是诚实信用原则的影响力。毋庸置言，在秩序维系成本不变的情况下，诚实信用原则作用发挥对于减少外力的成本投入是显而易见的。
第二、诚信秩序下交易成本的减少。在一个诚实信用的交易秩序下，交易环节的减少成为可能，相应的交易周期的缩短也就成为了必然。同等条件下，交易成本降低，经济效益提高。秩序，同样是合同法的重要追求，制定有效的合同法律制度，建立良性的市场秩序，诚实信用原则是一个必不可少的要素。在经济全球化的今天，无论是个人还是企业，诚实信用已经不仅仅是一个道德要求、法律原则，而是代表了企业的市场形象，它既是一种无形资产，同时又是一股不可忽视的潜在力量。因此，弘扬诚实信用的观念，树立良好的市场主体形象，建立正常有效的交易秩序仍然是法律领域和经济领域的共同追求。
三、交易行为与诚实信用原则
市场的运转离不开交易行为，而城市信用原则规制的对象归根结底也仍然是行为。通过对合同行为阶段性的分析，我们可以将诚实信用原则在交易行为中的作用划分为两个阶段来阐述。
第一，合同缔结行为。依照通行的合同法理论，合同缔结又可分为先合同行为和合同订立行为。所谓的先合同行为，无非是为合同的签订所做的准备活动，比如初步了解情况、初步接触、简单磋商等等。而这些行为的实施，不可避免的被量化为成本的支出。如果不依照诚实信用原则行事的话，比如恶意磋商，不尽注意义务等，其结果可能导致合同订立行为难以开始，而此时已经支付的成本意味着浪费，更进一步还可能给交易主体带来其他损失。
第二，合同履行行为。合同履行中，诚实信用原则在多方面发挥自己作用，而这些作用的有效发挥，对于实现经济效益，降低履行成本都有积极的效果，主要包括一下几个方面：
（一）当事人应按照合同的约定，适当、及时全面的履行合同，即“依约履行、守信不欺”，从而实现合同的目的也就是交易目的。
（二）合同主体可以按照诚实信用原则和经济合理原则去变更履行方式和履行地点，以减少履行成本支出。
（三）当事人应遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
从以上的论述，我们不难看出，对合同法中诚实信用原则内涵的确定，外延的扩张，以及功效的发挥，离开经济效益、成本支出这方面的分析将是不完全的。笔者对此论证的目的并非是鼓吹诚实信用万能，也没有使“帝王条款”“霸王化”的意图，只是鉴于该原则地位的不断提升，功效的递进发挥作一些“另类”思考，科学与否还有待于以后的理论探讨和实践研究中继续加以论证。
参考文献：
[1]徐国栋.民法基本原则解释[M].北京：中国政法大学出版社.1992.80.
作者简介：陈伸星，华东政法大学硕士在读，研究方向：环境与资源保护法。
中图分类号：D922.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-013-02
随着新修订的《环境保护法》的正式施行，人们对环境问题的关注度又上升了一个高度。一方面人类在享受征服自然才有的社会进步和发展，另一方面也在同时面临环境污染和资源枯竭所带来的环境问题。解决冲突的一种方法是把环境资源纳入市场管理的范畴，环境法的经济分析是指用经济学的观点考虑环境问题的经济根源，改善现行环境法基本制度，破解矛盾，找出一条环境保护和经济发展能协调发展的路径。
一、环境法经济分析的动因
（一）环境问题的经济根源
1.经济行为的负外部性。行为的负外部性，是指人们的行为给社会和其他个体带来了不利的影响。负外部性包括生产的外部性和消费的外部性。例如，汽车排放尾气，以及工业企业排放“三废”等留下的难降解垃圾，对周围环境都有不同程度的负面影响。根据科斯定理，在市场交易成本为零时，人们会自发的实现资源配置效率的最优化，所以，私人市场就解决了外部性问题。但是，在现实生活中，交易成本不可能为零，科斯定理难以应用到生活中。所以政府通过管制、征收庇古税等公共政策来解决外部性问题。政府在制定各种税收标准和税收额度时，要经过前期大量地调查和摸排，才能明确地知道企业、周遭环境的大量信息，从而确定排污者的边际个人成本、边际社会成本和边际社会效益。如果政府在以上这些事项的所付出的成本大于预期的收益，那么政府便不会那么积极，甚至是不作为。更何况，政府的权力那么大，没有第三方的监督，极易滋生腐败和寻租行为，或是企业与政府勾结，出现“政府失灵”现象 。
2.共有资源的非排他性。在经济学中，根据物品是否具有排他性和竞争性，可以把物品分为私人物品、公共物品、共有资源和自然垄断物品。共有资源是有竞争性而无排他性的物品。清洁的空气和肥沃的土地、水、野生动植物等是典型的共有资源。在我国，共有资源是属于国家集体所有，但是集体这个概念是很难确定主体的，那么共有资源是不具排他性的。也就是说良好的环境是每个人都可以享用的，同样环境破坏的成本也不需要违法者个人承担 。1968年，美国哈丁教授的文章《共有地的悲剧》深刻地阐述了因为外部性的存在和人们寻求个人利益最大化而致使共有资源的衰竭：当一个人使用共有资源时，他就减少了其他人使用这种资源的机会；因为这类负外部性，共有资源往往被过度开发 。这样以牺牲环境来实现经济增长的模式，最终加深了环境和经济的矛盾。
3.高能耗、高物耗、高污染的经济模式。目前的生产和消费方式都是这样一个套路：大量开采资源——大量生产——大量消费——大量废弃。这种套路以高物耗、高能耗和高污染为代价，是不可循环和不可持续的。虽然我们在大量开采资源，但可悲的是，资源的利用率却非常低；而且，像纺织这种高污染的产业，遍布各地的小作坊比正规的大企业所占的比重更多，小作坊由于它地点隐秘、乱排污、成本低，再加上环境执法人员短缺，很难管理。现在，在人类掌握了改变自然的科技技术后，开始肆无忌惮得践踏环境和自食恶果，不改变这种唯我独尊的心态，环境问题就不会得到解决。
（二）环境法经济分析之优势
传统环境法学者在研究环境法时，受到了部门法研究范式的影响，造成了环境法在我国的发展艰难。运用法律经济学对环境法进行经济分析不仅能拓宽环境法发展的视野，环境问题产生的经济根源也要求在环境法中应用经济分析。运用法律经济学对环境法进行研究有如下的优势：
1.引入效率观念。在法律价值中体现效率观念，在分配和使用资源领域可以全面推动价值极大化方式。
2.突破了传统环境法学研究部门范式的瓶颈。在经济学研究中，常常会用到量化的、数据的、实证的分析，同样地，运用这些研究从逻辑与事实量方面实现环境法在选择、优化和合理配置资源时实现帕累托最优，从而降低交易费用。
3.调动企业自主治理污染的积极性。效率高的法律制度能促使排污者根据市场规律来选择没有外部性的生产方式，使排污者可以有选择的余地，而不是像过去一样企业“对抗式”的敷衍治理。
二、我国现行环境法基本制度的经济分析
我国的环境立法从20世纪70年代开始经过近40多年的发展，环境法制度体系已经初具规模并呈体系化的发展趋势。但同时也必须看到，目前的环境法制度体系，不完备的方面还较明显，距市场化的要求还有相当差距。例如，近几年的雾霾问题和多地PX项目与当地居民造成的冲突等问题都亟需环境法制度切入解决。立足于目前的基本事实，本文就环境法中几项基本制度切入对其进行经济分析。
（一）环境影响评价制度
我国《环境影响评价法》第2条的规定，环境影响评价是指对规划的建设项目实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和评估，提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施，进行跟踪监测的方法与制度 。而环境影响经济分析是环境影响评价中的重要内容，但是中国的环境影响评价制度中的经济分析一直都很薄弱，有些环境影响评价文件只强调规划或者建设项目的经济效益和社会效益，环境效益反倒是其次。建设项目或者规划的环境影响评价结论一般都是可行的，很少项目会因为环境影响评价结论而审核不过关的，被评估方也很少根据环境影响评价技术单位出具的环境影响评价文件实施环境保护措施。在我看来，环境影响评价中的经济分析和单纯的项目费用效益分析是不同的，费用效益目的主要是计算后期除去成本后能获得的经济上的收益，经济分析的主要内容是核算规划或项目实施后的环境成本和效益。在环境影响评价书或环境影响评价表中应当加入经济分析专章，制定出能与目前环境影响评价制度并轨的环境影响经济分析学习指南和分析导则 。
（二）排污收费制度
排污费属于环境税的一种。环境税包括环境消费税、资源生态税和污染控制税。在我国，向水体、大气、海洋排放污染物和产生环境噪声等的个人或单位需要按照各类防治法的规定向相关行政单位缴纳一定的排污费 。庇古的《卫生经济学》写到：“环境问题的主要经济根源是外部效应，为了消除行为外部效应，就必须对该类排污单位征收一定的税收或者费用。”上文提到的排污费也可称之为庇古税。排污收费制度有很好的实践操作性，易于推行，对经济增长起到一定的推动作用。一方面，排污收费制度是“污染者付费”原则的具体体现，排污单位考虑到经济利益，在提高技术水平的同时减少排污，改进生产技术，淘汰落后的技术和设备，提高经济和环境效益。另一方面对煤炭等资源纳入征税范围，加重重污染型企业的负担，促使他们改进技术，否则可能面临的就是停产停业等处罚措施。
（三）环境公益诉讼的经济分析
环境公益诉讼，即指特定的国家机关、社会团体和个人根据法律的特殊规定，在环境受到及有可能受到污染或破坏的情况下，为了维护私人权利或环境公共利益不受侵害，针对有关民事主体或行政机关的行为向法院提起诉讼，由法院依法裁判并追究行为人法律责任的诉讼制度。新《环境保护法》第五十八条规定：“对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼：（1）依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记；（2）专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。”我们可以看到的是，《环境保护法》只对可提起公益诉讼的社会组织做出了规定，对个人以及政府公权力部门并没有做出过多的解释。按理来说，真正遭受环境污染之果的是公民个人，公益诉讼的推动主体应该是私权利主体，在我国却变成了检察院和环保公益组织。究其原因还是因为在我国环境公益诉讼制度的设计下，诉讼活动的成本要远远高于诉讼的预期收益。实践中，政府公权力部门、环保公益组织 、公民个人都可提起环境公益诉讼时，必须要考虑诉讼成本和诉讼效益。这些主体的诉讼效益大于诉讼成本的情况下，才会有提起环境公益诉讼的意愿。诉讼成本包括机会成本、显性成本、隐形成本和错误成本。机会成本包括诉讼当事人和参与人放弃其它诸如和解而选择上诉到法院的经济成本。显性成本值得是诉讼当事人所支付的诉讼费、差旅费、案件费、法院审理案件和鉴定费的成本；隐性成本包括诉讼过程中消耗的人力物力和所占用的司法资源。错误成本指的是在法院判决错误的情况下所遭受的损失 。效益等于收益减去成本。从理论的角度来分析，当效益>0时，这种投资才是有回报的；当效益≤0时，人们是不会选择这种投资的。环境公益诉讼的效益主要有环境生态恢复、环境损害赔偿、其他效益等。而不同的原告主体，效益的具体形态又是不同的。在实践中，如果诉讼预期效益>0，那么当事人当然会选择诉讼方式来维权；相反，则会选择其他非诉讼的方式维权。
综上所述，环境公益诉讼的成本是很具体的，而效益则很抽象。公权力部门、环保公益组织和公民个人必须经过反复的效益分析，才能最终决定是否提起诉讼。同时，复杂的效益核算对于普通公民来讲是很抽象和专业的。目前的环境公益诉状制度设计缺少量化的激励办法，环保公益组织和公民个人提起诉讼的积极性是非常低的。为此，可以借鉴美国的奎太法则，比如环保公益组织和公民个人向法院提起公益诉讼后一旦胜诉，可抽取一定百分比的污染损害赔偿金，以此补偿前期付出的成本，或是环保行政部门根据发现和惩治违法行为的数量建立一个科学合理的报酬制度。
三、结语
从目前我国环境治理的成果来看，环境法作为一部独立的部门法发挥了不容小觑的作用。但是，我国环境法体系也存在一定程度的不足和缺陷，本文运用经济学理论对环境问题产生的根源和现行环境法的一些基本制度进行了经济分析，提出了质疑和给出了一些建议。解决环境问题并不是说只能通过国家干预就能成功的，相反，国家只需保持适度的干预，重点放在引入市场机制，大力发展环保产业；完善排污收费制度和环境资源权属制度；推动社会公众力量参与环境管理，比如积极参与环境公益诉讼和环境影响评价。只有这样将政府干预、财政手段、金融手段、市场交易相互结合，环境、社会和经济才能协调发展。
注释：
张璐.环境与资源保护法学.北京大学出版社.2010.11-12.
王紫零.环境保护——一种法经济学的思路.黄河科技大学学报.2014，6（4）.
[美]曼昆著.梁小民译.经济学原理.北京大学出版社.1999.237.
张璐.环境与资源保护法学.北京大学出版社.2010.115.
刘嘉，张敏.建设项目环境影响评价中的经济分析探讨.华东经济管理.2011，25（11）.
Abstract:Strict liability is the most important principle under the modern international product liability law , However, in recent years this duty becomes more Strict, particularly in the United States it changed to an absolute duty. However, based on economics, Absolute duty is not conducive to realize products to minimize the social costs, Particularly in the grim global economic crisis, A number of incentives on the crisis had no significant effect in the United States, Established the principle of strict liability rules in order to reduce product-related social costs, May not be an attempt.
关键词:严格责任 绝对责任 社会成本最小化
Key words:Strict liability;absolute duty;to minimize the social costs
作者简介:孙建春(1979年5月―) 女,籍贯:唐山。工作单位:唐山职业技术学院,讲师,硕士研究生。研究方向:经济法;佟伟(1980年―)女,籍贯:唐山。工作单位:唐山职业技术学院,助教,硕士在读。研究方向:物流
【中图分类号】D912 【文献标识码】A【文章编号】1004-7069(2009)-09-0010-02
一、 严格责任向企业责任的演化
严格责任是指受害人只要能证明产品有缺陷及损害事实的存在,产品的制造人或销售人就应该承担侵权赔偿责任。近年来,该原则已成为现代国际产品责任法最主要的归责原则,被许多国家广泛接受,在一些国家,严格责任有绝对化之势。
在学术界,许多学者也主张更加严格的适用严格责任来处理产品侵权责任,似乎只有如此才能彻底保护消费者,严格责任确立以后由于其基于凯恩斯的“需求会给自己创造供给”的理论,只要有了需求就能把所需的商品生产出来,为了刺激需求,经济学应将自己的重心转向怎样刺激消费者心理上。因此就产生了保护消费者利益的法律制度作为最有效需求的刺激手段。由此该项法律制度为了更好的保护消费者利益,更好的使消费创造供给,则免去了严格责任规则中的两个抗辩理由――即风险的承担与产品误用。现代产品责任法的趋势是走向一个效率较低的责任标准――绝对责任也就是所谓的“企业责任”,依据这个理论,生产者要对因使用其产品所致的几乎每一个损害承担责任。
在世界金融危机的严峻形势下,绝对责任无疑对企业的生存构成了很大的威胁,同时会影响到劳动者就业,从而引发一系列的连锁反应,引发一系列社会问题。
二、对实现产品有关损坏社会成本最小化的有效标准的比较考察
严格责任的法理学依据就在于:法律的目的就是以最小限度的阻碍和浪费以尽可能的满足人们的需求。在无法证明是加害人还是受害人过错的情况下,加害人应承担赔偿责任。因为加害人比受害人处于更有利的地位,他经营企业能够将此项赔偿费用打入生产成本,通过价格保险等经济手段,把他转嫁给社会,分摊给社会全体消费者。严格责任之所以效率较高还因为大多数与产品有关的伤害事例都是那些由生产者单方面采取预防的事例,正是他控制着产品设计,生产工序,也正是他最有可能认识到产品所出现的任何特定危险,因而能最有效的传递有关这类危险的信息,而比严格责任更加严格的企业责任的出现,引起了下列一系列问题。
(一)免责抗辩事由的限制。例如对科学不能发现的潜在缺陷未警示也不能免责。在严格责任原则下,由于设计缺陷,即使被害人错误使用,厂家也能免责,除非这种误用是不能遇见的。部分事后救济行为不能免责,而在产品责任诉讼中存在风险的承担与产品误用的抗辩。这类抗辩的重要性在于他们可促使生产者与消费者有效的分摊与产品有关损害所导致损失的风险。事实上这些抗辩应该在消费者与生产者之间实现,与在标准担保中通过在有竞争的市场中所实现的同等的风险分摊。一个被告生产者只要能令人信服的说明原告自愿承担因使用其产品所致伤害的风险,或者原告以显然并专为其产品设计或打算的方式误用了其产品,他就可以避免承担对这种伤害的严格责任。在认定这些抗辩是否是实现与产品有关损害的社会成本最小化的有效标准时,就要综合考虑各项因素,对产品责任进行效率分析。如果被告生产者能轻易证明原告自愿承担产品所致风险,这样整个社会成本会最小化,那我们为什么要免去这种责任的抗辩而一味的追求更为严格的企业责任呢?那样只会使企业把这些成本分摊到消费者的总体上,导致价格上升。那么,不允许消费者与生产者以有效方式分摊风险而带来的困境就是这种产品的价格要比绝大多数消费者所期望的价格高;那些无意误用这种产品的消费者就必须购买保险单之类的对他来说并没有什么价值的东西,虽然这些费用会体现在价格之中,这样他们就会不在使用该种产品而倾向其他产品,即使是那些可能误用这种产品的人,也很可能正在比他们要是意识到误用的可能性并向承担这类保单的专家购买损失险时花费更多的钱。这些情况都是低效率的。因此从带有风险的承担和产品误用等抗辩因素分析,严格责任标准是实现与产品有关的损害的社会成本最小化的有效标准。
(二)巨额惩罚性赔偿、惩罚性赔偿金是对怀有恶意的对消费者利益采取轻率、漠不关心的生产者适用的。生产者在受害消费者所受的实际损失之外向消费者赔偿一定数额的赔偿金。严格责任逐渐向绝对责任制演化,引发了产品责任案件逐年成倍增长,带来了一系列负面影响。
首先,引发了产品责任保险危机,由于动辄高额损害赔偿金的适用生产者只能使其产品投保产品责任保险后才能投放市场,而产品责任事故日益增多,与损害赔偿金的迅速增长给保险业带来了巨大损失,显然这不利于整个社会成本的最小化。
其次,产品责任化影响产品生产者的积极性,阻碍社会经济的发展使生产者对设计缺陷也承担责任。显然对消费者的过分保护,严重阻碍了生产发展;这必然最终导致不利于消费者的需求。此外,巨额赔偿的费用会最终转嫁到消费者头上。因为生产者会通过提高价格来保证自己的利润。因此从这个角度分析也不利社会成本的最小化。
三、从预期事故成本与使产品更为安全的成本角度考察
在决定一产品是否具有瑕疵和不合理危险时,法院常常使用汉德公式方法,以权衡使产品更为安全的成本和预期事故成本的关系,在制造商已采取了最佳防范措施的情况下,而瑕疵产品百万分之一的疏忽,所以生产者也无法以低成预期事故成本的预防成本防止其发生。而消费者没有任何方法能以合理的成本防止百万分之一产品缺陷。但整个消费者群体的成本总和就很大了,如果这样生产商就要对比采取措施,提高价格否则要承担责任。但应允许生产商对下列的抗辩。比如伤害是普遍的,是为消费大众所熟知的,则风险自负的抗辩应予以支持。否则不利于生产商的生产,最终导致消费不能刺激需求,不符合经济规律。因此要比较加害人与受害人之间避免事故的成本。如果实行完全的企业责任,那么在一定的情况下,会不利于社会成本的最小化。
四、结论
美国产品责任法中严格责任化的消长表面上是消费者与制造者的对立,实际上反映了消费与供给的矛盾,同时也反映了效益与权利的矛盾。这两对矛盾既对立又统一,过分强调哪一方,都会损害另一方。故既要考虑消费者利益的合理满足,又要考虑生产者的现实承受力,只有立足经济社会发展的现状和需求,在双方之间达成一种理性的动态平衡,才能使整个社会处于高效、有序状态。因此综合上述的分析,严格责任的发展不能免除消费者的风险的承担,与消费者误用或改进等传统责任的抗辩,由此我们的结论是严格责任化,更能实现产品有关损害的社会成本最小化的有效标准。
尤其在经济危机的严峻形势下,美国已深深陷入了困难的境地,奥巴马总统也坦言无法保证美国经济年内复苏,因此在政府大量措施拯救经济形势效果甚微的情况下,确定产品的严格责任也可说是刺激经济的一项新举措。
参考文献:
[1] [M]李俊:《美国产品责任法案选评》北京 对外经济贸易大学出版社.
[2] [M]王淑焕:《产品责任法教程》 北京 中国政法大学出版社.
[3] [M]刘文琦:《产品责任法律制度比较研究》北京法律出版社.
关键词: 反垄断/并购审查/经济理性
中国《反垄断法》从2008年8月1日实施至今，主要的适用案例集中于并购审查。依据并购审查的唯一有权机关—商务部公布的数字，截至2010年8月12日，已经有129起并购案按照《反垄断法》进行了事前申报并审结。其中，仅有1起禁止，5起有条件同意，其他都是无条件同意。短短两年，在积累执法经验的同时，并购审查的立法体系也在不断完善中，一系列部门规章、细则出台，还有一些指南性意见和规定也在紧锣密鼓的起草中。在中国并购反垄断审查的立法与执法体系形成的最初这个阶段，断言其倾向似乎为时过早，但许多原则与细节仍然需要及时检讨，以促使其进步与更快成熟。
一、反垄断法应体现的经济理性与法学逻辑
反垄断法有别于传统法律部门，有自身的一套逻辑与法理。传统法律部门，如民法、刑法等，贯穿其中的是正义、公平、责任、补偿等基本理念，这些基本理念来自于对公序良俗、普适道德的认同。而反垄断法的前提实际上是经济学的一种假定：有效竞争能比垄断更有利于资源的分配和福利的整体提高。历史上第一部现代反垄断法—美国《谢尔曼法》的诞生，虽然也带有对强权的反感情绪，在其一百多年的演变过程中，却逐渐被经济理性渗透。
也正是因为其源于经典经济学的理论，而经济学学说又新见层出，难有定论，故反垄断法的正当性和适用的界限也素有争论。仍然有很多人，包括大企业主、经济学家质疑反垄断的基础，认为物竞天择是自然法则，逆向而行的反垄断法才真正会扼杀企业创新和争取上游的动力。仍然有很多国家至今没有反垄断法，或者为是否制定、如何制定反垄断法争执不下。仍然有很多反垄断案例，在处理的当时和处理之后都有许多分歧。如何解释反垄断法、如何把握反垄断的强度，各有说法，相互无法说服。
举例来说，侵权责任法的法理就比反垄断法简单易懂。即使是普通民众，也能很快接受“侵权人应当赔偿被侵权人”这样的法则；而“具有垄断地位的企业滥用垄断地位的行为应当受到禁止”，就是相对晦涩的言语。什么是“垄断地位”，什么是“滥用”，如何“禁止”，都需要更专业的知识去理解。更重要的是，即使是通晓法律的专业人士，也必须在学习垄断经济学的基本理论后，才能理解反垄断法的法理。正是因为这样的专业性，社会，包括许多公众媒体，才会有“谁垄断就反谁”这样普遍的对反垄断法的误读。[1]
以并购审查而言，垄断经济学认为，并购，特别是发生在同一市场的竞争者之间的横向并购，可能直接引起市场集中度的提高，事实上，许多大公司通过并购，可以非常简单地削除竞争者，成为超级垄断者。美国《谢尔曼法》当年制订的初衷，就是要破除在石油、铁路、钢铁等行业已经广泛形成的巨型托拉斯。基于这样的考虑，反垄断法设计了并购审查制度，要求所有达到一定规模以上[2]的并购必须向政府竞争管理部门进行申报并接受审查，在确认没有损害竞争的危险后才能继续此项并购。[3]
垄断经济学同时也认为，并购是商业社会广泛存在的一项活动，并购在提高集中度的同时也可能带来规模效应等多种有效率的结果，如果过多过频地禁止或干预并购，也会增加商业活动的成本；另外，赋予政府干预并购的力量，也同时存在政府失灵、滥诉或寻租等负面效应。基于这样的考虑，反垄断法对并购案适用“合理规则”，即，除非证明某项并购确实存在实质损害竞争的危险，才能加以禁止。当然，这个举证责任在政府。同时，大多数国家的反垄断法也允许一些抗辩理由，如“失败企业抗辩（failure enterprises defense）”和“效率抗辩（ef-ficiency defense）”。这种抗辩理由和使用的“效率”等概念实际上都是从经济学引入的。
尽管大多数国家选择强制的事前申报，但通过(approval)的概率仍然是很高的，比如欧共体宣称高于90%，而中国目前的记录更是高于95%。这就意味着，大约有90％左右的并购案件不得不依法进行申报，承担申报的各种成本，承担时间拖延的风险，但它们实际上并不会对竞争造成法律所禁止的损害。于是，并购审查的效率也一直存在着争论。这项防患于未然的制度，可能会给绝大多数的交易造成额外的成本。
所以，并
购审查制度从某种意义上，是法律为了寻求公平和正义而牺牲了效率的一项人为设计。为了查处百分之几的犯法，可能将一干众人全纳入监控，在很大程度上扰乱了商业计划。按照芝加哥学派的观点，这种监控必须是谨慎的和克制的，因为它从本质上是有违效率的。另外，这样的监控本身也是有成本的。但是，如果没有强制的事前申报，在事后发现此项交易有损竞争，再勒令已合并的公司解体或分离，可能导致的成本就更为巨大。
于是，并购审查的门槛标准就非常重要，高了，有可能放过一些有问题的交易，低了，又可能将太多的交易纳入审查。但是，经济学理论也无法给出计量的定论，到底怎样的标准才是合适的、有效率的。大多数国家都依据本国经济的实际情况，设定了一定的标准，有的高，有的低，依据也差别很大。一般来说，主要的依据是营业额和利润，但因为实践复杂，计算方法也有很大不同。这些标准的设立及各种情形下适用的计算方法的设定，则可能更多地只是基于立法角度出发的经验。[4]
综上，反垄断的并购审查制度中贯穿了经济学的理性和法学的逻辑。即使是反垄断法中经常用到的“集中”、“损害”、“竞争”、“市场结构”和“效率”等词，也是依据经济学的经典理论进行基本的解释，然后再按照法律适用的可能模式进行细化。在开篇明确这一点，是为了在随后的具体几个方面，能更清楚地理解为什么这样做、做得如何以及如何做得更好。
二、审查标准的科学性
依据《反垄断法》第28条的规定，对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中应予禁止，但是经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止。因此，中国并购审查的基本标准是“排除、限制竞争”。
一般认为，国际上曾有两种审查标准，一种是美国的“损害竞争（detriment to competition）”标准，另一种是欧洲的“取得或加强了主导地位（obtain orstrengthen dominant status）”标准。与美国标准相比，过去的欧洲标准可能会放过一些不会形成垄断地位的并购。美国则认为，在一些有竞争的市场，即使某项并购并不产生某一垄断者，但却明显削弱了竞争强度，仍应受到禁止或限制；另外，即使某项并购产生或加强了垄断地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。
从以往的经验来看，过去的欧洲标准更直观和易于掌握，而美国标准则有相当大的弹性。从受经济学的影响来看，过去的欧洲标准更符合哈佛学派的观点，而美国标准则反映出芝加哥学派的主张。以法律传统来看，过去的欧洲标准能为多数属于大陆法系的欧洲国家所接受，而美国标准则有深刻的普通法理念，将相当大的自由裁量权留给法官。
在数十年的实践中，美国标准把握起来非常灵活，在不同时期呈现出执行强度的不同，而欧共体的许多判例则被认为有一定的僵化的问题。当商业社会的竞争方式日趋激烈和多变，特别是各国在国际竞争中都希望打造本国有竞争力的大型企业，并购审查被要求以更灵活的方式处理。这也是2004年欧共体修改其并购规定的重要原因。从2004年开始，欧共体将其审查标准修改为与美国标准相近，放弃了“主导地位”在并购审查中的惟一标准地位。
欧共体将新的标准称之为siec标准，意为“对有效竞争的重大的阻碍（significant impediments toeffective competition）”。在这个定义中，“重大的(significant)”一词是对这个标准的最直接限制，排除了那些可能在一定程度上影响竞争但危害并不大的并购。[5]在实践中，欧共体仍然将市场份额作为衡量“重大的”的重要指标。在近6年的实践中，欧委会在把握“主导地位”与siec标准之间的兼容问题上，仍然非常犹豫，对市场结构的重视仍然是欧委会审查中的情结。但欧共体确实在努力地控制这样的倾向，在其审查结论中将重点放在论证阻碍竞争的“重大可能性”。
中国反垄断法，特别是并购审查制度，深受欧共体传统的影响。[6]尽管在并购审查标准上基本上参照美国法，但在具体如何认定“排除、限制”方面，仍比较重视市场结构的变化。事实上，中国反垄断立法一直希望能兼容“结构标准”和“行为标准”。商务部的《经营者集中审查办法》第11条规定，对于某些附条件通过的交易，可以附加结构性条件、行为性条件或综合性条件，结构性条件诸如剥离部分资产或业务，行为性条件诸如开放某些平台或许可技术等。
但这样的兼容，由法律人理解起来就有些粗糙，似乎不太尊重法条背后的经济学逻辑。在商务部《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》中，商务部认定，如果集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸
软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害消费者的合法权益。这种逻辑基本上就是以“主导地位”认定必然会产生滥用的结果，从而排除、限制竞争。显然，尽管最终归结到“排除、限制竞争效果”，商务部的真正着眼点还是“主导地位”。
商务部还提到：此项“集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展”。这个结论有两个问题：一是直言保护“中小型企业的生存空间”，而有违反垄断法的原则—维护竞争，而不是保护竞争者；二是未能解释为什么生存空间受到挤压，反而会被抑制竞争和创新的能力。
商务部在把握什么是“排除、限制竞争”，似乎仍然拘泥于市场结构，在欧共体6年前放弃了“主导地位”这个唯一标准后，我们的执法者似乎尚未理解当年美国标准和欧洲标准中间的差别。如前所述，并购是一项宜用“合理规则”审查的活动，过于僵硬的标准，没有任何论证的“想当然”的法律解释，忽视或者不去理解反垄断法的经济学原理，才会被外媒简单地归结为“保护主义”（注：张皓雯．中国否决可口可乐收购汇源外媒抬出贸易保护[n]．国际先驱导报，2009-03-23.）。
三、效率抗辩的可行性
效率是经济学上的惯常用语。在不会使其他人的境况变坏的前提下，如果一项经济活动不再有可能增进任何人的经济福利，则该项经济活动就被认为是有效率的。效率包括生产效率和配置效率，配置效率指的是在给定技术和投入的前提下，怎样使资源从边际生产率低的地方流向边际生产率高的地方，从而使得资源得到最优化的利用，而生产效率指的是如何通过技术进步提高每一种资源的生产率，也就是把社会的生产可行性边界往外移。
依照芝加哥学派的观点，竞争政策的任务就是要保证消费者福利最大化，特别是保持国民经济资源最佳配置的市场机制的作用。具体来说，实施竞争政策和判断竞争行为有两条衡量标准：(1)资源配置效率，即实现国民经济的资源最佳配置，具体地说就是按价格等于边际成本的竞争价格提供竞争产量；(2)生产效率，即企业内部的资源有效利用，具体说就是达到规模效果最大和交易成本最低。在芝加哥学派以后，反垄断执法比从前更加重视效率的增长或减少。
芝加哥学派的竞争理论不是把竞争作为一种最终的静止状态，而是作为一个动态过程，在这一点上构成了与新古典完全竞争理论的区别，但是他们又承认存在一种市场均衡，不过这种均衡不是被视为所达到的最终状态（注：陈秀山．芝加哥学派竞争理论评析[j]．经济学动态，1995，（1）:56-60.）。理性的并购，可能产生规模效应或成本内化，这都会提高生产效率，但却有可能因提高集中度，而在某种程度上降低配置效率。
芝加哥学派坚持，并购是企业实现外部增长的主要途径，它使得资源配置集中到具有生存能力的、高效益的企业手中，并且是对那些管理不善、低效益企业和管理人员的一种惩罚。他们也试图证明，通过并购，企业在生产效率上可能会有明显的提升。[7]20世纪70年代以后，美国反托拉斯法受到芝加哥学派的影响，首先在并购审查中引入了“效率抗辩”。
所谓“效率抗辩”，指的是尽管某项并购提高了市场集中度，但如果能够证明其在生产效率的提高上是显著的，因此为消费者带来的福利的增加足以抵消对竞争的潜在损害影响，那么这项并购就应当得到允许。除了生产效率外，美国反托拉斯执法特别认同第三种效率—“创新效率”，即，如果并购能促使研发能力的重新组合，从而通过技术革新带来更高的效率，就更应当得到允许。
效率抗辩被美国数次修订的《横向合并指南》所明示。在几乎所有被美国贸易委员会（ftc）调查的大型并购案中，涉案企业都会积极地提出并证明该项并购在效率提升上的贡献。美国贸易委员会和联邦法院对并购案的反垄断判决书中也须列出“效率抗辩”一项，以说明为什么接受或拒绝企业提出的“效率抗辩”。
显然，效率抗辩必须由企业主张，有关证据通常只有并购各当事方企业掌握着。这些证据包括企业管理层决策并购交易的一些内部文件、企业管理层向股东所作的解释报告、金融市场的预期收益、效率收益的既往历史，以及外部专家所作的关于效率收益的大小和类型的报告等。尽管经济学上认为效率应该尽量被量化，但法律实践中操作的难度很大。大多数情况下，仍然是由执法和司法机构来承担大致权衡的工作。另外，只有那些在并购完成后能在相对合理的较短时间内实现的效率才会在评估中予以考虑，这也是从法律操作层面提出的一种要求。
《反垄断法》第28条规定，“经营者能够证明该集中对竞
争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止”，这项规定也被认为是允许效率抗辩。其实这样的措辞有别于美欧法律上的“效率抗辩”。差别在于：(1)第28条强调整体评估；(2)第28条要求，证明有利影响和有利影响更为巨大的责任都在经营者；(3)第28条只允许评估“对竞争的影响”，而真正的效率可能体现为“对福利的影响”，这是不同的经济学概念。
《反垄断法》第28条的立法技术颇具有中国特色，四平八稳，线条粗略，表面似乎没有差错，但却经不起法律解释学的细细推敲。我们必须首先理解为什么要允许“效率抗辩”，它的原理是什么，然后，再来制定和适用这样的条款。欧共体强调保护消费者利益，所以消费者的得益也可看作一种效率。美国强调维护竞争，但也强调竞争的目的为了整体福利的提高，是为了整体效率。从这种意义上来说，中国《反垄断法》第28条的“效率抗辩”有待厘清。
四、正当程序的意义
正当程序（due process）概念来自英美法系，随着法律传统的趋同，现在被越来越多的国家所接受。这个概念的产生可以被追溯自公元1215年的英国《权利大》。在大的第39章中，英王约翰做出了以下的承诺：“任何自由人不得被捉拿、拘囚、剥夺产业，放逐或受任何损害。除非受同等人之合法判决及本地法律所允许，我们亦不会自己充当军队或派军攻击他”。[8]正当程序法则有很多解释，大多数情况下，人们认为其与自然正义法则和程序正义有着类似的意义。
美国学者将正当法律程序分为“程序性正当程序”（procedural due process）与“实质性正当程序”(substantive due process)。前者指的是所有的立法、执法和司法活动必须保证每个人都有公平的机会去影响一项可能剥夺其生命、财产和自由的判决或结论。后者则出现得更晚，超出了程序正义的范畴，进一步追求实际结果上的公平和可预期性。过去，“正当程序”更多地是在刑事案件中被援引，但现在民事程序中也越来越多地强调正当程序。
由于反垄断法本质上是赋予政府干预经济，包括契约自由的权力，特别是并购审查中涉及大量财产、业务和努力，正当程序原则特别应当受到重视。二次大战后，包括美英在内的国家为了应对战后修复和随后出现的经济危机，大量使用国家干预手段。这种干预被认为是为了“经济的实质正当性”，但即使如此，也很快被联邦最高法院以“正当程序”的名义全面清算（注：李龙，徐亚文．正当程序与宪法权威[j]．武汉大学学报：人文社会科学版，2000，（5）:631-636.）。简言之，如果一项行政干预侵犯到个人的自由、财产，那么它就可能有违“实质性正当程序”；如果一项行政权力在行使的过程中，不透明、不公开，没有赋予受施者公平影响结果的权利，那么它就可能有违“程序性正当程序”。
将“实质性正当程序”原则具体化到并购审查中，这就意味着：(1)并购的事先审查制度，应当尽量减少对商业活动的干预。这可能意味着门槛的设定应当尽量得高，如果某一规模以下的交易99%对竞争无损，那么宁愿放弃1%，即“宁可错放一个，不能错杀一百”。(2)并购的事先审查制度的设计，应当尽量地减少对经济自由的干预。这可能意味着大部分的交易只需要提供较简单的信息，只有极少一部分的交易需要提供进一步的信息。(3)所有审查步骤必须有时限、主管机关具体部门、审查标准的明确规定，以便于经营者能对自己的并购交易所需的时间、成本有大致的估计。(4)任何对程序的解释、变更、细化，特别是新法规要加诸经营者以更多条件的，都必须合乎宪法，不能任意地以下位法更改上位法，或者以未经立法机构通过的某些规章、命令赋予行政机构剥夺自由、财产的权力。
将“程序性正当程序”原则具体化到并购审查中，这就意味着：(1)对于申报材料的真实、完整和其他存在的问题，以及是否并且如何进行听证程序等，都须赋予经营者公平的发表意见的权利和机会。(2)每一阶段的审查结束，执法机关都应当书面告知结论，而不是默示。(3)在做出会实质性影响到经营者权利的结论或决定之前，应当向经营者提供主动许诺、变更和修改的机会。(4)当经营者对结论和决定有异议，可以由独立的第三方裁判提供救济。
对照以上要求，结合中国的《反垄断法》、《经营者集中申报办法》和《经营者集中审查办法》，就实质性正当程序的各项要求，我们设立了三步审查制度，这符合实质性正当程序中第（2）点的要求；门槛设置的科学性还有待经验总结，目前尚无法判断；我们在实质性正当程序的第（3）点上做得也不错；但第（4）方面就可能有所欠缺了，《反垄断法》留下了太多空白由行政机关填写，行政机关既当立规者，又当执行者，还充任裁判者，[9
]这种任意性实在是太大了。
我们在程序性正当程序包括（1）到（4）的各方面都有待提高：虽然我们也设立了听证程序，但具体听证的安排全由行政机关决定，经营者没有影响听证程序开始、结束和结论的实质性权利；反垄断法第26条规定，反垄断执法机构逾期未做出决定的，经营者可以实施集中，实践中反垄断执法机构常常使用这种默示的方式，这也意味着经营者不得不等待所有期限届满，尽管可能一开始这个交易就没有什么问题；反垄断法允许经营者可以主动提供某种许诺，但具体许诺或协商的程序都没有任何规定；我们要求所有对决定不服的经营者必须先经行政复议，对行政复议结论不服或逾期未得到结论的，方可寻求司法救济，基于并购是一项时效性很强的交易，这种规定实际上抑制了经营者寻求纠正行政决定的动力。
五、小结
《反垄断法》及其他法规、规章和一些指导性政府文件的并购审查制度，吸收了欧美等国家和地区的成功经验，总体来说，法条整齐，观念先进。表面上的不足主要体现在：规定较为粗略、执行力不足、豁免较多而且有任意性、行政执法权力过大。这些表面上的不足，随着我们立法、执法和司法经验的逐渐增长都是较易弥补的。本文认为，更深层次的问题是经济理性与法学逻辑尚未被很好地领会、理解和贯彻于反垄断的立法和执法中。而这个问题的解决可能有待几代人的努力。
从审查标准到程序设置，《反垄断法》并购审查的原理都有别于其他法律，更强调经济学的理性。这种经济学的理性，体现在每一项标准、程序和权力的设置上，背后都有经济学关于成本、效率和市场的考量。这种经济学的理性，体现在赋予执法机关干预权力的同时，又要求这样的干预必须是克制、友好、可预见和尊重选择自由的。这种经济学理性，体现在即使是同样尊重“正当程序”原则，也不再只追求单纯的公平、正义，而且应包括经济上的契约自由和竞争、创新的动力。
为了达到经济学的这种理性，并购审查在门槛设置、审查标准、考量因素、推导逻辑、经营者的抗辩理由、程序透明度、经营者的参与权利、审查时限和方式、结论可诉性等方面，都必须始终贯彻一个原则：友好推定。即，所有并购都应当被推定为是对竞争友好的，所有经营者都应当被推定为善意的，除非有明确的证据（这样的证明责任在审查者）显示其确实可能损害竞争，否则并购应当尽快地、便捷地被放行。如果把并购审查当作是一项违法纠查，那么执法者就会考虑自己的便利，而不是企业的便利。本文要强调的就是，并购本身并无关道德，执法者不要把通报上来的并购案都当成了假想敌，审查的最终目的是服务市场，而不是主宰市场。
注释:
[1]反垄断法并不谴责通过自由竞争形成的垄断地位，如果一个企业因为成本、技术、创新、差别性，或合法的并购获得垄断地位，那么这样的垄断是合法的；只有当企业是通过排挤协议、联合定价、瓜分市场等非法行为试图取得优势地位或加强垄断地位，才是反垄断法的追究对象，另外，当企业取得垄断地位后，利用某一产品或某一市场上的垄断地位排挤其他竞争者或限制了上游或下游市场的竞争，也属于反垄断法追究的范围。简言之，“谁垄断就反谁”，是对反垄断法真正用途的武断解读。
[2]并购的反垄断审查机制的门槛要求，基本原理就是一定规模以上的并购才有引起削弱竞争的危险，小企业之间的或者在分散度较高的市场中的并购一般不会影响现存竞争的强度。
[3]有些国家，如澳大利亚，并不要求强制的事先申报，但政府竞争管理部门仍然有权调查或禁止某项交易，如果并购当事企业对此项交易是否违反反垄断法，并不太有信心，他们也可以自愿选择事前申报。
[4]比如中国的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》和商务部《经营者集中申报办法》都有对经营者的认定、一个或多个经营者营业额的计算、不同关系的经营者之间营业额的划分、不同类型的并购涉及营业额的计算等做出规定，这些规定多是基于法律的经验，而不是经济学模型的计算结果。
[5]实际上，只要是横向并购，都是将两个或两个以上的竞争者变为一个或有关联的几个，而混合并购或纵向并购都使得潜在的新进入者并未增加竞争者数目，所以都一定程度损害了竞争。
[6]这样的影响最明显地体现在中国反垄断法也使用“经营者集中（concentration of undertakings）”一词，而不是我们传统使用的“兼并与收购（merger＆acquisition）”。
[7]威廉姆森在20世纪60年代末期的一系列文章就试图证明，一项增加市场力量的并购也能节约成本，从而提高经济福利。
[8]原文为：no free man shall be taken or imprisoned or disseisedof his f
reehold, or liberties, or free customs, or be outlawed, or ex-iled, or any other wise destroyed, nor will we go upon him nor send up-on him, except by the lawful judgment of his peers or by the law of theland.
关键词：反垄断法 消费者权益 消费者保护
一、消费者权益与反垄断法的关联
“消费者的权利可以划分为两种。一种是以安全权为中心的一般权利，包括安全权、受尊重权、质询权、求偿权、环境权和结社权，属于民事权利，不具有制约、限制垄断行为的作用。另一种是消费者的基本权利，包括知情权、选择权、公平交易权，实质是消费者的自由权，它们具有反垄断法上的意义。”[参考文献：
肖彦山.消费者权利的反垄断法解读[ J]，商场现代化，2007（7）（上旬刊）]经营者实施的经济力量集中、限制竞争的协议以及滥用市场支配地位的行为均会对消费者的基本权利造成侵害，因此国外的立法均对这几种行为加以规制。美国联邦最高法院在判例中发展出的“本身违法原则”[本身违法原则是反垄断法适用的一个重要原则。根据这个原则，对市场上某些类型的反竞争行为不管其产生的原因和后果，均得被视为非法。]和“合理原则”[合理原则是1911年“新泽西标准石油公司案”确立的原则。该原则要求法官在处理垄断案件时采取谨慎的态度，认真权衡利弊得失，在充分考虑当事人的行为意图、行为方式以及行为后果等因素后，再对当事人的行为是否够成垄断和是否违法作出判断。]最有代表性，它们都以消费者利益为出发点。此外，许多国家中关于反垄断豁免制度的规定都要求消费者从中获益，否则不能构成豁免，我国《反垄断法》第十五条也有类似规定。从我国的情况来看，市场领域内自然垄断、经济垄断乃至行政垄断大量存在，消费者权利，尤其是消费者的选择权和自由交易权倍受侵害。
自由是反垄断法追求的首要价值目标，反垄断法不仅不会限制生产者和经营者在经济活动中的自由，相反，它通过限制经营者集中和滥用市场支配地位等不正当竞争行为，减少市场进入的障碍，维护广大生产者和经营者的自由权。反垄断法的这一价值目标也与消费者权利相得益彰。一方面，反垄断法维护了一个公平的市场秩序，消费者的知情权、自由选择权和公平交易权得以行使，交易自由得以维护；另一方面，消费者的基本权利又是遏制垄断的一个条件，因为消费者可以通过选择质优价低的垄断商品替代品来阻止垄断经营者达成目的，这是市场运行的自然法则。
可以说，消费者是反垄断法中的重要主体之一，反垄断法中的许多内容都与保护消费者相关。因此，探讨在反垄断法的视野下保护消费者权益就显得十分必要。
二、我国的反垄断法立法与消费者保护
（一）消费者保护在我国反垄断法中的体现
《中国人民共和国反垄断法》不仅在立法宗旨中开宗明义地规定了保护消费者权益的内容，而且在具体制度的设置中也有所涉及。归纳起来，《反垄断法》直接规定的消费者利益条款有三：
第一条：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”；第七条：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护……，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者……，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”；第十五条：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；……（七）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明……，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”然而在法条的背后，却是一场利益争夺战。
（二）反垄断法的出台是一个多方利益博弈的结果
一部法律的制定关系到政府部门、各类组织以及个体等方方面面的利益。所以，立法者在制定法律之初就必须正视各种利益的存在，并在各种利益的博弈中追求一种平衡。“从政府部门来讲，希望通过《反垄断法》构建统一的市场秩序，并对垄断行为越来越加剧的现象有所消弭；从非公经济和民营企业来讲，希望《反垄断法》能够破除计划体制延续下来的行业门槛和国企垄断，一些国有企业则希望《反垄断法》中能明确其在市场经济竞争中获取垄断资源的边界，并对外资强有力的并购挑战有所阻隔；而消费者则希望《反垄断法》能够限制和打击垄断者的不正当竞争行为，以规制市场中愈演愈烈的价高物劣的无序状态”[何忠州.反垄断立法背后的利益战[ J]，中国新闻周刊，2006（25）]。
实际上，在我国《反垄断法》制定过程中，一些垄断性行业如通信、电力、民航、铁路等部门纷纷以本行业存在特殊情况为由，要求得到豁免权，如遇相关情况则适用本部门内部行业法。然而，众所周知，行业法往往渗透着行业内部利益，都是由这些垄断部门自己制定的，如果行业法得到适用，必然会使消费者权利受损，不能为社会大众所接受。如果这些垄断行业都游离于《反垄断法》的制约之外，显然不符合国际立法趋势。垄断的一个主要特征就是操控市场、获取暴利，而《反垄断法》立法的根本目的就是从保护消费者利益出发，通过限制和消除垄断，使得垄断企业对市场的控制力降到最低，督促企业之间保持激烈的竞争，并争相用更多的产品、更优质的服务、更低廉的价格来吸引消费者，为消费者服务。这一点，已在国际上达成共识。
在我国，“以人为本”的发展理念得到确立，这个“人”的范围应限定在自然人的范围之内，消费者自然是其中的一员。从保护消费者的角度进行反垄断立法，体现了“以人为本”的和谐发展理念。更有学者指出，为区别于民法、行政法，经济法应该把消费者作为经济法的核心主体来加以研究。[徐孟洲、谢增毅.论消费者及消费者保护在经济法中的地位[ J]，现代法学，2005（7）]另外，学者邓正来先生也对中国法学不关注“消费者日常权利”的问题进行了分析，指出了研究消费者问题的重要性。[邓正来.中国法学向何处去[ J]，政法论坛，2005（1、2）]
三、保护消费者对于反垄断法的意义
可以说，消费者权益是所有国家或地区的反垄断法都着重保护的对象。在市场经济条件下，消费需求的作用越来越大，已成为拉动社会经济发展的强大力量。市场经济从它的本质和客观要求来说，是消费者经济。反垄断法重视保护消费者权益一方面遵守了客观规律，另一方面顺应了时代潮流。消费者保护受到反垄断法青睐的原因可以见诸以下两个方面：
（一）学理分析---市场经济是消费需求拉动型经济
“市场经济是消费需求拉动型经济。”[尹世杰.市场经济是消费需求拉动型经济[ J]，经济经纬，1999（3）]从消费需求对生产的直接拉动来看，马克思早就说过：“没有需要，就没有生产。而消费则把需要再生产出来”，“消费的需要决定着生产。”[ 马克思恩格斯选集第二册[M]，北京：人民出版社，1972 ]我国当前消费需求已经逐步实现导向作用。消费者的需要日新月异，这就促使生产多样化、多层次化，产品或服务丰富多彩。
英国著名经济学家马歇尔早就指出：“一切需要的最终调节者是消费者的需要。”[马歇尔.经济学原理上册[M]，北京：商务印书馆，1981年译本]消费作为社会再生产的最后一个环节，是生产、分配和交换活动的目的和归宿。没有消费，社会再生产的其他环节也就失去了存在的意义。作为弱势群体的消费者权益受到侵害，会使这一群体对消费领域丧失信心。加之权益不能得到有效保护，他们会对消费产生一种排斥心理，其后果便是社会再生产活动的链条中断，经济运行受阻。“只有当消费者的权益得到了充分的保护，才能刺激消费者的消费需求，从而增加产品和服务的供给，实现国民经济持续增长的目标。”[颜运秋.反垄断法立法目的与保护消费者权益[ J]，社会科学家， 2005（7） ]
（二）现实分析---保护消费者能够促进反垄断法的实施
反垄断法是市场经济的基石，素有“经济宪法”之称。随着社会的发展，反垄断法的立法宗旨已不再是单纯的提高经济效率考量，而是更加注重多元化的追求，消费者保护是其中最重要的内容之一。我国《反垄断法》也是以“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”为宗旨。将保护消费者权益纳入反垄断法范畴，有着积极、深远的意义。
对经营者而言，这有利于促进经营者的决策更加合法、合理、高效，促进其长远发展。任何一个公司的发展都是各方利益相关者参与和投入的结果，经营者的决策追求的是利益相关者的整体利益。消费者作为利益相关者之一，在供给和需求相联结的市场机制中，通过选择质高价低的商品来敦促企业之间良性竞争，这本身就有利于反垄断法的实施。“宏观上看反垄断法正是通过赋予消费者针对垄断展开行动的权利和提供相关制度保障，鼓励消费者通过维权对企业的经营决策做出回应，促进全社会福利的最大化。”[ http：//.cn/leadership/msypl/20071114/16254173898.shtml]
小微企业对中国经济的重要意义似乎己不待言，所以，要大力扶持小微企业发展成为一种主流舆论。但是，就在一片“扶持”声中，我们看到了另外的东西。比如，今年第一、二季度以来，媒体多次报道说为了加大对小微企业的扶持力度，银行放宽了对小微企业的贷款限制，加大了对小微企业的贷款扶持力度。乍看起来，这条消息显示了有关方面对小微企业的支持，但细想一下，并不是那么回事。银行的贷款是要还的，还的时候不仅要还本，还要还利息，在这个过程中，银行是最终的受益者。银行都是大企业，银行业扩大对小微企业的贷款支持，本质上不是在支持小微企业，而是大企业扩大了对小微企业的盘剥力度，作为大企业的银行会把从小微企业那里赚的钱，再投入到房地产和资本市场的大企业(官方的叫法是规模企业)中去，使这些企业更大更强，从长远看，不是在促进小微企业的发展，而是在抑制小微企业的发展。
2
小微企业需要什么?依笔者的观察，小微企业并不需要什么贷款、减税这些或许只对大企业有用的优惠政策，它们所实际需要的只是一个比较低的市场成本就可以了，而这些市场成本，是控制在大企业和政府手中的。湖南那个被城管打死的瓜农邓正加，不就是不愿意去交更高摊位费的市场才与城管发生冲突的吗?而那个市场，对邓正加这位个体农民来讲，就是大企业。那个企业其实什么也不用干，只是派两个人收摊位租金，所以，如果真要想鼓励个体的农民、菜农这样的小微企业，多建立这些免摊费的农贸市场就是了，也不用减免他们的交易税，农民的瓜卖出去了，挣到了钱，自然会按章交税。有人会说了，建立免摊位费的市场，那这个市场本身的成本谁来承担?政府啊!政府可以遣散一批过于庞大的城管人员，省下的费用足够支撑市场的运营了，而且，还将减少很多无谓的官民冲突，大幅度降低政治风险。
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前两天去街边的煎饼摊买煎饼果子，每个涨了五角钱，问小摊老板，为什么涨价，老板说没办法儿，房租从每年三万涨到六万了，翻了一倍，他的煎饼果子从3.5元涨到4元，只涨了10％多一点儿。
这就是中国经济的真实情况，虽然上涨的价格最终都落实到消费者头上，但是，那些增加的收入并没有增加税收，也没有促进小微企业的发展，更没有促进中国经济的良性发展。
作为小微企业的煎饼摊，每月交定税，没得逃的，那点税说不上太高，免不免都没有什么意义。相比而言，那位拥有几十间房的房东就是大企业了，一年坐收上百万元的房租，恐怕一分钱税也没交过，给他交税的都是个体户，现金交易，不要发票，税务局也无法监管，从北京到西安，那些坐收房租的城中村农民几乎没有什么人上过税的。如果仔细算一下，这该是个惊人的数字。对这些人来讲，免不免税也没什么意义，反正从来没交过。
那些买煎饼果子的人大多数都是小微企业的员工(别忘了，小微企业解决了80％的就业人口)，他们的生活成本上涨，必然要求企业上涨工资，加重了这些企业的负担。
那些富起来的城中村农民干什么呢?好一点儿的投资黄金、房地产，通过这个渠道将从小微企业那里获得的钱输入到金融、地产那些大企业中；或者把钱存在银行，给银行业增加了流动资金；次一点儿的出国旅游，买奢侈品，把钱输送给国外的企业；最次的就是打麻将挥霍了。
这个例子说明减税并不能促进小微企业的发展，相反，应该增收房产税或房屋出租营业税、所得税等，用这些新增的税收来给劳动者缴纳一定比例的养老保险、医疗保险等，同时减少企业承担的部分，这才是对小微企业发展实打实的帮助措施。
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说起来，作为“大企业”的房东还算是厚道的，他虽然涨了房租，但并没有对作为小微企业的煎饼摊造成伤筋动骨的影响。那个煎饼摊一年也能挣个20多万，女儿的大学学费，老家盖新房的钱，就这样一点一点儿地挣出来了。可是有的大企业对小微企业的盘剥，已经到了让小微企业活不下去的程度。
以我们杂志社为例，在六、七年前，还能进入机场的书报摊位和北京、上海的书报摊位。这两年进不去了，因为北京，上海的书报亭都被当地邮局垄断了，要进入他们的市场，首先得缴纳5万元的入场费，每月的销量还必须达到3500册以上。可我们在这个市场上，全年的利润也达不到5万元，销量也达不到3500册，只能退出这个市场。机场的情况也一样，本来我们可以通过民营的个体书商，将杂志发送到机场的书报摊，但近年来，这些书报摊已经被一些大型连锁企业垄断了，提出的要求比邮局还苛刻：每年要缴纳入场费5万元，在那个地方，我们全年的销售额也没有5万元，恐怕只有《时尚》杂志这种有巨额广告支撑的杂志才能进入了。
进去的杂志情况也好不到哪去，某一杂志社原来在北京市场每月销售一万册，给北京邮局也交了入场费，每月的发行量下降到7000册，实际上只能销售3500册，每月要承担3500册的退货量，赚的钱不够赔的，但为了维持那个市场的存在，只好苦苦硬撑。为什么会发生这种情况?那是因为邮局的管理与服务实在太差，过去的个体书商会根据各书报亭的实际销售及时调整配货量，卖不了的就调到别的亭子，卖完了的及时补货。可邮局一个月只配送一次，而且是平均配送，所以，有的报亭一天就断了货，上面不给补货，而有的报亭一月积压几十本，只好月底时再退回去。邮局是大型国有企业，国有企业解决不好服务的问题，要是能解决就不用改革了。
另外，我们还要承担运输成本的上涨，铁道部改为铁路公司后，对我们来讲，最直接的变化就是运费涨价，从今年7月起，铁路运费上涨了20％，一切借助中国铁路货运的企业只能默默承受，因为面对中国铁路公司这个巨型企业来说，一切企业都是小微企业，毫无谈判能力。
不仅出版行业如此，其他一切行业，如食品、家电、家化等，要进入大型连锁超市，都得交高额的入场费，很多企业不堪重负，退出了市场。
有人会说，这些企业退出市场是竞争的自然结果，但是，请大家仔细看一看，留下的未必是优质的产品，很多企业只好靠降低成本来维持市场的存在，产品质量自然下降。
5
我们要深刻地理解小微企业的意义。在我看来，小微企业的价值不止在于创造了80％的就业机会，提供了50％的税收，更重要的是它们是处于正在解放状态的生产力，所进发出的勤奋、活力和创造精神，是一切大企业都无法比拟的。一个大型企业部门主管的年薪可能是三、五个小微企业全年的利润，但这些主管所做的只是循规蹈矩、照章办事的工作而己，可那三、五个小微企业，从老板到员工，无不全力以赴地工作，无不将他们的智力和体力的潜能发挥到极限。鼓励扶持小微企业，本质上就是鼓励勤劳与创造的精神。
6
还要从经济学的基础原理来认识小微企业的重要性。
我们熟知的经济学原理说是劳动创造财富，但在实际生活中，不仅劳动能创造财富，资本、土地、矿产资源也能创造财富，而且是更大的财富。
资本、土地、矿产资源也能创造财富与劳动价值论并不矛盾。按照马克思的说法，人们的直接劳动是活劳动，而资本、矿产、土地等资源最初也是靠劳动创造的钱换来的，是沉淀下的“物化劳动”，是“死劳动”。
比如一个人靠摊煎饼果子起家，靠活劳动挣的钱，买了房子出租，变成了房东。此后便靠房租挣钱，他的劳动由“活劳动”转化为“死劳动”，他也由“跑着挣钱”变成“躺着挣钱”。
“死劳动”虽然也算劳动，但却是一种异化的劳动，一种腐化的劳动，因为它往往只能把财富引向更腐化的方向。
7
鼓励小微企业与鼓励民营企业不是一个概念，有些发展到一定规模的民营企业也已经成为小微企业发展的限制性因素，很多民营企业(都是上了规模的大企业)呼吁“国退民进”，呼吁放开能源、基础设施的市场，其本质是大型垄断企业间的竞争，对于改善小微企业的处境无所助益。民营企业大了后也会形成垄断，而垄断必然带来腐朽。
真正靠劳动创造财富的只有小微企业，所以鼓励小微企业，就是鼓励劳动，鼓励创造性的“活劳动”。
8
中国的经济奇迹是改革开放带来的，而改革开放的实质是解放生产力。具体的说，就是解放了数以亿计的个体农民和城市个体劳动者，正是这些人进发出的创造激情才创造出这三十年经济高速增长的奇迹。
如今，30年过去，很多当年的创业者已经达到了一定规模，不再靠劳动挣钱，而是靠资本和资源挣钱，出现了大型的民营企业。而国有企业经过阵痛后，也在垄断资源的基础上重新壮大起来，这些企业就从解放状态的生产力变为压制新的生产力发展的因素，因而，第二次改革的对象就是各种垄断力量等这些压制、束缚生产力的因素。只有将这些企业重新推回到创业状态，只有让新兴的创业者能像当年那批个体户那样有较低的进入门槛，才能再度解放生产力。这是一个永远不断的过程。
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真正能促进小微企业的措施有很多，下面试举几例：
1 大规模开征房产税，或逐步征收房东出租房的营业税、所得税，并对房屋出租业制定标准的服务规范，使房东们成为真正的企业；
2 建立免摊位费的农产品市场；
3 邮局、电信这种服务业尽量实现民营化。对于那些因利润太低，民营企业无法经营的事务转为政府公益事业，比如偏远地区的邮政业务，仍由国有邮局承担，由国家财政给予补贴，而不能像现在这样，由民营快递公司给国营邮政公司不明不白地“纳贡”；
4 取消一切商品销售场所的“入场费”，违规者重罚；
5 对国美电器、苏宁电器、阿里巴巴这种大型连锁企业予以强行拆分，并对其日常业务进行监控，随时打击他们的价格垄断；
6 减少小微企业承担的员工保险比例，降低企业人力资源成本。
我认为，上述措施才是真正对小微企业有帮助的措施，而提供贷款便利更多的是在帮助银行这类大企业，减免税收对减轻小微企业的负担意义也不大。
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上面说的是眼下遇到的新问题，讲的却是亘古不变的老道理。在中国古老的治国哲学中，就有不要与民争利的古训，目的是约束政府在经济活动中的扩张冲动。而现代西方世界的自由主义经济学家如哈耶克、弗雷德曼等，也提出了大量的抑制国有经济和大企业的办法，弗雷德曼甚至认为连医生从业资格这种东西也该取消，因为它们会带来因专业知识形成的垄断。他们的批评对象不只是前苏联的计划经济，也有美国和欧洲的垄断经济。所以，抑制大型垄断企业(无论是国营，还是民营)、鼓励小微企业与是社会主义，还是资本主义这类政治制度无关，它所涉及的是人类天性这类永恒的问题。
为什么老道理不停地讲，可老问题却总是以新问题的面目出现呢?
这是由人类的天性决定的。人类有创造的激情和能力，所以创造出无穷的财富、大型乃至巨型的企业。但是，人类创业激情很大一部分来自于追求享乐，甚至奢侈生活的欲望。创造是为了安逸和享乐，当有了享乐的条件后，便只想享乐不再去创造了，所以，通过垄断的手段维持安逸的享乐生活，当年活跃进取的创业者就变成了扼杀新创业者的腐朽的力量。
所以，才要有改革，而且是永不停息的改革，以使人类总体上保持劳动的状态，使生产力处于解放的状态。
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天下，以民为重；民，以劳动为重!
是故，有上述之议。
补记：
此文撰成后，与本刊编委经济学者程功兄交流，程兄指出：“银行放宽对小微企业的贷款扶持力度，相对于过去小微企业从民间借贷，贷款利率高达30％，确实是一种帮助。况且，这样一来，银行投入到房地产和大企业的资金相应地就减少了。”
论文摘要：环境法是现代国家保障公共环境利益的制度形式之一。受个体行为、政府行为以及违法人者与执法机构之间的不合作博弈等因素影响，环境法规实施的效果往往并不理想。通过讨论破坏行为数量与执法者发现违法行为的概率、惩罚强度以及其它相关因素之间的关系，分析了环境法规实施过程的内在机理，并据此提出了提高环境法规实施效率的建议。
环境法是调整人类在开发利用和保护环境中所产生的各种社会关系的法律规范的总和。[1)(P40)建国以来，我国先后建立起以《环境保护法》等为基础，以包括“三同时”制度、排污收费制度、环境影响评价制度等在内的八项环境管理制度为核心的环境法规体系。这些法规在遏制生态环境危机，促进我国经济社会的可持续发展等方面发挥了积极的作用。但是，随着我国经济与社会的不断发展，人类活动与生态环境之间的冲突日益加剧，环境法规的实施效果越来越不能令人满意，其中效率较低的问题尤其突出，以致我国每年的《中国环境状况公报》的基调总是“局部好转，总体形势仍在恶化”。本文运用经济学原理，对影响环境法实施效率的因素及其内在机制进行了分析，并据此提出了提高环境法规实施效率的策略和建议。
一、影响环境法规效率的因素
从经济学角度来看，影响环境法实施效率的因素主要包括以下三个方面:
首先，个体在行使其环境权利中的“外部性”问题，是影响环境法实施效率的重要因素。生态环境物品本身是不可分割的，它具有典型的“公共物品”的属性，个体的环境权利彼此间是相关联的，从本质上讲是一种公共产权。随着人口数量的急速增长，以及工业化程度的不断提高，人类开发利用自然资源的能力不断增强，对环境的造成了越来越大的压力，生态环境物品日益成为一种稀缺的资源。由于存在负的外部性，出现了企业生产的私人成本与社会成本的差异。(2yr2-;a}为了追求自身经济利益，企业往往过度地排放污染物，造成环境污染、生态破坏等后果。众多企业对于土地、水资源等环境资源的争相利用，对草地、森林等生态资源的滥垦、滥砍、滥伐、滥樵，往往导致资源的过度开发，造成“公地悲剧”。[3](P1243-48〕另一方面，由于环境物品的公共物品属性以及个体环境权利的公共产权属性，在环境治理活动中，个体间存在着“搭便车”的动机，大大影响环境治理的绩效。以制止环境污染为例，为了争取公共环境利益，本可联合起来与污染者进行集体谈判以避免效用损失，但作为理性经济人，每一个体都希望自己不参与或少参与，尽量地将制止污染的成本转嫁给他人，即企图通过“搭便车”来实现自己的环境权益，结果使污染者得以逃避制裁，公共环境权益遭到侵害。
其次，作为人，政府对于环境目标的偏离甚至背离，也会影响到环境法的执行效果。环境效益具有正的外部性。事实上，由于自然条件和技术因素的限制，治理者基本不可能向享受者收取费用。这意味着治理主体以外的其它个体可以无须付费而免费享用环境利益。因此，要使个体成为治理主体尚存在相当困难。环境治理必须通过委托人指定的人来进行。在现代社会，政府往往扮演这种人的角色。在委托一关系下，由于缺少完善的激励与约束机制，人可能违背委托人的意志，形成“道德风险”，使委托人的环境权益无法完全实现。作为人，政府有着多元化的目标，除生态环境治理目标外，政府还不得不兼顾其他诸如经济增长、就业、社会稳定等经济政治目标。在决定政府行为的综合目标体系中，并非所有的目标都具有同等的重要性。由于人力、物力及财力资源的稀缺性，它们更多地被用于解决与国计民生相关的近期目标，当众多发展目标发生冲突的时候，地方政府在生态环境治理活动中有意地采取投机行为，作为远期目标的生态环境效益往往被忽视。另一方面，在环境效应的外部化的前提下，政府，特别是地方政府为了追求本地区的经济利益，可能以破坏生态环境为代价来获得GDP的增长。地方政府之间如此博弈的结果，同样会产生“公地悲剧”的结局。许多跨流域、跨地区的生态环境问题，就是不同地区政府间的不合作博弈造成的。
第三，在理性人假定之下，环境法所提供的行为准则并非直接决定人们的行为，也不可能强制性地改变环境破坏者的行为。从经济学角度分析，违法者的行为取决于它对其行为结果的收益与成本的理性计算。如果环境行为收益大于成本，则理性的个体的选择必然是行动;若收益小于成本，则个体必然选择放弃。根据经济学关于经济人理性的假定，个体是自身效用最大化的追求者，符合“经济人”的全部特征。个体虽不乏对舒适的环境和清新的空气的追求，但在其效用体系中，经济利益仍居于首位。为了获得经济利益，上述个体会不惜损害其它人的环境权益。虽然无法脱离环境法的约束，但作为理性的“经济人”，他们并不只是被动地服从法律规定，也会与执法者进行不合作博弈。表现为这些破坏者不仅不服从环境法，而且会通过“钻空子”、逃避制裁等方式有意地实施违法行为，导致环境法规的实施效率大打折扣，公众的环境权益受到一定程度的损害。
二、环境法规实施过程的机理
贝克尔认为，犯罪或违规活动不必归于道德或者个人的素质，它纯粹是一种经济行为。[4](P63)根据“经济人”假定，当某人从事违法行为的预期效用超过从事其他活动所带来的效用时，此人便会从事违法活动。企业或个体有意破坏环境的行为是否会发生，同样取决于其行为的收益与代价(违法的成本)的对比。
假定某一违背环境法者的违法行为数量CS;)与其被发现并被惩罚的可能性(P;)与被判定违规后接受的惩罚(f)，以及与他从事其它活动可得到的收入、逃避被发现和惩罚、违法意愿等其他变量之间(综合为混合变量u;)存在着某种关联，这种关联可用下面的函数形式表示:S一艺S;}P}}.}}u})(，，
因为只有被发现而且被认定违背环境法规，破坏者才会受到惩罚，所以对违规者而言，违规是否会受到惩罚是不确定的:如果判定有罪，那么他将因此而为每次违规支付关，否则他将分毫无损，而且还会因从事违法活动而获益。P，和关的任何增加都会减少违法行为的预期效用，因而减少违法数量，即:Sp;二as;<oaP;，及Sf二as~-一上<0(2)a};
一般认为，对于那些对风险持喜好态度的违法者而言，他们对于违规行为被发现并被惩罚的可能性的变化的反应比对接受一定惩罚的反应更为敏感，违规行为发生的数量对于被发现并被惩罚P‘的弹性要大于个体对于惩罚本身关的弹性，即:as;>as;aP;al;-
另外，综合变量u‘的某些要素如个体的收入水平、教育程度以及执法过程中的惩罚形式等，也会影响S;。如果个体能够通过合法经营和生产活动而不是以破坏环境为代价来取得经济收入，那么违法数量就会减少;同样，如果提高个体的遵纪守法程度，也可降低违法数量。
上述分析表明，要减少违法数量，提高违法者被发现并被惩罚的可能性(P})是一种最有效的途径。但问题在于，受执法成本(c)、环境监测技术(t)以及自然条件，如环境行为者的空间分布(g)等因素的限制，P‘的提高是有限的。
即:P}=P;}c}t}g)(3)
在监测技术和自然条件确定的前提下，执法成本(c)是影响P‘大小的重要变量。如果c增，._‘、___._.as
大P}将趋于递减。又由(2’知，蓄<0，则“f将增大，环境法规的实施效率将降低。
一般说来，违法者属于风险喜好型。他们对关的反应弹性要小于对P‘的反应弹性。尽管如此，在环境法的实施过程中，关同样是改变个体环境行为的重要约束条件之一。在不违背“罪罚相当”的原则下，适当地提高惩罚强度是有利于减少违法数量s‘的。这可以解释现实中为什么罚款或行政处罚不能从根本上制止污染和破坏行为，而若将处罚上升为追究刑事责任，则可大大提高环境法的威慑力。当违法者面对刑事责任而不是少量的罚金时，意味着违法的预期成本加大。成本—收益计算的结果，必然引导个体的行为符合环境法要求的规范。
三、提高环境法实施效率的策略
提高环境法实施效率的目标，在于通过改变约束条件，使违法行为的数量最小化。即:
Min艺S;(，，，f,,u;)(4)
提高P;大或改变u‘都可以有效地降低违法数量。其中“，属于综合变量，可以视为外部环境因素。在特定时期和特定地域条件下，u‘可视为常量，这时减少违法行为数量的关键就取决于执法者与违法者的博弈。对执法者而言，可以通过调整Pr关来改变违法者的行为以降低违法数量，达到保护公众环境利益的目的。
提高P，是提高环境法实施绩效的最为有效的手段。这些手段包括改进技术和手段，扩大环境监测的时空范围;强化监督机制，督促执法者尽职尽责;通过界定资源的环境产权，以市场化的方式调动个体维护环境权益的积极性等。
但P‘的提高要受制于执法成本c的限制。由于企业、农户等生产者、消费者个体在空间分布极广，其环境破坏行为类型又呈现为多种方式。特别是在执法者和违法者之间存在信息不对称的现象，导致信息障碍。另外，由于技术水平和实施条件所限，大量的生态环境事件还处于不可观察性的状态。如对污染企业的污染状况的监测，存在着很多技术障碍。要实现对所有违法者的行为的监督与检查，其成本之高可想可知。当生产企业或农户与执法部门进行不合作博弈时，这种成本会更大。如现实中环保部门在对污染企业进行排污浓度的监测时，就经常遇到巨大的操作困难，企业往往和环境监测部门“捉迷藏”，使后者防不胜防，徒唤奈何。
在这种情形下，通过改变f的方式，如提高对违法行为的惩罚强度等来影响个体的环境行为就成为一种更可行的选择。在我国环境法的执行实践中，经常出现以罚款或行政处罚替代执法的现象，即对违规者只进行罚款处理或行政方面的批评教育，且罚款数量远远低于其所产生的生态环境破坏的治理成本，根本不能制止违法者的污染和破坏行为，甚至在客观上还纵容了企业的破坏行为。如果增大罚款的强度，使违法者承受巨大的经济惩罚，以至倾家荡产，或者将惩罚方式改为追究刑事责任，则必将增加违法者的风险预期，促使其改变其环境行为。在这个意义上，环境执法中实行“严管重罚”、“杀一做百”，应该是一种不错的策略。1997年，我国首次在刑法中规定了破坏环境罪，包括污染环境方面的犯罪、有关野生动物及其制品方面的犯罪、有关植物方面的犯罪以及破坏资源方面的犯罪等四个类型共12种破坏环境资源保护罪。这无疑标志着我国环境法更趋于科学和成熟。
关键词：市场与政府；国际与国家；利益博弈；制度变迁
一、 引言
随着全球生产的社会化、经济和科技的发展，特别是信息与交通技术的发展，世界各个相对独立的市场不断地相互作用、相互渗透，使全球市场成为一个整体，其中任何一个小的局部市场地变化，都将影响全球的经济变化，从而使地球变成了一个“地球村”，但是，地球村市场毕竟是由独立政权体系下的不同国家控制下的各国市场组成，因此，如何使全球的整体利益与各国的个体利益实现博弈的均衡，构建全球市场规制制度就成为经济学和法学共同关心的焦点。要实现全球市场规制度制度的现代化，就是应当根据经济法理念，首先，分析全球社会与市场个体、全球社会与各国利益、各国政府间利益、政府所代表的该国整体利益与市场个体利益的博弈；其次，构建正确处理人与自然、市场与政府、全球社会整体与局部各国的关系的和谐制度。
二、 经济全球化需要以经济法理论构建全球市场规制制度
市场机制是一种建立在优胜劣汰竞争规则上的资源配置机制，核心以资本为纽带的商品价值规律，本质是资本的盈利性及其扩张性。当然，市场是一个历史的概念，在特定的时间和历史条件下其市场区域范围是特定的，也就是说，市场的区域范围是随历史时间和其所处的条件的变化而变化的。因而，一定历史条件下的市场机制必然导致该条件下的市场区域内的社会整体利益与个体利益的冲突；相对于一个国家范围内的市场来说，这种冲突具体表现为政府调控的资源配置与市场机制资源配置冲突；相对于全球或全球部分几个国家或地区组织的区域如欧洲联盟，则是区域政府联合体的资源配置与市场资源配置的冲突。总之，社会整体利益与市场个体利益矛盾的运动，首先，导致了国家与法律制度的产生；其次，市场的异化导致了政府或政府联合体调控与市场机制耦合的经济法理念产生。
1. 集体利益与个体利益的冲突导致国家及法律制度的产生。在人类物质生活领域一对贯穿人类社会始终的基本矛盾是集体利益与个体利益的矛盾，基中，集体与个体是一个相对的概念，在一定的条件下又可相互转化。例如，欧盟区域经济利益相对其成员国家来说，是集体利益，而相对全球来说，则又成为个体利益。因为，人作为社会性动物，由于精神和物质利益的双重需要就必然存在交易或交往，在交往过程中就产生了不同层次的利益冲突，为了降低交易成本产生了包括国家和市场交易在内的各种制度，其目的就是为了达到冲突各方的利益博弈均衡，实现各方利益共赢。
各利益冲突的个人或集团，为了防止在冲突中不至于把自己和社会消灭，就达成一种默契的契约，一定的地区范围内，让渡人民部分自由和权利组成国家制度，并以国家的强制力为实施保障通过认可或制订一系列法律制度来保护自身的利益。当然，当市场力量超出一国的力量时，就会产生如欧盟的区域国家联合体政府，与相应的市场相匹配，并通过制订国家联合体制度来保护各方的利益。所以，法和国家的产生是利益博弈的结果。
因此，人类发展史就是各种利益的博弈史；而作为利益博弈规则的制度则是“集体行动对个人行动的控制”在整个人类历史上，制度通过提供基本的结构创造秩序并减少交换中的不确定性。
从利益博弈的视角看，针对全球经济发展而言，主要体现为政府与市场的不同形态组合的博弈，主要表现为：一是全球社会与市场个体的利益博弈，二是全球社会与各国利益博弈，三是各国政府间利益博弈，四政府所代表的该国整体利益与市场个体的利益博弈。其中，政府或不同政府的联合体代表社会整体利益，而市场代表个体利益；而政府又存在全球所有政府应当共同维护的全球利益与区域各国联合体如欧盟或个国的利益博弈，市场则存在全球社会整体市场与区域国市场、区域国市场与单个国家市场、单个国家市场与个体市场的利益博弈。因此，要实现全球市场规制的理想制度，就是要构建一种能使社会整体利益与个体利益的协调发展并实现博弈各方的帕累托最优状态的制度，这种价值追求正是经济法理念的体现。
2. 经济法理念是全球经济制度现代化的理论基础。理念是指人们由一定世界观所决定性的对事物价值的认识和追求；法的理念则是对法的精神或价值的理性概括和追求。因此，社会经济发展到市场个体利益与社会整体利益冲突无法通过市场机制调和时，就客观需要与市场力量抗衡的社会利益代表国家通过其执行者即政府解决这种冲突的制度规则从而实现利益博弈的均衡，但是政府不是天然的价格必然容易导致政府人官员的私人利益与代表利益的冲突而产生权利寻租等问题，为了实现社会集体利益与市场个体利益的均衡发展，就客观要求“政府有形之手”与“市场无形之手”耦合。而人们对这种市场机制与政府调控耦合的价值需求的概括和追求就是经济法理念。
经济法理念是一定区域或全球经济社会化条件下的实质公平正义，其核心内容是“包含以消费者为本、平衡协调和社会责任本位三项基本要素”；在兼顾私人利益的基础上的社会整体经济利益的实现，而全球市场规制制度就是要构建一种将使全球社会整体利益与区域或国家个体利益、国家与国家、政府与市场协调发展的制度从而实现全球各种市场博弈利益的均衡发展制度，这正是经济法理念所追求的目的，因此，经济法理念是全球市场规制制度构建的理论基础。
三、 全球市场规制制度构建
尽管制度是促进人类社会发展的不可或缺的因素，但由于源于实践中利益博弈结果的制度供给，特别是其中的国际间通过谈判而形成制度，相对于制度需要来说永远是滞后的，而当社会群体觉察到新制度有可能获得在现行制度条件下实现不了的利润时，才可能会引起制度变迁；而如何实现制度变迁，则依赖于利益博弈各方的力量及谈判能力。因此，这就要求，在构建全球市场规制制度时，首先应当分析目前市场全球化语境下存在的问题，其次，根据问题以经济法理念为理论基础构建可靠的全球市场规制制度。
1. 目前全球市场制度存在的问题。全球制度是全球利益博弈的规则，从广义上说包括正式制度和非正式制度，其中，正式制度是由国家或国家联合体制定或认可并有强制力保证的习惯或成文规则；而非正式制度是人们自发形成且没有强制力保障的不稳定的规则或习惯。非式制度是正式制度的来源之一，往往是市场创新的结果，除非正式制度严重损害正式制度所保护的利益外，一般是正式制度的有益补充，因为，制度是利益博弈的规则，是有谈判能力的人或团体为了其自身或团体利益而创设的，所以，他可能会为了制度设计人的利益而损害整个全球国际社会或其他国家或地区的利益。全球市场目前存在的问题，除了因发达国家将高消耗技术和高污染的废品出口到发展中国家从而影响全球环境利益外，主要具体表现为：
（1）国际组织成为经济强国谋利的工具。2007年，主要国际机构已经明显地暴露出弱点。如：石油价格的急剧上涨使得穷国和富国都深受其害，但是国际能源机构似乎不足以对此做出反应，而其27个成员国并不包括像中国、印度等新兴经济体，甚至成员国之间其权威性也有限。在全球金融领域，货币基金组织似乎面临着重要性下降以及失去合法性的危机。MF的会费缴纳国已经用脚来投票，而且它还面临新的批评，因为其对最近的金融危机缺乏预警。
（2）以美国为标签的新自由主义理论下的制度输出导致全球的资源浪费，加剧了全球经济危机。在东南亚危机中，美国和其影响的IMF要求受危机影响的国家削减支出来减少赤字，却全然不顾这样必将导致下列严重的结果：如2008年始于美国的次贷危机并迅速蔓延到全球的危机，使上千万的人沦为贫困人口，就是因为新自由主义的忠实信徒美联储前主席格林斯潘为代表的美国政府监管人员放松市场管制并任其自由发展的恶果。因此，许多发展中国家都感觉到了多年来自己所受到美国为代表的发达国家的欺凌所产生的痛苦，这些国家被要挟采用了美国的组织制度，解除了对经济的监管；尽管美国承诺这些国家最终会得到更多的好处，结果却是事与愿违。
（3）美国经济霸权对自己与其他国家和地区的市场规制采用双重标准不利于全球权威制度的形成，增加全球市场制度交易成本，损害了全球的整体利益。从东南亚危机与2008年的美国危机对比可知，发达国家在美国危机中采用了逆经济周期的货币政策和财政政策，而在发展中国家，美国及其主导下的IMF却强迫他们采用顺经济周期的政策，如提高税收和利率、削减支出，这导致这些发展中国家发生很大的经济波动，而发达国家则因逆经济周期政策而波动很小。如果这些发展中国家也采用本次美国危机的政策，自然其经济波动也会很小。因此，这种双重标准不利于全球经济的协调发展，损害了全球整体的利益。
总之，从全球制度的视角来看，目前全球市场规制制度存在的主要问题，其一是美国主导的新自由主义理念输出导致因缺乏政府调控而引起的市场失灵；其二是美国经济霸权导致的为了美国等个别发达国家利益而损害全球社会利益；其三是跨国企业个体利益或美国等发展国家为了其经济利益而操控发展中国家政治及经济从而损害发展中国家的利益及全球社会整体利益
2. 全球市场规制制度完善。综上所述，全球市场规制制度完善主要是如何实现全球集体利益与个体利益的均衡发展，如何实现发达国家与发展中国家、政府或各国政府联合体与市场个体的均衡发展。而全球市场规制制度主要是通过国内法而体现，因此，全球市场规制制度的完善应当以耦合经济法理念为理论基础从国际经济关系及其国际规则和国内法两个方面进行变迁。
（1）国际规则及其国际经济关系制度的完善。首先，各发展中国家应当根据自身的特点结合地缘或文化传统观念构建国际自由贸易区域形成自己的政府联合体，一方面，实现国际区域经济与其本国个体经济的协调发展，另一方面，通过政府联合体形成自己与美国等发达国家或跨国公司相抗衡的力量，从而摆脱美国等发达国家制定的国际经济旧秩序制度的控制，提升国际形象，提高国际新秩序规则制定时的谈判能力。其次，通过政府联合体，制度国际区域政府联合体调控与国际区域市场机制耦合的市场制度，实现区域集体利益与个体成员国及其个体企业利益博弈的帕累托最优状态。第三，国际区域新制度，改革现有的IMF或WTO等国际组织规则，使国际双边或多边规则起到维护全球社会整体利益和个体利益的协调发展。第四，通过国际区域新制度促进或形成国际规则的权威性，防止如美国等个别发达国家为了自身利益而采用双重标准，损害国际社会的整体利益。
（2）国内法的完善。首先，以经济法理念为理论基础，借鉴根据自身因素而建立的国际区域市场规制制度及旧的国际经济秩序规则的合理成分，完善本国的政府调控与市场机制耦合的经济法制度，形成全球化趋势下的本国市场规制制度，从而实现本国社会利益与市场个体利益、区域集体利益与本国国家个体利益、全球集体利益与区域个体利益博弈的帕累托最优状态。其次，以经济法理念为理论，对经济全球化过程的新问题，从全球集体利益的高度，制度本国的国内法律制度，为参与国际市场规制制度提高本国的谈判能力，从而实现与全球集体利益协调发展条件下的本国利益最大化。第三，通过完善国内适应经济全球化环境下的市场规制制度及丰富全球语境下的司法实践经验，积极参与国际旧秩序规则的改革，从而实现本国个体利益与全球集体利益的帕累托最优状态。
四、 结论
集体利益与个体利益的矛盾，在物质生活领域中贯穿人类社会始终的基本矛盾，其在全球经济中具体表现为：全球社会与市场个体的利益、全球社会与各国利益、各国政府间利益、政府所代表的该国整体利益与市场个体的利益博弈。
目前我国经济全球化发展中的主要问题是，其一是美国主导的新自由主义理念输出导致因缺乏政府调控而引起的市场失灵；其二是美国经济霸权导致的为了美国等个别发达国家利益而损害全球社会利益；其三是跨国企业个体利益或美国等发展国家为了其经济利益而操控发展中国家政治及经济从而损害发展中国家的利益及全球社会整体利益。
经济法理念是经济社会化条件下的实质公平正义，其核心内容是在兼顾个体利益的基础上的社会整体经济利益的实现。因此，全球市场规制制度变迁或完善就需要以经济法理念为指导，通过分析目前全球市场制度存在的问题，从国际经济关系及其国际规则和国内法两个方面进行变迁。
从国际规则及其国际经济关系制度的变迁看，首先，各发展中国家应当根据自身的特点结合地缘或文化传统观念构建国际自由贸易区域形成自己的政府联合体，一方面，实现国际区域经济与其本国个体经济的协调发展，另一方面，通过政府联合体形成自己与美国等发达国家或跨国公司相抗衡的力量，从而摆脱美国等发达国家制定的国际经济旧秩序制度的控制，提升国际形象，提高国际新秩序规则制定时的谈判能力。其次，通过政府联合体，制度国际区域政府联合体调控与国际区域市场机制耦合的市场制度。第三，国际区域新制度，改革现有的IMF或WTO等国际组织规则，使国际双边或多边规则起到维护全球社会整体利益和个体利益的协调发展。第四，通过国际区域新制度促进或形成国际规则的权威性，防止如美国等个别发达国家为了自身利益而采用双重标准，损害国际社会的整体利益。
从国内立法的完善看，首先，以经济法理念为理论基础，借鉴根据自身因素而建立的国际区域市场规制制度及旧的国际经济秩序规则的合理成分，完善本国的政府调控与市场机制耦合的经济法制度，形成全球化趋势下的本国市场规制制度。其次，以经济法理念为理论，对经济全球化过程的新问题，从全球集体利益的高度，制度本国的国内法律制度，为参与国际市场规制制度提高本国的谈判能力。第三，通过完善国内适应经济全球化环境下的市场规制制度及丰富全球语境下的司法实践经验，积极参与国际旧秩序规则的改革。
参考文献：
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重点项目：环保公益性行业科研专项经费项目（项目号：20090911）；全国统计科学研究计划重大项目“中国生态文明建设：统计测度、国际比较与影响因素研究”（项目号：2013LD03）。
齐 汇 清华大学法学院
导 言
商事活动自有商品经济以来就恒存于人类社会的各各历史时期。在其发展过程之中，商法经历了由商事习惯法到商事成文法；由商人阶层内部的行为规范，到社会整体商事活动规范，再到具有世界性规范的发展历程。直至今日， “商”已经成为一个倍受欢迎的字眼。经过我国古代长期的重农抑商的文化压抑，经历建国初期“割资本主义尾巴”式的遏制商业时期以及长期计划经济时代后，我国实行社会主义市场经济，大力发展包括商业在内的第三产业，民众对“商”的期望甚高。然而“商”在我国现实中，实在是承受着太多的神话，仿佛任何事物和“商”沾上就有了灵性。在法学的研究中，商法也同样成为一个很热门的探讨话题。而商法在其历史发展过程中，之所以能适应各种不同的社会体制以顺应时代的发展要求，其内在的核心动力者，可谓之商法的基本价值也。目前，学者们似乎对商法的具体制度的研究注入了较大的精力，而相反对于商法的价值的理论探究却不够关心。因此，本文以商法的价值为探讨对象，在法理学和部门法学的双轨之承载下，试对商法的价值从理念和制度两个侧面加以粗浅的分析，实为一种尝试。
法的价值释义
既然我们要探讨商法的价值问题，则首先应该对何谓法的价值下一个定义。从哲学意义上讲，价值是一个表征关系和意义的范畴。首先，它反映的是人与外界物质，即自然、社会之间的某种应然与实然的联系，揭示了人们实践活动的目的与动机。其次，价值也是用以表示事物所具有的对主体的有意义的、可以满足主体需要的功能和属性的概念。1
价值（value）是“值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物的本身。……价值反映的是每个人所追求的东西：目标、爱好、希求的最终地位，或者反映人们心中关于美好的和正确事物的观念，以及人们‘应该’做什么而不是‘想要’做什么的观念。价值是内在主观的概念，他所提出的是道德的、伦理的、美学的和个人喜好的标准。”2 而作为法的价值与哲学上、经济学上、一般生活上的价值又有不同的含义与理解，具有其矛盾的特殊性。
法的价值应有三层含义：第一，法作为一种调整社会关系的手段和机制，它将保护和促进哪些价值；第二，法对其本身的存在与发展具有哪些价值因素；第三，在不同类的价值之间产生冲突与矛盾时，法以何种价值取向与具体的评判标准来对其进行调节。学者卓泽渊认为，法的价值是法律作为客体对主体的人的意义，是法律对于人的需要的满足。诚然，作为商法的价值，无疑在其发展与成熟的过程中，也具备的以上三个不同层次的含义。申言之，自由、平等、正义、安全、秩序、效率、社会福利、善德、共同幸福在商法的精神与价值中，均得到了充分的体现，可是其内部价值的效力问题，却一直以来在学界存在着争论。笔者认为，交易主体的多元性导致市场交易的多元性，由此商法这种调节主体与行为关系的制度的价值取向也应当具有其多元性的特征。盖言之，作为一种法律，商法理所应当具有公平与正义的最基本的价值；作为私法之中的重要组成部分，其必定受到意思自治这一私法核心原则的影响，体现出自由之价值；商法之发展进程中，经历了由商人法到商行为法的过程，在此过程中，商法不仅规范商事主体的行为，保障商事交易的安全，而且规范了商业活动中的交易秩序。可是在这一切价值中，笔者认为最能体现商法价值特点的还应是商法的效益价值。商法只有适应了以上的各种价值，并在具体的商事活动中将这些价值予以体现，才真正符合了商法价值论在哲学意义上矛盾的普遍性与特殊性的对立统一。以公平正义为其普遍价值，以自由安全秩序作为其基础价值，以效益作为目标价值，从而构建商法价值体系的和谐与均衡。
商法之“自由科学”价值
古罗马的西赛罗有一句明言：“法律是自由的科学（the science of liberty），为了保障自由，我们才是法律的奴仆。”商法基于相信商事主体可以设想为理性人、经济人，其个人理性、最大化的个人利益能够合成集体理性、社会利益的最大化。3 美国法学家庞德存说：“法律在本质上不是力量，而是对力量的限制。”英国哲学家约翰•洛克也称：“法律按其真正的含义而言与其说是限制自由，还不如说是指导一个有智慧的人去追求他的正当利益……法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由。法哲学上对于自由的理解认为，自由并不是任性，而应当有所限制。自然法学派认为每一个人都是理性的，法律对于理性人的自由是予以保障的。对于某些非理性（或不具有完全理性）的人，法律将限制或不认同其所具有的行为能力。换言之，法律通过其内部的价值，对于具有何种身份、年龄、知识状态和事实状态下的自然人、法人的自由做了规定与限制。诚然，商法对于其特定的商事主体的自由加以了确认和保障。
在商法发展的历史进程中，“自由”作为商法从习惯法走向成文法的历史过程的价值，充分体现了商人追求独立地位的心声和渴望，并展开了长期的斗争。在中世纪以前，地中海沿岸的一些欧洲国家就已经具备了商事活动的一些习惯；在罗马帝国时代，罗马法的司法领域产生了一些在性质上属于商事法的规范。但是，此时还不存在真正意义上的商人阶层，商事活动与普通民事活动还没有区分，因此这一时期的商事活动受到奴隶制商品经济不发达的影响，商法的自由价值还未曾得到体现。中世纪，随着商品市场的逐渐成熟，农村经济和城市经济，特别是海外贸易不断发展。4 商人逐渐成为了一个新的社会阶层。“由于商人以成为众多独立阶层中的一个独立阶层，他们迫切需要对其利益给以法律上的保护，以实现商业发展和商事交易的自由”。5 由于商会在自身发展过程中间形成了自己的自治权和裁断权，有条件运用其商事生活习惯订立自治规约，并实施于本商会内。6 于是商事习惯法便由此诞生了。私法原则意思自治在商人习惯法时代的到了充分体现，彻底的自治性是其运行机制的主要特征。与此可见，维护商事自由是商法与生俱来的本性与价值追求。商法所维护的商事自由包括财产自由、缔约自由、经营自由和联合自由。但是，这些自由并非绝对的自由，而将受到一些限制。在当代社会，商法甚至包括民法在内的私法，常常受到经济法，劳动法和行政法的种种制约，但是，商法的自由价值作为私法领域的核心价值其地位是不可动摇的，自由价值一方面从法律中获得生命，另一方面，又给法律以生命。
商法之平等正义与秩序价值
1）商法之平等价值
人生来是平等的，私权也是无比神圣的。在现代社会中，权利具有这样一种特制，它为每一个人提供同样的选择空间，在这样的空间中，每个人可以自主的选择做或不做，选择这样做还是那样做，但不得侵犯别人同样的选择空间；同时每个理性的人都必须为自己的选择承担后果。此乃在自由价值下的平等观念。商法同样也具有此种外部表征。商事主体在进行商事交易的活动中，地位平等，意思自由，任何一方不能基于自己在资金、技术、人力、社会关系上的优势地位强制或胁迫另一方为其不愿为的行为。例如实行商事交易自愿原则，不准强买强卖；实行明码标价制度；实行禁止上市公司虚假陈述制度等。
2）商法之正义价值
正义是一个古老而又常新的概念。在中文里，正义即公正公平公道。古埃及象形文字中的正义为一根鸵鸟毛，因为鸵鸟的毛几乎一般长。7 正义是什么，也许一百个人会有一百中甚至更多种不同的答案。也许正义是一种合理的程序，也许正义是一种平均的分配；也许正义是一种“在远古社会，当交易是必须的时候，当利益冲突的两方势均力敌的时候，人们凭经验得知与其相互夺杀，屠杀，流血，不如相互妥协对各自更有利的时候”8，相互间的约定；正义可能是法治抑或合法性的标榜。张明揩老师曾经告诉我们：“你们可以不知道什么是正义，但你们不可以不知道正义是什么”。作为商法，规范交易主体在交易活动中的诚实信用，合法经营，不滥用权利，就是商事正义的应有之意。和谐、值得信赖的商事交易行为关系的稳定存在，依靠的就是商法的正义价值。
3）商法之秩序价值
秩序的存在是人类一切活动的必要前提。在人类前进的过程中，由于时代和阶级背景的差别，不同身份的人对于秩序的定义有所不同。在奴隶和封建社会，人们大多都认为等级结构的社会形态是一种秩序。西方中世纪最权威的经院哲学家托马斯•阿奎那将法分为四个等级，即永恒法，自然法，神法和人定法，其认为封建等级制度是不可侵犯的秩序；在中国，“贵贱有等，长幼有序”的儒家“礼治”思想成为正统思想，“亲亲尊尊”、“礼有等差”的社会观念以深入人心。其后，资产阶级革命的爆发，法国人最先举起了“自由、博爱、平等”的大旗，使得秩序这一名词有了新一轮的定义。卢梭认为，理想的社会秩序应以社会契约形式来建立。随着垄断出现，“社会本位”的秩序观登上历史舞台，庞德认为秩序的标志就是在人的“合作本能”与“利己本能”之间建立并保持均衡的状态。9
依经济学原理，商品交易的市场存在不确定性和风险，商事交易需要秩序，就要把这种不确定性降到最低。而解决这种不确定性的方法就是在于合理的遇见和有效地规避这种风险的存在。商事交易中秩序的本质是：商法为商事主体的商事交易活动提供合理的信息来源，尽量避免交易过程中的不确定性因素，从而减少交易成本，维护市场交易的稳定。
为加强商事交易的主体地位，商法确定了企业维持制度：1）确定员工的地位。如公司法中关于经理的聘任，经理的职权，董事会、经理、股东的关系等等；2）确定资本的集中。资本是企业存续和发展的基本条件，在公司法中，专就股东的出资缴纳、验资和公司的最低注册资本做了规定，在合伙企业法中，对于合伙人共同出资也作了类似规定，以保障资本的相对集中。3）企业风险回避和风险分散规则。如严格商事主体设立条件，加重商事主体设立这的责任；规定商事主体变更的法律效果，避免商事主体必须经过清算才能消灭其主体资格，确保主体的稳定性，减少交易风险；限定解散的原因，避免防止交易主体随意解散；设置公司重整制度；设立股份公司即保险制度。
为了确认交易行为的安全与秩序，商法确定的以下原则：
1）干预主义原则。即国家运用其公权力，对于商事交易中的行为和关系进行强制性的干预，以保障市场经济的持续健康稳定发展，这同时也是商法社会化，商法公法化的具体体现。此原则表现于具体制度上包括：对商事主体（商人）资格的登记认定10，消费者的利益保护，反不正当竞争，反商业垄断等强制性规范；对于法人章程，保险和票据合同记载内容的格式化强制规定；对企业法人设立，成立条件的严格审核；对于商事违法行为用民事、刑事、行政手段加以处理；对于企业破产清算的规定，及对破产资格条件的审查和限制。
2）公示主义。即商事主体对于自身的行为或交易相对方所为之法律行为，将会或有可能会涉及第三人利益时，必须经登记机关登记，以维护交易安全。此原则表现在具体的行为制度上：商事主体的设立、变更、消灭都必须进行登记，这样一方面有利于国家行政管理机关对于商业活动的管理控制，另一方面也方便了交易相对方对于商事主体的信息查询，以降低交易成本，减少交易风险；商事主体设立、变更、消灭的登记公示制度，能在社会上产生公信力，使公众快速准确的了解各种商业动态与商业信息，以减少商场的不确定性，引导消费者和投资者的商业行为。
3）外观主义原则。即一旦商事主体通过法律行为变更了自身的某种法律关系并进行了公示，则即使公示方法表现出来的商事事实并不存在或有瑕疵，但对于信赖该商事事实的存在并从事了商事交易的人，法律仍然承认其具有与该商事事实为真实时相同的法律效果，以保护交易秩序与安全。大陆法学者称之为外观法理，英美法学者称之为禁反言（estoppel by representation）。该原则主要表现为：商法中对登记责任，表见经理人，表见董事制度的否认；票据行为之无因性。此原则保护的法益实为商事主体之间的信赖利益。没有了信赖，就没有了和谐稳定的市场环境，导致资金流转停滞，商业资金萎缩。因此建立良好的商业秩序，需要公信原则。
4）严格责任主义原则。即商事主体较一般民事主体而言将承担更多的义务和更严格之责任。主要表现在设置无过失责任与无限连带责任上。无过失责任于具体的制度上表现为公司法中，公司成立后，若发现某股东出资额显著低于公司章程规定的数额，在该股东不能补充其差额时，公司设立时的其他股东无论有无过失都负连带补偿责任；保险公司对投保人或被保人基于不可抗力所造成的损失负赔偿责任。无限连带责任表现为合伙企业，无限公司和两合公司的投资人对于组织的债务承担无限连带责任；法人的发起人在法人设立阶段的债务承担连带责任；公司人员在执行业务时，因故意或过失造成他人损害的，此企业执行人员于公司一起承担无限连带责任。
安全与效益：商法之核心价值
汉语中的“效率”，相当于英语中的对应词“efficiency”或“efficient” 。在我们的生活中，常言之“经济效益”，“办事效益”，“生产效益”，“学习效率” 等。所有这些词无外乎体现了一种经济学上的观念：以较小的成本生产出等量的产品，抑或以相同的成本获得较多的产品。伦理学家们常常将效率视为功利，而经济学家们却说此乃“以价值极大化的方式配置和使用资源”。而在法律的视野中，效率被解释为通过对某些行为的规制，限制一些自由，从而扩大更大的自由，使法律关系和法律行为流转快速化，以实现最大价值的目标追求。当然，效率固然重要，但法律之价值同时也在于维持一种安全的态势。正如台湾学者张国键称：“商事交易，固贵敏捷，尤须注意安全，如果只图敏捷，而不求安全，则今日所为之交易，明日即可能发生问题，甚至于遭受意外之损害”。11商法对维护交易安全之各种形式已在上段论述中以干预主义原则、公示主义原则、外观主义原则、严格责任主义原则加以阐明，故在此不作具体阐述。
作为商法核心价值，笔者认为其自身的存在与发展过程中形成了商法价值之二元性与自然性特征。所谓二元性，即效率与安全之矛盾性。商法作为一个营利性，技术性，操作性较强的法律部门，其核心价值体现为保障商事交易安全和促进交易效率。但是，自古以来，法学者们对于交易安全与交易效率，实质公平与程序公平谁更优先的争论一直没有停歇。这是因为对效率的追求不可避免的产生出各种不安全的因素，因为效率与公平往往处于深沉的张力之中。12 没有效率的安全使无价值的，没有安全的效率也将时刻使法益处于危险的状态。所谓自然性，是指商法即以对商人或商行为的规范的角色，自诞生以来，其安全与效率价值就一直蕴藏于商法价值之中，并不以人的意志为转移。易言之，安全与效率价值是商法的灵魂，是其存在之基石，是推动其发展的内在原动力。可以说安全与效率对商法来说完全是一种纯自然价值的体现。没有安全与效率，就没有商法。
从我国现行立法和具体制度看，安全与效率的矛盾冲突是十分突出的，大体上表现为过分注重安全价值的保障，而对效率价值重视不足，这也使我国商事法律不成熟的一种表现。中国的传统文化中，对于自治、风险、自由的认识是不充分的，相反统一、大和、团体、托付等观念在人们心中根深蒂固。国家是人民的保姆，政府是人民的公仆。因此，人们往往都习惯于被国家公权统治，依附于国家的管理，而国家也将百姓生产、交易之琐事囊于自身保护范围之中。此种民族之性格并非中国一国存在，包括我国台湾地区，东南亚众国，日本等在内的东亚国家和地区，都普遍存在着这一现象。国家积极介入私法领域的商事活动，为交易人担当风险回避责任，保障其财产安全固然重要，但与此同时，商事主体交易自由，商事交易的敏捷高效就必将受到限制。仅以我国企业法人设立的最低资本注册金制度，就可见一斑。当新技术还未转化为资本的时候，最低资本注册金制度往往限制了新技术的快速传播，进而转化为资本的效率与可能性。在已成立的企业法人中，固定资产和法人设立最低资本保证金制度，往往限制了法人财产转化为资本的过程，减缓了民事商事活动流转过程。依照私法领域意思自治立法原则的内容，从事商事活动的交易风险自负，对于交易相对方的商业信息应自行查找，政府应尽量减少对司法领域交易活动的干预。
但是进一步思考，东方十界在其漫长的历史发展过程中形成了与西方社会完全不同的社会结构、人伦传统和逻辑结构，而现代商法又起源于欧洲，并在西方社会的逻辑体系中成长壮大。如今我们站在东方黄色文明的土地上，将蓝色文明的制度原则毫无保留地抑或完全不考虑法律资源本土化地移植过来是否妥当，还值得商榷。
基于我们现阶段还处于由计划经济体制向市场经济体制转轨的历史发展时期，宏观经济市场与微观经济市场发育尚未成熟，商事交易的不确定性风险因素还有很多，商事主体自身内部体系还有待健全，因此笔者认为，目前在商事法律中适当的偏重于对商事交易安全之保护还是有其现实的意义与价值的。但是，随着商业市场的逐步健全，商法价值的总趋向，还是应逐渐向效率价值方向倾斜。因此，在一个较完整的法制体系中，安全价值并非商法所特有，民法、刑法、行政法等部门法也要极力的保护法益的安全。商法中的安全价值往往通过宪法、民法等基本法已经加以了较宽泛地保护，而唯有交易之效率价值，才是真正体现商法根本特性的价值，因而也就成为商法中最优位的价值。13
笔者认为，中国未来商法价值的发展应该以保障效率价值优先于保障安全价值。这并不是一种刻意地追求，更非“××政策”和“××口号”所能动摇。这种发展是“自然选择”的结果。一种制度要存在并根植于社会，就必须顺应社会对这项制度所提出的特殊要求。安全固然重要，可这仅是自然理性对法律普遍性的呼唤，而商法之矛盾特殊性却更多的体现于商事法规对交易效率的促进之中。简化交易程式，便捷交易活动是现代商行为法的最主要功能，而效率价值才是商行为法的根本价值。14
当然，笔者也并非在此鼓吹“效率绝对化主义”、“效率法西斯主义”，而只是尝试性地探讨商法在稳定中渐变的发展趋势。由其对于当今中国，改革的步伐更要谨小慎微，前进的方向更有反复探究，详加论证。否则，历史上那段“非理性”的剧目又将重演。
新 探
在商法立法史上，法国于1807年的商法典开创了“民商分立”的商事立法模式与瑞士1912年民法典开创的“民商合一”的立法模式都有不少国家在追随。15 其中以荷兰民法典中所采之民商合一立法体系位极端。我国目前所采取的立法体系为民商合一的立法体系，于是多年来，法律人们围绕着“民商合一”与“民商分立”的问题争论不休。也有学者写文章16从民法与商法的分合（从商法独立性的角度）来谈商法的特性与价值。而真正从商法作为法这一调整社会关系的规范所应当具有的法理价值和制度价值来探讨的文章并不多见。基于此，笔者试从商法作为法所应当拥有的基本价值出发，试图从抽象的法理学与具体的商事法律制度相结合的角度，对商法的价值，以及各种价值间的内在体系结构进行粗浅的分析与探求。17
商法经历了由习惯到习惯法再到成文法的发展历程，一直以来他都是商人们的“自由宣言”与“权利”。在民商合一的国家和地区，商法作为民法的特别法，在宪法与民法对于平等、正义、安全与秩序进行抽象的概括性保护后，商法在具体的交易行为中将权利不断的变为现实。商法作为一个重要的部门法之所以能够存续于世间，是以其技术性、营利性、国际性、敏捷性、进步性相联系的，而在商法之价值体系中，效率价值成为实现这些特制属性的最有力的前提与保障。由是观之，商法的价值体系内容是和谐一致的。从矛盾之普遍性而言，其具有作为法所拥有的一般性价值，从矛盾的特殊性而言，商法以其效率、安全、快速等特性价值长存于世间。没有基本价值的商法将极有可能成为使法益濒临危险或实质侵害之中的恶法。但没有特殊价值的商法，又将失去其独立地位，被它法所包容。因此，商法的价值应当包括其一般价值与特殊价值。从而真正构建商法学内容严密的价值逻辑体系，形成商法在特定情况下所应有的价值取向，保障商事交易活动的顺利公平快速稳定地进行，为商法之未来可持续发展创造良好的市场环境，指明前进的方向。
