时间:2023-08-12 09:16:04
开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇经济纠纷的范围,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。
关键词:经济法经济法纠纷必要性司法解决机制
一、对经济法纠纷的理解
1.经济法的概念。经济法就是对社会主义商品经济关系进行整体的、系统的、全面的、综合的调整的一个法律部门,在我国的现阶段,它的主要功能是调整我国社会生产及再生产过程中所出现的,以各类组织为基本主体所参加的经济管理关系和一定范围的经营协调关系。它主要有三个方面的含义:其一,经济法是经济法律规范的总称;其二,经济法是调整经济关系的法律规范的总称;其三,经济法调整的是一定范围的经济关系。我国的经济法是国家对国民经济进行宏观调控的部门法,市场主体之间的平等经济关系可以由民法来调整,而国家行政主体与市场主体之间的社会公务性经济关系则由行政法来调整。
2.经济法纠纷的涵义。经济法纠纷就是在我国经济运行的过程中,出现的需要国家政府司法部门出面来调节的经济法律纠纷,这些纠纷的处理部门即政府的职能部门是由国家赋予其权力的。经济法纠纷的范围很广,它包括在经济运行过程中所发生的一切与经济有关的权利和义务等的争议,这些争议妥善、有效的解决是我国经济秩序和谐、稳定运行的保证,可以说运用经济法来解决各种经济纠纷也是关系到我国长治久安的前提保障。
3.经济纠纷与经济法纠纷的区别。经济纠纷是由利益主体权利及义务方面所产生的矛盾而导致经济主体之间的纠纷,它所涉及的范围比较大,可以是机关单位间的纠纷、平等主体间的纠纷等等。而经济法纠纷则有所不同,它所指的是在进行经济调节的过程中所产生的经济权利及义务间的争议。也就是说经济法纠纷不同于经济纠纷,它不是在进行商品交换等一些经济活动中所产生的纠纷,也不是一般的民事纠纷所能引起的,而是与纠纷双方的经济实力或社会地位等等情况相关,它也不是普通的行政纠纷和民事纠纷,与经济纠纷有着根本的区别,如果它未构成犯罪,是不能用刑事手段来处理的。
二、通过司法解决的必要性
1.国家宏观调控的需要。我国一直都在实行着宏观调控的政策,但由于我国是一个人口大国,而且近几年来经济发展迅速,所以在社会资源的再分配和再配置过程中,即使应用了宏观调控,也难免会受到资源的有限性及稀缺性等等条件的限制,而出现分配不合理及不平衡等现象,这样因为一部分人得益,而另一部分人的利益就会受到损害的情况,就不可避免的会出现经济权利和义务之间的利益之争,再加上国家的调节主体如果在这个时候出现的现象,就会更加加速经济法纠纷的产生,使国家利益、公共利益和组织、个人利益同时受损,当这种经济法纠纷出现时,如果不能得到及时、有效的解决,将会直接影响到社会经济环境的和谐与稳定,影响经济法的有效实施和资源的合理配置。
2.是解决所有纠纷最有效的途径。在我国,解决纠纷的方法不外乎四种:仲裁、协商、行政、司法,而司法则是被认为是解决所有纠纷最有效的办法和途径,当经济法纠纷涉及到国家经济调节主体以后,因为仲裁机构只是一种社会组织,它没有权力对国家的行政机关行使仲裁权,而且有的经济法纠纷的当事人也不信服仲裁机构,这时就必须要进入司法程序,交予法院进行处理。
3.监督和制约国家行政机关。经济法纠纷与民事纠纷、刑事案件等等不同,它虽然也具有可诉性,可以通过司法的途径来进行解决,但就我国当前的情况来看,我国的经济法纠纷大多都终止于行政解决,因为中国人的传统思想,一般情况下都不愿意诉求于法院,走法律的路子去解决矛盾,而这种经济法纠纷只有通过司法的途径去解决才能得到公平、公正的答案,也才能有效的制约和限制有关国家行政机关的行为,从而让国家权力机构的经济调节权得到监督,防止一些腐败现象的产生,促进我国经济的平稳发展。
三、对经济法纠纷司法解决的方案分析
1.把经济法案件归类于刑事诉讼案,只要违反经济法的规定,达到犯罪的程度,就要按照规定去追究其刑事责任,不再属于经济法诉讼的范畴。
2.如果现行的民事诉讼或行政诉讼能解决经济法纠纷,就按原法律规定去执行,因为只要能使经济法纠纷中当事人的权利能得到维护,纠纷最终得到解决,当事人是不去追究用民事诉讼还是行政诉讼手段的。
3.如果现行的民事诉讼或行政诉讼等等不能解决经济法纠纷,就要建立和健全全新的补充制度,不管何种形式立法,其目的都是使经济法纠纷得到彻底解决。
四、司法解决的机制探讨
经济法纠纷不仅包括合法的经济组织在进行各类经济活动中所产生的经济法纠纷,还包括国家在进行宏观经济调控中所产生的经济纠纷和进行经济秩序的整顿时所产生的经济纠纷等等,如果要建立一种适合我国经济发展和具有中国特色的经济纠纷司法解决机制,首先就要对产生纠纷时需要进行调解的对象进行深入、细致的了解和分析,再结合我国当前的经济现状、政治形势以及各地不同的文化环境、风俗习惯,去寻求一种合理、合法、有效的解决途径,并建立和完善经济法纠纷的司法解决机制。
1.可以用民事诉讼来解决的经济法纠纷。民事诉讼包括特别民事诉讼和普通民事诉讼,它是平等主体间的利益发生纠纷时的一种解决办法。这里的平等主体就对经济法纠纷有了一定的限制,因为大多数的经济法纠纷主体之间在权力、能力、地位等等方面都不存在平等的关系,这时要用普通的民事诉讼就很难解决,所以要对民事诉讼的一些制度进行优化、补充、完善和革新。通常情况下可以对弱势的一方提供一些无偿的帮助,比如说为他们提供法律援助、简化一些诉讼程序、降低诉讼成本等等,以此来纠正当事双方的不平等的关系,保证司法解决的公平性、公正性和有效性。
2.可以用行政诉讼解决的经济纠纷。行政诉讼解决纠纷的方法要比民事诉讼的效率高,它主要适用于纠纷当事人为国家行政机关单位或者是一些有法律法规行使权力的组织或个人,它也包括特别行政诉讼和普通行政诉讼两种,所针对的行为主要是行政行为,因为国家行政机关是拥有国家法律法规所赋予的特别权利的,它可以行使国家调节经济的权力,因此他们之间的纠纷需要由行政诉讼来解决,除了这些纠纷之外,还会产生一些国家经济调节主体与受影响的另一方之间的纠纷,这样的纠纷也只能由行政诉讼来处理。总之,通过行政诉讼来解决的经济法纠纷,它不同于一般的刑事纠纷案件,必须要在行政诉讼的种类、所有证据的搜集及调节等各个方面做好各种优化及调解工作,避免使任何一方产生极端,影响国家的经济调控,产生经济秩序的紊乱,要使经济法纠纷的双方在和平、和谐、积极、有效的环境中得到解决。
五、结语
总而言之,我国的经济法是一个新兴的、与其它的法律有着本质区别的法律部门,它是我国市场经济发展的必然产物,也是商品经济作用下的必然结果,它是以社会利益为基点,以处理和协调国家行政权力机关与社会组织或个人之间的关系为目的的一种法律,是一部综合性、调整性的法律,只有解决和处理好经济法纠纷,才能使经济建设更好的服务于我国的现代化建设,才能促进我国经济体制的平稳发展,才能进行社会资源的合理配置,才能实现社会主义市场的公平竞争,营造一个团结、稳定、健康的社会大环境,推动我国社会经济大发展。
参考文献:
[1]刘金明.经济法诉讼模式的理性构建——评《经济法纠纷司法解决机制研究》[J].湖南医科大学学报(社会科学版),2006,04:47-49.
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[3]程明月.经济法纠纷司法解决机制探讨[J].合作经济与科技,2016,04:192.
[4]赵龙.经济法司法实施理论问题四论[J].理论界,2007,02:157-158.
本文作者:耿皓
一、法学界通行的观点及其形成
什么是经济司法,它的含义和适用范围是怎样的?这是目前法学界有待深入探讨的一个问题。确定这一基本概念的内涵及其外延,对法学理论研究和司法实践都具有重要意义。
近儿年间出版的法学著作,对经济司法概念内容的表述很不一致。有的作狭义的理解,认为是指人民法院适用经济法规审理经济案件的活动;有的作广义的理解,认为经济司法机构还应包括人民检察院的经济检察活动。无论是狭义还是广义的理解,对这一概念的适用范围大多主张不仅有经济纠纷案件和涉外经济纠纷案件,还有经济犯罪案件。如陶和谦主编《经济法学》(1983年5月版高等学校法学试用教材)对经济司法的概念表述为:“经济司法是我国司法制度的一个重要组成部分,是人民检察院、人民法院对经济纠纷案、经济犯罪案件和涉外经济案件进行检察和审理活动。”中国政法大学经济法教研室编写的《经济法讲义》(1984年11月版函授教材)认为是指:“审理经济纠纷案件、经济犯罪和涉外经济案件的司法机构及其职能活动。”高程德著《经济法学》(中国展望出版社1985年5月版)认为经济司法就是指审理经济案件的机构、制度和活动。经济案件包括经济纠纷案件、涉外经济犯罪案件。上海辞书出版社1984年12月第二版的《法学词典》(增订版)和山东人民出版社出版的《新编法学词典》(吉林大学、湖北财经学院、山东大学法学系合编1985年1月第一版)对“经济司法”一词的解释虽然前者认为经济司法机关仅指“人民法院经济审判庭”,后者认为“包括经济检察机构和经济审判机构”,但是认为经济案件中包括经济犯罪案件这一点上却是一致的。根据有关资料可以认为,提出“经济司法”这一概念之初,曾经把经济检察机构和经济犯罪案件的审理纳入经济司法的范畴。五届人大三次会议《关于最高人民法院工作报告和最高人民检察院工作报告的决议》中强调要加强经济司法工作,在要求建立和健全经济法庭的同时,也提出建立和健全经济检察机构的要求。一九八O年八月八日《最高人民法院经济审判庭关于人民法院经济审判庭收案范围的初步意见》规定,经济审判庭受理的案件不仅有经济纠纷和涉外经济案件,把经济犯罪案件也列入受理的范围。这两个文件不仅是当时指导司法实践的法律依据,也是法学界将经济检察机构列为经济司法机关,将经济犯罪案件的审理作为经济司法活动的主要根据。经济司法工作创建初期,理论上诸多问题自有待于通过司法实践加以探索。一九八二年以后,在总结全国各地人民法院经济审判工作经验的基础上,最高人民法院重新规定,经济犯罪案件一律由刑事审判庭受理,经济审判庭不再受理。一九八四年三月第一次全国经济审判工作会议也将人民法院经济审判收案范围限定为各类经济纠纷案件,主要是考虑到:“这样有利于刑事、民事、经济各审判庭的业务分工,便于各司其职、各负其责,同时经济纠纷案件门类众多,内容复杂,涉及经济、贸易、海事、科技等各个方面,专业化要求越来越高,审判任务日益繁重,从长远看,经济审判庭不宜承担经济犯罪案件的审判”(任建新同志在第一次全国经济审判工作会议上的报告)。这样,便出现了经济审判庭与经济检察机构收案范围不一致的问题。另外,还应当指出一点,根据有关规定,经济犯罪案件并不全部由经济检察机构直接立案侦查,有相当数量的经济犯罪案件(如走私、投机倒把案,伪造倒卖票证案,伪造、贩运国家货币案,伪造有价证券案,盗窃案,诈骗案等经济犯罪案件)是由公安机关负责侦查的。但是以往的著述,多将经济检察机构与经济审判机构二者并列为经济司法机构,而将另一承担经济犯罪案件侦查任务的公安机关排除在外,这是不严密的,没有完整地反映客观实际。
二、经济检察从属于刑事司法,而经济司法是从民事司法分化独立出来的一个司法子系统
从经济检察机构的建立及其活动来考察,即可明了它是在刑事检察的基础上发展分离出来的,它依然从属于刑事司法,是刑事司法的组成部分。经济司法是从民事司法分离出来,成为民事司法的一个子系统。阐明这两个概念各自的从属,对于科学地确定经济司法概念的内涵和外延具有决定性的意义。我国目前并未建立经济法院,而只是在人民法院设立经济审判庭的情况下,经济司法只能是指司法机关对经济纠纷案件的审理。经济司法包括审理经济纠纷案件的司法机构、制度和活动。具体来说,就是各级人民法院的经济审判庭依照民事诉讼法程序审理经济纠纷案件的全部活动。经济审封庭的收案范围在司法实践中已经作了重大调整,而我们的理论研究工作,却未能对经济司法概念的表述作必要的修正,使之与客观的变化相适应。有的著作在讲经济司法机构时,把经济检察机构依然包括在内,而讲到经济审判庭的收案范围和审理经济案件的程序,却又不得不把经济犯罪案件排除在外和援用民事诉讼法的诉讼程序(见中国人民大学经济法教研室编著((中国经济法教程》1985年7月第一版)。有的学者虽然发现在概念中包含经济检察就会造成不可解的矛盾,难以自圆其说;也指出了经济检察与经济审判管辖的案件范围不一致,但并没有从如何确定经济司法概念上去探究,却提出要从“经济检察与经济审判如何进行配合”去探讨。这自然无助于摆脱理论上的困境(见江苏工学院《经济法总论》)。
三、经济仲裁不属于经济司法
最近提出一种新的观点,把经济仲裁列入经济司法的范围,认为经济司法是指经济仲裁机关和经济审判机关对经济纠纷案件的处理(见中国法制报一九八六年二月三日熊先觉、于慈坷《经济司法的概念和范用》以下简称《概念》)。《概念》一文力排众议,明确提出“经济司法是从民事司法分化出来的一个司法子系统”。“经济犯罪案件属于刑事司法的范围”,“二者迥然不同”。这是完全正确的,可以说是对经济司法概念在理论上的一个突破。但是,《概念》一文提出的经济仲裁是经济司法的“重要组成部分”的论点则论据不足,难以成立。《概念》一文是以“经济仲裁和经济审判有许多相同之处”作为论据,来论证二者同属于经济司法的,文中举出的相同之处有三:“一是二者都适用经济法规,有严格程序制度,二是二者的组织与活动都有独立性,依法进行仲裁和审判,不受行政机关、社会团体和个人的干涉;三是仲裁裁决和法院到决同样具有法律效力,对于已经生效的仲裁裁决,应当按照规定的期限自动履行,否则对方当事人有权申请人民法院强制执行。”现对这三点略加分析:首先,我们所称的司法,是专指司法机关执法说的。适用经济法规以解决经济纠纷的,并不仅仅限于经济司法机关的活动,比如专利管理机关和商标管理机关也都适用经济法规以解决当事人之间权利、义务纠纷,但它们都不属于司法活动,而是国家行政机关依照法律规定的职能适用法律的执法活动。仲裁机构同样也不属于司法机关,它按照仲裁程序进行仲裁,自然也不是司法活动。其次,无论是《经济合同仲裁条例》还是《对外贸易仲裁程序规则》和《海事仲裁规则》都没有象民事诉讼法那样明确规定不受行政机关、团体和个人干涉以保证其独立性。就经济合同的仲裁来说,仲裁机构设立在各级工商行政管理局,说仲裁活动不受行政机关的干涉,是不符合实际情况的。第三,仲裁裁决的法律效力和法院判决的法律效力是不同的。当事人一方不执行仲裁裁决时,原仲裁机关无权强制执行,只能向法院申请强制执行。我们不能简单地从仲裁裁决具有法律效力,法院判决也有法律效力,就得出二者相同的结论。我们知道,概念是通过本质属性反映这类事物的,说某一事物与另一事物同属一类,并非由于其相互间具有某些相同的外部特征,而是根据二者I’gi有着相同的内在本质,有共同的特有属性。经济仲裁与经济审判虽然具有《概念》一文所列举的某些相同之处,但是就二者各该决定性的特有属性来说是不同的。这可以从以下两个方面来考察:第一,仲裁机构的性质。从仲裁制度产生的历史来考察,长期以来仲裁机构都是民间的,无论是国内仲裁还是国际仲裁都是民间仲裁。苏联、罗马尼亚等国家设立国家仲裁机构,但其对外贸易争议的仲裁还是由设在商会的仲裁机构承担的。在我国经济合同纠纷仲裁的常设机钩,是由各级工商行政管理局设立的经济合同仲裁委员会。这是因为按照经济合同法的规定,经济合同纠纷由国家规定的合同管理机关仲裁,而根据有关规定,统一管理经济合同的国家机关为国家工商行政管理局,所以其性质属于国家仲裁。但是,对外贸易仲裁和海事仲裁机构都设在中国国际贸易促进委员会之内,是属于民间性质的常设仲裁机构,不属于国家仲裁机关。第二,从仲裁的管辖来看,仲裁机构管辖争议案件的依据是仲裁协议。如果没有仲裁协议,仲裁机构是无权受理的。我国的《对外经济贸易仲裁委员会仲裁程序暂行规则》和《海事委员会仲裁程序暂行规则》都无例外的规定,受理争议要根据双方当事人提请仲裁的书面协议,并依一方当事人的书面申请。国内经济合同仲裁,在《经济合同仲裁条例》中对此虽未从正面加以规定,但是,在《管辖》一章中,却作了“一方向仲裁机关申请仲裁,另一方向人民法院的案件,仲裁机关不受理”的规定(第十二条第二款)。这一规定的含义实际依然是只有基于双方的当事人的合意,仲裁机关才受从以上两个方面不难看出:经济仲裁是基于当事人的约定,委托由民间的或国家的行政机关所设置的专门机构,解决经济争议的一种方式。在我国,人民法院是国家的审判机关,代表国家行使审判权,除了人民法院而外,任何机关、组织都不得行使审判权。无论是民间的仲裁机构还是国家仲裁机关,虽然依照规定的程序解决经济纠纷,但都不是行使国家的审判权。因此,仲裁活动的性质,不属于司法活动。至于仲裁裁决对当事人具有法律约束力,源自双方当事人的仲裁合意行为(仲裁协议)。这就如同其他合同一样,一经依法成立,即具有法律效力。这与法院判决的法律效力来自国家司法机关行使审判权,是完全不同的。
关键词:建设工程;施工合同;造价;问题及对策
中图分类号:E271文献标识码: A
一、存在的问题及产生原因
众所周知,建设工程施工合同及其合同条款是确定工程造价的依据。发包人与承包人在订立施工合同时,应当按照国家有关法律法规和规章,按照合同规范要求,坚持平等互利好等价有偿的原则,根据工程项目和自身的具体情况,逐条认真分析订立合同条款,认真履行合同。然而,由于发包人与承包人为了各自不同的利益,在订立建设工程合同时,对建设工程项目有关技术问题和相关合同文件特别是涉及工程造价方面条款的理解难以完全达成一致,加上合同条文的某些疏漏与含义不清,因此,在合同执行过程中不可避免地会出现分歧和矛盾,从而产生合同纠纷。此外,由于发包人与承包人法律意识淡薄,不严格按规范签订合同,有的甚至仅草签一个协议,忽视合同的周密性与严肃性,有的即使签订了合同,也往往因合同的约束条款不全、内容不明、责任不清,为日后因涉及当事人经济利益而导致合同纠纷留下隐患,进而影响工程价款结算工作的顺利进行。在实际工作中,这种因合同条款不齐全、内容不明确而影响工程造价的经济纠纷时有发生。
施工合同的管理是整个建设工程合同管理中最重要的环节,也是因工程造价问题产生经济纠纷最多的环节。由于前面所提到的各种原因,这类合同中条款订立不规范、不严密、不细致等现象时有发生,特别是工程造价的确定条款不明确,使工程造价的编制和审计依据不足或在理解上出现明显分歧,因而所产生的经济纠纷问题比较多。下面列举几种情况加以分析:
1、工程造价下浮系数问题
一般说来,施工合同签订的内容包括土建、水电、附属配套工程,而工程招标往往只是对土建部分进行了招标,在签订合同时,对水电、附属配套工程部分造价是否与土建部分造价一样参与下浮未予明确。结算时发包人认为土建、水电、附属配套工程是同一个单位工程,理所当然都应该下浮,而承包人认为投标时只是土建部分进行投标,其它部分没有参与投标,不应下浮,双方由此产生经济纠纷。
类似的另一种情形是施工合同签订的内容均齐全,造价下浮系数执行了中标单位投标报价时的下浮系数,然而合同没有明确甲供材是否执行下浮系数,发包人认为既然下浮系数采用了投标报价中的下浮系数,甲供材就应该下浮,而承包人认为既然材料由发包人供应,不应参与执行下浮系数,如下浮则使承包人在甲供材的造价问题上蒙受损失,在未收取甲供材的工程款的情况下,还要对甲供材价款下浮,不合理,因此双方因甲供材料是否执行下浮系数产生经济纠纷。
2、合同价款确定方式带来的结算问题
出于对各自利益的考虑,以及对合同签订的重要性、严谨性和严肃性一是淡薄,发承包人往往对施工合同中合同价款结算依据是按实际完成的工程量结算,还是按中标价加设计变更签证造价进行价款结算没有明确订立,或是合同条款未写清楚。当进行合同价款结算时,由于没有写清楚结算依据,发包人认为应该按实际完成的工程量结算,而承包人则看结算时对其是否有利,因为按实结算,有些分部分项的工程量和套用定额会与中标价有误差,因此承包人往往会考虑自己的利益,选择中标价加设计变更签证方法结算,若结算时对自己不利,承包人就选择按实际完成的工程量进行结算,这样一来,发包人处于被动,经济利益无法得到有效保障。
3、政策性文件及地方性规定的调整问题
在工程施工过程中,有些工程由于工期拉得很长,政策性文件及地方性规定的调整在合同中没有明确规定或含糊不清,这就给结算留下了有争议的问题,比如人工单价的调整。由于招投标时人工单价文件未到执行时间,而签订施工合同时,文件调整时间已到。介于这种情况,双方均考虑原有的经济效益,就会各执一词,为施工合同的签订、执行留下隐患。还有除合同没约定政策性可以调整,但未完成工程量的划分执行有困难。在合同中只提及按政策性规定调整,在结算时,发包人认为不应纳入工程造价,而承包人则认为按规定,人工是调整文件执行后,未完成的工程量应执行新的人工单价。
4、材料结算价格调整问题
由于目前市场上材料的价格波动较大,为了便于工程价款的结算工作,各地管理部门隔一定的时间就有关材料的信息价格作为结算时的参照依据。在实际工作中,发包人与承包人双发在订立合同时往往对结算价格如何调整未作明确的规定。例如对于实行中标价一次性包干的工程,由于招投标时执行的材料价格,在施工过程中发生价格变动且波动较大,特别是一些主材,量大的材料或一些新型材料,由于合同重没有明确规定材料价格是否可以调整,或者如何进行调整,则在合同的执行过程中或进行工程价款结算时,往往会因发包人与承包人利用工程材料价格浮动而采取对自己有利的方式来要求进行工程结算,这将不可避免地产生经济纠纷。例如,某些工程在施工重设计变更签证内容多、量大,对于变更、签证结算时是否参照原中标价中的材料价格,还是进行调整,将产生分歧,不难想象,出现经济纠纷就在所难免。
5、材料、设备、采购中的问题
材料、设备采购和供应是建设项目中常常发生经济纠纷的环节。由于新材料、新设备大量应用于建设工程项目中,其中有许多没有定额标准可执行,而发、承包人双方缺乏规范合同意识,在合同中没有订立相应条款对所采购的材料、设备、型号、规格、数量、单价、质量要求、运费以及采购时限等加以明确,因而个别承包人有意提高材料单价和和虚增数量,或是不提供采购票据,或是虚开票据,还有现在工程中主材多数是甲供材料,材料的质量、数量、时间要求常常不能符合施工需要,这就给工程施工带来一定程度的影响,由于缺乏合同条款的约束,显然易产生经济纠纷。
二、建议及措施
在执行施工合同中,虽说发生纠纷可以通过协商、调解、仲裁、诉讼等方式解决,但如果发、承包人双方在订立有关合同时,能够认真执行《中华人民共和国合同法》、《建筑安装工程承包合同条例》、《建筑工程施工合同管理办法》、《建设工程施工合同示范文本》等有关法律法规和规章,规范合同签订行为,特别是涉及到诸如工程名称和地点、工程范围和内容、开竣工日期及中间交工工程开竣工日期、工程价款确定方式、工程价款结算方式、工程价款调整方式、合同约定风险范围、工程进度款支付方式、施工企业管理费收费标准、执行当地有关部门的文件规定、主要材料与设备的采购及单价确定、供应方式和进出场期限、工程变更、不可抗力与不可预见事件、交工验收办法、工程质量书、设计文件及概预算和技术资料提供日期、双方相互协作事项、违约责任、争议解决方式等内容的条款应逐条分析,认真订立,严格拟定合同条款,尽可能减少不确定因素对工程造价的影响,避免合同纠纷。为此,建议采取如下几点措施:
1、建立健全合同管理机制
建立合同签订、审查、监督制度,建立并完善合同签订审批程序,加强合同管理,认真执行合同条款,履行合同义务,贯彻平等自愿、互惠互利原则,实行公平、公正、公开的原则,加强经济核算,建立健全合同管理机制,避免出现不必要的合同纠纷。
2、加强法律意识,规范合同签订行为
认真学习和遵守国家有关建设工程合同管理方面的法律法规和规章,提高发包人和承包人双方的法律意识与合同意识,规范合同签订行为,按合同示范文本的要求认真洽商逐条订立合同条款,实行合同公证制度,完善并促进合同签订法制化规范化。
3、施工合同的签订应与招投标工作紧密结合
招、投标书中发包人和承包人承诺的内容为施工合同的签订提供了条件,合同是招投标工作的延伸,也是约束发、承包人双方的法律性文件。因此,合同的主要内容应与招投标文件内容一致,合同订立不能违背招投标文件中实质性条款,使发包人和承包人真正认识到合同签订的严肃性,明确所承担及履行合同的法律责任。
4、施工合同签订中应注意细节问题
施工合同的签订一定要注意细节,要认真订立,逐条推敲,尤其使对涉及工程造价、结算价款的确定、结算价款的调整方式等合同条款的订立要明确具体,对容易发生经济纠纷的地方更不能含含糊糊,不能只是订立大的条款,细节部分也要明确具体,要尽可能地减少差错,注重合同的规范性、周密性和严肃性,尤其应当明确如果在合同执行过程中出现违约,双方各自应当承担的法律责任以及解决问题的方式,只有这样,才能完善和规范合同的签订,约束发、承包人双方的行为,达到完全履行合同的目的。
关键词:农村土地;承包合同管理;加强措施
一、农村土地承包合同管理的重要性
(一)有利于促进农村土地承包制度的不断完善
在农村土地承包制度中,农村土地承包合同管理制度是十分重要的组成部分,在很大程度上促进了农村土地承包经营的健康稳定发展。通过对合同的管理来规范农村土地是最有效的和合理的,可以不断地促进农村土地承包制度的完善。目前我国的土地归属所有、归谁经营一系列的问题已经落实,这就标志我国农村土地承包制度日趋成熟。
(二)有利于保障人民的根本权益
农村土地承包合同管理能够保障人民的权益,由于农民的基本经济来源就是土地,承包合同对农村用地规划标准进行了规范,确保了农村土地的所有权以及经营权,具有法律效力,能够保证人民对于土地使用的权益,给广大的农民提供保障。
(三)为各类土地纠纷案件提供必要的法律依据
为了避免在土地纠纷案件中责权不明的情况发生,土地承包合同管理工作具有重要的作用。土地承包合同管理可以在土地管理中规范农民土地的权益,减少土地矛盾的发生,在土地纠纷案件中提供必要的法律依据。
二、农村土地承包合同纠纷现状
(一)主要类型
我国国土面积辽阔,农村地域也非常广泛,因此土地承包情况各地也有一定的差别,因此农村的土地承包合同纠纷种类也各不相同,笔者经过总结归纳,发现主要的纠纷有三种:第一种就是体制合法性较差的土地承包合同,这类合同在签署时,主要是由承包人发起的,在实际签署时一般都是采用借用组织成员的名义进行的,因此其有效性比较差,而且一旦出现合同纠纷,合同都缺乏法律效益,此外如果超过实际期限,很容易引发非常严重的法律纠纷问题。第二类是合同履行方面的纠纷,这类合同具有很强的法律效益,因此如果发包人想变更法律合同,其流程以及规定相当繁琐,因此很容易引发农村地区的法律纠纷问题。第三类是责任违约纠纷,出现合同责任违约纠纷,其责任主体很明确,不存在职责不清楚的问题,出现这类问题的主要原因就是合同的某一方违反了合同条款没有履行相关的责任,或者超过了合同规定的范围内期限而使得另一方产生了比较严重的损失。
(二)主要特点
在农村土地承包合同纠纷问题上,其重要集中在经济纠纷方面。根据调查显示,在所有的农村土地纠纷问题上,经济纠纷就占据了50%以上,而且由于地域性的差别,产生经济纠纷的原因也是多种多样的,但是归结起来大部分的经济纠纷的产生都和农村的经济发展有关系。在农村,由于经济主体结构比较单一,因此在实际发展过程中,如果过分的强调发展速度,就很容易造成土地纠纷情况。随着农村经济的发展,土地交易是促进农村经济水平提高的一种有效途径,因此在农村应用土地承包合同是大势所趋。但是在实际工作中,农村地区的农民对于合同的了解还不深入,因此一些开发商经常给农民设计一些合同陷阱,这样不仅损害了农民的权益,而且在后期的土地管理中会非常容易造成土地合同经济纠纷。
三、现阶段农村土地承包合同管理工作存在的问题
(一)农村土地经营权转让行为规范化不足
随着我国经济的发展,城市化的进程也在不断的加快,因此在城市建设中需要大量的劳动力,因此造成了我国大量的农民进城打工,而这些农民为了增加收入,一般都是将土地转让承包出去,但是基本上都是依靠口头协议进行的,缺乏必要的法律保护,一旦出现经济纠纷,则很难确定权责。而且这种现象在农村尤其是一些偏远地区的农村十分普遍,之所以出现这种问题,还是由于制度管理的不完善,进而导致农村土地转让行为出现不规范的现象。
(二)土地承包经营权证发放不合理
在一些经济发展比较落后的偏远地区,缺乏完善的土地承包经营权证管理制度,而且一些调查取证工作也不能落到实处,这就导致证书的发放不符合国家相关规定,造成土地经营权不明确,从而造成土地纠纷。
(三)农村土地承包合同签订程序不严谨
在合同签订过程中,其不严谨性主要体现在以下几点:首先合同的公证工作不能落实,导致许多合同中还存在一些“隐藏”条款;其次在土地承包过程中,仍然以口头协议作为主要内容,书面协议反而很难有实质性的规范内容;再次在合同签订过程中,缺乏民主性,很多合同都是由领导包办,最后在合同承包过程中,出现不法现象,扭曲了正常的合同签订流程,出现了一些非法承包,暗箱操作等情况。
(四)农村土地承包合同管理人员素质过低
在农村,土地承包合同管理工作的水平关系到农民的切身利益,对社会的影响非常大,因此就需要一批高素质的管理人员进行此项工作,但是在实际工作中,一些工作人员的专业素质还需要提高,经常由于“人情”导致合同管理工作不能正常进行,而这些最终损害到了农民的利益。
(五)农村土地承包合同管理的宣传教育不足
由于宣传工作没有做到位,导致农民对于土地承包合同管理工作了解不深入,不仔细,而且随着近年来土地矛盾的加剧,导致农民对于合同管理工作越来越不满意,这也使得合同管理工作举步维艰。
四、强化农村土地承包合同管理工作的相关策略
(一)强化农村土地承包合同管理的宣传和教育工作
由于农村土地承包合同管理会涉及到每个农民的切身利益,因此必须加大对于土地承包合同管理工作的宣传和教育工作,以提高农民对于土地承包合同管理工作的重视,在实际工作中,各级政府部门要深入农村,做好实地调查工作,并加大宣传教育力度,力争获得农民的支持以及配合,同时还要认真的听取农民的一些建议和意见,宣传土地合同管理工作给农民带来的好处,增强农民的法律意识。
(二)注重农村土地承包合同管理人员的管理和审核
土地承包合同管理人员的专业素质与合同管理工作的质量有着密切的关系,只有高水平高素质的管理人员才能做好土地合同管理工作,这就要求政府部门加大对于合同管理人员的管理,对其进行专业的组织培训工作,并且要制定合理的绩效考核制度,对于工作不认真,水平不高的人员给予一定的惩罚,对于培训后仍然不合格的人员坚决不予使用,通过这一系列的手段,组建出一个高素质高水平的管理人员队伍,更好的为农民服务。
(三)加强农村土地承包合同中的法律风险的管理
要想提高在对于合同管理中法律风险的管理水平,首先就要有一支高水平的风险管控队伍,在土地合同的签订、履行以及终止环节,风险管控人员都有非常重要的作用。尤其可以有效的发现合同中潜藏的各项法律风险,因此可以有效的保证土地合同的合理性以及合法性。因此就需要政府部门加大对于合同法律风险管控队伍的建设,积极引进具有丰富工作经验的人员,从而提高队伍的整体水平。其次还需要相关部门不断的完善合同风险管控制度,并制定相关的法律法规,以为合同管理中的风险管控工作提供法律依据和制度保障。
(四)落实纠纷仲裁制度
从我国土地承包的实际情况来看,落实纠纷仲裁制度是十分必要的。随着农村经济的发展,土地合同承包纠纷越来越多,因此相关的政府部门必须构建出土地承包纠纷仲裁机构,当地政府要认清目前的合同纠纷风险,尽快组成农村土地承包仲裁委员会,以方便农村解决土地纠纷问题。
(五)积极学习和吸收外国先进的合同管理方法,善用和改造合同管理方法
我国的农村土地承包合同管理起步较晚,因此和国外一些发达国家的管理水平还存在一定的差距。在国外一些发达国家土地合同承包管理工作的效果是非常明显的,当然这和民族文化也有一定管理,外国人的契约精神比较强,但是归根结底还是由于其合同管理方法比较先进。随着我国近年来的经济发展,农村土地承包活动也越来越频繁,因此政府部门要不断的学习外国的先进的合同管理方法,结合本地土地实际情况,不断的改善合同管理方法,以促进我国农村土地承包合同管理水平的不断提高。
五、结语
随着城市化进程的不断加快,农民大量涌入城市打工,因此很多农民选择将土地承包出去,在这个过程中,由于农民法律意识不健全,导致承包土地权责不明,土地纠纷事件不断发生。因此就需要相关部门进行有效的土地合同管理工作,以减少土地纠纷问题,保证农民的合法权益不受侵犯,基于此本文重点讨论了如何加强农村土地承包合同管理工作,以促进我国农村经济的不断发展。
参考文献:
[1]曹建.农村土地承包合同管理中出现的问题及解决建议[J].现代经济信息,2016(02).
一、司法实践中刑民互涉案件的审理规则和冲突
司法实务中处理刑民互涉案件时,经常将“先刑后民”作为审理规则,为什么要这样做呢?一方面,在这类案件中,如果行为涉嫌犯罪,一般都侵犯了公权和私权双重法益,本着公权优先的原则,理应中止民事审理,先追究刑事责任,待刑案审结后再作民事处理。另一方面,从务实的角度出发,先确定刑事犯罪,被害人的财产损失就可通过追赃手段获得救济,方便快捷,节约成本。如若先诉诸民事诉讼,不但要理清错综复杂的民事法律关系,准确界定其性质,耗时费力,而且可能面临执行不能的风险。但刑事犯罪若能成立,往往意味着民事侵权关系的成立或者民事合同关系的无效,使复杂的民事法律关系迅速简化、明晰。因此,无论从被害人的心理态度还是从民事办案人的主观愿望出发,都希望先刑事定案再民事处理。最高人民法院1998年《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条、第12条规定,人民法院、公安机关、检察机关对人民法院作经济纠纷受理的案件,有经济犯罪嫌疑的,经过审理或审查,应裁定驳回起诉,将有关材料或案件移送公安机关或检察机关,表明了刑事处理优先的原则。2000年12月19日施行的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第6条规定,“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔……经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的,人民法院可以受理。”表明因经济犯罪引起的损害赔偿问题,不适用刑事附带民事诉讼程序,在人民法院追缴或者责令退赔仍不能弥补损失后,受害人方可另行提起民事诉讼,要求犯罪人补足其实际损失。明确了“先刑后民”的审理规则。该规则应当仅适用于因同一法律事实引起同一主体既承担刑事责任又承担民事责任的情形。但对基于“不同的法律事实”或“不同的法律关系”的刑民互涉案件,可以并行审理。
在国外,由于遵循不同诉讼规则,基于同一法律事实或法律关系的刑、民事案件,审理过程相互独立,互不影响,导致案件的处理结果可能存在不一致之处。如辛普森杀妻案中,刑事审判中辛普森被宣告无罪,但却在民事判决中被判处巨额民事赔偿。但我国司法实践中审理的民、刑互涉案件,特别是经济犯罪案件涉及民事纠纷的案件,处理结果应当要求一致。因为经济犯罪本质是严重民事违法行为的进一步发展的结果,是对严重民事欺诈行为的规范,首先强调案件事实的客观真实。因此,刑事法官在处理经济犯罪案件时,往往考虑何种权益受到了损害,进而理顺民事法律关系,确定犯罪对象和客体,反过来促进了刑事案件的准确定罪。可见,刑事定罪过程中包括了对民事法律关系的分析和权衡,民事判决显然可以刑事确认的事实作为民事认定的事实,但在票据诈骗、金融凭证诈骗等经济犯罪案件审理过程中,由于涉及复杂的民事经济法律关系,有的情况下刑事法官无法确定谁为民事被害人,或者赃物发还对象;有的案件中存在多个受害人,有直接受害人,也有间接受害人,有的被害人在经济犯罪案件形成过程中具有明显过错,而刑事判决不可能将被告人的罪名或者案件的定性量化,因此,民事法官绝不能简单地按照刑事判决确认的法律关系作出民事判决,仍应坚持具体问题具体分析的原则,根据双方当事人在民事纠纷中的过错程度,判处各自应负的民事责任,摒弃以刑案定性作为承担民事责任唯一依据的错误做法。如在银行工作人员利用职务之便骗取储户存款的案件中,有的构成贪污罪,有的构成金融诈骗罪。有的民事判决以银行工作人员既已构成贪污罪,银行就应负民事责任。要求银行对储户承担全部赔偿责任;或者在因银行工作人员主要不是利用职务之便或在共同犯罪中所起作用较小,全案被认定为金融诈骗罪的场合,民事判决就以案件系罪犯个人犯罪而与银行无关,判处银行不负民事赔偿责任。这种不根据具体案情具体分析,完全跟着刑案定性确定民事责任承担主体的简单做法显然是错误的。总之,民事案件应以刑案事实作为查明的事实依据,但不能以刑案具体定性作为分担民事责任的唯一依据,还应兼顾民事当事人的过错情况予以公平地裁判,以使刑案和民案的处理结果应取得最大的一致与和谐,否则,难免引起部门法律之冲突。
二、刑民互涉案件在司法实践中的表现类型
审判实践中,涉及民商事纠纷最多的经济犯罪类型是金融诈骗类犯罪、合同诈骗罪、欺诈性贪污罪、挪用公款罪等职务犯罪。其表现类型可依行为方式和法律关系大致为五类。
(一)金融机构工作人员伪造存单等凭证骗取储户存款
国有银行工作人员利用职务之便,1.以高息为诱饵,私自印制存单、存款协议书、存款证实书、进账单等银行凭证,采取偷盖银行公章或私刻银行印鉴的手段,揽存储户存款,归个人使用或非法据为己有;2.非法获取储户预留在银行的印鉴卡复印件,采取电脑扫描方式伪造金融票据或伪造存款单位印鉴,或者通过破译密码、修改计算机程序等骗取储户存款,予以侵吞、挥霍、进行违法犯罪活动,或进行非法挪用,分别构成贪污罪和挪用公款罪等职务犯罪的,必然引起储户和银行间的存储关系纠纷。
(二)内外勾结取得金融机构或国有单位资金
当前,一些金融机构采取“以存换贷”方式吸收存款,客观上为社会上一些犯罪分子实施以取得金融机构及其客户资金为目的的犯罪活动提供了便利条件,与金融机构内部人员内外勾结,以高息吸收储户存款,利用金融机构工作人员的职务之便实施套取资金活动,是这类犯罪作案手段的一个突出特点。因为这类欺骗行为与金融机构工作人员贪污、受贿等职务犯罪相交织,刑事犯罪行为的准确定罪,直接决定着民事案件的被告人,甚至影响着民商事法律关系的性质,是民刑互涉冲突的多发点。在各被告人被追究刑事责任后,必然要面对金融机构与储户或金融机构之间存贷款纠纷的处理问题。
(三)利用借贷、担保等经济合同实施诈骗犯罪行为
在司法实践中,这类犯罪行为往往打着单位的幌子,与单位行为结合在一起,表现为以单位名义签订经济合同实施诈骗犯罪。此类犯罪行为的客观特点有三种类型:第一,虚假注册成立公司、企业,以空壳公司对外签订经济合同,骗取他人财物归个人使用,即所谓借鸡生蛋行为;第二,以单位名义对外签订经济合同,骗取的财物归单位支配使用;第三,有关个人以单位名义对外签订经济合同,将取得的财物非法占为己有,具体行为又可下分为两种方式,一是签订虚假经济合同骗取他人财物归个人占有,二是通过签订履行真实合同将财物归单位后,又采取侵吞、窃取、骗取手段非法占有。以虚假成立或真实的公司企业等主体名义对外签订经济合同,常常与单位犯罪或者单位之间的经济纠纷纠缠在一起。上述几类行为,在自然人被告构成犯罪后,处理民商事法律关系时,必然涉及公司企业等单位与银行贷款合同纠纷或者银行与担保人的担保合同纠纷处理问题。
(四)盗用单位或他人名义实施骗取资金的犯罪行为
司法实践中涉及刑、民互涉的单位行为主要有两种形式,其一是行为人通过盗用、冒用公司企业等单位名义实施犯罪,其行为特点主要表现为盗用、伪造冒用单位或他人印章。涉及到被盗用单位与相对方合同法律关系的成立与效力问题。其二是单位的主要负责人或主管人员利用单位名义实施个人犯罪的案件,涉及到民事纠纷中的代表行为、行为或表见的认定问题。
(五)其他类型刑民互涉经济犯罪行为
在委托投资理财、资金引存等新类型案件中,被告人个人通过编造虚假理由,骗得单位印鉴,进而私刻相关单位财务专用章和法定代表人私章、伪造并使用票据等的手段,骗取单位等他人资金,构成诈骗类犯罪。这类案件,被告人常常通过以伪造、盗用手段非正常使用他人名章的形式实施犯罪,必然会对委托、合同纠纷以及民事主体间存取款纠纷等民事法律关系产生影响。
三、对刑民互涉案件中民事法律关系的分析及处理
1956年,中国国际贸易促进委员会根据根据原中央人民政府政务院“关于在贸促会内设立对外贸易仲裁委员会的决定”,从有关经济、贸易和法律等部门中挑选了21位知名人士,组成了对外贸易仲裁委员会第一届委员会。这是我国国际经济贸易仲裁的开始。
中国震撼世界,改革开放以来,特别是中国加入WTO以来,我国的出口贸易得到了迅速的发展。中国制造潮水般的涌向世界各地,与此同时,我国在世界贸易中的地位也不断提高。伴随着国际贸易的发展,中国制造征服世界的同时,中国国际贸易摩擦高发期也已经悄然到来。
如何有效的化解贸易摩擦,贸易仲裁已经成为其中的主要形式。但随着我国加入WTO与世界接轨,比较国际惯例而言,时下我国的仲裁制度也明显的有些滞后。
贸易仲裁
仲裁制度的流行,一方面是在于客观上我国贸易摩擦进入了高发时期,另一方面则在于贸易仲裁具有其他争议解决方式无法比拟的优势。
首先,仲裁制度是“一裁终局”。仲裁裁决不同于法院判决,仲裁裁决不能上诉,一经作出即为终局,对当事人具有约束力。与法院判决相比,“一裁终局”也就避免了由于双方不服判决而引起不休不止的口水战所耗费的时间与资源。其次,仲裁制度给予了当事人充分自由。由于仲裁“一裁终局”的制度,贸易仲裁必须给以当事人双方就仲裁过程,享有选定仲裁员、仲裁地、仲裁言语以及适用法律的自由,甚至,当事人还可以就开庭审理、证据提出和意见陈述等事项达成协议,设计出符合自己需求的仲裁程序。此外,为了充分而有效的保护当事人的商业秘密和商业信誉,仲裁制度具有保密性,仲裁案件将不公开审理。
此外,仲裁制度已经成为一种国际通用的“语言”,其裁决可以在国际上得到承认和认可。目前起始于1958年《纽约公约》的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的缔约国已经达到一百多个。根据该公约,仲裁裁决可以在这一百多个国家得到承认和执行,对于各国法律体制不一的国际间贸易争议来说,仲裁制度无疑是解决纠纷的利刃一柄。
1985年联合国国际贸易法委员会通过了《国际商事仲裁示范法》,成为了国际商事仲裁通行制度的集中体现,面对着国际社会协调发展的趋势,该委员会的《示范法》也在不断的修改。《承认及执行外国仲裁裁决公约》与《国际商事仲裁示范法》在国际贸易舞台的发展表明,单个国家再强大也要考虑到整个社会的实践,贸易纠纷更需要当事双方友好的化解。当然,如何保持与国际仲裁发展同步也成为每个积极参与国际贸易国家的必需,而作为正在不断崛起中国,如何缩短与国际仲裁惯例的差距、保持与世界同步成为了时下的当务之急。
滞后的制度
随着我国加入WTO,日益增多的贸易摩擦已经亟需一套切实而国际化标准的仲裁制度为纠纷中的贸易双方提供仲裁参考与执行。但事实上,就目前而言,我国的仲裁制度与国际惯例而言仍然存在着一定的差距,在仲裁务实方面表现出了明显的滞后性。
首先,我国仲裁立法刚性有余,而柔性不足,对当事人意思自治限制过多。我国正处于转型经济时代,各种矛盾错综复杂,经济纠纷也层出不穷,市场主体无疑需要多元化的纠纷解决方式。而目前,国内修订的《仲裁法》,并未能赋予当事人、仲裁机构和仲裁人员以更大的自由自。最为明显的表现便是,自治原则无法确立与体现。意思自治原则是国际私法上合同制度中的一项基本原则,也是目前各国在处理涉外合同的法律适用问题上普遍采用的主要原则。所谓意思自治是指合同当事人有权协议选择解决争议的法律。这项原则的适用,有利于稳定当事人的法律关系和及时有效地解决争议,因而为多数国家所采纳,并在仲裁法中作为一项基本原则予以确认。我国《涉外经济合同法》同样把意思自治原则作为合同法律适用的首要原则,从而使我国涉外仲裁直接受该原则的影响,并将其贯穿于仲裁的全过程,使涉外仲裁与国际仲裁制度基本一致。但是,我国国内仲裁情况则不同,由于受当时计划经济体制的影响,当事人的经济活动和经济纠纷过多受国家行政和司法的干预,使当事人意思自治无法在仲裁制度中得到体现。
其次,国内在国内仲裁以及涉外仲裁的双重标准也成为我国仲裁制度的一大缺陷。依据《仲裁法》和《民事诉讼法》的有关规定,人民法院对国内仲裁和涉外仲裁的审查有所不同。《仲裁法》第 58 条和《民事诉讼法》第 217 条规定,对国内仲裁裁决进行如下监督:(1)没有仲裁协议的;(2)仲裁的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(4)裁决所根据的证据是伪造的;(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、、枉法裁决的。《仲裁法》第 70 条和第 71 条和《民事诉讼法》第 260 条规定,对涉外仲裁裁决进行如下监督:(1)当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成仲裁协议的;(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符的;(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。比较国内仲裁与涉外仲裁的不同规定,很显然,法律规定人民法院对涉外仲裁裁决监督的范围比国内仲裁裁决小。对国内仲裁,法院既有审查程序又审核实体,而涉外仲裁的监督只有审核程序而不审查仲裁的实体。很显然,对国内仲裁和涉外仲裁实行的双重标准应该进行修改。
再次,我国仲裁事业的发展也缺少一定宽松的政策环境。长期以来,由于我国体制的约束和法律规定欠缺,我国的仲裁机构定位并不清晰,定性也不明,各个地区仲裁的管理机制也存在着大小差异。并且,某些地方部门对仲裁机构也有着过多的干预,使用行政手段管理仲裁机构,仲裁机构缺乏独立性和自主决策能力。
论文摘要:要想积极妥善地解决国际经济纠纷,必须了解国际经济诉讼文书的独有特征及制作的基本要求,文章对此进行了探讨。
国际经济诉讼,也称涉外经济诉讼,是依据法律规定的程序,由人民法院以庭审的方式审理,裁判国际经济活动纠纷的一种活动。国际经济诉讼文书是在人民法院主理、审理国际经济纠纷案件中为实现诉讼行为而由人民法院及其他诉讼主体制作和使用的司法文书。随着国际经济不断蓬勃发展,国家与国家之间、不同国家的自然人、法人及其他经济组织之间的经济交往也越来越频繁,涉及的领域也越来越广泛,因为国际经济活动而产生的经济纠纷也在所难免,要想积极、妥善地解决国际经济纠纷,必须了解国际经济诉讼文书的独有特征及制作的基本要求,本文就以上两大问题论述如下:
一、国际经济诉讼文书的独有特征
1.涉外性。所谓涉外性是指国际经济诉讼文书所要解决的诉讼案件具有涉外因素。所谓涉外因素是指案件的当事人至少有一方是外国人、外国法人或者外国的组织,或者案件中法律关系的客体在国外;或者引起案件中法律关系产生、变更、终止的法律事实发生在国外。由于这样的涉外性,法院在审理此类诉讼案件时所遵循的法律,案件本身所适用的法律都与纯粹的国内案件有所不同。一般而言,大多数国家的法律都有专门适用于涉外诉讼案件的特别诉讼程序,而且,各国法律都有规定,涉外案件可以按照一定的法律规则来适用外国法,这样的一种变化,要求诉讼文书也要有其新的特点。
2.送达方式的复杂性。由于国际经济诉讼中的当事人、标的物或者法律事实是在国外,而一个国家的主权又不允许另一个国家的司法机关在本国主权范围采取司法行为,这样,在有关诉讼文书的送达方便就需要两国之间的司法协助。须在两国订有双边司法协助协定或基于平等互惠的情况下,才能按照法律或协定所规定的方式和遵循进行送达,这种送达的程序要比国内诉讼文书的送达复杂得多。
3.文字的特殊性。国际经济诉讼文书的文字使用,既要维护国家的主权,又要方便当事人的诉讼。在涉及不同文字国家的两个当事人进行诉讼时,就可能涉及两国文字的使用。一般而言,在诉讼文书中,法院以本国文字写的文书为正文,其他文字的翻译文书须与正文原意一致。在中国,国际经济诉讼文书中以中文文书为正文。一切文书以中文本为准。
二、国际诉讼文书的制作要求
所谓制作的基本要求是指在写作国际经济诉讼文书时所需满足的基本要素和条件,具体有以下几个方面:
1.遵循格式。国际经济诉讼文书是一种规范化、程式化的文书,有较为固定的格式。在制作时须严格遵循其格式要求。国际经济诉讼文书的格式化具体表现为:(1)各类国际经济诉讼文书的结构从总体上言,可分为首部、正文、尾部三部分。每一部分都有其具体、固定的内容。(2)有些国际经济诉讼文书,尤其是由法院制作的文书,如法院判决书、通知书等中的一些文字是程式化的语言,有些内容及有关事项的交代说明,都是较为固定的文字。(3)国际经济诉讼文书中有许多要求具体写明的事项,而且,这些事项一般都是依法律规定写明。因而,这些事项必须完备齐全。如在起诉状中有关当事人身份事项,如是自然人就要求写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、工作单位、职务、住址等事项;如是法人则要求除写明法人的全称、地址、企业性质、经营范围和方式、工商核准注册号、开户银行等事项外,还必须写明法定代表人的姓名、职务。
2.主旨明确,选材精当。制作国际经济诉讼文书必须有明确的文书目的和文书的中心意见。所谓目的就是指制作诉讼文书要在诉讼过程中解决什么问题。事实上,每一份诉讼文书的制作都是有其特定的目的,诉讼文书应当准确明了地体现这个目的。所谓中心意见就是指解决前述问题的事实根据和法律理由。这是诉讼文书的灵魂。必须以主旨贯穿于整个文书,统领全文,因而主旨必须鲜明集中,观点突出。为了使诉讼文书的主旨鲜明突出,就必须合理、恰当地围绕主旨选取材料,选材料必须注意以下几点:(1)材料必须客观真实。国际经济文书中的材料主要是指案情事实材料。这些材料必须真实可靠,它在诉讼文书中所反映的事实应当绝对客观、真实,这是诉讼文书对事实材料的第一要求。(2)材料不仅能够反映案件的事实,还必须能够说明当事人争议的性质,即必须能够说明案件的性质,如是违约还是侵权等。这样,就要求在众多的材料中有所取舍。(3)材料必须具体。事实材料必须具有行为的目的、产生、发展、结束的全过程,最忌笼统抽象。有时还必须写清楚行为发生过程中的细节、情节,往往有些细节最能反映行为性质。只有具体地写清事情发展的全过程,甚至其中的每个细节,才能从中看清问题的性质,从而才能分清当事人的责任,准备事实基础。
3.叙事清楚,说明充分。国际经济诉讼文书是解决争议的工具,在诉讼文书中清楚地叙事,充分地说理是解决争议的前提。(1)叙事清楚。在国际经济诉讼文书中,凡涉及案情事实必须叙述清楚。这不仅是因为案情事实是制作文书的基础,而且因为文书是法院着手处理当事人纠纷的前提。叙述案件事实必须注意两个要求,一是法律上的要求,这就是注意法律规定的行为的构成要件,在叙述案件事实时要围绕构成要件把事实叙述清楚;二是语言表达上的要求。这就是通过语言文字把案件事实表达清楚。为此需注意以下几点:一要写清事实要素。案件的事实要素因案件的不同类别而有所不同。对于国际经济纠纷而言,其案件事实主要应围绕当事人之间的权利义务争执的事实来记叙。具体要素应写明纠纷发生的时间、地点、纠纷涉及的各方。纠纷产生的起因、过程、结局、后果,各方对所做行为主观状态以及说明证据等。二要写清关键情节。所谓关键情节主要是指决定或影响案件性质、当事人的法律责任以及影响问题严重程度的情节。这几类事实情节都必须具体祥尽地记叙清楚。三要写清争执焦点。叙述案情事实就是为阐述案件争执的焦点和理由。争执的焦点和理由是案件事实的组成部分。抓准双方争执的焦点,具体明确地叙述清楚,这是制作国际经济诉讼文书应当注意的。四要写清因果关系。在国际经济诉讼中,因果关系是确定当事人承担责任的重要条件之一;因此,在国际经济诉讼文书中叙述案情事实时就必须把“目的行为后果”三者之间关系交代清楚。五要写清主要证据。证据是证明案件事实的根据,是事实赖以存在的基础。没有证据,事实就难以确定。在国际经济诉讼文书中说叙述的每一个事实,都应当有充分的证据来加以说明,因而,在写清每个案件的事实后,都必须写清能够足以证明事实存在的主要证据,而且要求书写的证据应是具有决定意义的能够说明案件事实的主要证据。(2)说明充分。叙事清楚仅仅是为了认定案件事实与确定案件性质准备了基础,根据法律的规定,任何案件事实的认定,都必须有充分的证据证明。在认定事实后,还需要对当事人行为的性质加以分析确定。通过分析已定事实,依据法律的规定,确定案件的性质。说理充分要注意以下几个问题:一是认定事实有据。认定案件事实需要确凿、充分的证据。在国际经济诉讼文书中要具体写明证据,并且通过分析证据,证明所述事实的确凿性。二是分析事理切实。无论是认定事实的理由或是适用法律的理由,都必须遵循以事实为依据,以法律为准绳的原则,恰如其分地说明事实理由,切实做到言之有据,言之有理。三是适用法律准确。法律是阐明理由和做出处理决定或提出处理意见的准绳。因此,在阐明理由时必须注意准确地适用法律、援用法律条款时,应力求明确具体。法律条款分款分项,在援用时应有针对性地引用某条某款某项,并且尽可能地将法律条文的原文引出或写出原条的第几条、第几款、第几项,以达到表达意思完整,阐述有力。四是论证前后一致。国际经济诉讼文书有较严密的逻辑性,必须做到首尾一致,前后贯通。对事实的认定和法律选用的论证说明不能前后矛盾。案件事实、法律适用需要经过论证正确,然后,再依据确定的事实和适用的法律来确定处理的结果。
关键词:财务管理 合同管理
一、前言
目前不少企业聘请律师对本单位签订的合同进行审核把关,目的是降低企业风险,避免纠纷的发生。而律师对合同审核把关的出发点往往是基于合同条款的用词规范、严谨,符合法律的强制性规定等方面考虑,而基于企业的内部管理、财务核算方面的要求,考虑的相对少一些,企业财务管理人员很少参与合同的谈判、审核、监控、存档备查等项工作,造成企业合同管理与财务管理脱节,对销售部门转来的单据被动的事后接受,凭借自己对业务内容的理解进行记账、核算,出现财务人员“死记账、记死账”的尴尬局面,使财务核算内容不全面、不准确,不能很好的用财务数据揭示企业发展的态势,不能为经营者、决策者提供高质量的决策依据,在一定程度上影响企业经营顺畅发展。
二、财务管理与合同管理的联系
在当今经济社会,签订合同已经是一个司空见惯的事情。平常百姓装修房屋要与装修公司签订装修合同,有富余房屋的房主将房屋出租要签订出租合同。在企业中,签订合同更是平常的事情,采购货物要签订采购合同,出租资产要签订租赁合同,工程施工要签订工程施工合同,并购企业要签订并购协议等等。国有企业对合同管理工作更是严格,一些国资管理部门对监管企业下发关于加强合同管理的文件,明确规定对合同的标的、期限、事项达到一定条件的情况下,需要事先申请、报批并备案,且作为对监管企业的量化考核内容之一,由此可见,订立合同是企业保护自身合法权益的有效方式,加强合同管理,是企业的一项重要工作,合同管理工作的好与坏,影响着企业经济运行的质量和效果。
合同管理管理工作是动态的工作,从寻求合同的一方主体、拟定合同文本、磋商合同条款、签订正式合同,到履行合同、合同变更、终止、出现合同纠纷等等事项,都是企业经济运行的环节。财务管理工作渗透于企业经济管理的每一个环节,财务管理与合同管理紧密相连,在财务管理工作中增加对合同的监督、管理工作,不但能够促进财务人员了解掌握企业经营状况,准确核算经济业务,形成真实、全面的经营成果,更是企业从财务管理角度实现对经济业务事前预测、事中控制、事后补救的有效途径和手段。扎实的财务管理是合同管理工作的有力保障,有效的合同管理工作,可以促进企业实现预期的经济目标。
三、财务工作中加强合同管理的几方面作用
(一)赋予财务管理人员对合同管理的职责和权限,是保证合同管理工作良好运行、提高财务监督效果的有效途径
财务管理部门,作为企业运行的重要机构,赋予对合同管理的审批、会签职责和权限,势必有助于合同管理工作的顺利开展。财务管理人员,是企业内部控制的主要参与者,应主动参与合同管理,并发挥积极作用。一方面,财务管理人员掌握企业经济信息比较准确,有助于合同签订前的因素对比分析。比如主要从事资产租赁经营的企业,财务管理人员掌握企业租赁资产的具体面积、租金价位、相同区域的经济增长幅度等因素,在租赁合同签订之前,由财务人员对拟定的租金价位进行对比、分析,提出意见,有助于制定合理的租金价位与招商厂家进行洽谈,使企业经济效益尽可能实现最大化。另一方面,财务人员对合同条款中涉及账务处理的内容会更加关注,从账务处理的角度提出意见,有助于企业在实际业务操作过程中的严谨规范。再有,由财务管理人员参与合同的签订,有利于企业财务的公开、透明,防止“一言堂”以及随意变更合同内容、损害企业利益的行为出现。因此说,赋予财务人员对合同管理的职责和权限,是保证合同管理工作良好运行、提高财务监督效果的有效途径。
(二)财务人员参与对合同履行过程的监督和管理,可以提高合同管理的效率,降低成本
1、参与合同条款的拟定工作,有助于加强资信审查,明确条款的约束性
财务人员参与合同的拟定、洽谈工作,有助于审查合同另一方主体的经济履行能力,考察企业资信、经营范围;有助于从本企业财务实际操作的角度拟订合同文本,使账务处理严谨、规范。比如说在租赁业务中,明确约定收取租金的具体日期,以及在收取租金的同时开具租金发票,以此明确财务业务的操作流程,防止拖欠收入、先行纳税的情况出现。
2、负责签订合同的存档备案工作,有助于合同管理资料齐备、信息全面
一份经济合同可能持续履行几年或更长时间,财务工作会贯穿合同履行的全过程,在履行过程中,可能会出现合同补充、合同变更的情况,由财务人员负责合同的保管工作,一方面使合同资料齐备,经济业务信息连续、有效;另一方面财务人员及时掌握合同变更、解除等信息,有助于调整经济业务的账务处理,使财务管理事项更加及时、准确。在出现纠纷时,财务人员会提供齐全的财务手续来佐证合同的履行情况,有助于纠纷的化解和处理。
3、参与合同履行过程的管理工作,有助于规避企业经营风险
首先,在目前的经济行为中,存在不少的随意性。比如说工程施工合同,存在“黑白合同”,还有工程挂靠的行为,这些现实情况造成领受(给付)工程款可能不是合同的一方当事人。现实中因这类情况出现不少经济纠纷。财务人员参与合同管理工作,在财务凭证的取得上注重合法、合规的审查,加强账务手续的完善工作,在遵守财务制度的同时,也能规避企业经营中面临的风险。比如在审核工程发票时,与工程施工合同的主体进行核实,如出现不一致的情况,对发票不予接收入账;涉及领取款项时,要求领款人有合同主体一方的盖章委托书,由此确保资金往来的安全。
其次,对合同加强管理,有助于杜绝超规模筹集资金和计划外资金支出,使资金支出成本更具合理。比如工程施工合同,财务人员对给付工程款的时间、方式、支付额度、保证金的支付等内容充分掌握,在后续合同履行过程中,根据合同内容,有计划的筹集安排使用资金,既节约资金成本开支为企业增加效益,又规避可能面临的合同违约风险。
再有,对合同加强管理,有助于发挥财务管理的监督作用。财务人员对合同履行情况密切关注,针对不同主体、经济类型建立风险防控办法。比如租赁合同,对租赁面积体量大、租期较长的租赁商户,关注租赁商户的经营状况,充分掌握商户进货、出货的流量,利润高低状况,有助于租金收入的及时收取,在商户经营出现异常或屡次出现拖欠租金时,要及时与业务部门反映问题,防止出现商户违约撤租,企业暂时不能及时补招新商户而造成经济损失的情形。
4、参与合同管理工作,有助于在企业集团内部降低税负
规模较大的集团公司,存在跨行业经营的现实状况。由财务人员参与合同管理工作,有助于利用集团内部企业经营领域的不同,利用税法知识合理避税,降低企业税负。比如说房地产开发企业,在进行经营投资时,土地增值税是一项不可避免的税负。而如果有财务人员参与合同的制定、洽谈、协商工作,财务人员能够根据掌握的税法知识,利用集团控股的优势,以其他非房地产开发的名义进行投资,会在一定程度上有效规避土地增值税的问题,使集团利益最大化。
四、进一步提升财务人员在合同管理中作用的途径
(一)加强财务人员合同知识的学习和培训
财务人员对合同知识的掌握程度,直接影响签订合同的质量。为了更好的提升企业经营运行质量,实际工作中部分企业自己外聘专业教授或律师,结合本企业经营范围、工作出现的问题情况,“量体裁衣”,有针对性的传授合同、法律方面的专业知识,解决企业实际经营管理遇到的疑难问题,使得财务人员能够将学习的合同管理知识,很好的与财务知识相结合,促进提高签订合同的质量。
合同管理不是阶段性工作,是企业运行发展中的一项长期重要工作内容,加强对财务人员在合同管理知识的考核和培训工作势在必行,并且应当建立培训、考核和奖励的长效机制,与财务人员的升职、评优选先挂钩。通过财务人员长期、循序渐进的加强合同知识培训、学习,增强财务管理对合同签订、履行、变更的审核、监督、评价作用,促进企业持续健康稳定发展。
(二)财务人员主动参与经济纠纷的处理解决
在现实工作中,财务人员少有参与企业经济纠纷处理解决事务的。一些规模较大的企业设有法务部门,专门负责处理企业经营管理运行中出现的经济纠纷、劳资纠纷,财务人员虽然学习一些合同或法律方面的相关知识,由于没有机会领会法庭或仲裁庭对企业经济合同履行事务的审判,对合同管理往往局限在存档备查的形式上,造成在合同的谈判签订时、经济业务的履行中,不能主动提出有针对性的实质意见供领导层决策。而刻意锻炼财务人员参与纠纷的处理工作,可以增加财务人员的实践经验,知晓纠纷的关键节点与账务处理的联系,提高财务人员在今后实际工作中辨别和解决问题的能力,从而将合同管理流畅的蕴含到财务管理工作的深层次。加强合同管理对财务管理的积极作用必将得到企业的重视和认同。
参考文献:
[1]吴云.试论财务管理中如何加强合同管理[J].中国外资,2012(10下)
[2]刘丽坤,毕雪梅.加强财务监控 提升企业合同管理水平[J].中国集体经济,2010(08上)
【关键词】工程施工;合同;结算
1引言
施工合同管理是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。 通常来说,任何一项程,无论投资的主体和资金来源哪里,当工程竣工验收交付使用后,只要承建是采用承发包的方式,发(承)包商都要办理完工结算。目前,从我国的实际情况来看,合同签订并不完善,特别是存在对设计的变更、索赔、现场签证的工程价款变化的约定不明确、不细致等问题造成工程竣工结算时难大、纠纷多,旷日持久的结算纠纷十分普遍。
2管理施工合同的过程中存在的问题
2.1 法律意识浅薄,签订合同不规范《建筑法》中明确的规定:“建筑工程的发(承)包单位应依法制订书面合同,明确双方的权利和义务”。不少发、承包双方的法律意识浅薄,不遵守《建设法》和根据工程项目和自身的具体情况做逐条分析,致使订立的合同不合格,等到工程真正实施起来,一旦涉及到了双方的经济利益,由于在施工合同中缺少约束彼此行为的条款,甲乙双方各执一词,最终就会发生工程经济纠纷。
2.2 合同签订不严格,条款不全面
建设工程耗资巨大,涉及面广,履约时间长,因此在客观上需要合同条款能够严谨细致,尽可能顾好每个方面。但在实际工作中,发、承包双方由于缺乏施工管理合同的经验,订立的合同约束条款不全、内容不明、职责不清等现象经常发生。只要这些问题存在,就会使得工程经济纠纷发生。
2.3 不重视合同,没有做到有偿等价
合同当事人一切行为的最高准则是要自觉的执行合同的条款,全面的履行相应的义务。发、承包双方一旦签订合同,他们的经济法律地位就是平等的,不存在主从的关系。在实际工作中,发、承包双方不重视合同,违背合同的等价有偿原则,只从各自的经济利益出发,随意违背合同条款。
3施工合同对工程完工结算的影响
合同一旦签订成功,即成为约束双方最严格的法律文件。合同的每一条均与合同双方的利益有关,施工合同对工程完工结算有着十分深远的影响。
3.1 工程竣工结算确定的基础是施工合同中的主要务款
首先,工程造价的确定和控制受到合同规定的权利和义务的约束。其次,确定工程完工结算价款的依据是合同关于工程价款的相关约定。再者,保证工程完工结算是施工合同约定发、承包双方的义务。订立施工合同主要是为了保障双方的合法权益,任何不履行合同约定义务的一方,就会影响到另一方的利益,就要承担相应的责任。违约的条件和责任都以合同为根据,最终用经济来衡量,让违约者付出相应的经济代价,受害方能够得到相应的经济补偿。
3.2 工程竣工结算方式及难易程度受到施工合同类型的影响
合同的形式主要有固定价款合同,可调价款合同,成本加酬金合同三种。其中在国内极少应用成本加酬金。在工程量清单计价的模式下 ,最常用的就是固定总价与固定单价这两种。
3.2.1 不同的合同方式会影响到竣工结算的方式
固定总价合同的价格计算的基础是图纸和规范,合同内明确的工程内容、工程要求及工程条件,就此施工项目的固定总价需要承发包双方要进行协商确定。根据这种合同进行结算时,在设计、工程量发生变化的情况下,合同的总价是固定不变的。 固定单价合同是按照固定综合单价进行结算,按照工程变更单、施工图、现场签证等实际完成量来计算工程量。这些就包含了材料费、机械费、人工费、管理费等等,且投标人要根据企业的自身情况和考虑各种风险因素自行编制各项费用的使用,在合同履行期间,综合单价不因为物价波动而波动。
3.2.2 不同的施工合同会影响价款调整的处理方式
一经确定的施工承包合同,同时也就确立了工程施工发承包价格,但工程建设中存在特殊性,合同确定的价格并不是一点都不会变化的。随着工程施工的开展,时常会发生合同价款追加的情况,但是价款的变动都是以施工合同为依据进行的,具有合理性和有效性。
合同价款在固定总价合同调整的过程中,因为合同中规定了合同价款包含的风险的范围,其风险包括的因素集体包含设备、材料价格、工程量、工资等的变动,还有恶劣的地质条件和气候条件等,并明确在约定的风险范围内不再调整合同的价款。因此,在合同签订之前,要充分考虑施工期间的风险性以及国家政策性调整的风险,并且要承担相应的一切后果。
3.2.3 不同的施工合同会影响到工程完工结算纠纷控制的难易程度
工程完工结算的难易程度并不取决于工程本身,也不取决于对造价进行的计算,关键是取决于在结算过程中纠纷控制及纠纷解决上。固定总价合同结算,根据理论来说,其竣工结算问题应该不大,只要根据合同完成的工程内容,合同价就是最终结算价。实践中常常因为前期的工作考虑不到位,导致工程规模、建设标准的变化大,修改设计也时常发生,造成种种问题的发生。 固定单价合同结算,在结算的时候,工程量是以合同规定的范围内实际完成的工程数量为准,所以必然与预算工程量的清单数量有所不同。工程清单数量发生了变化,容易导致双方对风险范围的确定及调价的条款有着不同的理解,结算时的争议就会比较多,从而增加了结算的难度。无论是签订哪种施工合同,都要针对实际情况谨慎的签订合同条款,才能在工程结算时,从有效预防各种纠纷的产生。
3.3 工程完工结算的确定受到违约情况的处理的影响
在履行施工合同中,时常都会发生违约情况。在办理结算的过程中,如果质量无法达到合同约定的标准,或主要是因为承包商自身原因导致拖延工期使工程未能按期完成的等违约情况,要根据施工合同的相关约定进行经济处罚,并将违约金直接从工程款中扣除。
4 如何有效发挥合同对工程结算的重要作用
4.1 加大对合同的管理,保障履行的效果
造价确定和控制的过程实际上就是合同履行的过程,合同能否高效的实行是工程实施过程中很关键的一点。合同的履行主要是依靠监理和造价工程师,他们都必须紧紧围绕施工合同来开展工作。监理工程师依据施工合同监督和管理工程的进展,必须依据施工合同的约定进行工程的变更、现场签证、索赔事项及违约责任等各项事务。造价工程师按照施工合同的约定确认的有效凭据来确定工程造价。
4.2 采取有效的措施,弥补合同的不足之处
制订合同后,在实行的过程中,一旦发现合同中不完善的地方,要及时指出,双方通过协商形成的补充协议,是合同的一部分。一般在合同实行过中进行协商比在结算时要容易许多。
4.3 熟悉相关法律,妥善解决合同纠纷 当纠纷发生时,双方必须要积极的面对,要认真分析合同,努力寻找的法律依据;同时,也要认真考虑对方提出的观点和建议,以便纠纷能够顺利的解决。
5 总结
一、涉油侵权案件的基本情况
垦利县法院2002年共受理涉油案件18件,其中涉油侵权案件10件,占当年涉油案件总数的55.5%。2003年受理16件,其中涉油侵权案件6件,占当年涉油案件总数的37.5%。在2002年审理的涉油侵权案件中,油田单位全部是原告,被告全是地方农民个人。2003年的涉油侵权案件中,油田单位作为的原告4件,占案件的66.6%,被告是地方农民的2件,占案件的33.4%。涉油侵权案件普遍表现出集群性、突发性的特点。参与纠纷的人数多,所有16件涉油侵权案件中有14件是共同诉讼案件,占总数的87.5%;当事人往往采取扣押车辆、阻拦施工等方式,且持续时间长,处置难度大,造成的损失大。如胜坨镇海西村村民非法阻拦油田施工致使油田20多辆车被堵7天;胜坨镇王营村王某扣押油田车辆达60多天;胜坨镇坨南村张某阻拦油田生产搬迁达8天。涉油侵权案件对经济发展和社会稳定产生了较大影响。
二、涉油侵权案件的成因分析
一是油田在征用土地补偿、污染赔偿方式方面的问题。长期以来,油田在征用土地补偿、污染赔偿等方面,由油田工农科与当地政府油区办协商处理。油田对所征土地的补偿费、安置补助费、青苗补偿费等往往通过政府或村委会转手补偿给当事人。但是这种赔偿方式不符合法律规定,因为油田补偿损失是法律规定的民事行为,应由油田和被征用土地、污染的单位或个人协商,协商的内容包括赔偿的支付方式、支付途径、支付数额等。油田单方决定赔偿款,没有征求被赔偿人的意见,且没有直接支付给被赔偿人,这种赔偿方式容易引发矛盾。
二是村务不公开带来矛盾。油田赔偿款数额较大,群众相当关注。但是个别村庄村务不公开,群众即使拿到赔偿款也认为赔偿的数额少或者分配不公平。这种问题成为群众阻拦油田生产的借口,有的借此与油田单位发生纠纷,阻碍油田生产。
三是新油区群众不知如何处理油田赔偿引发的矛盾较为突出。随着油田生产开发范围的拓展,形成了一些新的油区村庄。这些新油区的群众对处理征地、污染赔偿款方面的方法、途径、赔偿计算方法、数额等不了解,容易造成矛盾。有的当事人“漫天要价”,有的村庄男女老幼都参与到纠纷中。如胜坨海西村以油田施工影响其庄稼排水淹灌了庄稼为由强行阻拦油田生产,有几百人参与了纠纷。
四是油田污染引发了新型的排污纠纷。如环境噪声影响纠纷案件。有的群众提出油田生产噪声影响了其养殖的家禽、牲畜的生长,而油田单位不接受该类型的索赔。群众往往采取阻拦油田生产、扣押车辆的方式来达到目的,使小纠纷引发成矛盾,造成了较大的经济损失。今年,垦利县法院受理了2件此类案件。
五是个别村委领导班子软弱涣散导致矛盾纠纷迟迟不能解决。涉油纠纷发生时,有的油区村庄村委不出面,任凭事态发展。参与纠纷的群众更没有统一、明确的处理意见,导致无法协商解决纠纷。
六是法律宣传针对性不强,群众法律意识淡薄。面向油区群众的普法宣传重点不突出,对涉油纠纷的处理途径、国家对征用土地、排污赔偿等方面的具体规定宣传力度不够。
三、解决涉油纠纷案件对策
三、解决涉油纠纷案件对策
油地纠纷的解决,必须本着“防重于治”的原则解决,否则经济损失大,矛盾加深,诉讼成本也相应增加,应重点从以下方面抓起:
(一)理顺油区综合治理关系,成立专门处理机构。东营区政法委成立了专门处理油地问题的“油区治理指挥中心”,一切“涉油”问题均由其处理。可以借鉴东营区的做法,成立专门的机构,充分发挥统一的组织和协调功能,健全规章制度,逐步建立起处理“涉油”问题的长效机制。
(二)依法建立、健全、强化村领导班子。油地纠纷能不能顺利解决,有一个代表民意的坚强的村领导班子很关键,因此,应进一步加强群众民主政治建设,把那些有威望、有知识、有文化,识大体,顾大局的成员选进领导班子,并由有关部门进行指导,有助于涉油纠纷解决。
(三)加强对人民调解工作的指导。建立、健全人民调解组织,由司法机关帮助培训、指导人民调解员,提高人民调解员依法调解的能力和水平,发挥他们在调解涉油案件纠纷中的作用。对发生的涉油纠纷,有关司法行政机关应主动及时地帮助指导,要充分发挥人民调解第一道防线的作用,防止事态扩大。
(四)建立油地经济纠纷的新协商机制。改革传统的赔偿方式,在涉油经济纠纷经常发生的村庄,尽力促成群众选出代表,或有村委代表群众出面,建立一个油田和地方的对话协商机制,把纠纷摆在当面,说在明处,使双方在互谅互让中解决。
(五)继续深化村务公开制度。对群众关注的油污赔偿问题,由村委采取多种形式使村务公开、公正、透明。油地赔偿的协商,要有受赔偿人参加,村委成员可以提供协助。
(六)抓好宣传教育,重点抓好对新油区群众法制宣传工作。
油地双方可以对赔偿标准、赔偿范围、赔偿程序等问题,共同进行分析研究,制定统一的规范性文件,使各项问题规范化,有明确的依据,对征地、排污赔偿方面的知识重点宣传。在油田搞好开发建设前,必要的油污赔偿宣传工作更要走在前头。把法庭工作职责、工作制度打印成宣传材料,在农村集市上设立咨询台,分发宣传材料。组织干警深入到油田企业以讲法制课的形式进行普法宣传,使他们初步掌握一些基础性的法律知识。
(七)对以身试法者从严惩处。在涉油纠纷案件的处理过程中,对妄图索取巨额赔偿,甚至借机闹事的,对触犯法律但没有构成犯罪的,可由公安部门给予行政处罚,对触犯刑律的,依法追究刑事责任。
(八)锐意创新,大胆进取,建章立制促稳定。从以往油区中涉油案件发生纠纷的情况看,涉油案件往往是因污染、侵权、征用土地等而产生的纠纷,争议当事人之间利益关系复杂,难以协调,有的纠纷甚至“牵一发而动全身”,处理不好,会严重影响油区秩序的稳定。因此,法庭为适应油区案件的特点,采取以下工作方法:一、巡回法庭审理油区案件中,除特殊情况外,一律适用简易程序进行审理,审理周期要求简易案件一月内审结;复杂案件三月内审结;二是油区巡回法庭在工作中本着急事急办、特事特办的原则解决纠纷,情况比较紧急的采取诉(庭)前处理的办法;三是从参与社会治安综合治理的角度出发进行诉前调解,四是关于无理妨碍油田施工的纠纷,可以按照“停止侵害、排除妨碍”的诉讼请求予以提起民事诉讼。并可以申请先予执行;五是在施工准备阶段,经做工作当事人无理阻碍油田企业正常施工,可以按照“排除妨碍”的诉讼请求提起民事诉讼,并可以申请先予执行。通过采取以上方法,旨在更好的发挥巡回法庭的审判、服务职能作用,充分维护油田企业的合法权益。油区巡回法庭在成立后,针对涉油案件多次召开专场分析会,了解涉油案件的事件起因、特点、矛盾焦点,为顺利审理案件奠定良好的基础;因涉油案件往往具有牵扯人数多,争议数额大,利益关系复杂、难以处理等特点,对涉油案件重点调度,明确干警职责,以稳定油区工作大局,促进油区经济发展为工作的重点,初步制定出“调解为主,判决为辅,主动处理,化解纠纷”的工作目标,审判员多年来在油区腹地从事审判工作,积累了处理油地纠纷案件的丰富经验,为充分发挥法庭职能打下基础。2003年,我庭严格按照我院制订的油区巡回法庭工作方针,认真审理涉油案件,慎处油地纠纷,力求既要保证油田的正常生产,又要不使矛盾激化。
油地经济互相促进,共同发展是几十年来双方形成的良好的传统,必须正确对待新的经济形势下出现的新情况、新问题。油地经济密切结合,共同发展的关系只能加强,不能破坏,否则对双方都产生不利的影响。作为法院,更要全面分析涉油案件的新特点新情况,积极总结审判经验,以良好的审判促使经济的良性发展。
(作者单位:山东省垦利县人民法院)
一、建筑工程合同的含义及其法律特征
建筑工程合同在《合同法》中被概述为工程承包人负责施工建设,工程发包人负责价款支付的一种协商合同。作为具有法律效力的协议,建筑工程合同具有以下法律特征:基本建设工程是其标的;书面式要约式合同是其性质;具备建筑行业从业资格、具有相关技术设施装备、拥有法定注册资金的建筑单位是其主体。此外,建筑工程合同还需符合国家相关法律法规,不违背相关利益,国家有权干预、监管合同内容及执行状况。
二、建筑工程合同纠纷的主要表现形式及其原因
建筑工程合同纠纷形态较多,如有分包纠纷,“阴阳合同”纠纷等,现阶段常见的纠纷形式,主要有以下几种:
(一)质量纠纷。
建筑工程施工建设完毕后,由于工程质量不符合建筑合同中的相关约定,或因无法安全使用而导致人身及财产受损,是最为常见的建筑合同纠纷形式。引发建筑工程质量问题的原因需查明并落实责任。如工程发包方出现勘察、设计不科学不合理、工程设备及材料不合格,都会引起工程质量问题,由此类原因导致的质量纠纷,发包方需承担责任。如承包方在施工方案、施工管理、施工人员方面出现问题,进而引发质量纠纷,承包方需承担相应的责任。
(二)经济纠纷。
建筑工程中因经济因素产生纠纷,主要体现在计价方式及工程结算上的纠纷。计价方式及结算方式在双方签订合同时已明确,但如施工环节涉及到新增工程或产生工程变更,此时合同中规定的相关价格及计算方式就不符施工实际,从而造成纠纷产生。除此之外,如合同中体现的造价与建筑工程实际造价不符,或因外部因素(施工环境、政策环境)影响而导致设计变更出现,此时会产生价格差价,在这部分差价的补偿方面也极易引发纠纷。
(三)工期纠纷。
另一常见的建筑合同纠纷是工期纠纷,工期纠纷形成的原因是由于建筑工程无法在合同规定期限内交付,在此过程中产生了经济损失。引发工期纠纷的原因也体现在工程发包方和承包方两方面。一方面,工程发包方在场地、原料、资料、设备及资金提供上未按合同中的有关约定执行,或在建设工地征用、拆迁、补偿方面进展不顺,都会导致工期拖延,承包方因窝工、停工产生经济损失;另一方面,工程承包方在施工人员、施工设备上组织不力,也会引起工期滞后,致使纠纷产生。
三、建筑工程合同纠纷的处理及防范措施
建筑工程合同纠纷在处理上,应遵循以下几个要点:第一,涉及建设工程价款,实行优先受偿权。如建设单位在工程价款支付不及时引发纠纷,施工单位可以申请拍卖已建工程,获取折价补偿。第二,应用抗辩权。第三,明确并落实各方责任义务,根据合同中规定的各方的责任及义务,确定责任归属方,采取相应的解决措施。建筑工程合同纠纷在防范上,应做好以下几个方面:
(一)规范合同评审环节。
在签订建筑工程合同之前,应按照程序先行开展合同评审,邀请专业法律人员共同拟定工程合同。对合同条文加以逐条对比,确定其符合《招投标法》、《建筑法》、《合同法》及地方政策条例的规定。签订合同后,确认其合法有效后加以履行。涉及到大项工程,要严格审查合同条文,重点关注权利义务不相匹配的相关规定,保障建筑企业经济效益及社会声誉。
(二)做好合同对方资质、信用的调查工作。
首先,针对大项工程建设,要参考《合同法》关于该类工程的规定,确定建筑工程项目具备国家批准立项资格及建筑工程可行性报告;其次,调查工程业主建设执照、经营范围、建设资质、法人代表、资金状况、投资情况等要素;确保其到位、属实;再次,对分包人的相关资格、等级、经营方式及范围、法定代表、委托、资质信用、施工水平和能力等方面加以综合审查,确保其合法、有效。
(三)强化合同履行环节的监管。
建筑合同在履行环节,要根据相关法律法规做好实时监控,做好各方面的协调沟通,创造合同履行的良好环境。建筑施工过程中的各项原始数据、基础资料要及时收集并整理,以便为纠纷处理提供数据凭证。建筑合同的履行过程,尽量采用文字记录的形式加以明确,并争取合同各方,如工程设计方、工程施工方、工程监理方、工程业主及相关工程管理部门负责人的签字确认。此外,还要密切监控工程分包方,确保建筑工程质量水平符合合同规定,避免其在施工过程中出现质量缺陷,导致企业经济及声誉受损。
(四)依托法律监管,及时跟进工程款的回收。
施工单位在完成建筑工程施工任务并将工程交付后,应按照建筑合同的规定及时回收建设工程款项,保障建筑企业经济效益的实现。在工程款项的回收上,建筑施工单位应根据相关法律法规及建筑合同的要求,采取合法途径。在工程款项回收方式上,尽量采用非诉讼的方式进行,如实际需要,再借助诉讼方式加以催收。此外,要及时支付建筑材料供应方及建筑分包人的款项,避免款项纠纷波及建筑企业的社会声誉。
四、结语
【关键词】一审;民事诉讼;程序;规制
基层人民法院应当基于全新的程序理念对诉讼进程的控制。并且,司法资源总是有限的。要将因发生纠纷或矛盾而可能给整个社会体系的正常运行带来的重大冲击分散和缓解,就必须对有限的司法资源进行公正和正确的分配。对此,法院承担着义不容辞的责任。因此,法院应当根据案件诉讼标的金额、诉讼的复杂性等因素,将民事案件分为不同的类型,按照案件类型的特性需求,采取不同的审判程序,使投入到具体个案的司法资源与其内在的需求相适应。
一、基层人民法院受理的案件原则上适用简易程序
1、扩大简易程序适用的必要性
一是我国地域广阔,人口众多,经济发展不均衡,绝大多数案件均由基层人民法院审理。此种情况下,基层人民法院审理第一审民事案件原则上适用简易程序是与我国的基本国情相适应的。
二是一个真正现代的司法裁判制度的基本特征之一必须是,司法能有效地为所有人所接近,而不仅仅是在理论上对于所有人可以接近。简易程序的适用则能够让更多的公民可以接近司法资源,获取国家司法资源的帮助,从而保障公民参加诉讼的权利。
三是新管辖标准实施后基层法院工作量将显著增加,而在人民法院的现行体制下,以及现有的法律制度框架范围内,充分发挥简易程序的作用,也就自然成为当前人民法院提高审判效率的最便捷、最直接的途径了。
2、规制简易程序的运作
一是适用简易程序不受开庭通知、开庭公告的时间限制,不受法庭调查与辩论程序的限制,不受当事人向人民法院申请调查取证、申请证人出庭期限的限制。
二是按照我国民事诉讼法的规定,当事人双方同时到基层人民法院或者它的派出法庭请求解决纠纷,基层人民法院及其派出法庭适用简易程序审理,可以当即审理,也可以另定日期审理,因此,简易程序也不受被告答辩期限、当事人举证期限的限制。
三是进一步简化庭前程序,实行格式化诉状,试行电脑分案,大量适用送达地确认制度与司法专邮送达方式,并试行网上电子邮件送达制度,提高案件送达效率,从而减少庭前准备环节。
四是简化庭审程序,采用简便式开庭。简化举证质证与辩论环节,限制当事人辩论次数。
五是简化裁判文书制作,实行裁判文书格式化,甚至对部份争议不大的简易案件适用口头裁定,现场宣读判决即视为生效送达。如南京市玄武区法院经济庭提出,一审经济纠纷案件判决书的制作应以程序和证据标准实行繁简分流,并设计了简易判决书的格式。i
3、扩大简易程序的适用范围
从有关国家和地区的立法例分析,在简易程序适用范围的确定标准上主要有:以一定的诉讼标的金额或价额作为标准;以案件所涉法律关系的性质或类型为标准;以当事人之间的合意为标准。ii当前,国际上通行的做法是根据诉讼的标的额来划分,即以诉讼标的金额确定划分适用简易程序和普通程序的标准。但是,一些标的巨大但案情简单的案件未尝不可适用简易程序审理。我国目前基层法院适用简易程序审理的案件类型几乎涉及所有案由,故简易程序的适用范围也不能单纯依靠案由确定。
通过上述分析,我们可以看出,简易程序的适用范围非常广泛,并不能通过某一个或某几个标准进行界定。因此,笔者认为,基层人民法院除个别特殊案件外,均可以适用简易程序进行审理。
二、基层人民法院以普通程序的适用为例外
普通程序相对于简易程序而言,能为程序主体提供更加严密、更加周详的程序保障,它设计周密、严谨的程序可以最大限度地保证纠纷解决过程和结果的公正性,满足了当事人对于实体利益的追求。
目前,普通程序在基层人民法院并未充分发挥应有的功效。一是合议庭“合而不议”的现象严重;二是法官陪审职责的履行障碍了司法效率的提高。同时,从国外发达国家审判组织的情况看,英美法系国家审理普通案件的初审法院,原则上实行的是独任制。而德国、法国等大陆法系国家也在不断地扩大独任制的适用范围。借鉴国外的有益经验、结合我国司法现状,完全可以限制普通程序的适用,避免司法资源的浪费。
基于此,我们必须在立法上明确界定其适用范围。结合多年在基层人民法院工作的审判经验,笔者认为,适用普通程序的民事案件应当限制为涉及多个法律关系的案件以及在基层人民法院辖区内有重大影响的案件。
三、基层人民法院第一审民事诉讼程序转换的严格限制
从民事诉讼的目的来看,程序转换的目的在于对诉讼公正的追求。如果程序的转换适用将导致增加不必要的诉讼费用和延长诉讼时间,造成司法资源的浪费,损害当事人的诉讼利益,则有违设置程序转换制度的初衷,亦有悖民事诉讼解决纠纷的目的。因此,立法上应当对程序转换予以必要的限制,防止简易程序向普通程序转换的“随意性”。
一是人民法院应在兼顾程序安定性等要求、在程序转换不致迟延诉讼的情况下,细化简易程序转为普遍程序的事由。由权威部门明确界定转化的条件。例如:案件涉及多个法律关系,各方当事人争议较大,且均有证据证实,使案件明显不符合适用简易程序的条件等等。
二是严格转化的报批程序。如主审法官经开庭审理后,发现不宜适用简易程序的,应于次日提出书面申请转换适用程序,详细说明转化理由,报主管院长审批,并报立案庭备案。获准后,方可适用普通程序审理。
四、基层人民法院的派出法庭专属适用简易程序
对于基层人民法院的派出法庭,其审理的案件均应适用简易程序,使疑难、复杂案件集中在业务庭,这既符合便利人民群众诉讼和便利人民法院办案的“两便”原则,又符合案件的合理分流,人员的合理分工,从而提高审判效率,确保审判质量。
总之,如果公力救济不畅,私力救济必然取而代之。只有构建值得当事人信赖的,容易使用、能够接近的,温暖而富有人性的司法制度,才能维持国家秩序和法的和平。因此,面对日趋严重的“诉讼爆炸”,改革我国基层人民法院第一审民事诉讼程序亟待提上议事日程。
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