时间：2023-08-12 09:16:15
犯罪概念在大多数国家和地区的刑法典中不外乎四种命运:第一,不规定犯罪的一般定义,这是最常见的做法;第二,从形式上规定犯罪的一般定义,如1937年的瑞士刑法典第1条规定“凡是用刑罚威胁所确实禁止的行为”是犯罪;第三,从实质上规定犯罪的一般定义,如1922年苏俄刑法典第6条规定“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为,都被认为是犯罪”;第四,规定形式和实质统一的犯罪定义,如《中华人民共和国刑法》(以下简称我国《刑法》)采之。[1](P77)与之相适应,在刑法学说中形成了犯罪的形式概念、实质概念以及形式与实质相结合的混合概念三种理论表现形式。[2](P46-49)
刑法学界通说认为我国《刑法》第13条规定的是形式与实质相结合的混合的犯罪概念。就此犯罪概念的正当性,刑法学界意见纷纭。争议的焦点集中在犯罪概念与罪刑法定原则的关系上[3],并由此形成了三种不同的观点。
第一,冲突说。这种观点认为,混合的犯罪概念与罪刑法定原则之间是相互冲突的,因为只有形式的犯罪概念才是罪刑法定原则的题中应有之义和逻辑延伸,而实质的犯罪概念则是对罪刑法定原则的否定。有学者认为,犯罪的形式概念使犯罪行为限于刑法的明文规定,对于刑法典来说具有封闭的功能,从而能够发挥通过限制国家的刑罚权而保障公民个人权利的作用,这也是罪刑法定的题中应有之义。与此相对,实质的犯罪概念是建立在对犯罪的形式概念的否定之上的,与罪刑法定原则存在明显冲突,从刑法的目的意义来说,实质的犯罪概念是与国权主义刑法联系在一起的。[4]
第二,一致说。这种观点认为,混合的犯罪概念与罪刑法定原则之间并不存在矛盾和冲突,混合犯罪概念的形式部分与实质部分分别与罪刑法定原则的形式部分和实质部分相对应,两者是分别对应、相互一致的关系。有学者认为:“罪刑法定原则并非像论者所言只单纯强调形式理性,而是以形式理性优先、以实质理性为补充的罪刑法定。形式侧面优先、兼顾实质侧面的罪刑法定的这一要求,反映在犯罪概念上,自然便是形式与实质统一、既限制司法权又限制立法权的混合的犯罪概念。混合的犯罪概念既强调犯罪法律属性对司法者的限制作用,表达了罪刑法定‘无法无罪、无法无刑’之形式侧面;又强调犯罪社会属性对立法者的限制作用,表达了罪刑法定‘禁止处罚不当罚的行为’之实质侧面,满足了现代罪刑法定原则既限制司法权又限制立法权的价值诉求。而形式的犯罪概念,只是强调了犯罪的法律属性,强调法律对司法权的限制作用,不能满足形式侧面优先、兼顾实质侧面的罪刑法定之限制立法权的要求,是不可取的。”[5]
第三,层次说。这种观点认为,混合的犯罪概念中形式的部分与实质的部分分别属于不同层次的概念,实质的犯罪概念是立法意义上的犯罪概念,而形式的犯罪概念是司法意义上的概念。作为立法意义上的犯罪概念,实质的犯罪概念是罪刑法定原则的前提;作为司法意义上的犯罪概念,形式的犯罪概念是罪刑法定原则之下的犯罪概念。有学者认为,与资本主义国家刑法典中仅规定犯罪的形式概念不同,社会主义国家将社会危害性引入犯罪概念中,在刑法典中规定形式与实质兼顾的犯罪概念。为了确保制定出的刑法是良好的,罪刑法定原则与社会危害性结盟。在立法意义上,社会危害性与罪刑法定原则并不矛盾。而将立法者那里的社会危害性与司法者那里的社会危害性混淆是导致认为社会危害性与罪刑法定原则相矛盾的最主要原因。[6]
上述诸观点尽管相互对立,但都将犯罪概念与罪刑法定原则的关系作为犯罪概念研究的核心问题,并以此为前提展开讨论。毋庸讳言,这种理论进路缺乏对犯罪概念问题的前提性思考,未能妥当把握犯罪概念的问题类型,从而使有关犯罪概念问题的讨论自始就出现了偏差,由此导致:一方面,学界对该问题的思考缺乏统一立场,从而在各种观点之间无法进行正常的学术交流,当然也就不能为学术批评的有效展开提供一个最起码的平台;①另一方面,不能妥当确定犯罪概念的问题类型,也就谈不上选择适当的讨论方法,提出有效的论证理由。基于这种认识,笔者拟从讨论犯罪概念的问题类型入手,表达自己的意见和看法。②
二、问题类型与研究方法
要想确定犯罪概念的问题类型,必须先从问题类型的划分方法入手。问题类型划分方法最早可以追溯到自然科学研究中所普遍采用的理想模式方法,在社会科学研究中的典型代表如德国学者马克斯·韦伯有关权力的三种类型划分。简而言之,所谓问题类型的划分方法,就是对作为研究对象的各个问题进行具体的类型划分,进而就不同类型的问题确定相应的讨论方法、论证理由以及证明标准,从而避免因问题类型划分上的混淆而导致在对该问题的讨论中发生讨论方法、论证理由以及证明标准上的一系列错误。
在刑法学研究中使用问题类型划分的方法并不是什么新鲜事儿,此前已经有刑法学者对这种方法进行了探讨。③但我们认为,问题的关键并不在于是否运用问题类型划分的方法,而是如何进行问题类型的划分,因为不同的问题类型划分暗含了不同研究者的刑法学前见,甚至在问题类型划分过程中已经给出了问题的答案。当然,问题类型的划分方法是与作为我们研究对象的问题本身密不可分的,那么,就犯罪概念问题而言,如何对之进行问题类型划分呢?我们认为,一切与刑法相关的问题讨论都可以被称为刑法学问题,在刑法学问题中,大多数问题的讨论都与刑法规则的设计或适用直接相关,另外,还有一些问题的讨论与刑法规则的设计和适用并无直接关系,它们更多地是为了刑法知识的整理、总结、讲授与传播。由此,我们可以将刑法学问题分为两部分:将那些最终落脚到刑法规则的设计或适用上的问题讨论称为刑法问题,反之,将那些与刑法规则设计或适用并无直接关系的问题讨论称为纯粹刑法学问题。
由于刑法问题的讨论最终要落脚到刑法规则的设计或适用上,因此,刑法问题就贯穿于刑法规则从产生到应用的整个过程。按照刑法规则的展开顺序,刑法问题大致可以区分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题和司法技术问题等。所谓事实判断问题,主要是指那些在刑法规则运行过程中对刑法规则的运行具有直接影响的事实问题的讨论。由于刑法规则的设计目的就是为了解决社会争议问题,刑法规则的产生必然与一定社会争议事实联系在一起,其发展和变化也必然是与社会事实的发展和变化密切相关,因此,对于社会事实的研究是刑法规则研究的事实基础。刑法问题中的事实判断问题包括有关某种犯罪行为的发生规律以及针对该种犯罪行为的预防措施和预防效果等问题的讨论。所谓价值判断问题,是指价值主体立足于事实判断问题所得出的结论,依据自己特定的价值取向,决定是否通过刑法手段对生活世界中的某种利益关系进行协调或者如何通过犯罪与刑罚的规定来协调这种利益关系的讨论。刑法中的价值判断问题,比如,有关嫖宿幼女行为是应该规定在妨害社会管理秩序罪中还是应该规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪中的讨论;刑法分则第三章第一节生产、销售伪劣商品罪中,对于生产、销售假药、劣药与生产、销售不符合安全标准的食品,生产、销售不符合标准的医用器材与生产、销售伪劣农药以及生产、销售不符合卫生标准的化妆品等行为之间的刑罚配置问题的讨论等。所谓解释选择问题,是指价值主体在价值判断的基础上选择通过何种方式或者使用何种语言在刑法规则中妥当地表达这个价值判断的结论,不同的解释方式反映了不同的解释前见,但是这种解释前见并不会影响刑法的价值取向。刑法中的解释选择问题,比如,对于我国刑法典分则第一章中规定的各种犯罪行为是应该概括为危害国家安全罪还是应该概括为反革命罪的讨论,我国刑法分则中规定的抢劫行为是应该被称为抢劫罪还是强盗罪的讨论等。所谓立法技术问题,是指在刑法立法过程中,如何能够在一部法典中充分地表达和实现价值判断的结论。在刑法中,立法技术问题是以价值判断结论为前提所采用的各种技巧,不同的技巧反映了立法者不同的偏好,但它们也不会影响到价值判断的结论,比如,有关我国刑法典分则是采用“大章制”规定模式还是采用“小章制”规定模式的讨论,我国刑法分则是否应该将贪污、贿赂罪单独规定为一章的讨论等。所谓司法技术问题,主要是讨论法官在定罪量刑过程中如何妥当认定案件事实并合理适用刑法。在刑法中,司法技术问题包含了事实判断和价值判断两方面的内容,它是处理事实与规范关系的技巧,这个技巧同样需要以价值判断结论为前提,如针对刑法中没有明确规定的义务冲突或自救行为等超法规的排除犯罪性事由应该如何适用刑法的讨论等。④由此可见,刑法问题的讨论由于与规则的设计或适用直接相关,因此,大都和价值判断相连,可以说,价值判断问题是刑法问题的核心。
与刑法问题相对,纯粹刑法学问题的讨论大都与刑法规则的设计和适用没有直接关系,它们只是刑法研究者们从各自不同的刑法立场出发,针对具体刑法问题,使用不同的概念系统去构建各种不同的刑法理论观点和体系,进而表达自己对于这些问题的看法与意见。这些理论观点和理论体系纯粹是个人学术意见的自由表达,虽然它们也反映了各个学者的理论偏好和价值取向,但是这个价值取向与决定刑法规范设计和适用的价值判断并无关联,它是个人性的而非共识性的,因此,纯粹刑法学问题主要是解释选择问题。⑤比如,有关中国刑法学理论体系是采用以社会危害性为中心的体系还是采用以罪刑关系为中心的体系,有关正当防卫的正当性根据是法的自我保全说、自己保存说、正当防卫义务说、社会相当性说还是法益衡量说等。⑥
以问题类型划分方法为考察的依据,以往刑法学界有关犯罪概念的研究大都是将其作为刑法问题中的价值判断问题来展开的。如有学者就认为,对于犯罪概念的讨论主要是讨论犯罪的法定概念而非理论概念,“犯罪的法定概念的功能问题是应当引起我们重视的。应当强调指出,我们在这里讨论的是犯罪的法定概念,亦即在刑法典中规定的犯罪概念,而非刑法理论上犯罪的一般概念。”[7]这其实就是在强调犯罪概念问题属于事关刑法规则设计的刑法问题。在此基础上,学界开始探讨法定的犯罪概念与罪刑法定原则的关系。“一部刑法典在起草时,首先遇到的就是对犯罪概念的界定,根据罪刑法定的要求,怎样才能明确回答‘什么是犯罪’这一问题,就成为一部刑法成功与否的关键。因为‘什么是犯罪’这个问题回答的科学与否,不仅是能否为判断罪与非罪提供科学的基准,而且它是关系到罪刑法定原则能否具体贯穿整个刑法典的前提”。而混合的犯罪概念“在一个定义中同时使用互相冲突、排斥的标准来界定犯罪,会影响到罪刑法定原则在犯罪定义中的彻底贯彻,也会使犯罪的基本定义乃至整个刑法典的科学性大打折扣。”[8]这一认识其实就是在强调犯罪概念属于刑法问题中的价值判断问题。
一、非法行医罪，属《刑法》第六章 妨害社会管理秩序罪 第五节危害公共卫生罪之一。
刑法336条第一款规定： 未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
其中，明确地指出了“未取得医生执业资格的人”从事医疗活动即为非法行医罪的主体，非法行医的行为只要达到情节严重这一标准即可构成犯罪，不以造成危害后果为构成犯罪要件。危害后果是加重量刑的依据。本罪是行为犯、后果加重犯。
二、本罪特征
客体方面 侵害了国家对医疗事业的管理秩序和广大人民的生命健康；
客观方面 表现为没有取得医生执业资格的人非法行医情节严重的行为；
主体方面 未取得医生执业资格的人；即一般主体。
主观方面 间接故意
非法行医罪条文中使用了两个关键性的概念即“非法行医” 和“未取得医生执业资格的人”。必须理解这两个概念，才能真正理解什么是非法行医罪。
三、什么是非法行医？非法行医中的法指的是什么呢？
根据本罪侵害的客体方面，本罪侵害的是医疗卫生的管理秩序，那么，非法行医中的“法”自然是指涉及管理界定医疗机构及医生执业资格的《医疗机构管理条例》、《执业医师法》等相关的医疗卫生管理法律、法规。
1999年卫生部在关于切实做好实施《中华人民共和国执业医师法》工作的通知 中明确指出 要把实施《执业医师法》与贯彻落实《医疗机构管理条件》等法律、法规和规章紧密结合。清理整顿医疗机构和医疗秩序，打击非法行医。
由此可知，合法的行医行为必须是完全符合医疗卫生法律法规规定的行为。非法行医则是相对合法行医而产生的概念， 只要行为人违反了这些法律、法规的规定，实施了其没有法定执业资格或许可的医疗行为即属于非法行医。
简言之，非法行医就是违反医疗法律法规之许可而从事的一种医疗违法行为。
在医疗卫生法律法规意义下，除江湖游医外，医疗机构及个人均可成为非法行医的组织者和实施者，只是医疗机构不能作为非法行医罪的主体定罪，定罪的主体是实施了该行为的“人”。有些人至所以认为只有江湖游医才是非法行医，就是不完全了解卫生法律法规而作出的主观臆断。
理解了非法行医这一概念后，我们便可对非法行医罪这一概念进行剖析。
四、刑法与医疗卫生管理法律法规的作用
从《刑法》336条的属性及条文内容来看，本罪名是受刑法和医疗卫生法律法规来共同调整的一个罪名。不了解医疗卫生管理法律法规就无法理解刑法336条中的概念。
《刑法》解决的是“未取得医生执业资格的人”这一主体在非法行医达到什么程度的情况下构成犯罪的问题，它并不决定一个人是否有“医生执业资格”。而决定 “医生执业资格”的只能是医疗卫生管理法律和法规。
五、什么是“未取得医生执业资格的人”
对于这一概念，有的人把 “未取得医生执业资格的人”和“未取得《医师资格证书》的人”混为一谈，也就是把“不是医生的人”和“未取得医生执业资格的人”这根本不同的概念等同了起来。是曲解了并小化了刑法条文中“未取得医生执业资格的人”概念的含义。刑法中的“未取得医生执业资格的人”这一概念是一个非常科学的定义，它宽泛但不失严谨地涵盖了所有违反医疗卫生管理法律法规的许可条件而从事医疗活动的行为人。
因此，要理解“未取得医生执业资格的人”这一概念，必须知道，什么是“医生执业资格”。
“医生”是一个职业称谓，就如同律师、教师等人员的称谓：“执业”是指实施某种专业或业务活动：“资格”则是从事某种活动所具备的条件。
因此，“医生执业资格”也就是医生从事医疗活动所必须具备的法定条件。
六、医生从事医疗活动必须具备哪些法定条件？
1，其必须在依法取得执业许可的医疗机构中，按该机构法定的科目范围行医。《医疗机构管理条例》第二十四条规定： 任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。第二十七条规定： 医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。
2、医师必须经国家通一考试，取得《医师资格证书》，也就是取得“执业医师资格”。《执业医师法》第十二条医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。（但此时医生仍不具备执业资格）其必须在取得执业医师资格后依法注册取得某一专业《医师执业证书》，并且是在法定注册的执业地点、执业类别、执业范围内执业。
《执业医师法》第十三条 国家实行医师执业注册制度。第十四条医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业资格证书，不得从事医师执业活动；第二十一条 医师在执业活动中享有下列权利： （一）在注册的执业范围内，进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案；
《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款规定： 医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。
3、若从事的特定专业医疗活动，则还必须持有特定的专业执业资格证书。像计划生育手术必须取得“《计划生育手服务上岗证》；放射治疗，则必须取得《放射治疗专业医师证书》、《放射物理师执业证书》，在此基础上还必须取得《放射工作人员上岗证》后才能从事放射治疗工作。再有，从事临床试验工作，还必须取得国家卫生与药品部门的特别认证、批准。
由此可知，行医者，若要取得合法的行使医疗活动的执业资格，必须具备以上各项条件；只有附合了以上法定的条件，才能说这个人或者医生具备了“医生执业资格”。（特别紧急情况下除外，乡村医生另有规定）
七、《医师执业证书》不等同于医生执业资格
有的人认为医师超科目、超执业范围行医不好认定是不是非法行医罪的主体，其理由是刑法没有明文规定。其实，这是个错误的观点。事实上，刑法已做出了明文规定。它明确规定了“未取得医生执业资格的人”是非法行医罪的主体，只是有些人对医疗卫生管理法律法规不了解从而不了解什么是“医生执业资格”这一概念罢了。
从上述规定中我们可以明确地知道，没有获得医疗机构执业许可或者没有医师执业证书的人，是一种“没有取得医生执业资格的人”；而取得了医疗机构执业许可或者有医师执业证书的人，如果超出了医疗机构核准、登记的诊疗科目或者超出了注册的执业地点、执业类别、执业范围从事医疗活动，也是一种“没有取得医生执业资格的人”。
“不是医生的人”只不过是非法行医罪主体中的一种而已。根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款的规定，医疗机构使用卫生技术人员从事本专业范围之外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。第八十八条第二款规定卫生技术人员：是指按照国家有关法律、法规和规章的规定取得卫生技术人员资格或者职称的人员。这已明确说明了，医务人员在本专业之外从事医疗活动，就已经不是法律意义上的医务人员，就没有从事医疗活动的法定执业资格。
因此，看一个医生有没有取得执业资格，不仅要看他有没有《医师执业证书》，而且要看他所实施的医疗行为与其注册的执业类别、范围等是否相符。只有在持有的《证书》与其实施的行为相吻合条件下，才能说他取得了合法的执业资格。
医学科学本身是一门非常复杂而又严谨的科学，医疗事业又是风险极大的关系到患者生命健康的事业，不同的专业都需要有“不同的理论知识”和“熟练的专业技能 ”以及“特定的医疗条件”。这就是，不同的病种需要不同专业的医生来看，比如，妇科与牙科；不同的治疗方式得有不同的专业人员来操作，比如，同为癌症病人，外科医生用手术治疗，而放射治疗医生则用放射源来治疗，他们的治疗理论和操作技术是完全不同的。不同的级别医院，其服务设施条件也各有差异。
因此，国家通过立法对医生的执业资格进行了严格的规定，以提高医疗质量，保护就医者的生命健康安全。这也是《医疗机构管理条例》为什么要对“诊疗科目”进行核准登记、《执业医师法》为什么要对医师的执业地点、执业类别、执业范围进行注册，并要求医师按上述规定从事执业活动的根本道理。
有的人之所以会对非法行医罪主体概念产生歧义，其根本原因就是把取得《医师执业证书》和“取得医生执业资格”划了等号。
八、有《医师执业证书》的人可以构成非法行医罪的主体
对于不是医生的人能成为非法行医罪的主体大家无什么分歧。但对于是医生的人是否能构成非法行医的主体，有些人就糊涂了。
我们不仿举个例子说明一下：
无论驾驶何种车辆的人，我们均可称其为驾驶员，但并非只要是驾驶员，就能任意开各种车辆。
比如一个人取得了摩托车驾驶执照“，对于摩托车的驾驶，他自然是取得了驾驶资格的人。但是，在他未取得大客车驾驶执照前而驾驶了大客车，针对于驾驶大客车而言，我们足能认定他是没有取得驾驶资格的人。
同样，医生也是如此，无论注册为那个专业的医师，我们都可称其为医生。其在注册后，只能在相应注册的范围内从事医疗活动，在法定的执业范围内，其当然是取得执业资格的人。但超出其法定的许可范围，其就不具备法定的执业资格。对于其超范围而实施的医疗活动而言，其就是“未取得医生执业资格的人 ”。
综上所述，一个人只有按照《医疗机构管理条例》、《执业医师法》等医疗卫生法律、法规的规定，在取得医疗机构执业许可及诊疗科目范围内、依法注册取得本专业的《医师执业证书》并且按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗活动，才能说他取得了医生执业资格。除了没有《医疗机构执业许可证》、《医生执业证书》的人，属于“未取得医生执业资格的人”外；医疗机构中有《医生执业证书》的人，如果没有按照上述法律、法规的执业要求从事诊疗活动，同样是“未取得医生执业资格的人”，同样可以构成非法行医罪的主体。
九、无证行医与超范围行医
大家都知道无证行医是非法行医，但忘记了超范围行医也是无证行医。根据《执业医师法》第十四条、二十一条的规定，每一个医师从事其专业的执业活动都是必须经过注册之后才能获得《医师执业证书》，这个《证书》仅对他注册的执业范围有效，在其注册的执业范围之外，其无资格执业。医疗活动中，还有一些特殊专业则是必须持有特别许可证的机构和人员才能实施的。因此，超出了注册的专业范围也就是处于无证行医的状态。
根据国务院《无证经营查处办法》第四条 下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处
（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；
（二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；
（三）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；
（四）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；
（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。
以此规定，我们也可以明确“未经批准或超范围经营的，均属无证经营的非法行为”。
十、从三百三十六条第二款可以印证非法行医罪主体概念的含义
对于“未取得医生执业资格的人”这一概念，我们还可以通过刑法336条第二款非法行医罪的娣妹罪“非法进行节育手术罪”来得到明确的答案。因为“非法进行节育手术罪”中也使用了“未取得医生执业资格的人”这一主体概念。
非法进行节育手术罪规定 “未取得医生执业资格的人”擅自为他人节育复通手术，假节育手术，终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。
从这里我们看到，非法进行节育手术罪和非法行医罪使用了一个相同的主体概念即：“未取得医生执业资格的人”。
那么，在非法进行节育手术罪中即然使用了“未取得医生执业资格的人”这一概念，是不是只要取得了不论那个专业的《医师执业证书》的人都可以从事节育手术活动呢？显然不是。
我们看看从事节育手术医务人员的资格条件：《计划生育技术服务条例》规定，实施计划生育技术服务的人员必须取得医生资格，同时还应取得开展计划生育手术的资格证书，方可实施计划生育技术服务手术。
由此可见，有医生资格而没有开展计划生育手术的资格证书从事节育手术的人就可认定其为“未取得医生执业资格的人”。这就是“未取得医生执业资格的人”这一概念的最好说明。
由此可见，有没有“取得医生执业资格”除了看有没有《医师执业证书》，而且必须根据行为人所实施的具体行为是否得到专业执业许可来判断。就像开车一样，我们不能光看他有没有《驾驶员资格证》而且要看其注册登记的是哪一类型。
如果按照某些人的“只要是取得《医师执业证》”就是取得了医生执业资格的人，而不考虑其超出业范围这一事实，那么《计划生育管理条例》等法规中的特别规定、《执业医师法》中的严格要求就没有了任何存在的价值。如果刑法仅是对“不是医生的人”而言的，刑法336条使用“未取得医生执业资格的人 ”这一概念，岂不是舍近求远，画蛇添足？
因此我们可以明确地知道，从事某一专业的医疗活动，必须拥有与其开展的业务活动相适应的专业执业证书。否则就是“未取得医生执业资格的人”，就可构成非法行医罪的主体。
十一、非法行医的实质
国家政府要求严厉打击非法行医，虽是为了维护医疗公共卫生秩序，但其根本目的还是为了保障人们的就医安全。打击非法行医其实质就是打击没有医疗知识及技术而对患者进行乱疗乱治的不法行为。医疗机构中的医生虽然不同于江湖游医，他们是有一定医学知识的人。但是，其超科目、超执业范围行医的实质和江湖游医并没有实质的区别。即，都是在自己不了解相应的医学知识与技术前提下，为了不法的利益而非法开展医疗活动，同样侵害了医疗卫生管理秩序，同样属乱医乱治，同样威胁人民群众的生命健康安全。
内容提要: 作为刑事政策学研究对象的刑事政策概念应当具有科学性，而这与刑事政策学的科学性紧密相联。刑事权力应当成为界定刑事政策概念的逻辑支点，因为作为科学的刑事政策学是一种关于刑事权力的理论知识体系。刑事政策学的科学性，使它不得不限于研究刑事权力与最明显最极端的分裂性社会行为之间的矛盾，这既是其高明之处，也是其无奈之举。
以刑事政策为研究对象的刑事政策学是二战以后才出现的。无论在中国还是外国，对刑事政策是什么的问题一直难有定论。曲新久教授指出：“在最大公约数的层面上，可以说刑事政策就是刑事政策。刑事政策定义停留在最大公约数上的明显的令人不满之处是，不能讲清楚‘刑事政策到底是什么’。”[1]
“这是什么？”的问题形式本身首先是哲学的，其次才是科学的，正是这种哲学的发问形式促成了科学的诞生。[2]现在，我们要问的是：刑事政策是什么？或者说刑事政策到底是什么？这一问题同样也首先是一个哲学问题，所以先要对其进行哲学的回答，才能使刑事政策学最终获得科学地位。这意味着，“刑事政策是什么”的问题与“刑事政策学是什么”的问题是纠缠在一起的，只能予以“捆绑式”解答。
一、刑事政策概念的逻辑支点
笔者认为，要厘定刑事政策的概念，先要明确的是，刑事政策学是一门关于刑事权力的科学知识体系。wWW.133229.COm换言之，刑事政策学的终极目的是为刑事权力的掌权者提供专门化的关于刑事权力的理论知识。如果这一命题能够成立的话，那么刑事政策概念的逻辑支点就自然是刑事权力。所以，我们需要对这一命题进行论证。不过，在开始这一工作之前，笔者需要先说明一下为什么使用“刑事权力”这个概念。
按照我国学界关于刑事政策概念的传统定义方式，国家、执政党等政治组织通常是被界定的刑事政策的主体，学者们希望借助这些概念来揭示刑事政策的内涵。但实际情况是，这些传统的定义始终无法使我们从国家政策、政党政策中识别刑事政策。一种补救的办法是，在以这类政治组织来界定的刑事政策的概念之中，可以加上“直接目的”这一限定性因素。事实上，不少学者正是这样做的。[3]但问题是，刑事政策的直接目的并不总是像想象的那样容易判断。例如，文帝废除连坐法这一著名法律史事件，[4]究竟是否基于防止犯罪的直接目的？这是很难断言的，因为与其说他的直接目的是防止犯罪，还不如说是悲天悯人才更符合《史记》关于汉文帝的述评。更大的问题是，就连这种纯属刑事性质的政治决策的直接目的都很难判断，那么综合性政治决策的直接目的是否是防止犯罪，就更难判断了。事实上，刑事政策的目的性并不像一些学者所想象的那样纯粹和单一，决策者在制定政策时往往是以“一石三鸟”为目的的，应该说这一命题是符合心理学的基本原理的。更何况，一些学者认为，政治国家有政治国家的刑事政策，市民社会有市民社会的刑事政策。的确，市民社会组织制定的某些政策明显是以预防犯罪为直接目的的，那么，市民社会究竟是不是刑事政策的主体呢？或者，凭什么说只有国家或执政党的政策才可能是刑事政策呢？显然，我们不能说“因为刑事政策的主体只能是国家或执政党，所以市民社会不是刑事政策的主体”，否则就是以论辩一方的逻辑本身为据来裁判论辩另一方的观点。上述这些难题，迫使我们换一个思路来考虑刑事政策的概念问题。
笔者认为，刑事权力的概念是说明刑事政策概念的必要条件，尽管它不是充分条件。究其原因，一方面，任何政策都是权力的产物，权力的性质决定政策的性质，决定刑事政策的权力一定是一种特殊形态的权力；另一方面，任何组织都是多种形态的权力的载体，它是否掌握着可以导致刑事政策的那种特殊形态的权力，这决定了它是否可以制定刑事政策。那么，掌握何种权力的组织才能制定刑事政策呢？笔者认为，这种特殊形态的权力可以被称为“刑事权力”。也就是说，只有刑事权力才与刑事政策构成科学意义上的因果关系，其他权力则不能；所以，不管是谁——国家、执政党也好，市民社会也好，只有它掌握着刑事权力，它才可以制定刑事政策。这一点不仅关系着能否从国家政策、政党政策中识别刑事政策，也关系着市民社会本身能够成为刑事政策的主体。鉴于此，笔者把刑事权力概念作为刑事政策概念的逻辑支点。
值得肯定的是，一些学者已为刑事政策概念确立了某种“支点”。例如，法国学者米海依尔·戴尔玛斯-马蒂认为刑事政策的支点是“权力配置”，[5]日本学者大谷实认为这个支点应当是“权力作用——强制措施”，[6]曲新久教授认为这个支点是“强制性权力”，[7]卢建平教授认为这个支点应当是“惩罚权”。[8]以上这些看法本身大体上是不错的。但问题是，由于权力是十分复杂的概念，所谓“权力”究竟是指什么权力，所谓“强制性权力”究竟是指什么强制性权力，所谓“惩罚权”究竟是指什么惩罚权，这些还是不够清楚的。总之，在笔者看来，这些支点未免过宽，缺乏对刑事政策概念的逻辑支撑力。
二、刑事政策学的现当代使命
事实上，我们每一个人都现实地处于权力关系之中，无论是何种权力关系都离不开一定的知识工具；反过来，无论是何种知识，都存在于一定的权力关系之中。法国学者福柯明确指出了这一点。[9]权力与知识不仅是现实地共生的，而且是历史地攀升的。英国学者齐格蒙·鲍曼指出，“知识/权力”关系在历史上显现为一种无限自我生长机制。[10]权力与知识共生和攀升至今，正如加尔布雷思所说，形成了“权力的大规模的组织集中和在行使权力及似乎在行使权力的个人中间的大规模分散，这两者的结合就成为当代的现实”。[11]权力系统随着社会系统的复杂化而变得越来越复杂，因此权力不仅越来越紧密地与知识结合，而且越来越需要同样复杂化的知识系统来支持。[12]权力大规模集中与大规模分散并存的当代社会，同时也是一个越来越走向知识化的社会。知识社会也被称为组织社会。由此可见，“知识/权力”关系自我生长到了当代，知识已成了主要社会资源，而组织已成了关键社会结构。社会的组织化程度与权力的复杂化程度、知识的理论化程度是相辅相成的。
在当代权力系统下，经验知识已不够用了，掌权者需要的是相关的专门化的理论知识。[13]正如丹尼尔·贝尔所说，分工负责知识生产的大学和研究机构将成为后工业社会占统治地位的机构，它们的社会影响将不是建立在任何它们可能具有的直接权力和影响的基础上，而是“提供最有影响力的挑战，并将争取到最富有才能的人”。[14]在当代，“暴力……开始依赖于知识”，“知识……是暴力……的最重要组成部分”。[15]多么振聋发聩的论断！作为暴力知识的理论形态是什么？固然不只一种，但刑事政策学即是其中重要的一种。既然“学科越是专门化，越是有效”（德鲁克），[16]那么在知识社会，每一种权力都依赖于某一种理论学科。刑事权力所依赖的，从正面来看，主要就是刑事政策学，而从反面来看，主要就是刑事法学。因为，从相当意义上说，刑事政策学是与刑事权力正相关的，而刑事法学是与刑事权力负相关的。进一步说，刑事政策学是刑事权力掌权者的决策科学。刑事权力掌权者要维护和巩固自己的刑事权力，就必须有一套支撑自己所掌握的刑事权力之合法性以及揭示用刑事权力进行刑事决策的科学规律的理论体系，这就是刑事政策学。很清楚，有权作出刑事决策的自然是刑事权力的掌权者。作为决策科学的刑事政策学是一种关于刑事权力的科学知识体系。
刑事政策学既具有经验科学性，[17]又具有规范科学性。具体说，刑事政策学的经验科学性，是由于其与犯罪学的逻辑关联。因为犯罪原因研究属于事实判断的领域，所以犯罪学是事实学，是经验科学，刑事政策学正是建立在犯罪学的基础之上的。然而，刑事政策学不仅具有经验科学的特点，也具有规范科学的特点，规范科学以价值选择为特征的逻辑推理方法是经验科学所欠缺的。刑事政策学之所以具有犯罪学所不具有的规范科学性，是由于刑事政策学是以刑事权力的规范运行为价值取向的。由于知识化时代的上述特征，刑事政策学知识的生产者，主要是那些在大学和研究机构任职的刑事政策科学家。另一方面，就刑事政策学知识的接受者来说，现代社会是社会分工高度专业化和复杂化的社会，一般的市民社会组织内不需要专门配备刑事政策学专业的人才，所以刑事政策学主要是写给国家有关机构及其有关工作人员（以及打算成为这种人的人）看的。曲新久教授认为刑事政策学是可以“向所有的人销售”的，[18]愚以为此论不妥。比如，国家组织的司法考试中可以设有“刑事政策”，而市民社会组织在招工、招聘中都没有必要考什么“刑事政策”。
刑事政策学作为一种决策科学，作为一种刑事权力知识体系，是一种科学理论体系。曲新久教授指出，权力与知识之间具有一种共生关系，刑事政策也是权力知识。[19]不过，以刑事政策学形态表现出来的权力知识不同于以刑事政策经验形态表现出来的权力知识，前者是一种理论知识，后者是一种经验知识。由经验知识上升为理论知识，其动因至少有二：一是刑事权力结构与运作的复杂化。前现代的刑事权力结构与运作是相对简单的，经验知识足以满足其掌权者的需要；而现代的刑事权力结构与运作要复杂得多，并且越来越复杂，只有理论知识才能满足其掌权者的需要。可以说，刑事权力存在方式本身的复杂化是刑事政策学赖以产生的一个主要社会背景。二是刑事权力对象的复杂化。“现代化的后果造成了越来越多的社会问题，如……犯罪猖獗……等等。为了应付这些问题，政府就必须制定越来越多的……政策。社会对政策需求的增强一方面促进了政府职能的扩张，另一方面也向政府提出了更高的要求，要求政府有足够的能力解决这些棘手的问题。所以现代政府越来越重视借鉴专家学者的大脑进行科学决策，同时也重视选拔更多的专业人才加入政府管理团队，提高政府行政管理的能力和水平。”[20]可以说，刑事权力对象的复杂化是刑事政策学赖以产生的又一主要社会背景。刑事政策学正是要为不仅本身复杂化了的而且其对象也复杂化了的现代刑事权力的掌权者提供专门化的理论知识工具。现代刑事权力复杂化的过程同时也是其公共化的过程，所以作为现代科学的刑事政策学是公共政策学的一个分支。所以，刑事政策学是为公共刑事权力服务的，而不是像俗语“学好文武艺，货卖帝王家”所说的那样为私有刑事权力服务的。因此，为刑事权力掌权者提供专门化的理论知识的刑事政策科学家并不是御用文人。
三、对刑事政策学科学性的理解
刑事政策学是一门科学，这已成常识。然而，常识并不简单，如果我们对刑事政策学的科学性缺乏一种科学哲学的理解，就难以准确定位这门科学，也难以科学定义刑事政策。
英国物理学家霍金指出，任何科学都是一种“部分理论”。[21]我国哲学学者也说：“科学是将世界分门别类地进行研究，它们的对象是具体的、特殊的物质运动，相对于无限世界的永恒问题，它们一般只提出和设法解决现实对象的有限问题。”[22]科学的这种举措，实属高明而无奈之举。说其“高明”，是因为要系统深入地认识世界，就必须将整体的世界分成许多小块，由各个门类的科学“分而食之”；说其“无奈”，是因为这样做必然就造成了科学本身挥之不去的片面性（即形而上学性）。可以推论，学科划分越是细密，这种变形越是严重。总之，既要深入认识研究对象的内部结构和运动规律，又不得不付出在某种程度上歪曲事物本来面目的代价，实乃科学的一种悖论。
刑事政策学，是作为一门科学而存在的，当然也摆脱不了这种悖论。“通过对犯罪学的研究，如果能解明该种犯罪现象及其原因，便必然能导入科学的犯罪防止对策。”但是，“从犯罪学中所导入的对策，常常会偏离刑事政策的对象范围，所以必须从刑事政策学中予以排除。例如，如果将贫困作为财产犯增加的直接原因，则消除贫困，首先应当是经济政策乃至社会福利政策所应考虑的问题，而只有在极个别的场合才成为刑事政策上的问题。因此，此种情况是否应当作为刑事政策的对象，得在超越了经验科学的技术、财政等政策性的层面上决定。”[23]这意味着，从科学的建构规律来讲，刑事政策注定不是完整意义上的犯罪防止对策，否则便可以说一切政策都是刑事政策了，这显然与我们关于刑事政策概念的常识相悖。
作为刑事政策学知识前提的犯罪学研究早就告诉我们，犯罪是社会矛盾的综合产物或反映，所以犯罪防止对策也就是防止社会矛盾的对策。以防止各种社会矛盾为自己的研究对象就等于没有研究对象。刑事政策学作为一门科学，不得不将“犯罪防止”这块大蛋糕切开，并在其中只取它认为应取的那一块，而将其他诸块“忍痛割爱”，留给其他科学领域来研究或由社会生活自身来消解。毛泽东早就指出：“对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究，就构成某一部门科学的对象。”[24]这一论断完全符合科学哲学的科学建构规律原理。同样，刑事政策学也只能研究犯罪防止领域中的“某一种矛盾”，不可能研究其中的“各种矛盾”。只不过，刑事政策学不应该忘记自己与其他社会科学密切联合和互通有无的必要性。作为刑事政策学的研究对象的“某一种矛盾”是什么？根据前面的阐述，笔者认为可以概括为“刑事权力与最明显和最极端的分裂性社会行为之间的矛盾”。
诚然，“近代学派的鼻祖”、德国学者李斯特在刑事政策方面，认为由于社会原因而产生的犯罪应当用社会政策来消除，主张“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。[25]李斯特在费尔巴哈刑事政策思想的基础上构建了自己的刑事政策概念。[26]从刑事政策的作用看，李斯特认为“刑事政策是在赋予现行法以价值判断的基准，以便发现更妥善之法律。”[27]然而，所谓“最好的社会政策，即最好的刑事政策”的判断，正是一种“在超越了经验科学的技术、财政等政策性的层面上决定”的判断，而作为科学的刑事政策学，肯定不可能去研究李斯特意义上的所有的“社会政策”，否则也就可以说“一切社会科学都是刑事政策学”了。有的学者在比较英、法、前苏联关于刑事政策（学）的权威界定之后认为，刑事政策就是：（一）以研究犯罪的原因和预防犯罪的对策为宗旨的科学；（二）这种研究是以研究犯罪行为和犯罪者本人为中心进行的。[28]笔者认为，这样界定的刑事政策学所要研究的“某一种矛盾”是什么，并不明确。研究对象不明确，部门科学就建立不起来。如果我们在“犯罪防止”的意义上使用刑事政策概念，那么刑事政策一词也就失去了它的科学价值和理论意义，我们也就不可能建构起作为一种科学的刑事政策学。
所以，经由对刑事政策学的科学哲学反思，笔者认为，刑事政策仅仅是犯罪防止过程中诸多积极力量之一，尽管它是一种最为自觉的力量。日本学者木村龟二认为李斯特的刑事政策概念只被限定于刑法、刑法之修改的立法政策方面，可见即使是李斯特，也不能不从一种极为有限的视角去界定作为科学对象的刑事政策。自李斯特定义刑事政策以来，不少学者紧随其后，不乏批判者与修正者，但都没有超出李氏定义的范围。于是，有的将刑事政策编入犯罪学的范围，有的将之编入刑法学的范围，有时又称之为“刑法政策”，真是五花八门。[29]笔者以为，不能从刑事权力的视角正确看待刑事政策的意义，因而不能在刑事政策学研究对象问题上达成共识，是个中根本原因。而刑事政策概念存在所谓“最广义”、“广义”、“狭义”等不同层面上的定义本身，是同一后果的另一面。这一症结，制约着刑事政策学的建立和发展。从科学哲学而论，刑事政策概念作为一个科学基点，必须是确定的、明确的和稳定的，尽管满足这种条件不得不付出片面性的代价。从这个意义上说，有所舍才有所得，有所不为才有所为，不舍得放弃一定范围之外的相关研究对象，就没有刑事政策学。刑事政策学研究必须明确这样一个立足点，承认这样一种有限性，务求这样一种片面性，才能做到自觉、深刻、有用，而任何把刑事政策等同于犯罪防止的求大、求多、求全，最终只能导致全面、平庸、无用，甚至最终连什么是刑事政策都不能有效说明，正如储槐植教授所尖锐指出的：“目前我国刑法学界和犯罪学界对刑事政策研究取得的具有创新价值的高水平的成果实在太少。”[30]
【参考文献】
[1]曲新久.论刑事政策[a].陈兴良.中国刑事政策检讨[c].北京：中国检察出版社，2004.86.
[2]胡军.哲学是什么[m].北京：北京大学出版社，2002.4.13.11.
[3][日]大谷实.刑事政策学[m].北京：法律出版社，2000.4；周振想.论刑事政策[j].中国人民大学学报，1990，（1）.
[4]杨锺贤，郝志达.全校全注全译全评史记[o].天津：天津古籍出版社，1997.434-435.419.
[5][法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂.刑事政策的主要体系[m].北京：法律出版社，2000.26.
[6][日]大谷实.刑事政策学[m].北京：法律出版社，2000.6.
[7]曲新久.刑事政策的权力分析[m].北京：中国政法大学出版社，2002.16.22.
[8]卢建平.《刑事政策的主要体系》译序[a].[法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂.刑事政策的主要体系[m].北京：法律出版社，2000.3.
[9][法]米歇尔·福柯.规训与惩罚[m].北京：三联书店，2003.29-30.
[10][英]齐格蒙·鲍曼.立法者与阐释者[m].上海：上海人民出版社，2000.13-15.
[11][美]约翰·肯尼思·加尔布雷思.权力的分析[m].石家庄：河北人民出版社，1988.135.
[12]曲新久.刑事政策的权力分析[m].北京：中国政法大学出版社，2002.21.
[13]刘大椿，何立松.现代科技导论[m].北京：中国人民大学出版社，1998.353.
[14]乔瑞金.知识型社会的文化需求初探[a].李鹏程.对话中的政治哲学[c].北京：人民出版社，2004.39.
[15]王守昌.知识社会及其启示[a].李鹏程.对话中的政治哲学[c].北京：人民出版社，2004.48.
[16]王守昌.知识社会及其启示[a].李鹏程.对话中的政治哲学[c].北京：人民出版社，2004.46.
[17][日]大谷实.刑事政策学[m].北京：法律出版社，2000.5.
[18]曲新久.刑事政策的权力分析[m].北京：中国政法大学出版社，2002.16.
[19]曲新久.刑事政策的权力分析[m].北京：中国政法大学出版社2002.16.
[20]孙关宏，胡雨春，任军锋.政治学概论[m].上海：复旦大学出版社，2003.228.
[21][英]史蒂芬·霍金.时间简史[m].长沙：湖南科学技术出版社，2002.11-12.
[22]刘大椿.科学哲学[m].北京：人民出版社，1998.7.
[23][日]大谷实.刑事政策学[m].北京：法律出版社，2000.5-6.
[24]毛泽东选集：第1卷[m].北京：人民出版社，1966.309.
[25][日]大谷实.刑事政策学[m].北京：法律出版社，2000.11.
[26][德]李斯特.德国刑法教科书[m].北京：法律出版社，2000.13.
[27]严励.刑事政策的历时性考察[j].山东公安专科学校学报，2004，（3）.
[28]张穹.论资产阶级刑事政策的历史沿革和发展趋势[j].中国社会科学，1985，（4）.
「英文摘要The author holds that the science of criminal law should be made up of three subsyst ems：the philosophic theory on criminal law，the theory on the legislation of criminal law and the theory on the administration of criminal law.Unless based upon the three related and different subsystems，the science of criminal law will not be critical in nature，and the way can not be pav ed for its further development.
「关 键 词刑法学/体系/立体思维the science of criminal law/system/three-dimensional thought
「正 文
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1001-9839（2001）03-0080-12
一般认为，刑法学体系是“将刑法学研究的对象具体化之后，对内容加以排列组合而形成的结构形式。对刑法学体系的研究和把握，表明对刑法学整体及其联系的认识程度，这是进一步发展刑法学研究的一个重要条件”。[1]（第8页）换言之，刑法学体系形式上是一种知识组合，实质上是一种分析模式、逻辑结构和思维进路，以往注重的是其形式的一面，而对其实质的一面则没有给以足够重视，结果是刑法学体系陷入目前的超稳定状态。反思传统的刑法学体系，目的在于发现问题，突出重围，准备重构。
一德国著名哲学家包尔生指出，所有历史进化都是一种分化过程。[2]（第315页）刑法学体系也经历了一个分化过程。19世纪以前的刑法学是指刑事法学。随着立法的发展和法学的发达，刑事法学中的许多内容逐渐演变为独立的学科，如犯罪学、监狱学、刑事诉讼法学、刑事侦查学、比较刑法学、刑法史学等都不再属于刑法学的内容，而是与刑法学相并列属于刑事法学。[3]（第1页）孟德斯鸠明确地将自由作为刑法的根基，使刑法第一次从血腥的镇压中解脱出来，贝卡利亚则沿着孟德斯鸠的思想路线前进，提出了近代西方刑事法制的基本原则和框架。意大利学者利昂纳评价道，贝卡利亚是第一位推动者，以其极大的动力发动了一场渐进的和强大的刑事制度革命，这场革命彻底地把旧法制颠倒过来，以至使人难以想象出当时制度的模样。[4]贝卡利亚是第一个建立了刑法哲学体系的人，因此他被誉为“近代刑法学之父”。继贝卡利亚之后，边沁和费尔巴哈都对刑法学的形成作出了贡献。尤其是费尔巴哈，把贝卡利亚的刑法哲学思想转化为规范刑法学体系。正因如此，费尔巴哈也被尊为近代刑法学之父。然而，刑法哲学体系并未像规范刑法学体系那样获得极大的关注和迅速的发展，以致后来的刑法学就是指规范刑法学。笔者认为其原因在于，刑法学形成过程中，法学的形而上学阶段很快被实证阶段所代替，实证主义直接造就了传统刑法学的体系面貌。
刑法学产生以来，历史上先后出现过行为中心主义、行为人中心主义和社会危害性中心主义三种刑法学体系，尽管三者在理论内容上存在巨大差异，但有一点是共同的，这就是它们都将刑法学体系的主干分为犯罪论与刑罚论两大块，没有发生根本上的改观。[5]（第658页）这三种刑法学体系都是注释刑法学体系，而没有在此基础上进一步分化。因此，可以说它们处于同一理论分化阶段。
由于众所周知的原因，新中国直接翻版了前苏联刑法学者建构的社会危害性中心论的刑法学体系，而且沿用至今。它将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论四编。前三编合称刑法总论，第四编又称刑法各论。绪论除概述刑法学外，依次论述刑法的阶级本质和任务，刑法的指导思想和基本原则，刑法的体系和解释，以及刑法的效力范围。犯罪总论依次论述犯罪概念，犯罪构成及其要件，排除社会危害性的行为，故意犯罪过程中的犯罪形态，共同犯罪，以及一罪与数罪等犯罪问题。刑罚总论依次论述刑罚的概念和目的，刑罚的体系和种类，量刑，数罪并罚，缓刑，减刑，假释，时效，赦免等刑罚问题。罪刑各论除概述犯罪的分类和分则条文的结构外，依次论述刑法典分则所规定的各类犯罪。杨春洗先生认为，我国刑法理论的基本框架模式，形式上与前苏联刑法理论大同小异，但在具体内容方面，吸收了不少英美法系和大陆法系刑法理论中的优秀成果，并积极总结吸收了我国改革开放以来的立法司法实践经验，形成了目前这种多数人认为是具有中国社会主义特色的刑法学体系。这一基本框架结构已经成为我国刑法理论的定式，近年的研究虽然没有突破这一框架，但在具体内容方面也有不少新的发展和变化。总的趋势是：在总论中，绪论部分中的刑法基本原则、刑法适用范围的研究讨论加深，篇幅加大，但关于刑法的性质、任务、指导思想以及历史沿革方面的篇幅缩小，有一些转入了法理、法史的研究之中。犯罪概念与特征方面，由过去的单一的对犯罪的阶级性研究，趋向于对于犯罪的社会性以及形式特征的研究，同时也展开了对于罪与非罪的界限方面的一般规律的研究。犯罪构成方面，开始了系统的反思，并对大陆法系和英美法系的犯罪构成理论进行了系统的、历史的考察。在此基础上，加强了对刑事责任、法人犯罪、未完成形态犯罪、共同犯罪以及一些特殊类型犯罪的犯罪构成的研究。在刑罚方面，加强了刑罚功能、非刑罚处理方法以及法人刑罚问题的研究。不少学者还对刑罚体系和种类提出了新的设想和论证。[6]这说明，刑法学体系的分化仍在进行之中，只不过尚未获得实质性的突破。
进一步说，我国“初步建立起来”[1]（第10页）的刑法学体系是一种注释体系或解释体系，后来随着刑法学界对刑事责任、刑事立法等问题研究的重视和深入，这些新的范畴即被纳入既存的刑法学体系中。[1]（第8页）此后，随着刑事责任日渐成为刑法理论研究的热点，大多数学者逐渐认为刑事责任也和犯罪和刑罚一样，是刑法学的基本范畴。但刑事责任在刑法学体系中的地位及其与犯罪和刑罚的关系，理论上则出现了“罪——责——刑”说、“责——罪——刑”说和“罪——责”说等不同见解。[7]这种探寻刑事责任恰当地位的努力，实际上触及到了刑法学体系问题。此外，刑事立法问题现在也被纳入刑法学体系中，但由于传统的刑法学体系是一种注释体系，所以不可能给刑事立法问题提供足够的思维空间。于是，“刑法学的研究已经到头，没有什么新的东西了”的错觉产生并在一定程度上影响着刑法理论研究，这种感受旋即遭到刑法学界的许多批评。李海东先生就此指出，这些批评即使不从事物的内容而仅从事物的逻辑发展角度来看，无疑也是正确的。但是这种感受也确实从一个角度点出了刑理论研究中的一个实质性的问题：转换论述或者重新切块组织并不是刑法理论的发展。李海东先生一语中的地指出，这种感受以一种易于为人所接受的方式指出了刑法理论研究可能面临的危机：我们的刑法理论研究是不是总体上存在着某种根本性的偏差，才会出现这种刚刚起步就已经达到了理论终点的感受？司法实践为什么会对如此发达的刑法理论充耳不闻？难道我们在实际工作中的同事的责任感和理解力就与我们会有这么大的区别？李海东先生深刻地指出，今天的中国刑法理论本质上还处在我们上一代刑法学者们的认识框架中。[8]（第2-3页）这些都说明，传统的刑法学体系已经无法型构刑法学的理论内容，刑法学体系面临着何去何从的历史抉择。
在此背景下，陈兴良先生在其《刑法哲学》一书中先声夺人地指出，“从体系到内容突破既存的刑法理论，完成从注释刑法学到理论刑法学的转变”，乃是刑法学研究的历史使命；认为“罪刑关系的基本原理应该成为具有中国特色的社会主义刑法学体系的中心”，并勾勒出了“罪刑关系中心论”的刑法学体系的基本框架。
[5]（第1页）张明楷先生则认为广义的刑法学包括刑法解释学、理论刑法学（刑法哲学）、刑法史学和比较刑法学，并主张一种中间意义上的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体；同时指出，只有以法哲学为基础解释现行刑法的学科，才是真正的刑法学，不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变。[3]（第1页以下）
冯亚东先生则主张，在注释刑法学之外建立概念刑法学和理论刑法学，而概念刑法学是对刑事法律关系的基本类型及各个具体关系中的诸要素进行逻辑演绎式的思辨分析；认为只有超脱于法条的罪状规定而对生活中犯罪现象的诸要素进行系统的研究，才有可能使在诸要素基础上抽象出的概念的内涵与外延精密化，从而为建立科学完善的犯罪认识体系提供坚实的理论基础。[9]（第216页）如果说，传统刑法学体系以及陈张二先生所主张的刑法学体系都是平面单质的，那么，冯先生所主张的刑法学体系则是分层多质的。
必须看到，尽管上述学者以及其他许多学者对建构新的刑法学体系作了可贵的努力，但传统刑法学体系至今尚未突破，新的刑法学体系尚未建立起来。应当说，法学院系的刑法教科书所采用的理论体系，是刑法学体系现状的最重要标志。浏览一下我国迄今出版的刑法教科书，可以得出上述结论。如果不检讨传统刑法学体系的问题，就无法促成刑法学体系的更新，也就不能为刑法学研究提供思维方式上的支持，刑法学的进一步发展就会受到极大的束缚。
二对传统刑法学体系的传统评价是，这一理论体系“和《刑法》的体系相互照应，相互协调”，它“没有完全照搬《刑法》的体系，而是参照《刑法》的体系和内容，按照一定的理论和逻辑，建立了一个有机的理论体系”，“这一体系基本容纳了我国刑法科学的主要内容，大致反映了我国刑法学研究的基本概况，为未来刑法学的继续发展奠定了一个良好的理论框架”。[10]随着时间的检验，这一评价越来越令人难以置信。
刑法学体系不仅是相关知识的组合方式，更展现出一种分析模式、逻辑结构和思维进路，是刑法学方法论的集中反映。所以，评价一种刑法学体系，就应看它所采用的分析模式、逻辑结构和思维进路是否以及在多大程度上适应刑法学的性质和职能。陈兴良先生曾指出，反思传统刑法学体系的标准包括研究对象是否正确、理论基础是否可靠、研究方法是否科学和理论结构是否合理四项。[5]（第656页）但这四项标准与笔者所主张的标准并不矛盾，只不过陈先生侧重于从外在方面进行评价，而笔者侧重于从内在方面进行评价。
传统刑法学体系的出发点，是将刑法学的研究对象界定为法律所规定的犯罪与刑罚。刑法学的研究对象虽然后来被修改为“刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚”，但其将刑法学视为“立法者的产品说明书”（陈兴良语）的思维定势并未改变。这种思维定势，是对刑法学的性质与职能的误解。刑法学是近代以来，为了给刑事立法和刑事司法提供理论基础和技术指导而产生的，因此刑法学是实践科学，而不是理论科学。德国伦理学家包尔生说，所有的科学都可划分为两类，即理论科学和实践科学。前者的目的是知识，后者则寻求通过人的行动控制事物，它们告诉我们怎样使世界有助于我们的目的。伦理学是实践科学，它的职能就是展示人生必须以何种方式渡过，以实现它的目标或目的。医学也是实践科学，医学的职能是教给人们医生的技艺，以帮助身体达到它最完善的发展和最有利的状态。法学和神学也是实践科学，它们本身都不是一种专门的、独立的科学，法学院和神学院都是技术训练学校，前者培养法官和公务人员，后者培养布道士和精神劝导者。包尔生指出，伦理学的职能是双重的：一是决定人生的目的或至善；一是指出实现这一目的的方式或手段。前者属于善论；后者属于德论。包尔生的整个伦理学体系，都是以伦理学的这两种职能来建构的。[2]（第7页以下）可见，实践科学不但不排斥哲学层面的考察，相反还以实践哲学为理论基础；不过，实践科学的立足点和侧重点却在实践层面上。包尔生的伦理学体系就是自道德哲学始，而于道德规范学终。美国著名法学家博登海默所著《法理学》一书的副标题就是“法律哲学和法律方法”。显然，刑法学的职能也应是双重的：一是决定刑法的目的；二是指出实现这一目的的方式或手段。刑法学体系亦应自刑法哲学始，而于刑法规范学终。与伦理学体系不同的是，刑法学在实践的层面上要对包括立法与司法两个既相衔接又相区别的阶段进行研究，所以刑法学体系在规范刑法学的层面上应分化为立法刑法学和司法刑法学两部分。我们注意到，博登海默《法理学》对法律方法的论述，就是分立法与司法两个层面进行的。因此，完整的业经分化的刑法学体系应当包括理论刑法学（刑法哲学）、立法刑法学和司法刑法学三个子系统。传统的刑法学体系虽然也认为刑法学是实践科学或应用学科，但却由于把活生生的犯罪、刑事责任和刑罚问题凝固为法律上的规定而将实践科学等同于注释体系。这种失误导致了传统刑法学分析模式、逻辑结构和思维进路上的严重偏差。
首先，分析模式的浑沌性。这种浑沌性的要害就是缺乏分化。思维科学的研究认为，早期人类群体思维的直观、浑沌性特征，表明原始思维是点的思维；古代个体思维的整体性特征，表明朴素的辩证思维是分化中的点的思维；15世纪下半叶以来个体思维重分析的特征，表明抽象思维是线性思维；19世纪以后，群体和个体思维既重分析又重综合的特征，表明认识单一矛盾的常规辩证思维是面的思维；二战以来，群体思维重系统研究的特征，表明常规的辩证思维已发展到立体思维这一现代形式“[11]刑法学体系分化为刑法哲学、立法刑法学和司法刑法学，以对刑法学性质和职能的全面认识为前提并以立体思维与之相适应。传统的刑法学体系所表现的浑沌性，从思维方式角度看，就是点的思维、线的思维、面的思维支配着整个刑法学体系，而看不到立体思维的地位。比如点的思维问题。传统刑法学体系给人的最大感受就是，不知道这一体系是立基于立法还是立基于司法，抑或立基于立法和司法之间。实际上，传统刑法学体系把研究对象界定为法律所规定的犯罪与刑罚，就是把表现为法律过程的犯罪、刑事责任和刑罚问题凝固为一个抽象的点来研究；这个点仅仅是一种立法结果，而这个点之前的立法过程和这个点之后的司法过程都在思维之外。例如，英国学者边沁早就针对犯罪概念指出：”根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么，不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义的原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。“[12]显然这是一种立体思维。而我国犯罪概念通说则停留在一个点上，正如有的学者所说，”至多不过是做到了与生活中人们直观形成的犯罪观相照应；而对刑事立法和司法来说，它几乎没有提供任何有意义的信息“。[9]（第3页）近年来，我国学者也主张实现犯罪概念的分化，[13]但由于整个刑法学体系不是立体的，要保持原有体系的协调性，这种主张就难以纳入现行的刑法学体系。再如，罪数论通说将复杂的一罪分为实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪。这一分法同时跨越了立法和司法两个层面，把立法和司法两个层面凝固为一个点，是一种骑墙的理论。事实上，被列为处断的一罪的牵连犯，在立法上也有被规定为一罪的大量例子。点的思维不仅使刑事立法过程被排除在理论体系之外，还使得”刑法理论与司法实践的要求相去甚远，往往是理论上洋洋万言，实践中知所云“，更严重的是使刑法学者的理论思维受到了束缚。[5]（第670页）再如线性思维问题。线性思维表现为思维的割裂性。中国与前苏联的犯罪构成模式都没有反映司法过程，而西方犯罪构成模式都密切关注着司法过程。线性思维广泛存在于我国的立法和司法活动中。例如，刑事诉讼法本来以保障刑法的实施为目的，但在刑法修订的前一年（即1996年）修订刑事诉讼法时，对已在刑法中大量存在的单位犯罪的诉讼程序问题完全忽视了。又如面的思维问题。直接来源于前苏联的我国犯罪构成理论，被认为是一种平面整合的耦合式结构。[5]（第550页）但与此同时，四个犯罪构成要件被认为是一个有机整体。然而，这四个基本要件如何排列，却至少有三种观点，[14]这些观点被不同的刑法教科书所采用，在平面思维的框架内都能自圆其说。这不禁使人发问：四个可以轮流坐庄的基本要件之间的内在有机统一究竟何在呢？反观人陆法系的犯罪构成理论，构成要件该当性、违法性和责任性真正形成了立体结构。众所周知，英美法系犯罪构成体系也是立体的。分析模式的浑沌性，使刑法学体系无法精确清晰地为刑事立法和刑事司法提供理论基础和技术指导，尽管我们早就知道刑法学是应用学科。应当承认，传统刑法学尽管强调其应用学科性质，但仅仅是一种注释体系，实际上就是一种司法刑法学，而没有给刑事立法提供什么理论基础和技术指导。事实上，刑事立法实践的研究是一项十分繁复的理论工作，刑法哲学和司法刑法学都不可能对此进行专门研究。英国法学家边沁的大作《立法理论——刑法典原理》就很好地说明了立法刑法学的不可或缺。而且，从某种意义上讲，立法刑法学比司法刑法学更重要，因为没有正义的立法就不可能有公正的司法。侯国云先生关于我国刑法对过失犯罪法定刑的规定历来都缺乏通盘考虑和统一标准的批评意见，[15]也从一个侧面反映了立法刑法学的必要性和重要性。仅就为刑事司法实践服务而言，传统刑法学体系也是令人遗憾的。例如，我国刑法早就有了过失危险犯的立法例（如刑法第332条），只是由于立法刑法学的阙如而在立法上并未把过失危险犯作为一类犯罪作通盘考虑和统一规定，于无意之中偶然符合了过失危险犯的构成，但传统刑法学却一直认为，我国刑法上的过失犯都是结果犯，而没有危险犯，这在各种刑法教科书中成为流弊。刑法领域需要研究的问题本身就是分层分类的，刑法学体系应当有所分工，否则，在司法刑法学中不得不分出精力和篇幅涉及刑法哲学问题和刑事立法问题，结果是什么都想研究，什么都研究不好。传统刑法学是一种平面单质的注释体系，这种体系不可能为刑法哲学的研究提供多大的理论空间，而在狭小的注释体系缝隙中加入某种程度的刑法哲学研究，这种研究就不可能是充分展开的。许多刑法教科书的前面都有关于犯罪本质乃至刑法本质的论述，而这种论述一方面十分单薄，一方面对后面的规范注释几乎排不上用场，于是成了一个沉甸甸的理论装饰物。这种装饰物对整个注释体系往往还产生某种负面导引。例如社会危害性理论，李海东先生指出，社会危害性说不仅通过其”犯罪本质“的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。[8]（第8页）也就是说，面向司法实践的注释体系，传达给法官的信息实际上是一种应当传达给行政官的信息。李海东先生又指出，与”社会危害性说“异曲同工的是刑法理论研究中在方法论上对于规范科学的基本背离，其中最典型的是可以以不变应万变的”辩证统一说“。辩证统一说与所谓”主客观一致“、”原则性与灵活性的结合“诸如此类的”原则“的一个共同特点是，用哲学的、政治的、经济的、社会的或者伦理的抽象展开来代替法律学本身的规范逻辑与论证以及刑事法律认定中的实际规则。这些原则完全偏离了规范与实践的目的，寻找新的立法契机者不知所云，司法机关更是无从下手适用；这些原则出现的地方，基本都是理论上说不清或者自相矛盾的时候，用这类原则来代替法律学中的规范定量研究是目前刑法研究中形式繁荣、以数量代质量和刑法理论与司法实践脱节的一个根本原因，是中国刑法理论发展的重大障碍。如果这些东西可以代替规范的论证，那么我们刑法学者就应当推出这一讲坛，而让位于哲学家、政治家或者经济学家，因为他们对于这些问题的掌握要比我们高明得多。[8]（第9-10页）
上述情况表明，刑法学体系如果不在分化的基础上整合，就必然使分析模式出现浑沌性。
陈兴良先生的《刑法哲学》一书，的确为突破传统刑法学体系注入了理论动力，但他主张将刑法学体系改造成刑法哲学的观点似乎是走向了另一个极端。刑法哲学是对刑法现象的本质进行探讨的理论体系，是为刑事立法和司法实践提供理论基础的体系，而对刑事立法和司法实践的理论支持，无法代替技术或方法的支持。因此，刑法学在刑法哲学之外，必须有技术层面的研究。博登海默的《法理学》就不仅研究法律哲学，还研究法律方法。刑法哲学的目的在于知识和理念，技术层面的研究即规范刑法学则在于运用。张明楷先生反对将刑法学实行从刑法注释体系向刑法哲学体系的转化，从某种程度上是正确的。但张先生主张刑法学应是刑法哲学和刑法解释学的统一体，则似乎失之偏颇。事实证明，如果不将刑法哲学从刑法注释体系分化出来作为刑法学体系的一个子系统，刑法学的理论基础就不可能是系统而坚实的。李海东先生似乎坚持一种相似的看法，未必不失之偏颇。总之，将刑法学要么定位于哲学层面，要么定位于规范层面的非此即彼的思路，都是不可取的。
陈正云先生认为，对刑法理论的阐述可分为两大类：一是刑法规范的注疏解释，即对刑法规范的构成和适用予以阐释，其着眼点在于刑法的应用性，注重的是刑法规范的应用价值；二是刑法价值和使命的哲理解释，即对刑法规范所蕴涵的价值和刑法所应担负的使命进行哲理性阐释，其着眼点在于刑法的哲理性，注重的是刑法规范的哲理价值。刑法的注疏解释和哲理解释对于刑法理论的深化和发展都休戚相关。[16]（第6页）这种观点代表了刑法学界对需要建立的刑法学新体系的普遍看法。显而易见的是，这种刑法学新体系是断层的和不完整的。传统刑法学体系分析模式的浑沌性在这种刑法学体系中并未完全克服，刑事立法实践并未获得至少是与刑事司法实践同等的理论关注。
冯亚东先生提出在注释刑法学和理论刑法学之外建立概念刑法学，距离刑法学的科学分化确实近了一步，但概念刑法学无法给予立法什么有益的关照，理论刑法学与注释刑法学之间的断层仍然无法弥补。美国法学家博登海默针对概念法学指出，概念法理学的理想就在于创设一个全面的法律概念系统，并试图把这些概念精练为各种绝对的实体性概念，作为严格规范结构中演绎推理的可靠和恒久不变的支柱；一如博登海默引用美国大法官卡多佐的观点所指出的，当概念被视为真实存在并以全然无视后果的方式被发展到其逻辑的极限时，概念就不再是仆人而是暴君了，概念的专横乃是产生大量非正义现象的根源。[17]（第189页）冯亚东先生所主张的概念刑法学与概念法学的不同之处在于，概念法学宣称法律概念是以先验的方式输入人脑中的，而且在法律秩序形成之前它们就以一种潜意识的形式存在了；并不是法律秩序创造了有助于实现其目的的概念，而恰恰是这些概念创造了法律秩序并产生了法律规则；而冯先生所主张的概念刑法学是对现实刑法现象的总结和升华。尽管如此，概念刑法学同概念法学一样不可能达到自己的目的。早在先秦时代，一些思想家就认识到概念与现实的距离。给予语言问题最细密思考的是庄子。我国学者认为庄子的思考主要包括三个方面：第一，抽象的概念不能把握具体事物；第二，概念是静止的，无法表达变化；第三，有限的概念不能表达无限。[18]晚期希腊的怀疑论者提出过三个命题：事物的存在是无法确定其是否真实的；即使它们是真实的，也是不可认识的；即使它们是可以认识的也是不可言说的。西方中世纪哲学中关于一般概念的性质以及这些概念与现实中存在的特定客体的关系的著名论战，即唯实论与唯名论之战，也从另一个侧面说明概念只具有相对确定性和相对稳定性。
[17]（第31-35页）一般认为，自古希腊至今的整个西方哲学史，共经历了三个阶段和两个转向：古希腊罗马时期的本体论阶段；近代时期的认识论阶段；现代时期的语言哲学阶段。从第一个阶段到第二个阶段的转变是从本体论向认识论的转变，即认识论转向；从第二个阶段到第三个阶段的转变是从认识论向语言哲学的转变，即语言学转向。科学主义与人本文义这两大现代西方哲学思潮的合流以及后现代主义的语言不可交流论，都从一个侧面反映了概念只具有相对确定性和相对稳定性。[19]总之，试图将刑法学体系分化为理论刑法学、概念刑法学和注释刑法学的努力，并不是科学的。
其次，逻辑结构的矛盾性。这种矛盾性的要害就是刑法理念、刑法原则以及刑法规范之间的不相容。如上所述，由于对刑法学性质和职能的片面性认识，传统刑法学体系产生两大弊端：一是将理论刑法学与规范刑法学混为一谈，二是将立法刑法学与司法刑法学混为一谈。而这种分析模式的浑沌性势必引致逻辑结构的矛盾性。例如，陈兴良先生指出，传统刑法学体系把马克思主义犯罪观作为犯罪论的理论基础，而在刑罚论中根本不涉及马克思主义刑罚观，结果是在犯罪论中把犯罪的社会危害性当作定罪量刑的根据，而在刑罚论中又把预防犯罪的刑罚目的视为用刑施罚的指南，这就造成了犯罪论与刑罚论两大块之间内在逻辑性上的矛盾。[5]（第6 70页）再如，我国1979年刑法没有规定罪刑法定原则，而规定了与罪刑法定原则水火不容的类推制度，并有许多违背罪刑法定主义的具体规定，表明这部刑法典在价值诉求上是有着内在矛盾的。但刑法学的注释体系却认为类推制度不仅不与罪刑法定原则相矛盾，还是罪刑法定原则的有益补充，我国刑法实行的是一种以罪罚法定为主，以类推为辅的相对罪刑法定主义，这在逻辑上是缺乏理性的。又如，我国的犯罪构成模式是以三十年代苏联的犯罪构成模式为基础的。正如有的学者所指出，维辛斯基式的刑法理论结构与基础本身，不仅在实践中是失败的，而且在理论上也是行不通的。它只是特定历史条件下的一个政治产物，很大程度上与民主国家所要求的宪政与法律秩序并没有必然的联系。[8]（第3页）而犯罪构成本来是罪刑法定主义的产物和表现。进一步说，中国与前苏联的犯罪构成模式在价值追求上取向于政治国家的权力要求，而西方犯罪构成模式在价值追求上则取向于市民社会的权利要求。又如，罪刑法定原则之下的法定刑只能有相对法定刑与绝对法定刑两种，可是面对立法现实，刑法理论上解释为法定刑还有一种是绝对不确定的法定刑。此外，如果不把规范刑法学进一步分为立法刑法学和司法刑法学，刑法学的许多重要范畴就不能准确定位。例如，行为犯、举动犯、危险犯和结果犯等犯罪形态并非仅仅是司法中的构成要件问题，更是立法技术问题，由于传统的刑法学体系是一种注释体系，所以上述犯罪形态问题仅仅作为司法问题，而对在立法上运用这些犯罪形态设置犯罪构成要件的规律和方法则完全存而不论。
最后，思维进路的封闭性。这种封闭性的本质就是缺乏系统的观念和方法。这种封闭性同样也是由于对刑法学性质和职能的片面性认识决定的。20世纪40年代到50年代，开始了影响深远的第三次技术革命，自然科学正向深度和广度两个方向飞速发展。自然科学各学科广泛渗透，相互影响，日益密切地联系在一起，形成一个统一的、完整的科学体系。信息论、系统论和控制论等现代方法的出现，正标志着人类认识进入了从事物的整体联系和发生、发展过程来系统考察物质世界的立体思维时代。要对事物作全面深刻的认识，仅仅依靠辩证分析和辩证综合已经不能满足需要，而必须运用系统分析和系统综合的方法。系统分析和系统综合对刑法学的一个基本要求，就是在研究方法上将刑法学作为法学这一母系统的子系统之一，同时刑法学又由若干子系统组成。从刑法学体系的现状看，它具有明显的封闭性，而缺乏系统性。例如，对刑法作为宪法子法之一和宪法其他子法之保障法的性质和地位不甚重视，即使提到刑法与宪法和其他法律的关系，也主要是强调它们之间的区别，至于其内在联系则不够重视，从而表现为一种非立体思维。陈兴良先生在《刑事法评论》（第1卷）的卷首语中说，“本论丛以《刑事法评论》为名，意在刑事法的名目下，进行贯通的与联系的研究，打破‘刑’字号各法之间壁垒分明、不相涉及的传统，倡导建立刑事法的基础理论”。刑法与关系最为直接的“刑”字号各法之间尚且壁垒分明、不相涉及，何况与其他各法呢？又如，何秉松先生指出，传统的犯罪构成理论“根本不注意犯罪构成与环境之间的相互联系相互作用，更不对犯罪进行结构和性能的分析，不研究犯罪构成的产生发展变化，因此就不可能全面地正确地认识犯罪构成”。[20]思维进路的封闭性，是造成李海东先生提到的那种刑法理论研究刚刚起步就到达了理论终点的感受的原因之一。陈正云先生也指出，“我国刑法学理论中的洋洋大观、汗牛充栋的科研成果大多属于规范性阐释，应用性居多，重复性居多，哲理性、基础性的较少，因此，便存在着表面繁荣下的肤浅、不足的危险和危机，而这种危险和危机往往又被表面的繁荣所隐盖，从而使人们往往难以察觉，或不愿察觉，从而造成随着时间的推移，众多的刑法理论成果或因社会生活变化而成为过眼烟云，销声匿迹，或因法律的修改而成为历史的‘古董’，甚至是废纸一堆，能经得起历史老人的敲击而铮铮作响的具有文化价值的刑法理论中的‘舍利子’者，寥寥无几”。[16]（第8页）可见，传统刑法学体系限制了刑法科学的理论思维空间。传统刑法学体系对刑法学性质和职能理解的片面性，与其思维方式的非立体性或非系统性，共同决定了思维进路的封闭性。当今刑法学研究应当尽量以系统的思维方式广泛吸收其他学科的先进成果与科学方法，唯有如此才能使刑法学研究的思维进路保持通畅。谢晖先生曾指出：“虽然法学在当今已是一门高度学科化、专门化的学问体系，法学家也因为社会分工之影响而成为专门的法学家群体，但这绝不意味着对法学家开放的学术视野的人为分割，而只是一种研究对象的划分。因此，法学家必须摆脱‘就法论法’、‘就法释法’的研究模式，否则不可能深入到法律的本质领域。”[21]（第12页）
为什么传统的刑法学体系有如此弊端，还能够长期支配我国刑法学研究呢？为什么早就有人对传统刑法学体系进行反思，可是传统理论体系却迟迟不能突破呢？这确实值得深思。笔者认为思维方式的陈旧和滞后仅是一种表面原因，刑法学长期未能获得法学学科的独立品格恐怕才是深层次的症结。谢晖先生指出，新中国废除国民党“六法全书”的政治措施，是新中国法学依附于政治的开端，从此开始了自上而下的按苏联模式展开的法学政治化改造运动。法学界没有努力去探索一种植根于本土的新法学，而只是简单地照搬了苏联维辛斯基时代的法学理论，并把它当作不可怀疑的教条全盘接受。1978年以来，中国的改革开放事业推动了法学的发展，但直到1988年以前，法学明显依附于政治或主要服从政治需要的特征尚未改观。其表现之一就是在大学法学课堂上回荡的仍然是50年代从苏联引进的法学理论，法学尚未找到独立发展的出路。1988年以来，中国法学界开始了一次长达数年的“权利本位”和“义务重心”问题的争论，这是新中国成立以来法学独立的真正标志。其标志性成果反映在“中青年法学文库”等丛书中。[22]笔者认为这一述评是客观公允的。陈兴良先生的《刑法哲学》就是“中青年法学文库”中的作品之一。早在1991年，陈先生就呼吁建立严谨科学的刑法理论的“专业槽”[5]（第701页）时至今日，应当说这种“专业槽”尚未建成，大学课堂里所用的刑法学教科书与10年前没有什么根本不同，而这种来源于苏联的刑法学体系本身就是政治运动的副产品；一些刑法学仍在强调刑法学体系与刑法体系的基本一致性，刑法学体系仍仅是一种注释体系，刑事立法在很大程度上仍是政治家法律思想的表达，因此刑法学体系与刑法体系的基本一致本身就表明刑法学尚未摆脱对政治的依附。
三
李海东先生指出：“中国有许多出色的刑法学者，但中国刑法理论却面临着观念上、方法上和内容上多方面的重建。”[8]（第17页）刑法学体系的重建就是最重要最根本的重建。如上所述，笔者认为，刑法学体系应当由理论刑法学（刑法哲学）、立法刑法学和司法刑法学三个既相联系更相区别的子系统组成。没有制约的权力必然产生腐败，而没有批评的学术必然产生谬论。只有建构这样的刑法学体系，才能使刑法学获致必不可少的学术批评而具有自觉、自省的理性精神，才能使刑法学自身的免疫力得以生成。但反思易，重建难。限于能力和篇幅，这里略谈一二。
（一）理论刑法学的体系
市民社会与政治国家的分化和对立，是生产方式和生活方式发展到一定历史阶段的产物。市民社会与政治国家的分化，自从私人利益产生以后就在悄悄地进行，但这种分化一直未取得实质意义。在近代以前，政治国家与市民社会在现实中是基本重合的，表现为整个社会高度政治化，市民社会淹没于政治国家之中。正如马克思所说：“中世纪的精神可以表述如下：市民社会的等级和政治意义上的等级是同一的，因为市民社会就是政治社会，因为市民社会的有机原则就是国家的原则。”[23]（第256页）市民社会与政治国家实质意义上的分化，是资本主义市场经济的产物。因为资本主义私有制完全抛弃了共同体的一切外观并消除了国家对所有制发展的任何影响；同时，由于私有制摆脱了共同体，国家获得了和市民社会并列并且在市民社会之外的独立存在。
[24]市民社会理论就是建立在这样一种时代背景和社会模式基础上产生的，它是17、18世纪启蒙运动的产物。
从宏观上，可将各种各样的市民社会理论归入两大流向：一是肇始于洛克的“社会先于、高于国家”的市民社会理论；一是由康德、黑格尔等人倡导的“国家先于、高于社会”的市民社会理论。[25]（第65页）“国家与社会的分离与对立，不仅成了西方世界实体社会建构的模式，而且也成了近代以来西方政治、法律学界的主导思维模式。”[25]（第65页）近代以来，不仅客观世界发生着分化，主观世界也在分化。法不同于法律，这是法律思想家们长期予以探讨的问题。斯宾诺莎对“物理之必然”——“自然法”（法）与人定法（法律）行了区分，并对法律中应含有自然法寓意特别强调；霍布斯认为，哲学不应研究现行法律（法律），而应研究自然法（法）；洛克区分了自然状态下的自然法（法）与政治社会状态下的人定法（法律）；孟德斯鸠区分了自然法（法）与人为法（法律）；卢梭区分了自然法（法）与实在法（法律）；康德区分了“自然的权利”（法）
与“实在法规定的权利”（法律）；黑格尔区分了“理念的自由”（法）与它的真实的现实性的“普遍形式”
（法律）；等等。不仅近代思想家们对法和法律进行了区分，而且在现当代，除了一些实证主义法学家外，新自然法学、新自由主义的权利法学以及法人类学等流派，都注重对法和法律的区分。马克思主义的经典作家同样注意法与法律的区分。[21]（第3页）刑法学就是在社会模式二元分化的历史条件下，在法和法律相区分的思想基础上，以权利制约权力（刑罚权）的理论形态之一。因此，理论刑法学的历史比规范刑法学要悠久。理论刑法的使命是为刑事立法实践和刑事司法实践提供理论基础，而非技术指导。英国法哲学家迪亚斯说：“法哲学研究涉及法的性质、功能、广泛的基础及其适用、改善和改革。”[26]众所周知，人类知识发展的过程是一个从简单到复杂的过程。人类开始从自然界分离出来，面对陌生的自然界，开始关心客观世界是什么构成的。尽管人们的认识在不断深化，但由于世界的复杂性以及历史的局限性，各种不同的本体论回答未能也不可能说服所有的人，于是人们开始考察人对自然界认识的过程及其能力问题。尽管自然科学在不断发展，尽管许多富有智慧的哲学家们对此作了种种深入的研究，但同样未能也不可能得到完全一致的见解，于是人们进而开始关心人正确表达并交流各自见解的能力。人们有关刑法知识的发展也必然经历这样一个过程。可见，刑法哲学只有对刑法是什么亦即本体论问题、刑法如何研究亦即刑法认识论问题、刑法如何解释亦即刑法语言学问题进行全面的阐述，才是真正完整的刑法哲学体系。下面就前两者略加阐述。
首先，关于刑法本体论。市民社会与政治国家二元化社会模式下的刑法，也就是罪刑法定主义的刑法，在性质上截然不同于近代以前的刑法。国家与社会分化以前，刑法具有三种特性：一是完全作为政治统治的工具，是主权者的命令，刑罚权来源于权力，法律虚无主义常常使刑法成为多余的统治工具；二是刑法在法律体系中至高无上甚至是唯一的法律；三是刑法与其他社会控制手段混杂在一起，刑法泛道德化。国家与社会二元分化，实质上是人的生存状态发生了质变。马克思曾将人的生存状态归结为三种形态；人的依赖关系是第一种形态；以物的依赖性为基础的人的独立性，是第二大形态；建立在个人全面发展和他们的社会生产能力成为他们的社会财富基础上的自由个性，是第三大状态。市民社会与政治国家的分化和对立，实质上标志着人的生存状态从第二种形态发展到第三种形态。因为家长制的、古代的（以及封建的）状态随着商业、奢侈、货币、交换价值的发展而没落下去，现代社会则随着这些东西一道发展起来。[23]（第225页）在二元化社会模式下，宪法成为凌驾于国家与社会之上，平衡权力与权利的根本大法。在法治主义的宪政体制下，刑法也具有三种特性：
一是刑法不仅反映权力的要求，更以权利为基础和宗旨，刑罚权来源于权利；二是刑法作为宪法的“子法”以及宪法其他子法的“保障法”；三是刑法与其他社会控制手段相分离，刑法表现出谦抑性。因此，刑法哲学关于犯罪、刑事责任和刑罚的基本理念都应从二元化社会模式下的刑法性质展开。我国来自于前苏联的传统刑法观则是建立在一元化社会模式和思维模式上的。例如，强调刑法的阶级性和工具性（刑法被视为“刀把子”）
，本质上就是认为刑法的正当性根据是权力；将刑法的目的概括为“惩罚犯罪，保护人民”的政治命题，本质上也是认为刑法对权力的保护；将犯罪的本质特征归结为社会危害性，而所谓“社会”即是一元化的社会，“社会”不过是国家的代名词，因此“社会危害性”的底蕴就是对权力的危害；甚至用“孤立的个人反对统治关系的斗争”这样的政治命题代替对犯罪的法学分析，使前述潜台词浮出水面。这里仅以犯罪本质问题为例略论刑法哲学的基本理念。
从历史上看，犯罪本质的社会危害性说是一元化社会模式下的犯罪本质观，也是集权主义的犯罪本质观。
一如李海东先生所云，当我们打开19世纪以前的文献，几乎到处都可以看到对犯罪进行政治的、社会的、道德的、宗教的等所谓“实质性”评价。17、18世纪，启蒙思想家开始把犯罪视为对法律权利的侵犯。18世纪后期，德国的刑事司法由于《加洛林纳法典》所规定的犯罪类型之宗教、伦理色彩浓重，致使该法典的解释和适用极不稳定，公民的自由、权利得不到保障。为了防止国家刑罚权过度介入伦理、宗教领域，保障公民的自由和权利，费尔巴哈在1799年开始证明每一个刑法条款后面作为保护对象的个人和国家的权利，从而提出了日后一度成为犯罪本质通说的“权利侵害说”。可见，“权利侵害说”代替“社会危害性说”成为通说，是二元化社会代替一元化社会的必然要求。而中国社会直到20世纪80年代前，一直处于一元化社会模式之下，经济的非市场化、政治的非民主化以及文化的非多元化、个人的非原子化，各种因素相互作用成为中国从苏联直接接受犯罪本质的社会危害性说的终极原因。自由主义思想家哈耶克指出，特定的经济制度与特定的政治制度、文化价值是内在相关的：在经济上选择了真正的自由市场经济，就不可能选择政治上的中央集权，也不可能选择文化上的一元专制主义；而选择了计划经济，必然与政治上的民主主义、文化上的自由主义无法共存。[27]社会危害性说与罪刑法定主义的紧张关系是无法消弭的，相反，社会危害性说与类推制度倒是天然相配的。作为权利之子的刑法学，在苏联和我国变成了权力之子。可见，社会危害性说是以义务为本位的一元化社会模式的产物，在以权利为本位的二元化社会模式下必将消亡。
权利侵害说在成为西方刑法学关于犯罪本质的通说后不久，即被法益侵害说所替代。西方刑法学者认为，用权利侵害说不能完全说明实定法所规定的犯罪，因为有些行为如警察犯、宗教犯罪和风俗犯罪等并没有侵害权利，而仍被规定为犯罪；把犯罪看成是对法益的侵害，则可以解决这一矛盾。法益侵害性说经历了一个从现实论的概念向方法论的概念发展的过程，但方法论的法益观被西方学者逐渐抛弃，因此现在通说概念仍然是现实论的概念。[28]但是，法益侵害说本身有不可克服的理论缺陷：首先，并非所有侵犯法益的行为都是犯罪；
法益概念过于抽象，并且范围很难确定。因此，法益侵害说受到许多西方刑法学者的批评。比如，重视理性思辩的意大利刑法学界最终有不少人无可奈何地得出了一个为英美法系所普遍接受的结论：“犯罪的实质是不可描述的。”[29]其实，不是犯罪的实质不可描述，而是描述的方法不对头。笔者认为，社会危害性说、权利侵害性和法益侵害性说有一个共同缺陷：把犯罪的质和本质混为一谈。在犯罪的质的意义上，权利侵害性是科学的。这是因为，权利和义务是法学和刑法学的基石范畴；以权利侵害性描述犯罪的质，是权利本位的法的逻辑结论；权利是与法律行为最为密切的法学范畴；权利侵害说可以将法益侵害说与规范违反说统一起来；用权利侵害性可以解释侵害国家利益和社会利益的犯罪。这样一来，刑法学所关心的犯罪的质就有三个，即权利侵害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。犯罪本质的刑法哲学研究，必须通过对这三个“质”进行系统综合才能得出科学的结论。[30]其次，关于刑法认识论，哈耶克认为，人类社会发展的路径有渐进理性与建构理性两种观念，前者是“自生自发”的秩序，后者则是“人造的秩序”。渐进理性是自然的、长期的、由社会内部因素促成的并且经过不断试错而形成的合理路径，它绝非个人所能控制与改变，甚至也难以为人类所全面把握。所以，顺其自然是对待社会发展的最好态度。相反，建构理性主义者认为在人类理性的充分性基础上，凭借个人理性，足以知道并能根据社会成员的偏好而考虑建构社会制度所必须的所有细节。这在哈耶克看来，是一种“致命的自负”。归根结底，自生自发的秩序是最有生命力的秩序，而人为秩序则难以长久生存。因此，哈耶克倡导一种进化论的理性主义。[31]贝卡利亚将犯罪概念的重心放在形式方面，这是刑事古典学派的历史贡献，但却认为对犯罪社会危害性的理论界定与犯罪概念的形式概念之间并不存在逻辑上的矛盾，是一种典型的建构论唯理主义，“各种犯罪实质概念在当代的遭遇就反映了这样一种状况：它们以存在理性的立法者（这本身就是一个神话）为前提，试图以绝对必要和维护社会生活的‘最基本的’条件为标准来限制刑罚权的发动，但在现实中却有大量的犯罪远远超出了上述范围。”[32]我国刑事立法也是受着建构论理性主义的支配，总想制定一部完善的刑法典，但所制定的刑法典又是极不完善的。刑法哲学应当对刑事立法能力和司法能力进行探讨。
（二）立法刑法学体系
立法刑法学的使命是为刑事立法实践提供理论和技术的双重指导，但应以后者为重心。立法刑法学的理论体系应当由刑法基本原则论、犯罪构成设计论与刑罚制度选择论三大部分组成。下面仅涉及前两者。
刑法基本原则是在刑法哲学的理念基础上得出的。罪刑法定主义、权利保护主义和责任主义应当成为立法刑法学上研究的基本原则。社会危害性中心论的注释刑法学体系，完全抛开或者变相抛开了罪刑法定主义，实质上是一种扩张性刑法观。从属性保护原则是大陆法系刑法理论上公认的刑法基本原则，甚至罪刑法定主义也由之而出。社会危害性说是对刑法的超规范解释，也就是对刑法作超宪法的解释。时至今日，刑法至上和刑法自主的“大刑法”观念仍然在某种程度上影响着一些学者的理论思维。因此，刑法基本原则论对于刑事立法的意义就在于，教育立法者遵从刑法“子法”和“保障法”的精神。
犯罪构成设计论以研究犯罪设计的规律为己任。我国刑法理论在这方面是非常薄弱的。以欺诈犯罪的立法为例。我国刑法学界对欺诈、诈欺以及诈骗等语词之间的相互关系很不统一，在外国法律的翻译方面也表现了某种随意性，其实这不是一个孤立现象，而是由于对欺诈犯罪立法原理缺乏认识。笔者认为，从语义分析角度看，诈骗犯罪是欺诈犯罪的特殊形态。因此，在犯罪构成设计上就应当有所反映。就此而言，可以将欺诈犯罪分为诈骗犯罪和其他欺诈犯罪。从理论上讲，不违反本义的欺诈犯罪构成模式有以下两类十种：一类是只要求犯罪故意要件而不要求犯罪目的要件的构成模式；另一类是同时要求犯罪故意要件和犯罪目的要件的构成模式。这两类构成模式都可以采用以下形态立法：一是客观上仅需要有欺诈行为即可的形态；二是客观上要求欺诈行为——被害人产生错误认识的形态；三是客观上要求欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而行使权利的形态；四是客观上要求欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而行使权利——被害人或第三人的利益损失的形态；五是客观上要求欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而行使权利——被害人或第三人的利益损失——行为人获得利益或使第三人得之的形态。诈骗犯罪的传统构成模式一般要求行为客观上五个要素都具备，主观上还要具备犯罪目的要件。笔者认为，只要具备主观上的犯罪故意和犯罪目的，客观上的欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而行使权利，即可称之为诈骗犯罪。所以，诈骗犯罪是指采用上述第二类构成模式中的后三种形态立法的欺诈犯罪。不言自明，其余七种构成模式都是“其他欺诈犯罪”。欺诈犯罪的上述分类，反映了欺诈犯罪的时代变化。德国联邦司法部曼弗雷德。默亨施腊格博士曾指出，实践已经表明尽管刑法典传统的犯罪规定，例如诈骗，依然是追究经济犯罪的主要基础之一，但已不足以对经济犯罪中的某些新现象进行惩处。特别是诈骗犯罪的规定主要是针对个人一目了然的经济案件设计的，并且是为了保护个人财产，但这种立法方式对于现代生活中错综复杂的经济网络背后隐藏的欺诈犯罪行为是无能为力的，而且这种欺诈行为针对的不是个人，而是经济制度。早在100多年前，当时的立法机构就已断言，诈骗的定义对于普通的生活环境是够用了，但在股份业方面适用这一定义就不灵了。在投资欺诈等方面，将欺诈行为与财产损失联系在一起，就会给案件审判带来困难。[33]在经济刑法中规定抽象危害构成的做法，在20世纪70年代后期，开始为德国立法者所采用。典型的有信贷欺诈犯罪与资助欺诈犯罪，都只要求有欺诈行为即可。然而，我国刑法对金融诈骗罪的规定以及合同诈骗罪的规定，仍然沿用了诈骗犯罪构成模式的老路子。这不仅使犯罪的控制和预防过于迟滞，还使刑罚十分严厉，这种制度不是惩于前，而是罚于后，不能说是教育性和人道性的，究其原因，乃在立法原理的匮乏。可见，犯罪构成设计论是不可或缺的，也是刑法哲学和司法刑法学所无法回答的。
（三）司法刑法学体系
司法刑法学体系应当包括刑法解释论、定罪论、量刑论和行刑论四大部分。刑法解释论是刑法基本原则在司法领域的具体化，而定罪论、量刑论和行刑论则直接为刑事司法实践提供理论和技术的指导，特别是技术的指导。
笔者认为，由刑法哲学、立法刑法学和司法刑法学组成的刑法学体系，除了具有指导刑事立法和司法实践，为刑法理论研究开拓空间的意义外，对于法学教育制度的合理化也是至关重要的。概而言之，法学本科的刑法学教学，应当立足于司法刑法学，而向立法刑法学和刑法哲学倾斜；刑法学专业的硕士研究生，应当立足于立法刑法学，而向刑法哲学倾斜；刑法学专业的博士生，应当立足于刑法哲学，而同时向立法刑法学和司法刑法学倾斜。
「参考文献
[1]高铭暄。刑法学原理：第1卷[M].北京：中国人民大学出版社，1993.
[2]包尔生。伦理学体系[M].北京：中国社会科学出版社，1988.
[3]张明楷。刑法学：上[M].北京：法律出版社，1997.
[4]黄风。贝卡利亚及其刑法思想[M].北京：中国政法大学出版社，1987.25-26.
[5]陈兴良。刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1992.
[6]杨春洗。刑法基础论[M].北京：北京大学出版社，1999.3-4.
[7]高铭暄，赵秉志。新中国刑法学研究历程[M].北京：中国方正出版社，1999.498.
[8]李海东。刑法原理入门（犯罪论基础）[M].北京：法律出版社，1998.
[9]冯亚东。理性主义与刑法模式[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
[10]国家教委教材和图书情报管理办公室。高等学校优秀教材评介文集[M].北京：高等教育出版社，198 9.139.
[11]苏越。现代思维形态学[M].北京：中国政法大学出版社，1994.162.
[12]边沁。立法理论——刑法典原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，1993.1.
[13]陈兴良。社会危害性理论——一个反思性检讨[J].法学研究，2000，（1）：3-18.
[14]赵秉志。刑法争议问题研究：上卷[M].郑州：河南人民出版社，1996.190.
[15]侯国云，白岫云。新刑法疑难问题解析与适用[M].北京：中国检察出版社，1998.93.
[16]陈正云。刑法的精神[M].北京：中国方正出版社，1999.6.
[17]E.博登海默。法理学：法律哲学和法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.189-190.
[18]吾淳。中国思维形态[M].上海：上海人民出版社，1998.366.
[19]夏基松。现代西方哲学教程新编：上[M].北京：高等教育出版社，1998.1-11.
[20]何秉松。犯罪构成系统论[M].北京：中国法制出版社，1995.66.
[21]谢晖。法学范畴的矛盾辨思[M].济南：山东人民出版社，1999.12.
[22]谢晖，崔英楠。变法与革理——20世纪中国法学发展的逻辑[J].文史哲，2000，（2）：56-63.
[23]陈兴良。刑法的价值构造[M].北京：中国人民大学出版社，1998.256.
[24]马克思恩格斯选集：第1卷[M].北京：人民出版社，1972.131-132.
[25]齐延平。国家与社会：一种法学思维模式的重新解读[J].文史哲，2000，（2）：64-69.
[26]张乃根。西方法哲学史纲[M].北京：中国政法大学出版社，1993.1-2.
[27]陶东风。社会转型与当代知识分子[M].上海：上海三联书店，1999.237.
[28]大冢仁。犯罪论的基本问题[M].北京：中国政法大学出版社，1993.4-7.
[29]陈忠林。意大利刑法纲要[M].北京：中国人民大学出版社，1999.72-73.
[30]刘远。犯罪的质和本质[J].刑事法评论，2000，（7）。
摘要：“医事刑法”应作为规范化名称加以确立。其研究乃刑事法应然视域，不必超 越和游离于现有刑法基本理论体系。当前研究主要应围绕如何在充分运用好既存刑事法 律规范的同时，理性检讨并修正其不足，及时确立新型医事刑法法益。对当前医事犯罪刑 罚体系尚需进行必要延展，并注重在刑事一体化视域下重构医事刑事鉴定与审判机制。国 内医事刑事立法应在坚持中国刑事法品质基础上，理性借鉴我国台湾地区和国外相关立法 经验，注意立法的衔接性、动态性、包容性与超前性。 关键词：医事行为；医事犯罪；医事刑法；刑法法益
一、引言 刑事法历史演进印迹足以表明，其在时间维度 上穿越人类历史，在空间上几乎覆盖全部领域。亦 即，医事领域没有理由成为刑事法覆盖的“真空”。 事实亦表明，古今中外关于医事犯罪问题的理论研 究与司法实践从未停止过…。在国外以及我国台 湾地区，目前关于医事刑法的理论研究更是已达相 当深度，并与医事刑事司法实践紧密互动。祖国大 陆自1990年代中期以来，医事纠纷骤增，涉医案件 之社会影响力和危害性日益凸显，实现医事法治已成为历史和社会发展之必然要求。但祖国大陆目 前关于整个医事法特别是医事刑法的研究尚很薄 弱，后者甚至近乎空白，偶见研究尚表现为靶点分 散，广度、深度、科学性和系统性均显不足，至于医 事刑事立法更是远未跟进，且尚存诸多缺陷与误 区，进而使当前对已具相当社会危害性的医事法律 问题之处理或是束手无策、争论不下，或呈“去刑 化”与“除罪化”倾向，与整个医事法治特别是医事 刑事法治大的语境相悖。由此，医事刑法问题研究 在祖国大陆已具应然性和紧迫性。 二、研究体系论 (一)医事刑法：一个规范的名称 值得注意的是，当前国内外特别是祖国大陆关 于医事犯罪问题研究之称谓可谓处于滥用状态，有 采用医疗刑法的担o，也有用生命刑法的。3。，严重影 响了研究的深人开展，也影响了体系化理论特别是 相关研究范式的形成，这一问题亟待规范。其原因在于关于医事法本身名称的使用就很混乱，比如除 此之外还有卫生法‘4 o、医疗法。5 o、生命法‘6 o和医学 法。7。2等。也有学者针对此滥用甚至相互间“抢占地 盘”现象，提出应对不同称谓下的研究方向及范围 进行重新思考与定位，遂提出将卫生法学定位于卫 生行政、医事法学定位于医患关系和医事行为、生 命法学定位于生命理论及生命科技医学应用的主 张，如此操作有利于从各自的角度深化研究并能促 进相应理论体系的形成㈦。。该主张亦似有不妥，因 为其对于医疗、卫生、生命、医事等相关概念及其关 系尚缺乏进一步厘定澄清，仍无法彻底摆脱混用之 尴尬局面，但无论如何总算是注意到了混用之弊端 并试图加以分别，可谓让学界欣慰。 《辞海》对“卫生”的解释是：为增进人体的健 康，预防疾病，改善和创造合乎生理要求的生态环 境、生活条件所采取的个人和社会的措施‘91。可 见，“卫生”一词一是更侧重于预防医学这样一个相 对狭隘的角度，二是仅体现了对“生理”方面的增进 和预防。然而，当前医学模式早已从传统的生物医 学模式向生物——心理——社会医学模式转变，况 且从医学学科体系来看，其下囊括了基础医学、临 床医学、口腔医学、公共卫生与预防医学、中医学、 中西医结合、药学、中药学等一级学科。可见，现代 医学概念的外延显然宽于卫生学。故“卫生法”这 ～概念具有狭隘性。而“医学法”一词亦难被接受， 因为用一个带“学”字的学科名称来作定语显然不 妥，且法学科或部门法名称一般采其所调整、研究 的具体对象或关系作定语，如经济法、军事法、环境 与资源保护法等。至于“医疗法”一词，由其衍生法 律关系的外延一般仅局限于临床上医患之间治疗 与被治疗的关系，难以包容南药事、卫生监督、医事 管理、人体试验以及克隆等现代医学科技涉及的各 种关系。至于“生命法”一词亦有不妥。因为一方 面，生命科学与医学概念的内涵与外延并不等同； 另一方面，此概念过于强调生命法益，而忽略医事 领域管理秩序、公序良俗等其他法益；再者，刑事法 对生命法益之保护远不限于医事领域，故该概念显 然又呈现泛化之倾向。总之，依前文分析，用“医事”一词足以涵盖卫生、医疗、生命领域等一切相关 事务之问题，且该词与其他法律用语如商事、海事、 军事等更相一致，在我国台湾地区和国际上早已成 为约定俗成的医事法律专用术语。1…。故采用“医事 法”、“医事刑法”作为法律学术与实践用语更为规 范，也有利于与国际接轨。 (二)医事刑法学的定义、定位与定性 1．定义 定义“医事刑法学”，须从医事、医事关系、医事 法、医事刑法等相关概念渐次推及。医事，就是医 药卫生相关事务之统称；医事关系就是医事主体在 医事行为中形成的各种关系；医事法就是调整和规 范各种医事关系的法律规范的总和。据此，医事刑 法就是调整和规范各种医事关系的刑事法律规范 的总和，亦即规定医事领域内犯罪、刑事责任和刑 罚的法律规范。医事刑法学就是一门以刑事法的 视角研究医事法现象及其发展规律的科学，或者说 是一门研究医事刑法及其所规定的犯罪、刑事责任 和刑罚的科学。 2．定位 对于一门新兴法律科学学科层级之厘定，主要 是依据研究角度、调整方法和调整对象三个方面。 值得注意的是，调整对象固然是学科层级或部门法 的重要划分依据，但并非惟一依据或者说充分条 件，更要考量其存在之必要性或不可替代性，否则 势必导致相应学科层级的“泛滥”或“混乱”。当前 主张将经济法学、教育法学划分为二级学科或独立 的法律部门主要就是从调整对象这个特定角度考 虑的。“o，但却备受质疑，有人甚至认为教育法学连 三级学科的地位也达不到‘1“。由此，医事法或医事 刑法虽具有明确的调整对象即医事关系，但此并不 表示其具有纳入法律学科体系或作为独立部门法 存在之必然性。 目前关于医事法律关系之界定可谓争得“一塌 糊涂”，有人认为是民事关系。1 3I，也有人认为是行政 关系¨“，更有人认为既不是民事关系也不是行政关 系，而是一种所谓斜向关系。”1。其实，包括医患关 系在内的医事关系法律属性定位应是多维的，视具
刑法信条学（教义学）是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科[1]，其以刑法规范为研究的逻辑起点，用刑法的概念演绎出一个完整的理论体系，以服务于刑法规范的正确适用与解读。
概念有事实概念与规范概念之分，刑法学概念亦然。事实概念与客观及描述相连，而规范概念连接着价值与判断，但对于两者的理解却又依赖彼此之间的相互参照。犯罪构造理论由一系列刑法基本概念所构成，其作为刑法学理论的基础与内核，是刑法学理论全景的缩略图，是展现刑法学理论动向的重要窗口。在三阶层犯罪构造理论中，犯罪是一种符合行为构成、违法且有罪责的行为[2]。因此，在这一刑法学理论体系下，“行为”、“行为构成”、“违法性”、“罪责”概念占据着刑法学基本概念的位置，而对这些概念的研究成为刑法学的重要任务。在我国，传统的四要件犯罪构成理论虽然使用不同的概念对此进行描述我国刑法学界一般认为：犯罪构成是指我国刑法规定的某种行为构成犯罪多必须具备的主观要件和客观要件的总和。
，但对“行为”、“行为构成”、“违法性”、“罪责”等概念进行研究也绝非没有意义，通过对这些概念的研究，了解其历史及现状，将有助于我国刑法学界探寻适于中国的犯罪构造理论体系的构建。
[hs（3][hth]一、行为概念理论
[htss][hs）]“无行为则无犯罪”是一条古老法谚，其彰显了行为对于犯罪成立的决定性作用。作为现代刑法学基础的行为概念，其在发展中被赋予了诸多功能，概括来说有为应受刑罚惩罚的举止行为提供上位概念的基础功能；作为沟通构成要件“脊椎”的连接功能以及将不能为刑法评价的事物加以排除的区别功能[3]。然而，如此重要的行为概念的界定，却在刑法学界久经争论，至今尚无定论。回顾行为概念的理论沿革，围绕行为概念功能的发挥主要存在以下具有重大影响的行为理论：
（一）自然行为论
德国著名刑法学家李斯特、贝林首创自然行为论。受自然科学的重要影响，刑法学家试图将人的行为理解为外在的自然过程。李斯特认为“行为是对外部世界的一种任意举止行为” [1]149。其中，任意是指“导致肌肉紧张或放松的心理活动”[4]。自然的行为概念能够很好地实现行为的区分功能，即将动物行为、单纯的思想及条件反射行为等排除在刑法之外。但在基础功能的发挥上却遭致了批评，一方面它可能导致行为的范围过于宽泛，使任意的与结果有关联的举止被包含入行为之中，另一方面它在解释不作为特别是忘却犯上遭遇了阻碍，因为在不作为中结果的出现并非行为人直接导致的，不存在“肌肉紧张”，而忘却犯的行为人甚至缺乏思想意义上的意志，因此我们说自然行为论在基础功能的实现上是存在问题的[1]150。
自然的行为概念，将客观外部世界的“改变”作为行为的判断标准，显然属于事实概念的范畴。在这里行为相对于行为构成是中性的，不包含任何价值评判性因素，但这种把行为的概念描述为神经或肌肉的紧张活动，不仅非常怪诞，也难以
具有说服力，难以撑持起整个刑法体系，难怪贝林说自然的行为概念是“无血的幽灵”。
（二）目的行为论
鉴于自然行为论视域下行为概念存在的功能性缺失问题，目的行为论者试图通过对行为概念加以改造，并以此为基础搭建目的主义的犯罪论体系，从而将行为概念重新归置于刑法体系的中心位置。这一理念率先由德国著名刑法学家韦尔策尔所倡导。他认为，行为是在目的意志的控制下，为实现某一目标而有目的地受操纵的事件，即对目的动作的实现 [4]69。与自然行为论相比，目的行为论将对行为的考察从客观外在的身体举止转移到了主观内在的目的活动，放弃了将行为视作单纯的身体举止，选择在目的性意义上对行为进程进行事实性描述[5]。而其共同之处则在于两者均是从存在论的视角对行为进行界定，因此目的行为论中的行为依然属于事实概念的范畴。
张小旭 ，于浩：刑法学中事实概念与规范概念之嬗变——基于刑法信条学上犯罪构造理论的考察
目的行为概念的提出撼动了整个刑法体系。自然行为论主导下原本属于罪责类型的故意和过失，作为行为类型个别化的必备要素而被纳入行为构成的组成部分，并导致了包括错误理论在内的诸多理论的变动，最终形成了新古典犯罪体系向目的主义犯罪论体系的演变。但同时有批评意见指出该行为概念不能将刑法上的行为类型完全涵盖，至少在不作为上是缺乏解释力的。由于不作为对于后果的产生并非原因，亦无引导原因过程，因此不可能是有目的地进行行为。在作为犯罪中，对于无意识的过失行为也存在解释的困难。对此，韦尔策尔认为无意识的过失是自然人行为的“有待完善形式”，其构成行为通过盲目的因果关系实现。但是，无意识的过失在盲目的目的（潜在的目的性）促使下行为，和故意行为目的的现实性存在重大区别。因此韦尔策尔对将过失性行为纳入目的行为论的所作出的努力，并未达致其所期待的效果 [1]152。
（三）社会行为论
无论是自然行为论还是目的行为论都存在解释力不强的缺陷，它们均基于存在论的立场，从一种客观的角度将行为看作一个自在的因果过程。后出现的社会行为论转向价值论的立场，引入社会性要素，从规范的角度界定行为，即行为是由人的意志控制或者可以控制的具有社会重大意义的各种举止 [2]79。因此，社会行为论注重对行为价值的判断，行为的客观载体非关键所在，价值上的“社会重要性”判断更显重要，行为概念至此发生从事实概念到规范概念的重要转变。
规范的行为概念，解决了既有行为论存在的解释力不强的缺陷，因为所有的犯罪性举止行为都能很容易贴上社会现象的标签，并且对行为的评价也是与社会性相联系的，因此更有利于行为概念基础功能和连接功能的实现。但规范行为论也存在其自身难题。首先，由于社会行为概念纳入了价值评价的规范性要素，其以往作为行为的中立性立场发生偏移，法律评价和社会评价本质上的相互交织，彼此依赖，使得社会性评价似乎更应置于行为构成而非在其之前，因此行为概念与行为构成之间的界限便变得模糊不清。再者，有批评意见指出行为存在具有社会重要性和不具有社会重要性之分。因此，社会重要性作为行为的评判界分因素，缺少它不是不存在行为，而仅仅是没有社会意义 [1]156。
（四）人格行为论
人格行为论为罗克辛等刑法学者所倡导，在此理论下，行为被界定为行为人人格的表现。罗氏认为“行为首先是能够归于作为心理和精神的动作中心的自然人的一切。但是，这一切不涉及仅仅从自然人的身体范围，即‘物质的，有生气的，动物性的存在领域’产生的，还不是处在‘我’这个自然人精神的和心理的控制下而产生的作用。另一方面，思想和意志冲动当然属于人的精神和心理领域。但是只要它们停留在内心之中，并且不能与外部世界发生的时间发生关系，那么，它们就不是人格的表现，并且因此不是行为。”（参见：罗克辛.德国刑法学总论：第1卷[m].王世洲，译.北京：法律出版社，2005：160.）
人格的行为概念强调表现为人格的载体，因此人格表现的标准不仅存在对“表现”的判断，更有“人格”的评价，而对于后者，虽可借助于经验性事实进行判断，却也难以
摆脱其规范性概念的本质。出于人格行为概念这一规范性性质，不可避免地在某些情况下失去了其作为位于构成要件之前的中立性，而发生了与行为构成的部分重叠。在评价不作为这种身体上的“无”时，则必须借助于行为构成的社会性评价，因此将行为与行为构成之间的关系拉得更为紧密。
行为概念的规范性因素进一步扩张的结果是否定的行为概念（也称规范行为论）的产生。此说以抽象出一个当然包含作为和不作为的行为概念为旨归，在这一行为概念下行为的事实性荡然无存，使对行为的判断完全依赖于价值的判断，实质上意味着对行为概念的彻底放弃。虽有利于解释刑法上的不作为，却也走向了极端的规范性，使行为概念本应承载的功能受到了损害。
通过对行为概念理论源流的梳理可知，行为概念的演变过程亦是行为概念中事实因素和规范因素不断调整的过程。然而，无论是作为纯粹的事实概念的“行为”还是作为纯粹的规范概念的“行为”都难以达到完满实现其功能的目标。
二、行为构成概念理论
纵观行为构成理论发展的历史，是原本价值无涉的、客观的描述性行为构成逐渐开始承载价值，吸纳大量主观的和规范性要素的历史，是行为构成向违法性靠近的历史[6]。
（一）记述性的行为构成
理论上，一个行为举止，如果与法定构成要件中的在犯罪典型上的不法描述相一致，便构成一个行为构成符合性[7]，这种行为构成要件的提出需要追溯到贝林。1906年，贝林提出其独特的犯罪构造理论，他将行为作为犯罪的上位概念，将行为构成符合性置于与违法性、责任并列的行为的特性 [6]29。指出构成要件（行为构成）是行为之外部特征的不含价值判断的描述，其意味着一种犯罪类型的轮廓，即确定犯罪类型的各要素的综合 [7]70。贝林意在通过将行为构成纳入犯罪成立要件将法官牢牢地约束于制定法之上，为刑法规范中罪刑法定原则的贯彻和落实创建刑法理论的支持。因此，贝林创设的行为构成概念具有客观性和无价值性特征。客观性意味着行为构成仅仅包括刑法法规的客观要素。因此，所有的主观状况包括故意、过失以及后来所说的主观违法性要素均被排除在行为构成之外，而被置于罪责的框架之中。无价值性意味着贝林的行为构成是描述性的事实概念，因此即使确定行为符合行为构成，也并不能直接导出其具有违法性的结论。
但是，随着
对主观行为构成以及规范性行为构成特征研究的深入，贝氏的行为构成理论在上述两个方面均受到动摇。前者体现在许多犯罪类型中，行为人的主观因素对于犯罪类型的成立起决定作用，尤其是在目的犯罪之中，主观目的存否往往直接决定不法的有无及类型。后者在于规范性行为构成特征的认识打破了行为构成无价值性的立场，人们发现完全排除规范性要素，作为纯粹的事实性概念的行为构成，其实是不可能的。如我国《刑法》中的传播淫秽物罪，在认定行为构成符合性时对“淫秽物品”的判断，实质上包含了事先进行部分违法性的评价。甚至是那些看似纯粹的事实性概念，也可能是带有规范色彩的。如对于“自然人”这一事实概念，从哪个阶段开始便属于刑法意义上的自然人则需要法律的事先评判与确认。
（二）规范性的行为构成
规范性行为构成的倡导者是麦耶。他认为，在行为构成之中，不仅包括外部的客观要素和内部的主观要素，还存在具有决定价值之意义的规范性行为构成特征。根据麦耶的观点，行为构成仅仅是认识的根据，一种对违法性的征表，而规范性行为构成特征则是确立违法性之情节，是真正的违法性要素，同时由于其又是故意的认识对象，所以规范性构成特征又属于行为构成因素。这样，规范性行为构成特征就具有双重地位，跨越于行为构成与违法性之中，而行为构成的无价值性亦得以打破 [1]184。继麦耶之后，格林胡特将规范性行为构成划分为关涉刑法规范思想以及需借助一般生活经验和原则进行评断的两种类型性概念，前者如财务的“他人性”，后者如物品的“淫秽性”。e·沃尔夫则认为，所有构成要件要素在概念上皆具规范性，但非皆具违法性评价之属性 [6]39-40。因此，行为构成不再是单纯的无价值描述，而是规范性和事实性因素缠绕的结果。对于构成要件符合性的确定往往会与违法性的判断发生交错。
规范性行为构成的发现不仅是对行为构成的进一步认识，也使得行为构成在犯罪构成理论体系中的价值与功能发生了变化。规范性行为构成特征的存在，使得行为构成符合性不再是单纯的认识对象，而是违法性存在的根据，行为构成符合性与违法性之间的关系靠近了。自此，行为构成不仅具有故意的规制功能、犯罪类型的个别化功能，还具有了违法性的推定功能，即符合行为构成的行为，如果不存在正当化事由，即可肯定其违法性的存在。/
三、违法性概念理论
犯罪行为必须是实质上为法律所不允许的行为，即必须是违法的行为。但也确实存在那样的情况，行为符合了某一犯罪的行为构成，却在实质上为法律所允许而需排除其不法。由于刑法规范表述上的局限性，仅仅根据行为构成，尚不能武断地肯定行为的违法性。因为“承认违法性是犯罪的概念特征这一命题，以及对那些取消行为的违法性特征的情况进行更加仔细的领会，是一个缓慢而远没有结束的刑法科学发展的结果”[8]。从而阐释了在犯罪构造的违法性这一范畴内，主要是处理违法性阻却问题。
（一）形式违法性
形式的违法性，意指行为违反规范，违反法的禁止或命令[9]。这里的法仅限于刑法规范的范畴。在三阶层的犯罪论体系中，形式违法性是通过符合行为构成要件而自然获得的，理论上只要举止行为符合行为构成且不具有法定正当化时，即具有违法性。对于刑事违法性的判断的根据是法规范。
（二）实质违法性
德国刑法学者李斯特提出了“实质违法性”的概念。他指出：“实质的违法是作为危害社会的（反社会或者对社会有害的）举止的行为……违法性的行为是对受法律保护的个人或集体的重要利益的侵害，有时是一种对法益的破坏或者危害”[2]173 。据此，违法性概念主要指行为对法律所保护的利益，即法益的侵害。在这里作为违法性判断标准的危害社会性概念无疑是规范性的，其需要借助于一般的生活经验、世界观的原则为基础进行价值考虑。德国刑法语境下的违法性是对某一具体行为所做出的法律上之正确性或错误性评价[10]，在此作为实质违法性概念上的“法”具有不止于实定法的宽度，确切地说是一种法的秩序。基于这些特点，实质违法性概念在考察行为的违法程度，对构成要件的解释与对构成要件符合性的判断，以及合理确定正当化事由的根据与范围这些方面更为有利 [9]110。
1规范违反说与法益侵害说
关于实质违法性的理解，主要存在规范违反说与法益侵害说的争论。规范违反说以法规范违反之视角界定违法性的本质，为宾丁首倡，他将法规范与规范区别开来，前者指刑法分则条文，后者则是隐藏在刑法法规背后的社会伦理规则。据此，宾丁认为，犯罪违反的是先于刑法条款的规范而非以条文形式体现的刑法规范[11]。麦耶在此基础上提提出的文化规范违反说，使规范的外延延展至包括农业、军事、学术、文化规范等多种规范的综合。威尔泽尔则走得更远，其将违反规范定位为对观念价值的违反，把违法的本质视为偏离社会生活秩序的无价值状态[12]。与规范违反说相对立的是法益侵害说。贝卡利亚曾提出衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害[13]。从社会效果上对犯罪的本质加以揭示，李斯特正式提出了法益侵害说。在法益侵害说理论下，违法性的实质是对法益的侵害与威胁，法益即是应当由刑法来保护的利益。
总之，不管是规范违反说还是法益侵害说，违法性的判断依据都是一种隐藏在刑法背后的抽象利益与价值。对于实质违法性的判断，主要是通过排除具有违法性阻却事由而实现。排除违法性的根据是所谓的“社会正确性”原则，即社会在正确规范相互冲突的利益从而实现社会正义所遵循的原则 [2]172。但对于什么是社会正确性又会涉及到一个界定标准的问题，这个便是规范概念必然出现的主体性与不确定性的弊病。这样不仅容易产生使用“一种法律之外的‘实质的’标准”来改造犯罪成立的条件，而且容易支持任意解释和扩大解释。随着罪刑法定原则作为刑法基本原则的牢固确立，其限制与保障作用的发挥必然导致对刑法明确性的要求，作为排除违法性根据的正当化事由也应“有据可循”，以确保刑法的可预见性。坚持罪刑法定原则的现代刑法，普遍采用通过法律对正当化事由进行明文规定的形式作为排除违法性的根据。而关于正当化事由的范围，则在不同国家的法律制度之下限制不一 [2]175。
对于形式违法性与实质违法性的关系，理论认为，一个刑法上有意义的行为可以因为符合行为构成而取得形式违法性，但却不能因此肯定实质违法性；同样地，在一个行为不符合行为构成的情况下，不能以实质违法性为由肯定形式违法性的存在，这亦是罪刑法定原则的必然要求。当然，违法性概念作为对行为进行的价值评价，不管是实质的还是形式的都是属于一个规范的概念范畴。通过违法性这一阶层的评价，那些符合刑法规定的行为即被确认为不正确的而宣示其为法律所不允许的，然后才能考虑在刑法上对行为的归责问题。
四、罪责概念理论
在三阶层的犯罪构成理论中，罪责是犯罪成立的一个要素、一个条件，且另一端连接着刑罚。根据三阶层的犯罪构成理论，只有当行为人有罪责的时候，我们才能对他科处刑罚，罪责是动用刑罚的基础和前提。然而，不是每一种社会状态中都存在罪责原则，人类关于罪责的观念，是随着人类社会的发展而变化的。李斯特在《德国刑法教科书》中曾写到：“罪责是犯罪的概念特征，无罪责即无刑罚，是一个很长的且目前仍然没有结束的发展的结果。犯罪概念只是慢慢地吸收罪责特征于自身的；罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表”[8]265。回顾刑法学历史上罪责理论的发展历程，展现了从心理责任论到规范责任论及进一步规范化的理论演变，这种理论演变的持续性状态至今尚未画上一个句号。
（一）心理责任论本文由收集整理
19世纪，刑法信条学上的罪责概念才得以与违法性概念清楚地区别开来。在实证主义的影响下，刑法学者试图将所有的法律概念都归结为在自然科学上可以清楚地理解的经验性事实，并因此发展出后来的“心理责任论”。此学说认为，在行为人的行为与危害结果之间存在客观的因果关系时还不能够追究行为人的刑事责任，只有在行为人与危害结果之间同时存在主观的心理联系时，才应追究行为人的刑事责任，这种行为人在主观上与结果的关系就是罪责。心理责任论上的罪责概念与心理事实等同，故意与过失视为罪责的种类 [7]219。心理责任论认为故意和过失属于主观心理事实，是能够查明的，从而把责任限定在主观上可以被查明的对象上。
然而，心理责任论对罪责本质的理解不够科学和细致。其将罪责立足于客观存在的事实，而非对客观事实的评价，也没有确立起罪责的实质标准。因此，它不能说明为什么要从主观内容中选择出故意和过失作为责任要素，而事实上，罪责也不可以完全理解为就是主观现象。首当其冲的便是没有认识的过失， 在发生该种过失时， 犯罪嫌疑人的意识中根本就没有那些最后充当罪责之基础的情状。而且， 像阻却罪责的紧急避险、防卫过当以及归属上的无能力这类排除责任的事由， 影响的虽然是犯罪嫌疑人的精神状态， 但却是建立在客观的事实情状之上的[14]。
（二）规范责任论
20世纪初，心理责任论受到了动摇，原因是有观点认为罪责并不是一种心理关系，而是对心理状态的规范评价。受新康德主义的影响，弗兰克从对人的主观进行价值评价出发，提出了“规范责任论”。他在论文《论责任概念的构造》中指出：罪责是行为人在违反义务的意志形成上所存在的非难可能性。此外，弗兰克在故意过失之外，将附随情状的通常性这一概念纳入罪责的要素，认为即使是在有故意或过失的情况下，罪责亦非具有必然性，因为附随情状的通常性关系到罪责的有无及大小。显然，这里的附随情状的通常性不是对主观心理的描述，而是对客观情况的规范判断，从而打破了刑法学上“违法是客观的、罪责是主观的”这一既定观念。同时，弗兰克将责任能力吸纳为罪责的要素，形成了全新的有责性阶层：责任能力、罪责形式、附随情状的通常性。在此基础上，弗兰克进一步提出，罪责的本质不是行为人的心理事实，而是行为人的非难可能性[15]。
在规范性罪责概念的基础上，目的性行为理论对其进行了修正：违法性认识从故意中分离出来，故意、过失从罪责中排除出去而进入到行为构成之中。威尔泽尔认为，故意作为纯意志的实现，并不是罪责的要素，而是罪责评价的对象。而对于违法性意识的体系性地位，由于威尔泽尔将错误区分为构成要件的错误和禁止错误，并认为前者阻却故意，后者在不可避免的情况下阻却责任，因而将违法性认识可能性作为责任的构成要素。至于责任能力与期待可能性，依然是罪责的要素[16]。通过这种方式，罪责概念作为行为的可谴责性标准担当起纯粹的价值评价性功能在三阶层的体系中得以确立。如前所述，在弗兰克的规范责任论下，有责性阶层同时包含了心理事实和对心理事实评价，是一种综合性的、或者说是折中的构造；与之不同的是，目的主义体系下，有责性阶层只剩下了对事实的规范评价。从此意义上说，它贯彻了“逻辑上连贯一致的纯粹的规范责任学说”[1]561。
根据规范责任论，罪责的本质在于行为及行为意志的可谴责性，即从规范角度对心理事实的价值判断。罪责的重要内容是，“不应当实施违法行为”的规范性评价 [9]224。与心理责任论相比，规范责任论在其基础上，增加了违法性认识和期待可能性作为罪责的规范性要素。以规范的责任理论为基础，刑法学者们继续着对罪责概念的规范性探索，其中尤以罗克辛的实质性罪责概念和雅各布斯的功能责任论令人印象深刻。
（三）罗克辛的实质责任论
罗克辛认为规范的罪责概念下的罪责作为一种不涉及单纯的心理上的案件事实，而是区别于违法性的对行为构成的评价。但这只是对一个层面作出判断，即在刑法之下，行为人应当对自己的行为举止负责，而这种可谴责性的前提即刑法谴责的必要性则不予提及。罗克辛认为，虽然通常情况下罪责与刑罚并存，但这并非在任何情况下均成立。为解决这一困境，罗克辛提出了预防必要性的概念，并将其引入罪责领域。强调行为同时具备罪责和预防必要性，才具有责任[1]557。据此，罗克辛将传统的罪责理论扩张为责任理论，即责任阶层同时包括罪责和预防必要性两个要件，并使得责任的判断遵循以下流程：首先，先判断行为人是否具有罪责，如果没有，直接排除答责性；如果有，则进入对预防必要性的判断，如果没有预防必要性则排除答责；如果同时具备罪责和预防必要性，则行为人便具有责任。
在罪责的实质内容上罗克辛主张将其理解为不顾规范可交谈性的不法行为。具体而言，行为人具备罪责需要同时满足两个条件。第一，行为人在实施构成要件上的不法行为时，能够正确理解规范的实际内容。第二，行为人具有一定的自我控制能力。在具体的案件中，只有确认了这两个条件同时具备，才可将行为人作为“自由的人”来处理。根据罗克辛的观点，罪责是兼具经验和规范因素的概念。一方面，需要借助可感知的科学检测方法，确定行为人的自我的控制能力，进而确定规范的可交谈性的存在。但是另一方面，由于这种认定实质上并不取决于经验性现实，因为行为人在事实上能否具有认知能力、控制能力是不确定的。 因此，规范的评价进入可交谈性的边缘范畴变得必要，其为可交谈性的事实确立起固定的标准，行为人在被确认具有合法行为的可能性的同时确证其具有罪责 [1]570。
（四）雅各布斯的功能责任论
功能责任论的核心主张是，行为人是否具有责任，要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定。在行为人忠诚于法律就能形成不实施违法行为的优势动机，行为人却实施违法行为的，行为人就对其实施的违法行为负有责任。“责任”是对行为人的违反法规范的意志形成所进行的谴责。而这种可谴责性的根据就在于：行为人通过其行为已经表明他缺乏对法规范的忠诚。刑罚的目的，就是确证法规范的有效性，即通过法规范的稳定来实现社会的稳定。当社会需要“责任”发挥功能时，就会让行为人承担“责任”，社会足够稳定，无需“责任”发挥功能时，行为人就无“责任”。因此，“责任”不是自然生发的，而是符合目的地制造出来的，其依附于刑法的任务。
罗克辛答责性体系与雅各布斯的责任体系都是奠基于规范论的立场。但在这场对存在论责任体系进行改造的活动中，雅各布斯显然走得更为遥远。他将刑法的目标建立在纯粹的规范秩序之上[17]，即强调对规范的绝对保护。由此，刑罚不是取决于从行为人的能力中导出的答责性，而是取决于社会的需要 [14]92。但是，这种纯粹规范性的“对法律忠诚的训练”属于一种外延模糊的概念范畴，造成一种对刑法信条学的颠覆。其可能带来如下几个方面的后果：首先，按照一般预防的需要来确定罪责，因此只有在侵害规范而导致的冲突可以用刑罚之外的其他方式解决时，才承认罪责阻却事由[1]567-568。其次，这种基于社会需要的刑罚立场将导致个人沦为稳定社会秩序的工具，而这是有违人类尊严的。再次，作为犯罪本质的规范侵犯并没有经验性地加以把握的内容，而仅是一种纯粹的归类，这样犯罪的现实形象就被冲淡了，如此，刑法的社会治理任务就没法实现[14]88。/
总之，人们
不可能纯事实地回答“责任是什么”的问题。责任总是与人的主观心理事实相联系，但是，责任并非人的主观心理存在本身，责任是对人的主观心理的评价。因此，要从规范的角度，评价所存在的主观心理是否应该，是否应对行为承担罪责；同样，人们也不可能纯规范地回答“责任是什么”，因为责任的评价奠基于主观心理事实的存在，它往往涉及对行为人具体责任能力与主观心理的审查，然后做出责任的评判。因此，责任的概念从一种心理事实的概念走向一种对心理事实评价的发展概念，其对于事实和规范的相互关系问题，依然是我们需要全力研究的重点。
五、结语
从古典犯罪论体系到目的主义犯罪体系、目的理性的犯罪体系，刑法教义学经历了从强调对行为的主客观事实进行认识到对对象事实进行分析评价的转变。而这种转变脉络恰好印证了法学研究中法教义学的发展轨迹。
在西方法学史上，法教义学在发展当中一开始是以罗马法这种“神圣”法律文本为解释对象，秉持着一种深信不疑的态度与方法来研究法律。因此，人们将法教义学理解为“价值中立”的解释工具[18]。
关键词：网络犯罪 问题 应对措施
一、 网络犯罪在我国的发展及其含义
1979年，我国制定的第一部刑法典没有关于网络犯罪的规定，直到1981年我国才着手制定有关计算机网络安全方面的 法律 法规和规章制度。1991年5月24日，国务院第八十三次常委会议通过了《计算机软件保护条例》，继而1994年2月18日，我国国务院令第147号了《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》。这都是我国 历史 上较为重要的法规。其规范计算机信息系统的安全管理、惩治侵害计算机安全的违法犯罪的法规，在我国网络安全立法史上具有里程碑意义。随着我国计算机网络应用迅猛发展，计算机网络相关违法犯罪活动也相应地表现出新的特征。于是，1997年10月1日起我国实行的新刑法，第一次增加了网络犯罪的罪名，包括非法侵入计算机系统罪，破坏计算机系统功能罪，破坏计算机系统数据、程序罪，制作、传播计算机破坏程序罪等。这表明我国计算机法制管理正在步入一个新阶段，并开始和世界接轨，逐步进入我国的计算机网络的法治时代。
网络犯罪作为一种新的犯罪类型越来越受人们关注的同时，关于网络犯罪的概念的定义也是层出不穷,由于各国的国情和网络犯罪发展的趋势的不同，致使其在概念的表述上存在差异，关于网络犯罪概念的界定，各国有多种不同的表述方法：美国将网络犯罪定义为“任何在犯罪、调查或过程中，必须具备特别电脑网络技术知识的不法行为”。[①]日本将“对非法连接计算机网络系统的通讯电缆等附带设备的犯罪，以及所有消除、改换现金卡、信用卡的磁条部分的犯罪”界定为计算机网络犯罪行为。[②]法国学者对网络犯罪作如下陈述：根据有关法律专家的见解网络犯罪的概念实际上涵盖了两种类型的刑事犯罪，以信息技术为犯罪对象的犯罪，以信息技术为实施犯罪方法的犯罪，并根据法国的立法对网络犯罪进行区分。
台湾 地区学者习惯于将网络犯罪叫做电脑犯罪，通说：“凡犯罪人行为是通过电脑之使用或对电脑本身所造成之损害皆属之”或指
“凡犯罪行为与 电子 资料处理有关的即是电脑犯罪”关于犯罪的种类名称也有学者主张用“电脑滥用”一词代替“电脑犯罪”。[③]
在2001年11月通过的欧洲理事会《关于网络犯罪的公约》中将网络犯罪的内涵，界定为“危害计算机系统网络和数据的保密性、完整性和可用性以及滥用这些系统、网络和数据的行为”，即指那些通过国际互联网和其他计算机网络实施的犯罪，特别是包括了利用互联网实施的侵犯著权犯罪、计算机相关诈骗、儿童色情犯罪和侵犯信息网络安全的犯罪行为。[④]
国内学者对网络犯罪的概念表述也不一致，几个代表性表述如下：有的学者将网络犯罪定义为“利用计算机、网络技术等信息技术或者其特征,危害计算机、网络和数据安全,危害社会信息安全,社会危害性严重的行为”。也有一些学者从刑法学意义上对网络犯罪进行了界定。如一些学者认为网络犯罪是指犯罪分子利用其编程、加密、解码技术或工具,或利用软件指令、网络系统或产品加密等技术及法律规定上的漏洞或瑕疵,抑或利用其居于互联网接入服务供应商、应用服务供应商等特定地位或方法,在互联网上实施触犯特定刑法规范的严重危害社会的行为。
我们认为，要对网络犯罪这类新兴犯罪的概念进行准确、 科学 、全面的 总结 ，必须要用发展的眼光看问题，注意犯罪形式和手段的多样性和易变性，同时还应在概念中体现其成立犯罪所具有的特征。正如一学者所说：“刑法学意义上的网络犯罪应该具有严重的社会危害性和刑事违法性的两个基本特征”[⑤]。综上，网络犯罪可以定义为：利用计算机、网络技术等信息技术或者以计算机网络为主要犯罪手段，实施危害计算机、网络和数据安全的行为或者实施具有严重社会危害性的行为。
二、我国网络犯罪存在的问题
随着信息技术的进步与发展，我国也相应地制定和修改了一些法律法规。目前我国现行的法律法规对打击我国的网络犯罪起到了积极的作用。但从网络犯罪的现状来看，我国对防范网络犯罪在立法上基本还处于起步阶段，许多相关法条无法具体适应今日的网络犯罪的发展。笔者主要从刑事法学的角度来简要分析，我国现行的法律在网络犯罪方面存在的问题，其表现在以下几个的方面：
（一）立法方式问题。
目前我国以刑法法典为主，以行政法规、司法解释及其他规范文件为辅的立法方式，使得网络犯罪的刑事立法明显具有滞后性、分散性和不和谐性。随着信息网络技术的日新月异，司法实践中经常出现一些新型的网络犯罪。《刑法》和《刑事诉讼法》的等一系列的法律法规对此就无用武之地了。
（二）犯罪构成问题。
在网络犯罪方面，我国刑法只规定了 自然 人可以构成相应的犯罪，对法人或单位的网络犯罪并无规定。但在实践中，由单位实施的网络犯罪却很普遍，这就使得许多由单位实施的相关的网络犯罪行为得不到法律的制裁，于是会在一定程度上纵容了相应的犯罪行为。
（三）罪名问题。
现行刑法规定的几种罪名难以涵括所有的网络犯罪，如我国刑法和全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》都只对“违反国家规定，侵入国家事务、国防事务、尖端科学技术领域的计算机信息系统”规定为犯罪，其保护的范围相对于狭窄，难以保护如银行 金融 信息系统等一些与社会公益和 经济 安全有关的汁算机信息系统的安全。
（四）刑罚问题。
第一是刑罚种类问题。我国刑法对网络犯罪的规定，自由刑，没有规定财产刑和资格刑。这既不符合世界刑罚的发展趋势，也不利于对网络犯罪的打击，这是我国刑事立法上的不足。第二是量刑问题。网络犯罪往往具有严重的社会危害性，取证又比较困难，司法成本高，而我国现行刑法对于网络犯罪量刑却相对较轻。如刑法第285条侵入计算机系统罪，法定最高刑只有3年。随着网络技术的不断发展，网络犯罪的社会危害性越来越严重，而其法定刑则仍然没有提高。
（五）司法实践中的证据问题。
网络犯罪的特殊性，给我国具体的刑事诉讼中会面临很大的困难。如上文所述，最主要和明显的困难是在证据的收集上。退一步来讲，即使在我国司法实践中，侦查人员搜集到一些电子数据记录，是否能作为法庭证据还是个问题。因为我国刑事诉讼法第42条规定了七种征据形式，但并没有包括电子证据。电子数据证据，是网络信息化过程中产生的一种新型的证据形式，在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用。目前，在我国，计算机数字作为证据的有效性和合法性仍然是个难题。[⑥]这就使得网络犯罪的认定存在一定难度。
（六）刑事管辖问题。
目前，以属地原则为主，以属人原则、保护原则、普遍原则为补充的综合刑事管辖原则是大多数国家普遍采取刑事管辖原则。但是，由于网络犯罪的跨地域性和超国界性，运用传统的刑事管辖权原则来确定其管辖权就会出现一定的矛盾和冲突。因此，网络犯罪的刑事管辖权问题一直是一个我国网络犯罪的法律大难题。我国的刑事法律对于如何确定网络犯罪的刑事管辖的问题并末作出明确规定。
三、网络犯罪应对措施的几点思考
网络犯罪的防控是一个系统工程，需要多方面综合治理，如技术层面、法律层面、道德层面、 教育 层面、管理层面、国际合作的层面等多方面的防控，才能使我国的网络犯罪的现象有所好转。笔者仅从以下几个层面来探索我国网络犯罪的应对措施：
（一）技术层面上的防控对策。
网络的发展依赖于其共享性、易用性，但随着网络技术的发展，网络的普及，网络犯罪问题越来越突出，虽然这是很多因素共同作用的结果，但网络技术的脆弱是不容忽视的，通过提高技术防控来控制网络犯罪是最基本的方法之一。目前许多计算机公司都在积极研制并不断推出防范犯罪的新技术产品。一类是对软件进行保护的技术措施，主要有软件加密法、数字签名法、抵御软件分析法等。二是对访问者进行身份鉴别的技术措施，其基本思路是通过鉴别访问者的一个或多个参数的真实性和有效性，验证访问者是否合法，阻止非法用户访问系统，确保系统和数据的安全保密。三是对网络加设密码的技术措施，根据国际化标准组织制定的相关安全机制和加密所处层次、对象的情况，分别设置不同的密码，保证系统安全。
（二） 法律 层面的防控对策。
正如上文所述，1996年2月1日，我国颁布了《中华人民共和国 计算 机信息 网络 国际联网答理暂行规定》，由此了互联网法治建设的逐步走上了正轨。此后，《互联网信息服务管理办法》、《互联网上网服务营业场所管理办法》等一系列法规又相继颁布。这些法规的出台，结束了我国在互联网管理方面无章可循的局面，有效地遏制了互联网的种种负面的影响。但网络犯罪还是不断地对网络立法这一领域提出了许多难题，特别是给我国的现行刑事立法带来巨大的冲击。
1、司法管辖原则。我国刑法的空间效力管辖原则在网络犯罪出现之前近乎是完美的。然而，网络的开放性引发了刑法适用的极大的困惑。针对此问题，适当的扩大我国的刑事管辖权是必要的。传统的司法管辖原则以属地为主、属人为辅、兼顾保护、尊重普遍管辖我们仍应遵循，但应有适当变通。首先，如上文所述，确立网络犯罪刑事管辖权的根本原则，应当是网络犯罪行为所本身具有的危害本国刑法所保护的法益，且侵害的法益应当是具体化的。其次，对于外国侵犯我国国家和公民利益的犯罪，不应完全拘泥于双罚制原则，对于危害我国国家安全的特殊犯罪应明确具有管辖权。最后，加强国家合作，健全国际刑法体系。
2、刑事责任年龄。随着网络的快速普及，网络犯罪低龄化趋势非常明显，一些不满16周岁的未成年人进行网络犯罪，他们的主观恶劣性和社会危害性都非常大，然而在我国现行的刑法规定中却处于无法可治的尴尬境地。因此，适当降低部分危害极大的网络犯罪人的刑事责任年龄已经刻不容缓。
3、增加新的刑种。网络犯罪在大多数情况下是为了获取暴利，仅仅对他们处以自由刑，不能很好地发挥刑罚的惩戒功能。国外刑法在这方面就做得更为可行，即可实行自由刑、财产刑和资格刑并用，甚至对后果严重的．还处以生命刑。同时可以对某些获得计算机网络执业资格认证的行为人比照剥夺 政治 权利剥夺其从业资格，减少其再犯可能性。这些国外的做法非常值得我们借鉴。
4、健全刑事诉讼法等相关法律。网络犯罪的自身立法固然重要，但和实体法相配套的程序法也非常重要。其面临的主要问题是：第一，我国现行刑事诉讼法规定的7种证据，如上文所述，我国没有将 电子 数据记录作为证据的立法，从而给认定网络犯罪带来难度。笔者建议通过立法的形式确定电子数据记录的刑事法律证据地位。同时制定电子数据记录保存、保护相关规定，为侦破和惩治网络犯罪提供司法诉讼上的保证。第二，网络犯罪的跨国化特征非常明显，今后随着其进一步的 发展 ，必将使此类犯罪的引渡问题空前增多，我国2000年12月28日施行的《中华人民共和国引渡法》已经填补了这方面的空白，当然还会有很多问题需要解决。第三，由于刑法固有的属性，决定了它必须建立在其他相关的行政法律和民商法律之上，此即所谓“刑法次要原则”，而目前我国在计算机网络领域里，相关的行政法律和民商法律还很不健全，应当抓紧这方面的工作，以保证刑法与它们的彼此衔接和正确定位。
（三）道德层面上的防控对策。
法律和道德都是上层建筑的重要组成部分，是规范人们行为的重要手段，二者相互联系、相互补充、相互促进。法律是外部强制性的约束，道德是发自内心的自我约束。全社会的道德防控可以影响广大网民自觉地摈弃不良的上网习惯，远离一切网上违法行为，抵御互联网上一切黄色、下流、庸俗、反动的东西。
总之，互联网的日益推进和迅猛发展，为全人类建构起个快捷、便利的虚拟世界。为了更好的保障网络信息安全，分析和防控网络犯罪任重道远。全社会应该在技术、法律和道德等多层面全力出击，做到“未雨绸缪，犯则必惩”，积极主动的开展网络犯罪的防控，增强对网络破坏者的打击和处罚力度，只有这样才能有效地保护网络使用者的合法权益，维护公共利益和国家安全，保证网络的健康发展，促进社会的不断进步。
参考 文献 ：
[论文关键词]新《刑事诉讼法》；技术侦查；探讨
新《刑事诉讼法》第二编第二章第八节中专门规定了“技术侦查措施”，明确规定了人民检察院对重大贪污贿赂犯罪案件，根据侦查需要可以采取技术侦查措施，并增加了严格规范技术侦查措施的有关规定。这是刑事诉讼立法顺应社会发展和司法实践的进步。但是检察机关使用技术侦查措施将会在刑事诉讼中产生一系列的法律问题，比如技术侦查的概念和外延，技术侦查收集的证据在法庭上如何质证和采信？对技术侦查对象的侵权救济等。笔者结合职务犯罪侦查实践浅谈自己的看法。
一、技术侦查的概念和外延
关于技术侦查的概念，学界主要有两种理解。第一种理解是认为技术侦查是秘密侦查的一种，是以侦查措施的技术含量为标准来划分，认为在侦查中需要运用现代科学技术装备来查明案情、搜集证据，技术含量高的侦查措施为技术侦查措施，如监听、拍照和摄像，否则为非技术侦查措施。第二种理解是将技术侦查措施基本上等同于秘密侦查措施。持此种观点的学者认为，因为秘密侦查往往要使用一些专门的技术手段，因而又称“技术侦查”。
新《刑事诉讼法》对技术侦查的概念和技术侦查措施的种类没有规定和列举，我们从具体法律条文中可以看出端倪。笔者注意到该法第151条规定了“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”从该条规定可以看出，修改后的《刑事诉讼法》把卧底侦查、乔装侦查等隐瞒身份的侦查措施和控制下交付是列入第八节技术侦查措施范围之内的，但使用前要“经公安机关负责人决定”。
然而，在职务犯罪侦查实践中，为了查明案情，经常需要隐匿身份实施侦查。比如为了查找行贿人，侦查人员常常隐匿身份，乔装成销售人员；为了查找某一证人，侦查人员也常常需要隐匿身份才能找到证人，否则，一听到检察机关反贪干警来询问，有的人往往有多一事不如少一事的思想，避之不及，根本不会给侦查人员面见。那么，按照修改后的《刑事诉讼法》，检察机关的职务犯罪侦查人员为了方便查找某一证人、犯罪嫌疑人，而隐瞒身份进行的一次侦查行为也要经公安机关负责人批准决定吗？这显然不符合现实司法实际，与我国刑诉法立法精神相违背。
二、技术侦查证据的采信
我国《刑事诉讼法》及司法解释确立的庭审中质证程序，明确所有作为证据的材料都要在庭审时公开出示并经过质证，才能被采纳为定案的证据。新《刑事诉讼法》第152条肯定了技术侦查措施搜集的证据的直接证明力。又规定只有在“如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实”。笔者理解，这是指使用线人、卧底等侦查措施取得的证据，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。作为视听资料和电子数据形式的技术侦查证据材料，大部分情况下都需要经过庭审中的调查、辩论、质证和审查判断才能作为定案的证据。
在技术侦查措施获取的证据材料中，包括电子侦听、电信监控、电子监控、密搜密取、网络侦查等有相当部分属于视听资料、电子数据。新《刑事诉讼法》第48条将视听资料、电子数据列为证据的八种法定形式之一。视听资料是现代科学技术的产物，其证据效力是其他任何证据所不能代替的，但它对客观物质材料的依赖程度极强，而且在提交审查认证之前，视听资料在其产生、收集、保管过程中极易受到人的主观因素影响。所以，对职务犯罪技术侦查取得的证据，应该建立相应的技术侦查证据采信原则。
（一）建立专家顾问制度和对技术侦查证据鉴定制度
由于技术侦查证据科技因素较多，一般人对其原理、来源不甚明了，在庭审中，可能会提出一些疑问，需要专家从技术以及原理上进行说明。如果当事人对用于技术侦查的仪器设备等提出疑义，需要做相关科学鉴定的，应当予以鉴定。
（二）建立技术侦查证据补强法则
技术侦查不是万无一失的，如果仅凭个别科技证据认定被告人有罪并处以刑法，难以防止冤假错案的发生，也难以让被告人认罪伏法，特别是对于其可靠性有争议的技术侦查证据，必须要有其他证据予以补强。
（三）建立技术侦查证据的非法证据排除规则
修改后的《刑事诉讼法》第148条至第152条规定了技术侦查措施的审批、采用时限、使用中的限制等作了严格、细致的规定，对于违反上述规定的，应将其列为非法证据予以排除。
三、技术侦查的侵权救济
技术侦查属于秘密侦查措施，它是在被侵权者不知情的状态下实施的，在技术侦查行为实施之前和实施过程中，被侵权者缺乏司法救济途径，而且实施过程
也缺乏有力的监督。
1.为了侦查工作需要，技术侦查措施在实施之前和实施过程中对嫌疑人保密，那么在实施以后，是否应该告知嫌疑人？何时告知妥当？有学者认为，应该赋予侦查对象知悉、异议权。被侦查者有权获知秘密侦查结果的内容，以保证秘密侦查行为的真实性。如果被侦查者认为秘密侦查措施不当，有权提出异议，并向上一级检察机关要求复议。笔者认为，既然技术侦查措施是由于检察机关办理重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件过程中，由于侦查工作需要而采取的技术性侦查措施，而且，修改后的《刑事诉讼法》对侦查人员采取技术侦查措施的获取、使用、资料的销毁等可能对当事人造成侵犯的情况都做了规定，进行了充分的限制。侦查人员事后不必向被侦查者进行告知，因为一切侦查行为均依法进行，而且，被侦查者通过律师阅卷和法庭审理还是能够知晓技术侦查获取的证据的内容，如果对技术侦查获取的证据有异议，可以进行辩护。
2.新《刑事诉讼法》第149条、第150条对技术侦查措施的审批、使用期限、使用中的限制作了规定，但没有规定一旦技术侦查人员违反了这些规定应当承担的责任。笔者认为，隐私权是法治社会公民所享有的一项重要的基本权利，公民的隐私权应当受到保护，只是由于国家的刑事追诉活动的需要，出于公共利益优先性的权衡，对公民的隐私权可以限制。执法人员一旦违反刑诉法的限制规定而执行技术侦查行为，应该把违法收集的技术侦查证据作为非法证据予以排除；并且由于是违法办案，对该侦查人员应当处以纪律处分；而且其行为侵犯了公民的隐私权，还是一种侵权行为，该侦查人员还要承担相应的民事侵权责任。
关键词：体育犯罪； 同类法益； 并列的多元法益论； 系统刑事立法
中图分类号：G80文献标识码：A文章编号：1004-4590（2012）06-0035-05
1前言
实事求是地说，刑法学范式中的体育犯罪体系，在我国并没有真正建立，正如有学者所呼吁的：“到目前为止，体育犯罪并没有受到法学界的重视，使得很多违规行为即使达到了违法犯罪的标准，也无法通过法律手段予以解决。兴奋剂、体育伤害、等一系列体育犯罪问题都有待定位和解决。建立一个完整的体育犯罪论体系显得尤为重要。”［1］本文认为，上述问题的解决乃至完整的体育犯罪论体系的建构，均仰赖于对体育犯罪的同类法益的思考。“刑法的目的是保护法益，犯罪的本质、违法性的实质是侵害或威胁法益。”［2］可以说，法益论在当下的中国刑法学界，已经占据主流地位。就体育法学界而言，也开始意识到法益论的思考对体育犯罪研究的重要性。但由于我国刑法并没有明文规定体育犯罪条款，导致对法益论的运用还基本停留在一种自发的、零散的层次上，往往是考察某一体育越轨行为是否侵害了某一关联性罪名所保护的关联性法益，进而能否以这一关联性罪名定罪量刑的情况。本文认为，处于整个体育犯罪论体系的中心地位的是体育犯罪的同类法益概念，如果不揭示体育犯罪同类法益，体育犯罪体系就无法建构，体育犯罪的法益论思考就会始终停留在自发的、分散的状态。基于此，下文将集中讨论几个问题，即体育犯罪同类法益能否存在？其内容又是什么？它对于体育犯罪论体系的建立和完善能够起到什么作用？又该如何贯彻这种体育犯罪的同类法益？希望对刑法学范式中的体育犯罪研究有所助益。
2体育犯罪同类法益的本体论证
所谓体育犯罪所侵犯的同类法益（下文简称为体育犯罪的同类法益），简单地说，就是所有应受刑罚处罚的体育犯罪所共同侵害的法益。在展开具体讨论之前，必须说明一个问题，即我国刑法中并没有相关体育犯罪的条款，那么体育犯罪同类法益的概念能否成立呢？
事实上，刑法中的法益概念根据其渊源划分，可分为实定法的法益概念和前实定法的法益概念，前一种观点强调法益来源于现行刑罚法规，持这种观点的学者认为“法益必须根据刑罚法规来确定，要知道什么样的财属于法益，就必须学习现行法，离开现行法就不可能理解法益。”［3］而后一种观点认为，刑法中的法益概念并非出自刑罚规范，而是先于刑事立法者所定的刑罚规范存在的，又分为现实性的法益概念和宪法性的法益概念，前者认为，法益是从客观的社会现实中产生的，可归结为社会实质价值秩序，而实定法只是对这种实质秩序的确认。后者认为，法益概念只能从宪法中引导出来，“一个在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能产生于我们在基本法中载明的建立在个人自由基础之上的法治国家的任务。这个任务就对国家的刑罚权规定了界限。”［4］
本文是在前实定法的意义上理解体育犯罪同类法益的，认为体育犯罪的同类法益并不受限于刑法中有没有规定相关的刑罚法规，但究竟是来源于宪法的规定还是现实的社会价值秩序，本文认为，这两者并非决然冲突，实际上，宪法性渊源相对于刑法的法益确定而言，可以起到反面的排除作用，即如果宪法性规范不保护某项实质价值秩序，那么该实质价值秩序就不能被刑事立法者所认同并上升为刑法的法益，但由于宪法性规范的抽象性，这种实质价值秩序的正面内容（法益的实质内容）的确定就只能在现实的社会中去考察。具体到体育犯罪的同类法益，本文认为，首先，要确定宪法性规范是否认同对体育价值秩序的保护，这是刑法学意义上体育犯罪同类法益生成的前提；其次，虽然说法益是一种法所保护的利益，而利益某种意义上可以归结为客体之于主体的价值，但由于价值概念的抽象性，要想探寻由这种价值所凝结的法益之实体，就必须转化视角，考察在现实社会中究竟是什么承载了这种价值或者说保障了这种价值的发挥。
第一，体育价值秩序被诸多国际条约和我国《宪法》所承认。1978 年颁布的联合国教科文组织《体育运动国际》中明确承认体育运动是保障人权行使的基本条件，以及体育运动本身作为一项基本人权的地位和价值：“确信有效地行使人权的基本条件之一是每个人都能自由地发展和保持他或她的身体、心智与道德的力量；因而任何人参加体育运动的机会均应得到保证和保障。……确信保持和发展人的身体、心智与道德力量能在本国和国际范围内提高生活质量”；“相信体育运动在培养人类基本价值观念方面应做出更有效的贡献，这种价值观念是各国人民得以充分发展的基础”；“体育运动与自然环境相结合能使体育运动丰富多彩，唤起人们尊重地球的资源和关心为了整个人类更大利益而保持与使用这些资源。”［5］我国《宪法》也同样肯定了对这种体育价值秩序的保护，宪法第46条第二款规定：“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”第47条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民创造性工作，给以鼓励和帮助。”可见，体育之于社会和公民的价值作用是不被宪法所排斥的，那么究竟是什么承载了或者说保障了这种体育价值呢？进一步而言，这种体育刑法的法益内容是什么呢？
第二，体育犯罪的同类法益是组织性参与和观看比赛的真实性、纯洁性。本文认为，体育运动的价值可以分为“对个体的价值”和“对社会的价值”，前者包括：1、健康的体格；2、展示身体魅力；3、宣泄人类的攻击本能；4、锻炼坚毅、顽强的优良品格等等。后者包括：1、促进社会的良性沟通；2、培养公平、公开、公正的社会公德观念；3、塑造尊重自然的理念；4、塑造以人为本的理念等等。而这些价值，大体上看，是通过参与体育活动和观看体育活动两种方式予以实现的。其中参与体育活动和观看体育活动又各自分为自发性参与和组织性参与以及自发性观看和组织性观看两类，所谓自发性参与和观看，是指社会公众非正式地参与和观看体育活动，对于自发性参与和观看来说，主要是通过宪法第46条第二款和第47条对其参与权和观看权予以基本性保护，另外，还通过刑法第238条非法拘禁罪和第251条侵犯少数民族风俗习惯罪对其参与和观看的自由权利提供了一般性的保护，通过刑法中的故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序罪等等对其参与和观看的秩序提供一般性的保护。而所谓组织性参与和观看，是指参加和观看由国家正式组织开展的体育活动，对于组织性参与和观看而言，相对于自发性参与和观看，更能体现和承载上述体育活动的价值，且由于其关注度高，更容易因为一些非正常因素造成所承载的体育价值的变异，因此，还应通过刑法的特别条款对这种活动的真实性和纯洁性——正是因为这种真实性和纯洁性保障了上述体育价值在组织性体育活动中的存在——予以特殊的保护。本文认为，这种刑法的特别保护领域，即是体育刑法学或者说是体育犯罪学的学科界限，而这种组织性参与和观看的真实性和纯洁性就是所有体育犯罪行为所共同侵犯的同类法益（也即体育刑法所保护的同类法益）。进一步而言，在宪法的正面肯定之下，可以通过有针对性地设立相关体育犯罪刑罚条款，例如操纵比赛结果罪；虚假比赛罪；自愿服用或引诱、教唆、欺骗、强迫他人服用兴奋剂罪；球场观众暴力罪等等予以具体的、切实的保护。以下将通过关系图予以形象地表述：
3体育犯罪同类法益的机能作用
通说观点认为，法益概念在刑事立法和刑法解释中主要起到了如下机能：1、合理界定刑法处罚范围的机能；2、犯罪的立法分类机能；3、犯罪概念的说明机能；4、犯罪的违法性评价机能等等。相应地，本文认为，体育犯罪的同类法益能够起到以下三种机能：1、构建刑法学范式中的体育犯罪概念的机能；2、合理界定体育刑事立法的处罚范围的机能，即提供体育犯罪出入罪标准的作用；3、妥当解释体育犯罪违法阻却事由的机能。上述机能的发挥，为我国刑法学的体育犯罪论体系的建构和完善打下了坚实的理论基础。
3.1构建刑法学范式中的体育犯罪概念的机能
当前关于体育犯罪的概念，主要有犯罪学意义上的体育犯罪概念和刑法学意义上的体育犯罪概念两种观点，前一种观点认为，体育犯罪是发生在体育活动过程中的，与体育从业者、体育活动或体育环境（含体育设施）有关的所有应该受到国家法律（特别是体育法规）处罚的行为和某些违反传统伦理道德的行为的总和［6］。而后一种观点认为：“所谓的体育犯罪，只能是指在竞技体育比赛过程中，严重侵害了公共利益和对方的合法权益，扰乱了正常的体育竞赛秩序，以及其他具备法益侵害性从而依照法律应当受到刑罚处罚的行为。”［7］
虽然这两种观点在行为应否受到刑罚处罚方面有显而易见的差别，但本文认为，从某种意义上看，后一种观点使用了与前者相类似的概念界定方法。从逻辑学上看，概念的实质定义是以种差＋属概念的公式表达的，而被定义项的本质特征，则是通过种差来予以揭示的，上述犯罪学意义上的体育犯罪概念，其种差可以说是“发生在体育活动的过程中，与体育从业者……体育活动或体育环境（含体育设施）有关的”，即通过体育犯罪的特殊时、空、人的维度来表示的，这种界定方式也常常见之于类似“女性犯罪”、“未成年人犯罪”、“白领犯罪”等犯罪学的概念。但必须指出的是，上述刑法学意义上的体育犯罪的概念，虽然其中强调了体育犯罪应具备严重的法益侵害性，并指出体育犯罪“扰乱了正常的体育竞赛秩序”的特征，但“正常的体育竞赛秩序法益”是与所谓“公共利益”、“对方的合法权益”、“其他法益侵害性”相并列的，这样其凸显自身特质的种差就仍是以“竞技体育比赛过程”来表述的，这样一来，凡是在竞技体育比赛过程中发生的严重侵犯法益（可以是任何一种法益）的行为，都可以理解为体育犯罪，这就可能造成无法与其他刑法学的犯罪类型相区别的弊病，例如，在一场职业足球比赛过程中，假设一方场下的教练员，突然发现对方教练席或观众席上有自己的仇家，从而开枪射杀，该行为既是发生在体育活动中，又具有严重的“其他法益侵害性”，按此观点，当是体育犯罪无疑，但常理却并不接受这一结论。本文认为，体育犯罪概念的刑法学建构，必须抛弃犯罪学范式的以特定时空观作为种差的界定方法，使用能够反映刑法学科特征的种差——即体育犯罪的同类法益，才能真正揭示出刑法学范式中的体育犯罪概念之特殊内涵。另外，正如台湾学者林山田所言：“各型各色之犯罪行为，能够井然有序地规定于刑法分则中，是依据法益之分类，编排而成。因此，法益也成为刑事立法上之重要依据。”［8］“体育犯罪”要想成为一个具有独立意义的刑法学的犯罪类别，就必须以体育犯罪的同类法益及围绕其构建起来的体育犯罪的刑法学概念为依据进行类别界分。
综上，本文认为，刑法学意义上的体育犯罪是指所有侵犯了组织性地参与和观看体育活动且应受刑罚处罚的行为。体育犯罪的同类法益非专属于个人，而是社会法益的一种，因此，体育犯罪是一种针对社会法益的犯罪。
3.2合理界定体育刑事立法的处罚范围的机能
如果不以是否侵犯了体育犯罪的同类法益作为体育犯罪的出入罪标准和外延界限，而是以类比的方式盲目地寻找与其他刑法规范所保护的法益之相似性，那么，体育犯罪刑事立法的处罚范围将没有束缚性的扩张，甚至任何与体育活动相关联的违法违规行为，都可能被纳入到体育犯罪的范畴之内，或者说所有刑法罪名都能够被纳入体育犯罪的罪名体系，这等于是消解了刑法学的体育犯罪体系，使得未来系统的体育犯罪立法工作无从开展。
有学者在“裁判员吹关系黑哨行为的定性”问题上指出，只有通过法益理论分析，才能梳理出“黑哨”具体侵犯了哪一种法益，以便对其准确定性。最后得出的结论是，这种黑哨行为不但侵犯了亿万观众和众多经营者的财产法益，玷污了社会风气、败坏了国家形象、伤害了国民感情，还侵犯了渎职罪所保护法益，即破坏了国家对公共事务的正常管理和国民对公务的信赖。因此，触犯了数法益，分别构成以危险方法危害公共安全罪、诈骗罪和渎职罪，基于“从一重罪处断原则”应以以危险方法危害公共安全罪定罪量刑［9］。但本文不同意以上推导过程及其结论：第一，构成以危险方法危害公共安全罪的行为必须与放火、决水、爆炸、投放危险物质等罪名危险程度相当且行为类型相似，而吹关系黑哨的行为超出了一般人对以危险方法危害公共安全罪的行为类型的理解，并且认为关系黑哨造成了普遍的票款价值的减损，也违背了法益论所坚持的“法益是具体的，即不能对法益做抽象的理解和任意的扩大解释”的观点［10］。另外，以危险方法危害公共安全罪的法定刑分为两档，对尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，事实上，如果按照这种观点，只要比赛一开始，从事后的角度看，关系黑哨的行为就是一种必然，且在绝大多数比赛的场合，可以说关系黑哨的行为会导致公私财产遭受重大的损失，应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，这就产生一个问题，即如果因为受贿而吹黑哨，是以刑法第163条“非国家工作人员”定罪量刑，其两档法定刑却远低于没有受贿只是因为单纯的私交或不正当压力吹黑哨行为，这显然是不合理的。第二，诈骗罪的基本构造是行为人以不法所有为目的实施欺诈行为——被害人产生认识错误——被害人基于认识错误处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损失。关系黑哨从一开始就不是以实施诈骗票款为目的的行为，并且未取得票款收入，也很难说被害人因此产生了认识错误并基于此处分了财产，另外，将观赏过程中所产生的不愉悦感归结为票款的损失，也是违背具体的、类型性理解的法益理论的。显然关系黑哨的行为并不符合诈骗罪的构成要件特征。第三，渎职罪的主体是国家机关工作人员，但裁判却并不属于国家机关工作人员。
实际上，以类比的方式进行抽象的“法益”推定，这并非法益论的思维方式，而是一种传统的犯罪客体理论的思维，犯罪客体理论认为，犯罪侵犯的是一种社会关系，而社会无非是各种抽象社会关系所构成的模糊网络，这样一来几乎每一个犯罪都侵犯了多重社会关系，且任何一种不端行为都可能侵害到某种社会关系。而法益论认为，法益应该做具体的、单一的、类型性的理解，不能将观看比赛过程中产生的受欺骗感，理解为个人财产的损失和公共安全的危害，这超出了一般人对具体财产权和公共安全的类型性理解。根据法益理论，某一体育违规行为，其入罪的标准必须以是否侵犯了体育犯罪的同类法益作为判断依据。按照本文所界定的体育犯罪同类法益，关系黑哨行为确实侵犯了体育比赛组织性参与的真实性和纯洁性，但当前刑法却并不保护这种法益，也找不到承载与其相关联之法益的罪刑规范，只能宣告为无罪，以期在将来通过刑事立法的方式弥补。
3.3妥当解释体育犯罪违法阻却事由的机能
以竞技体育伤害行为的正当性及其限度为例，当前学界有众多观点，大体上有“被害人承诺说”、“区别对待说”、“国家许可说”、“正当业务说”、“正当风险说”、“社会相当性说”以及所谓“以被容许的危险理论为核心，以正当业务行为和被害人同意理论为两翼”的“综合说”等等，其中社会相当性说由于具有较大的包容性，因而成为其中一个有力的观点。所谓社会相当性理论是指“行为若符合历史形成的社会伦理秩序，就具有社会相当性”［11］，但本文认为，社会相当性说在解释该问题时，存在一个弊端，即在解释竞技体育伤害行为正当性时，其依据的是竞技体育伤害的社会历史伦理秩序，而在解释因违规所造成的严重竞技体育伤害行为入罪的问题上，其社会相当性的内容却悄然变更为超出了人们对自我伤害程度的相当性理解［12］。如果说，之前肯定了竞技体育活动的社会伦理秩序这一相当性内容的话，那么它的存在就不能因为之后其他的社会相当性内容而对其予以否定，除非是竞技体育活动的社会相当性内容本身发生了变化，因而否定了其自身，否则理论的内在一贯性就会被打破，成为心情化解释的工具。本文认为，两种相当性的存在及其相互否定，从某种意义上看，是向同样作为违法性阻却事由的法益衡量说靠拢了。但问题是，由于体育犯罪的同类法益一直未被揭示，法益衡量说在此问题上无从适用。本文认为，由于体育竞技伤害行为从本质上看并未侵害组织性参与的真实性和纯洁性，因此不属于体育犯罪的规制范围，但如果造成对方伤亡结果，就存在因行为人的伤害行为所侵害的人身法益是否比行为人以其参与行为（从运动过程的视角看，伤害行为亦是参与比赛的行为）所践行的真实性、纯洁性法益更为重要的问题，即两种法益间的衡量问题。本文认为，在行为人违反比赛规则造成对方重伤或死亡结果的情况下，其参与的纯洁性一定程度上被减损（但并不因此而达到否定整个参与的真实性与纯洁性，并构成体育犯罪的程度），这样在个案的具体衡量中，就会偏向于保护对方的人身法益，以故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪和过失致人死亡罪来定罪量刑，但又由于参与的真实性和纯洁性法益的牵制，而应予从轻或减轻处罚。
4体育犯罪同类法益的贯彻实现
正如上文所述，我国刑法并没有专门规定有关体育犯罪条款，因而体育犯罪的同类法益在我国当前刑法中没有可供立足的章节，本文认为，虽然这并不否定理论上的体育犯罪同类法益及其机能的存在，但体育犯罪的同类法益要想切实发挥作用，进一步说，要想建构一个完整的体育犯罪论体系，就必须考虑如何将体育犯罪同类法益及其机能落到实处。本文认为，可以通过两种途径实现体育犯罪的同类法益，一是通过并列的多元法益论的解释论途径；二是通过系统的刑事立法途径。前者更具现实性，但有其局限性，后者虽着眼将来，但确是彻底贯彻体育犯罪同类法益的途径，也是建构体育犯罪论体系的必经之路。
4.1通过并列的多元法益论的解释论途径
日本学者关哲夫指出，历来的学说都是将一个刑法法规中只存在一个保护法益作为当然的前提。这确实可以最大限度地实现法益的犯罪分类机能和犯罪说明机能，但如果固守“一刑法法规一法益”的“一元法益观”的话，刑法在面对各种层出不穷的新问题时（诸如随着社会的发展，而产生的如何保护新的法益的问题，如环境法益以及这里的体育法益），法益论的违法性说明机能以及犯罪的界限机能就会成为自我束缚的障碍，但如果因此而彻底放弃“一刑法法规一法益”原则的话，那么法益理论对刑法解释论和刑事立法的指导作用，同样将随着法益的日趋细化而式微，对此两难困境，关哲夫提倡一种类型化的多元并列法益论，例如根据行为的客体是成年人还是未成年人，将日本刑法第175条散发猥亵物品罪的法益分别界定为“性的自己决定的自由”和“未成年人的健康成长”，由于是一种并列的类型化理解，因此并不会招致法益在解释论上的混乱［13］。本文认为，可以参考这种观点，贯彻体育犯罪的同类法益。具体而言：
第一，对于裁判员因受贿而操纵比赛和运动员因受贿而虚假比赛的行为。当前司法实践中一般是以刑法第163条“非国家工作人员”追究刑事责任，该罪所保护的法益是公司、企业、其他单位的正常管理制度及其工作人员职务行为的廉洁性。本文认为，按照上述类型化理解的多元并列法益论，可以以行为主体的身份为类型划分，将体育裁判、运动员或体育组织中的其他非国家工作人员作为单独的一类，将其因受贿而操纵比赛和虚假比赛行为所侵害的法益解释为体育活动组织性参与的真实性和纯洁性以及工作人员职务行为的廉洁性，并在该罪法定刑幅度内从重处罚，因为如果按照多元并列法益的理解，实际上该行为侵害的是两个相互独立的法益，而不是两个重叠的法益，虽然这是在刑法没有规定体育犯罪的前提下所做的一种无奈的权益之计，但以上述类型化的法益作为违法性评价的基准，在解释论上是不会对该罪名的实际适用产生混乱的。
第二，对于裁判员因参与赌博而操纵比赛和运动员因参与赌博而虚假比赛的行为。当前学界普遍认为，单靠刑法第303条“无法合理适用并依法处理危害性远远超过普通赌博罪的竞技体育比赛中的很多赌博犯罪行为。”［14］详言之，如果行为人不是庄家或商，而仅是个人参与赌博的话，就难以以赌博罪和开设赌场罪追求刑事责任，但这属于赌博罪本身的法益界定问题，这里我们先假设裁判员和运动员的赌博行为已经构成了赌博罪，那么又如何将因参与赌博而操作或虚假比赛的行为所侵犯的体育同类法益，纳入到赌博罪的法益保护中去呢？本文认为，赌博罪的法益一般认为是社会风尚和社会管理秩序，在上述人员参与赌博并因而操作比赛或虚假比赛的场合，按照主体的类型划分，可单独将其作为一类，将其所侵犯的法益理解为参与体育活动的真实性、纯洁性以及社会的管理秩序，因为这两类法益作为多元的并列法益同时被侵犯，因此在赌博罪的法定刑幅度内对其从重处罚，以在权宜的范围内实现实质上的罪责刑相适应原则。
4.2通过系统的刑事立法途径
由于上述解释论的观点，并不能全面、彻底的保护体育犯罪的同类法益，同时要想真正建立独立的刑法学意义上的体育犯罪论体系，就必须进行系统的体育犯罪刑事立法。需要指出的是，就自发性地参与、观看比赛的权益而言，如上表所述，可以通过刑法第238条非法拘禁罪；第251条侵犯少数民族风俗习惯罪；以及故意伤害罪；故意杀人罪；过失致人重伤罪；过失致人死亡罪；聚众扰乱社会秩序罪等等，予以一般性的刑法保护，这虽然在保护的行为客体方面具有特殊性，但就保护的法益而言，仍是上述传统的各罪法益，如公民的人身权、民等等，因此，本文认为无需刑法拟定专门的罪名对其进行保护，或者说并非本文意义上的体育犯罪所要研究的问题。但正如本文的一贯立场，体育犯罪是侵犯了特殊的体育法益，具有独立的系统性，基于此，下面将专门例举出属于体育犯罪的几种罪名，以期对完善当前体育犯罪的罪名体系有所助益。本文认为，体育犯罪的罪名大致包括以下几种：
第一，操纵比赛结果罪。所谓操纵比赛结果罪，是指以获取非法经济利益或基于其他不正当目的，操纵体育比赛结果，严重损害正式比赛的真实性和纯洁性的行为。该罪的主体包括球员与裁判员以及俱乐部的管理者等等，如果是基于贿赂或参与而操纵比赛的，则应明确规定数罪并罚。
第二，虚假比赛罪。所谓虚假比赛罪，是指运动员违反规定，通过故意隐瞒身份、性别、年龄、体重等手段在比赛中取得优势而赢取胜利，或者基于非正当性考虑在比赛中故意“放水”的行为。该罪主体限于运动员，如果虚假比赛的行为达到了操纵比赛结果的程度，则与操纵比赛罪成立想象竞合，从一重处罚。如果是基于贿赂或参与而操纵比赛的，则应明确规定数罪并罚。
第三，自愿服用或引诱、教唆、欺骗、强迫他人服用兴奋剂罪。服用兴奋剂行为严重侵害了体育比赛的真实性和纯洁性，对其处以刑罚是一种国际性趋势，意大利于2000 年通过的《体育活动中保护和反兴奋剂惩治法》就对向他人供应、分发、使用或鼓励使用兴奋剂物质的行为给予刑事处罚。较有争议的是对自愿服用兴奋剂行为是否合适用刑罚规制？有学者认为自愿服用兴奋剂的行为应比照吸毒行为，作为一种自损行为，排除其刑事违法性，仅给予其行政处罚［15］。但体育赛场的自愿服用兴奋剂行为侵害的是比赛的真实性和纯洁性，属于社会公共法益范畴，而自愿吸毒所侵害的法益则是个人健康法益。两者不可同一理解。
第四，球场观众暴力罪。当前针对严重的球场观众暴力行为，一般认为可根据聚众扰乱公共场所秩序罪、寻衅滋事罪以及故意伤害罪、故意杀人罪等等追究刑事责任，但由于其发生的特殊场合，如果严重影响到了比赛的正常进行或正常观看比赛的秩序，那么，其侵害的法益就不但只是公共场所秩序了，还包括组织性体育活动参与或观看的真实性和纯洁性。因此，有必要以单独立法的方式追究刑事责任，在刑罚配置中可设置禁止观看所有比赛或专门比赛的禁止令。
另外，本文认为，单纯的参与或受贿，却并没有操纵比赛结果或虚假比赛的，因为其并没有侵犯体育同类法益，因此不属于刑法学科范围内的体育犯罪体系，而应将其纳入犯罪学科的体育犯罪学和一般刑法学的研究范畴之内。还有学者认为针对竞技体育中违规所造成的重伤和死亡行为，可考虑设置体育比赛违规致人重伤罪及体育比赛违规致人死亡罪，认为这是刑法系统介入治理日益严重的竞技体育越轨行为的一个好的选择，能够对该类行为起到更好的威慑和一般预防作用［16］。本文同意专门的立法的方式是刑法系统治理体育犯罪的好的选择，但正如上文所述，这种行为并没有违反赛场的真实性和纯洁性，在违规造成重伤和死亡的情况下，如果认为人身法益较之体育同类法益更为重要，完全可以通过故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪和过失致人死亡罪予以保护。
参考文献：
［1］康均心，夏婧.体育犯罪研究论纲［J］.河南公安高等专科学校学报，2009（1）：27-28.
［2］［3］［10］张明楷.法益初论［M］.北京：中国政法大学出版社，2003：3，56，185.
［4］罗克信.德国刑法学总论（第一卷）［M］.王世洲译.北京：法律出版社，2005：15.
［5］童丽平，身体哲学视野下的体育文化反思［J］.体育与科学，2007（3）：33.
［6］巴艳芳，郭敏，田静.体育犯罪学初论［J］.体育文化导刊，2006（1）：66.
［7］杨科.体育犯罪概念及其类型的再分析［J］.成都体育学院学报，2010（6）：20.
［8］林山田.刑法特论（上册）［M］.台北：台湾三民书局，1978：6.
［9］井后亮.足球”黑哨”行为对法益的侵害及其定性［J］.西安体育学院学报，2011（1）：18-19.
［11］林.意大利刑法纲要［M］.北京：中国人民大学出版社，1999：196.
［12］莫洪宪，郭玉川.体育竞技伤害行为入罪研究［J］.甘肃政法学院学报，2009（3）：72-74.
［13］关哲夫.法益概念与多元的保护法益论［J］.王充译.吉林大学社会科学学报，2006（3）：67-74.
［14］康均心，夏婧.足坛”假、赌、黑”中的刑事法律问题［J］.武汉公安干部学院学报，2010（2）：41.
摘 要 在侦查学学科归属的问题上众说纷纭，本文从侦查学的历史沿革、研究对象、与邻近学科的关系、性质以及侦查的目的的角度进行论述，赞同侦查学应作为一门独立的学科，成为法学体系中的二级学科。
关键词 侦查学 学科归属 性质
虽然从侦查作为一种国家职能来看，其历史与国家的出现同步，但侦查学以一门学科的面貌出现，却是从1892年奥地利侦查学家汉斯格罗斯写成《犯罪侦查》开始。一百多年以来，侦查学得到了飞速的发展，但侦查学学科归属的问题还没有一种观点得到了大家的公认，笔者试从多个角度谈谈侦查学学科归属问题。
1 从侦查学的历史沿革看
侦查学一经诞生，便迅速在世界各国得到普遍承认并发展起来。19世纪末到20世纪初，英、法、日、俄、美等国都在本国司法实践的基础上，相继确立了各具特色的侦查学体系。[1]到了20世纪40年代，刑事侦查学研究冲破了“侦查方法”和“技术破案”的内容，把社会科学方面研究的内容引入了刑事侦查学。[2]从20世纪70年代开始，生产力和现代科学技术的发展，使侦查学进入了一个全新的高速发展时期。
中华人民共和国成立以来，我国侦查学的发展走过了相当曲折又相当辉煌的路程。概括而言，从建国初期至50年代末是我国侦查学的酝酿初建时期；从60年代初到“文化大革命”结束是我国侦查学的停滞倒退时期；从70年代末至今是我国侦查学的恢复发展时期。[3]经过50多年的发展，我国侦查学已经成为我国公安科学体系中最为成熟的学科。[4]不管是从国外还是我国的侦查学发展的情况看，侦查学都完全是一门独立的学科。
2 从侦查学的研究对象看
对侦查学的定义，不同专家和不同版本教科书的阐述是有差异的。有的认为“侦查学是研究犯罪活动和侦查活动及其规律的刑事法律科学。”[5]有的认为“侦查学是以刑事案件侦查活动规律为对象，研究如何遵循法定的侦查程序，运用正确的指导思想和有效的策略方法，查明案情、收集证据、追击逃犯，使犯罪分子受到法律上应得惩罚的一门学科。”[6]有的认为“侦查学是依照我国刑法、刑事诉讼法的规定，根据中国刑事犯罪活动的规律和特点，专门研究发现、收集证据，查明案情、揭露犯罪及查缉犯罪嫌疑人的途径、策略和方法的学科。”[7]还有的比较简略概括为“侦查学是研究刑事侦查活动的专门学科。”[2]总体概括起来：侦查学的三大研究对象是：抓（查缉、抓捕）、问（询问、讯问）、找（查找线索、收集证据）。这使得侦查学和其他法学学科和社会学科有本质的不同。
3 从侦查学与邻近学科的关系看
哲学、思维科学促进侦查思维科学的研究和运用，使得侦查逻辑和推理成为侦查学的重要内容之一；不管是由人到案、还是由案到人的侦查模式，最基本的需要调查犯罪嫌疑人的社会关系，社会学的研究工作为侦查学提供了一种科学方法和途径；刑法学、刑事诉讼法学、刑事证据学为侦查学提供了法律方面的任务、原则和依据，它们研究的角度是各不相同的；侦查从某个角度可以看成是和人打交道，特别是和有着复杂心理的犯罪嫌疑人打交道，因此运用心理学的研究成果可以更好的收集证据、提供侦查方向；侦查的三大支柱：刑事科学技术（包括痕迹检验、文件检验、图像技术、法化学、法医学、警犬技术等）、行动技术（以前叫“技术侦查”）、犯罪情报（又叫“刑事情报”）都属于自然科学的范畴，因此侦查学不能完全属于纯社会科学的范畴；侦查破案的全过程，就是不断进行决策的过程。 [2]因此决策科学、管理科学、运筹学可以指导侦查进行决策。
这样看来，侦查学不应从属与某一学科，应有自己独特的学科地位。
4 从侦查学的性质看
对侦查学的性质的认识，学界有几种看法：第一种观点认为侦查学属于法学（属于刑事法学、边缘法学或者应用法学）；第二种观点认为侦查学属于公安学；第三种观点认为侦查学属于犯罪学；第四种观点认为侦查学属于社会科学、自然科学、技术科学的综合性学科。[8]笔者认为从侦查学的长远发展来说，应该把侦查学归于公安学的范畴，而公安学则应作为一级学科。但从中国现阶段的诉讼模式来看，对人权的重视程度不够，应从法律规范上把握侦查学发展的方向，建议把侦查学作为法学的二级学科。
5 从侦查的目的看
我国的侦查目的观缺乏一个较为清晰的定位。[9]有的认为应该按照传统的职权主义模式来确立侦查目的观，即找齐刑法所规定的犯罪的四大要件（犯罪主体、犯罪主观要件、犯罪客体、犯罪客观要件），这在北大研究生招生目录上有所体现，把侦查学归于刑法下；有的认为侦查只是刑事诉讼的几大职能之一，从程序规范和保护人权的角度来说，应该把侦查学归于诉讼法下，这在大多数院校的研究生招生目录上有所体现，比如四川大学、中国政法大学、中国刑警学院等。笔者认为两种侦查目的观都太片面，应该把两个角度结合起来。
综合以上几个方面，侦查学应作为一门独立的学科，成为法学体系中的二级学科，使得侦查学迎来发展的第二个春天。
参考文献：
[1]何理 刑事侦察学导论 警官教育出版社 1994年版
[2]彭文 刑事侦查学教程 中国人民公安大学出版社 2003年版
[3]何家弘 我国侦查学二十年来理论发展要览 中国监狱信息网CNprison.com
[4]高春兴 建立和完善中国特色的侦查学科学体系之构想 侦查论丛第一卷 法律出版社 2003年
[5]李静等 侦查学概念及其科学性质再探 侦查论丛第一卷 法律出版社 2003年
[6]徐立根 百年侦查学 侦查论丛第一卷 法律出版社 2003年
[7]王传道 刑事侦查学 中国政法大学出版社 1996年第二版
一、风险社会理论的概述
基于风险社会与刑法理论之间的内在联系，两者之间最为关键的联系纽带就是安全问题。在分析风险社会与刑法理论之间关系的过程中，首先要做的就是了解和明确风险社会的相关定义和问题。在当前的学术界中，风险社会仍是一种较为模糊和不明确的学术概念。在过去的农业社会中，社会风险主要表现为自然灾害以及因自然灾害而导致的一系列社会动荡问题。而对于现代社会而言，由于受到工业文明的影响，因此，从本质上来说，现代社会的社会风险就是工业文明对社会持续发展所造成阻碍和威胁。德国社会实践家贝克在《社会风险》一书中提出了“人为因素造成的不确定”概念，而这一概念就是形成风险社会的重要原因，但由于该本著作中过度论述了社会结构、婚姻关系、亲缘关系以及性别身份等问题，因而其理论的系统性受到了诸多学者的质疑，从贝克所提出的系统性角度来看，在工业文明的发展过程中，风险社会的社会风险主要表现为因工业革命引发的一系列需应用政治手段加以解决的系统性和长期性问题［1］。随着社会的发展，社会风险也出现了全球性的发展态势，这是因为社会风险的产生原因就具有全球化特征。此外，在人们的日常生活中，风险社会也会以暴力事件或食品安全问题等形式呈现。
二、基于风险社会与变动中的刑法理论
(一)刑法体系转变。根据风险的内涵可知，风险社会是随着社会和时代的发展而出现的产物，社会风险具有全面性以及多样化等特征，与人们日常的生产生活具有十分密切的内在联系。而刑法则维护社会和谐稳定以及保证人们健康发展的重要措施，随着风险社会的变动，刑法体系也会随之发生转变。此时，不再仅仅局限于单一地理解风险社会的概念和影响，而是趋向于如何有效解决各种社会安全问题，从而推动了刑法理论的产生和发展。(二)法益论流变。刑法理论的诞生和发展，对于保障国家和社会的稳定安全发展具有不可替代的促进作用。从人们日常生活的角度来看，我们在进行刑法问题的探究时，所要关注的重点问题就是刑法对于社会风险的适应能力以及应对解决能力，而要想深入探究这一问题，我们就无法忽略法益论。从法学领域来说，法益指的就是某些受到法律维护的利益关系，其可被看做是法律意识的重要体现。宪法是一个国家的根本大法，而刑法则是基于宪法相关法律思想而制定出的法律支流，因而宪法对于法益问题的规定，使得法益问题成了关系到刑法本质的一项关键因素。例如，美国刑法与我国刑法之间的差异，就可以理解为资本主义国家与社会主义国家刑法之间的差异，而两者之间的差异也是因不同的法益规定影响而产生的。从当前我国法律问题的发展情况来看，法益概念逐渐出现了模糊化的发展态势，而这也成了我国法律体系在发展过程中所出现的主要问题之一。利益与相关概念之间出现分化，在一定程度上促进了这一问题的出现。法益概念模糊化问题的出现，极大说明了刑法体系在社会风险环境中突破了原有的法益的物质化约束，这也是法益论在社会发展中出现的新特点。另外，法益概念也出现了扩张化特点，而这同样是法益论在社会发展中所产生的新特点。法益概念的模糊化，是其因自身涵义扩大而导致的结果，法益的物质化表现也在一定程度上显示了其概念的扩张趋势。随着风险社会的变动，子孙后代的权利问题也被纳入了法益领域之中，从该方面的影响来看，明确刑事案件的安全和责任已成为刑事侦破领域所面对的新情况和新问题。在刑法的制定过程中，再认识宪法的基本权利以及完善刑法内部的保障体系，已成为推动我国法律发展的重要举措。(三)刑事结构变迁。基于风险社会的变动，为了有效保障社会稳定，刑法体系也做出了针对性地调整，进而导致了法益论的流变，从而造成了刑法系统之下的刑事责任基本模式的改变。由于形式责任结构与立法之间存在着一定的内在联系，因此，通过分析立法理论的变化，可有效探究刑事责任根据结构性嬗变的变化态势。第一，因果责任转变为原因责任。因果责任虽然是刑事犯罪中的一项重要内容，但其不能作为确定犯罪事实成立的必然条件，因而原因责任日渐成为探究的重点领域。在某些犯罪事件中，明确刑事责任不能单单考虑最后的结果，也应将事件的缘起因素考虑在内。与此同时，在一些犯罪行为之中，立法是位于侵害结果之上的重点内容，若能减少其中的关联性，那么就会大大增强其制约效果。以往的刑法理论是基于行为犯罪区分而产生的一种模式，现代的刑法理论正在逐渐摆脱这一理念的约束。对于侵害犯罪事件而言，除去直接导致的危害之外，还要通过各种条件来保证犯罪事实的确立。第二，解读关联现象。要想明确刑法理论中因果关系逐渐淡出的原因，就必须依据法益论的变动情况对新兴的发展动态进行考察，其中最为关键的就是了解和掌握因果关系淡出与侵害结果的缘由，明确其与刑事立法主体的转变之间的观念，其后探究超个人利益大幅增长的缘由，分析牵涉到个人法益的场合联系，最后，探索刑法保护法益的提前花因素，以此来明确刑事责任根据结构性的嬗变动向［2］。(四)刑法理论重构随着风险社会的发展和变化，刑法理论的刑事责任根据结构性嬗变重点已从以往的风险概念变动转变为安全问题的预防和解决，而该种转变除了导致法益论流变以及刑事责任根据结构性嬗变之外，也使得刑法教义体系出现了结构重组的发展趋势，即概念法学逐渐朝着利益法学的方向发生转变，而这也是刑事法出台后所带来的全新的发展动向，其标志着刑法教义体系的重大变革。而伴随着导向形式目的化趋势的出现，刑事法的重要意义也被日益突显，因而刑法理论实现了全面性地调整。
三、结论
总而言之，随着风险社会的出现，传统的刑法理论已难以满足当前时代的变化与发展要求，即实际需求与刑法理论之间存在着巨大的偏差性，因而在很大程度上使其丧失了原有的理论效果。因此，基于风险社会与变动，对刑法理论进行改革是大势所趋，对保证社会稳定性和人们社会安全性具有十分积极的意义。
［参考文献］
［1］安然．认知、诠释与反思:环境犯罪语境下的正当防卫———兼谈风险社会中刑法理论的变动［J］．华中科技大学学报(社会科学版)，2014，2805:97－104+131．
［2］张倩．基于风险社会与变动中的刑法理论研究［J］．法制博览，2017，05:269．
作者:郭建军 单位:山西省朔州市怀仁县公安大楼司法局
关键词：刑法；行为概念；行为理论；探讨
刑法中的行为概念是刑法的基础性概念，贯穿于刑法与犯罪的始终。现阶段，社会在不断的发展，人类在不断的进步，犯罪的名目也变得越来越多，刑事立法在逐步的增加。随着行为外延的不断扩大，有些学者认为行为已经不能作为最基础的概念存在于刑法中的，还有一些学者则认为有替代性的概念取代行为的概念。对于这一问题，需要深入的研究。当下，在过去的社会环境下所产生的关于行为的概念已经难以跟上现在发展的刑法学，随着逐步的发展，犯罪所包含的内容已经囊括了持有、时态等多个方面。值得肯定的是，行为仍然是作为一个基础性概念存在于刑法之中的。行为的概念不容替代，地位不容忽视。
一、行为是一种法律规定，也是一种理论学说
在过去，原来的人们在对犯罪进行认定的时候，其立足点和出发点和现代是有一定的区别的。早期人们更多的关注的是人们的思想，而并不是单纯的人的行为。哲学理论过度到刑法是早期黑格尔的门徒开始的，后来，行为概念在刑法中得到确定后，成为了刑法学的一个基本范畴。人们逐步研究犯罪，使得人们对于行为也逐步有了新的研究。先后出现了多种有一定的支持者的相关理论。
首先，比较重要的当属自然行为论。德国著名刑法学家李斯特、贝林格在其早期的研究过程中，通过对不同的事件的总结后，创立了自然行为理论。自然行为论在方式有一定的影响力。通过对其发展环境的分析总结，发现其主要的理论依据为物理理论，也就是说人的行为其本身是属于一个物理过程，是一个人在外部的和其自身身体动静有关系的理论，也叫做因果行为论。其次是目的行为论。该理论是由德国著名刑法学家威尔泽尔创立的，这一理论的发展是基于逻辑论哲学观而创立的，在认知方面，认为目的是行为的特性，人的行为是先预定好目的，然后再进行选择，最后实现计划的一个过程。该理论强调的是人的主观目的对于行为的支配性，该理论的创立是在德国著名刑法学家谢密特的研究下创立的。在二元论哲学思想的影响下，该理论的观点是，人身体的动静是社会意义上观察行为而形成的行为理论，也就是规范主义的行为论。第四是人格行为论。该理论是德国著名刑法学家阿尔特尔·考夫曼创立的，该理论认为，行为是行为人人格的表现，是人格和环境共同作用而形成的。该理论的观点是，单纯的思想，锁在心里不表现出来，不能够定义为人格的外在表现，也就不是行为。另外，关于行为理论学说，还包括了一些其他方面的学说，如伦理行为论、否定行为论等，都是在当时的小范围内流传。以上几个理论都是比较有代表性的理论学说。一些研究学说在各个理论的基础上，提出了比较综合性的观点，这些综合性的观点在一定程度上也反应出了相关学者对于该问题的意见。对于行为的理论学说有多方面，一直是研究界的争论焦点。
二、关于行为理论的瓶颈
目前，刑法学上研究的问题有多方面的，而在对于行为方面的研究，则有着自己的思考。关于行为的研究，或者是说行为性的解释，是研究的一个热点问题。一个人在行为之外是否已经犯罪，是很多学者在思考的问题。科学技术的进步带来了社会的发展，而犯罪形式也变得多样化，新鲜化，这些转变，都使得行为出现了自己的局限性，而随着犯罪形式的多样化，已经难以把犯罪形式都包含到行为里面。有一些相关的研究工作者经过不断的总结摸索发现，在英国、美国等西方社会国家中，其国家的刑法，一部分的犯罪可能不需要满足传统的一些认定就可以被定义为犯罪，这样的犯罪样态被叫做“事态犯罪”。显然这样的犯罪是由其“存在状态”定义的，并不是其“实施行为”。这样的犯罪如果想划定为行为概念下确实是不易的。为了适应这种变化，人们又提出了新的理论，如目的行为论等。在这些理论里面，最为有代表性的是美国刑法学家道格拉斯·N ·胡萨克所提出的“控制原则”。道格拉斯·N ·胡萨克的观点是，“为了使得犯罪行为要件的正确性得到保证，他们把不管是多么特殊的任何意义都归附于犯罪行为。这样的观点所引起的原因是因为人们对于概念的把握不够准确”。
可见，道格拉斯·N ·胡萨克的观点是把行为认为不能够作为一切犯罪的基石了，然而，人们为了得到一种预期的结果，就把很多东西都强加到行为当中，而不在意这样的归类是否合理，只要在形式上说的过去即可。显然这样的归类是不可以的。无论犯罪是作为一种形式，或者是作为一种状态，都是能够总结到是否受控制这个方面来。
三、对目前我国行为概念的一些思考
在对于行为这个问题的相关研究方面，我国还并没有发展到理论论水平，只是在概念方面有着不同的理解。典型的几个观点如下。第一种观点，也就是人们所认为的危害行为，另外一种观点认为，所谓刑法上的危害行为，通俗的讲指的是由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。第三种观点认为，危害行为，或者说犯罪行为，指的是行为人故意或过失实施的，为刑法所禁止的具有一定社会危害性的行为。第一种观点认为，刑法中的危害行为是一种身体动静，一部分学者持有的是这种观点，如马克昌、陈兴良、赵秉志等。第三种行为认为，危害行为和犯罪行为是一致的，显然是有失偏颇的。我国在犯罪理论构成要件上概括为四要件，显然“危害行为”与犯罪行为的成立范围差异很大。关于行为概念的具体分析，还有待于进一步的研究和探讨。
参考文献：
