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开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇反垄断法与经济学，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
摘要：宽恕制度作为反垄断法的一个重要工具，对卡特尔行为的发现起到了至关重要的作用，促进了反垄断法的实施。制度的经济性，
>> 法经济学视角下的读者权利界限 法经济学视角――版权间接责任制度较共同侵权制度之优越性 制度经济学视角下 法经济学视角下我国食品安全信息披露制度研究 基于非主流经济学视角的反垄断评析 中国反垄断第一案的新制度经济学探析 法经济学视角下我国的经济功能 反垄断法的经济学基础 论反垄断法的经济学基础 法经济学视角下日本对外直接投资法律述评 浅析法经济学视角下信用卡挂失和差错更改问题 法经济学视角下的特许经营研究综述 基于法经济学的视角对搭售行为合法性的研究 从不可转让性到不可转让规则:基于法经济学的视角 从法经济学看制度均衡选择 基于法经济学视角的“小金库”治理对策分析 计量方法视角下检察工作的法经济学分析 法经济学与霸权经济 法经济学分析 法经济学视域下权利冲突的解决 常见问题解答 当前所在位置：.
[2]娄丙录.反垄断法宽恕制度的理论基础与实效保障[J].西北政法大学学报，2010，（5）.
[3]王秋良，刘金妫.反垄断法宽恕制度实施条件比较[J].东方法学，2010，（4）.
[4]jian Zhong Shi，Wenting Hou.On the perfection of leniency programs in china from a comparative law perspective[J].china legal science，2013，（78）.
[5]洪莹莹.反垄断法宽恕制度的中国实践及理论反思[J].政治与法律，2015，（5）.
[6]娄丙录.宽恕制度的价值目标及其适用条件[J].江苏警官学院学报，2009，24（2）.
「关键词竞争，法律价值，经济组织，效率
法律价值是法学的基本范畴之一。法理学界有学者将法律价值概括为“在人（主体）与法（客体）的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性”。“只有当法律符合或能够满足人们的需要，在人与法之间形成价值关系，法律才有价值（有用性）可言。”并认为“秩序、自由、正义和效益应作为法律的基本价值”[1].这里所说的法律的诸项基本价值是就法律体系整体而言的，是作为各部门法由于其自身的规定性和可用于满足人们的不同需要又体现出各自特有的法律价值。我国学者对反垄断法的价值也作了较多的研究。其流行观点认为反垄断法特有的法律价值是竞争；竞争是传递、实现反垄断法其他价值的手段，如提高经济效益、增进社会财富以实现消费者福利。这一认识有一定的经济学理论和立法基础。从经济学角度看，该认识是以微观经济学的价格理论为依据。按照古典经济学的市场理论，经济人在市场作用中，受到“看不见的手”——市场价格机制的约束与调节，追求个人利益最大化的同时实现个人利益与社会利益的统一。自由竞争构成了经济活动的原动力。古典经济学的市场理论虽然不断被修正和拓展，但价格理论、竞争的观念一直居于核心的位置。从各国反垄断立法看，竞争更是占据了基础性的地位。如美国《克莱顿法》第2、2、7条都明文规定，商业行为不得“实质上减少竞争或旨在形成垄断”。针对《谢尔曼法》在明确性等方面的不足，判例法发展出反托拉斯法的价值目标即“保护竞争，而不是竞争者”。德国《反限制竞争法》第1条规定：“处于竞争关系之中的企业之间达成的协议、企业联合组织作出的决议以及联合一致的行为，如以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲，则是禁止的。”日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第1条规定：“本法的目的，是……促进公平的、自由的竞争。”
从法律价值存在形式上看，分别有观念、理论、制度形式存在的法律价值。本文立足于法制度层面，通过对经济学和反垄断法上竞争概念的梳理，并根据经济学的最新发展状况和反垄断法的调整范围的具体要求，认为我国法学界将竞争作为反垄断法特有的法律价值和传递其他价值的手段的观点有失偏颇。竞争价值对反垄断法所要调整的经济现象并不具有完全的解释力。即使仅从经济学进路上看，过于突出竞争价值也不具有逻辑自洽性。本文拟从经济学角度，对反垄断法价值理论进行适当重构。
一、经济学上的竞争和竞争理论
经济学界对于竞争的概念并没有一个一致的看法，经济学家施蒂格勒对竞争所下的定义是其中比较有代表性的观点。该观点认为：“竞争系指个人（或集团或国家）间的角逐；凡两方或多方力图取得并非各方均能获得的某些东西时，就会有竞争。竞争至少与人类历史同样悠久，所以达尔文力图从经济学家马尔萨斯那里借用这个概念，并像经济学家用于人的行为那样，将它用于自然物种。”在经济学中，竞争首先是与市场相联系的‘市场是交易活动和竞争行为发生的场所。竞争总是在特定的市场条件下进行的，并表现出结构和行为两方面的特点[4].市场的状况决定着竞争行为得以开展的强度。市场结构、市场行为和市场绩效及其相互关系构成了竞争理论（原注：有关竞争的经济学理论在经济学中被称为市场理论或市场结构学说。市场理论是以价格理论为核心的有关市场运作机制的学说，可以涵盖微观经济学和产业组织经济学中分析市场运作机制部分的相关内容。市场结构学说则是产业组织经济学的核心部分。鉴于我国竞争法领域学者更多地使用“竞争理论”一词。本文也使用这一范畴。）研究的主要内容。价格机制、供求机制和竞争机制则被认为是市场机制的具体表现。其次，竞争是与效率相联系的。如西方经济学认为，在完全竞争市场条件下，如果规模报酬不变并且没有外部性存在时，资源的配置不可能通过重新组合使一个人或一些人的福利增加而又不使其他人的福利减少，在既定的生产技术和消费者偏好条件下社会资源配置能达到帕累托最优状态。帕累托最优状态意味着最有经济效率状态和社会福利最大化。
由于可以从市场和效率两方面对竞争概念加以诠释，竞争就表现出事实性和价值性的双重特征。竞争的事实性表现为竞争是一种经济活动，它与特定的市场状况相联系并有客观外在形式；竞争的价值性表现为由于在一定情况下个人的逐利行为促进了资源的有效配置和社会利益的实现，因而在一定程度上竞争活动本身也成为人们价值诉求的目标。竞争的事实性和价值性是否能得以实现又与经济现实及其变动相联系，并为相关竞争理论所阐释。
竞争理论包括如下类型：古典自由竞争理论；新古典竞争理论，如完全竞争理论、垄断竞争理论等；现代竞争理论，如哈佛学派的有效竞争理论、芝加哥学派的竞争理论、可竞争理论等。竞争理论的提出和演进必须基于一定的经济现实。亚当·斯密的古典自由竞争理论是针对自由资本主义的经济现实提出来的。该理论认为经济人在市场作用中，受到 “看不见的手”——市场价格机制的约束与调节，追求个人利益最大化的行为亦可实现个人利益与社会利益的统一。竞争就构成了经济活动的原动力。在这种理论模式下，竞争是自我维持的，竞争的事实性和价值性都得到充分展现。
新古典竞争理论和现代竞争理论则是构建于垄断资本主义的经济现实之上。新古典学派学者马歇尔最先观察到自由经济不仅包括自由竞争，还包括自由合作和联合。因而提出了马歇尔冲突：规模经济带来垄断，垄断必然排斥自由竞争。自由竞争、自由合作和联合、垄断并存的经济现实向理论界提出了挑战。为了解决新古典学派有关产业组织的竞争理论与经济现实的冲突，经济学家对竞争和垄断等经济现象作了新的阐释。哈佛学派的有效竞争理论、芝加哥学派的竞争理论是其中比较有代表性的观点。（原注：有关竞争理论的学说参考了王松青的评述。王松青。市场结构学说及其评价，学术月刊。1996，（9）：44- 50.）芝加哥学派竞争理论与哈佛学派竞争理论的不同点在于：哈佛学派通过对市场结构、市场行为、市场绩效三者关系的分析，认为高度集中和高进入壁垒对经济福利有不良的影响，而且竞争本身是不能自我维持的。哈佛学派的此项论证就为强化反垄断管制奠定了理论基础：通过管制垄断以恢复竞争的地位（事实性）和作用（价值性）。受哈佛学派的影响，美国20世纪70年代前反托拉斯法的主要目标被认为是保护竞争[6].同期判例法更是发展出反托拉斯法的价值目标是“保护竞争，而不是竞争者”的法律规则。芝加哥学派对哈佛学派的上述分析提出了批评，认为判断集中及定价的结果要看是否提高了效率，而不是像哈佛学派那样只看是否损害了竞争。芝加哥学派还运用经济效率标准对进入壁垒、掠夺定价、搭售、价格歧视等经济现象作了重新阐释。由于芝加哥学派采纳的是不完全竞争模型，并强调长期均衡分析方法，其得出的结论是：如果没有政府的扶持或干预，个体垄断势力在竞争过程中一定是短暂的。相比较而言，芝加哥学派更强调市场本身的作用。由于芝加哥学派极为注重效率标准，故也被称为“效率学派”。
从上述理论的阐述可以看出，经济学对于竞争概念的理解，是将其置于特定的市场状况下加以把握的。竞争概念有事实性和价值性两方面的特征。由于完全竞争并不符合垄断资本主义经济现实，与竞争一样，垄断以及处于竞争与垄断中间状态的自由合作和联合都是垄断资本主义时期经济生活的常态。出于对竞争价值性的笃信，经济学家构建新的竞争理论时仍然将竞争作为资源配置的基础机制；但建立在传统微观分析基础上的竞争理论对竞争的价值性的描述是有根本缺陷的
二、市场和经济组织
传统微观分析中把微观经济主体当作“黑箱”的观点受到了的新制度经济学研究者的批评。罗纳德。科斯最早论述了经济组织（原注：经济组织概念的含义是多元的。从广义上看，市场也可以被认为是一种经济组织和制度。从狭义上看，经济组织仅指企业。本文中的经济组织概念是在交易费用经济学意义上使用的，既包括层级组织（企业），也包括界于层级组织和市场的一些中间状态（混合体）。）的问题。在1937年《企业的性质》一文中，科斯对经济体制“自行运行”、资源的流动方向仅仅依赖于价格机制的观点持批评态度，认为这种描述只是有关经济体制的一个非常不完整的画面，在企业中，这种描述完全不适用。科斯进而提出，企业执行着与市场相似的功能，企业和市场不过是两种可以相互替代的实现人们合作的手段。（原注：在该文中，科斯主要批评了阿瑟。索尔特爵士的观点：“正常的经济体制自行运行。它的日常运行不在集中的控制之下，它不需要中央的监察。就人类活动和人类需要的整个领域而言，供给根据需求而调整，生产根据消费而调整，这个过程是自动的、有弹性的和反应灵敏的。”）在科斯研究的基础上发展起来的交易费用经济学对市场与企业等经济组织的可替代性关系作了全面的论证。
交易费用经济学认为通过市场来交易产权是要花费成本的，如搜集市场信息的成本、缔约成本、监督成本和强制履约的成本（交易成本）。与市场配置资源相比，内部组织具有一定的优势。如内部组织有激励、控制和内在结构优势的属性。就激励的意义而言，内部组织减弱了作为双方均不受对方控制的正常谈判关系缩影的侵犯性的态度倾向。就控制的意义而言，在于企业内部可用以强制实施的控制手段，比企业之间的活动种类更多且更灵敏，在出现冲突时，企业拥有一种比较有效的冲突解决机制。企业还因为通行制度安排中的缺陷而求助于内部变化。如企业通过共同所有权可以克服不完善的财产权利界定造成的机能不良的后果并提供一种更为有效的沟通网络。但是，将产权结合进一个组织的方式以运用其资产也会发生成本。如筹建组织的成本、交流成本、制定计划的成本、谈判成本和在组织内监督尽职表现的成本（组织成本）。（原注：交易成本和组织成本的具体类型参照了柯武刚、史漫飞的归纳。（德）柯武刚，史漫飞。制度经济学——社会秩序与公共政策[J].北京：商务印书馆。2000，154-156.）既然通过市场或通过内部组织配置资源都要支付成本，所以，要明确特定经济行为是通过市场的方式还是通过内部组织的方式予以实现，就有必要对这两种方式的成本、收益进行比较。
交易费用经济学还从资产属性的角度，论证了经济组织配置资源的客观性：即在特定的资产条件下，出于经济效率的考虑，只能由经济组织而不是市场来配置资源。如威廉姆森提出了资产专用性的范畴。资产专用性是指为了支撑某种具体交易而进行的持久性投资。资产专用性包括专用地点、专用实物资产、专用人力资产以及特定用途资产。威廉姆森利用资产专用性范畴在有限理性和投机倾向的行为假设下分析了合同的各种缔约可能。这样，在缔约人处于有限理性和机会主义并且资产具有高度专用性的场合，通过经济组织来组织、运用资源就成为必须。
新制度经济学的交易费用理论是对传统微观分析的重大修正。这一学说对经济组织和市场可替代性关系进行了论证、说明，认为在分析、衡量企业的行为的正当性与否时，不仅应考虑到产业经济学的市场理论、竞争理论，利用竞争以实现资源的优化配置，实现经济效率；还应当以交易费用理论为依据，考虑市场与组织之间的可替代性，通过内部组织本身有效配置资源，实现经济效率。
三、反垄断法上竞争的概念及其地位
事实上，不仅企业可以成为市场的替代手段，政府对于经济的管理活动（管制）同样也是市场的替代手段之一。施蒂格勒、史普博等所开创、发展起来的管制经济学充分论证了政府管制的必要性。如史普博认为，在存在进入壁垒、外部性和内部性等市场失灵现象时，政府就有必要直接干预。微观分析的需求与供给理论被运用到对管制行为的分析中来。如王俊豪认为，政府管制的供给主要取决于政府对提供新的管制政策的认识和条件。政府对管制供给的认识主要出于对管制供给的理性认识和分析[10].经济学理论所提供的理性认识无疑会约束或促进管制的供给。反垄断管制是管制的一种重要形式。人们对于竞争理论等认识也就构成了对垄断等行为管制的重要理论基础。
竞争是反垄断法与经济学对经济现象关注的交点。同经济学一样，各国反垄断法中“竞争”一词使用频率非常高，但也没有一个明确的定义。如欧盟竞争法、德国竞争法等中都没有对竞争的概念加以界定。法学上人们对于竞争的理解受到经济学上的较多的影响。
反垄断法学者或反垄断法立法、执法机构体现了将经济学上的竞争理论特别是有效竞争理论引入到法学中的倾向。竞争的价值性特征对反垄断法的价值取向的设定起了重要作用。如德国政府在《〈反限制竞争法〉立法理由书》中指出：“自由竞争的市场组织必须需要完全竞争成为一个经济现实……立法就是有责任使完全竞争免受种种限制手段戕害。”但“由于完全竞争的模式并不现实，有效竞争的概念在60年展起来了……有效竞争的概念越来越多地受到经济学家们的首肯。自60年代以来，它越来越多地出现在竞争政策之中。在《反限制竞争法》修正之时，政府明确主张以有效竞争原则作为思考的主要依据。”我国也有学者指出，《欧共体条约》第81、82条虽然没有提及共同体市场竞争的模式，但欧共体理事会1989年的《关于控制企业合并的条例》明确指出，共同体规则必须包括企业合并的规则，目的是使共同体市场或者该市场重大部分的有效竞争不致受到严重损害；一个具有共同体意义的合并是否与共同体市场相协调，其出发点是这个合并能否维护和发展共同体市场的有效竞争。这说明，欧共体市场竞争的模式是有效竞争[12].
在历史上，哈佛学派的有效竞争理论对美国反托拉斯立法、执法也有重大影响，以至于在一定程度上竞争被视为反托拉斯法的价值目标。这种观点至今还有影响。有学者指出，新古典经济学对于各种准市场组织以及非市场组织内部进行交易的看法就影响到反垄断法的执行。新古典经济学各派对于各种准市场组织以及非市场组织内部进行交易的观点各不相同，有的将凡是偏离市场秩序的现象统统归结为市场失灵，对于他们所不懂的事统统归结为垄断。该学者认为，1945-1970 年，反垄断措施得以强制执行，正是这种学术意向的反映。“[14]在这种思维模式下，我国学者认为中国竞争政策和反垄断法的目标模式也应当是”有效竞争“。我国甚至还出现了将竞争作为反垄断执法过程中分析问题的唯一着眼点的看法。笔者在以往的许多场合也曾经将有效竞争作为反垄断的目标模式做过过分夸大的渲染[15].
四、竞争作为反垄断法价值目标存在的问题
以经济学上的有效竞争理论解释反垄断法中竞争的概念并将其作为传递其他价值的手段进而指导反垄断立法和执法是否可行，涉及到反垄断法的调整范围问题
反垄断法主要规制的对象即经济性垄断，主要包括：限制竞争协议、企业集中和滥用市场支配地位行为三类。限制竞争协议是指两个或两个以上的行为人通过协议、决定或者其它协调一致的方式实施的排除或限制竞争的行为。根据限制竞争协议实施主体所处的经济环节的不同，可将其分为横向限制竞争协议和纵向限制竞争协议。企业集中是反垄断法有的一个概念，它包括合同法或公司法上所称的合并，企业通过收购其它企业的股份或取得其它企业的财产而取得控制权的行为，或通过委托经营、联营等方式而形成的控制与被控制关系，还可能包括人事兼任等情形。企业集中概念的具体外延视各国反垄断法的规定而有一定差异。滥用市场支配地位行为则涉及到两个基本概念，即市场支配地位概念和滥用行为的概念。市场支配地位是指企业在市场中处于无竞争状态或居于压倒性的地位，包括经济学上所说的独占和寡占。滥用市场支配地位的行为是指处于市场支配地位的企业凭借其市场支配地位所实施的排除或限制竞争的行为。
从上述内容可以看出，反垄断法所要规制的行为主要表现为发生在市场环节的限制竞争行为（包括垄断行为），纯粹组织内部的行为并不由反垄断法调整。从产业经济学角度，凡是与产业组织有关的行为都可以称之为产业行为，这样，从不同角度，可以对产业行为的具体类型进行细分。从行为影响竞争的后果角度看，产业行为可以分为促进竞争的行为、限制竞争的行为和与竞争无关的行为。从行为发挥功能的机理角度看，产业行为可以分为实现组织功能的行为和实现市场功能的行为两种不同的类型。实现市场功能的行为（市场行为）发生在市场环节；实现组织功能的行为（组织行为）既可能发生在内部组织环节，又可能发生在市场环节。按照交易费用经济学的观点，反垄断法所调整的企业集中与纵向限制行为是设立组织的行为，既属于实现组织功能的行为，又可能同时属于限制竞争行为。该两类行为的复杂性在于：虽然它们节约了交易成本，但由于发生在市场环节，可能给市场带来反竞争效果，从而一定程度上又阻碍了市场机能的发挥。由于竞争理论主要表现为是对通过市场作为配置资源的基础机制的理论阐述，反垄断法所调整的范围显然要大于竞争理论所涵盖的范围：既包括对市场配置资源过程中所发生的行为的调整，也包括对内部组织配置资源过程中所发生的行为的调整。以竞争理论中所阐述的竞争概念作为反垄断法的特有价值追求就有以偏概全之嫌了。因为竞争之所以成为反垄断法的价值目标在于其本身所体现的价值性：竞争传递了效率目标。正是在这个意义上，有学者指出：“效率是反托拉斯的终极目标，竞争只是一个中间目标，只不过这个目标常常离终极目标足够的近，使得法院不必看得更远。”但由于组织行为并不反映市场机制的功能，通过组织实现的交易费用的节约和规模经济、范围经济程度的提高也就反映不到市场机制的评价中来（是否促进竞争），如果仅以促进竞争与否作为评价合并和纵向限制协议是否会促进效率的提高的标准势必会割裂效率价值，造成反垄断法立法、执法的错位。如果以竞争作为评价标准会背离效率价值时，就必须回归到效率价值上来。
反垄断法作为政府管制的特定类型应该仅在出现市场失灵时才主动干预经济生活。组织和市场的相互替代是市场主体出于经济效率的考虑而出现的自我调节方式，在不存在进入壁垒、外部性和内部性等情况时，反垄断法就不应该加以干预。哈佛学派的有效竞争理论的问题在于：把完全竞争看成是观察产业行为的最合适的透镜，过于强调竞争实现资源配置的价值，甚至将维护竞争作为反托拉斯法的主要价值目标。在这种理论模式下，集中和有效率的组织结构变化都成为反托拉斯法所要规制的对象；相反，芝加哥学派的竞争理论的优点在于：由于将效率目标作为评价标准，这使得他们无论在分析实现市场功能的行为还是在分析实现组织功能的行为时都能作出统一的解释。同样由芝加哥学派发展起来的交易费用经济学在解释产业行为时就构成了对其竞争理论的有效补充。这样，竞争理论、交易费用经济学以及管制经济学都成为影响反垄断制度供给的理性认识，而不是以竞争理论或竞争存在与否作为管制的唯一标准。从法律实务上看，芝加哥学派的竞争理论和交易费用经济学等学说已陆续进入反垄断法立法、执法的视野。（原注：如苏永钦认为，我国台湾的公平交易法“对法律采取禁止原则的联合，除了法律本身已对生产合理化、经营效率等芝加哥学派所置意的生产效率有所考量外，公平甚至会被利用第十四条第七款的文义空间，放进芝加哥学派所强调的交易成本、交易资讯等因素……”苏永钦。走入新世纪的私法自治[M]北京：中国政法大学出版社，2002，221.）
以经济学上的有效竞争理论解释反垄断法中的竞争的概念并进而作为传递其他价值的手段的论点不可避免带来一些问题，主要表现在对反垄断法的某些制度设计及一些限制竞争行为的评价缺乏解释力。在一定情况下过于强调竞争的价值反而会背离反垄断法所要实现的效率目标。首先，以竞争作为价值目标不能解释反垄断法的适用除外领域的存在。如在自然垄断领域，出于特定产业成本的考虑，就排除竞争的存在。在知识产权领域，出于鼓励技术创新以提高经济效率的考虑，就允许专利垄断。其次，在出现恶性竞争（不正当竞争）或过度竞争时，反不正当竞争法或产业政策等就要进行干预。这种情况下过于强调竞争只会对经济生活造成不良影响。再次，以竞争作为传递反垄断法其他价值的手段的观点不能解释垄断状态和其它高度集中的市场结构为什么也能够为当今反垄断立法和执法所容忍和行为主义立法的盛行的原因。因为竞争性行业如果处于垄断状态下，垄断企业一方面不存在现实的竞争对手，另一方面也不存在自然垄断领域所受到的严格管制。规模经济和范围经济所带来的效率使得人们对竞争和垄断的关系重新认识和评价：竞争并不是实现效率的唯一手段。其次，以竞争作为传递反垄断法其他价值的手段的观点也不能解释反垄断法放松规制合并和运用合理原则调整纵向限制行为的法理基础。如果合并行为本身具有反竞争的可责难性（消灭竞争对手），反垄断领域何以会出现大规模的放松规制的现象呢？很多有效率的有关纵向限制的组织结构的变化越来越得到竞争法的认可也不是简单仅以竞争价值所能解释的。最后，以竞争作为唯一的传递反垄断法其他价值的手段的观点也不能解释新经济背景下的一些经济合作现象的出现，如策略联盟等。
五、结论
通过上述分析，笔者认为，我国流行的以竞争作为反垄断法的特有价值并用经济学上的有效竞争理论解释竞争的概念等做法有失偏颇。对竞争作为传递反垄断法其他价值的手段的观点应该重新认识。竞争理论、交易费用经济学以及管制经济学都应当成为影响反垄断制度供给的理性认识。对于反垄断现象的解释和评价应该回归到效率价值上来。
「注释
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【关键词】反垄断法；立法；目的；价值
反垄断法的价值体系是反垄断立法、司法、执法的前置问题和核心问题，在我国反垄断法制度构建中，还存在应然的法与实然的法相背离的现象，从价值层面厘清反垄断法的立法目的和宗旨，并用于指导反垄断法的实践，才能有效解决反垄断法实施中的各种问题和争议，更好地为市场经济服务。我国《反垄断法》第一条开宗明义提出了其立法宗旨和立法目的，笔者认为，这体现了其自由价值、效率价值和公平价值。
一、自由价值
1972年，美国最高法院提出的反垄断法是“自由企业的大”说明自由价值在反垄断法中处于非常重要的地位。按照美国《谢尔曼法》的规定，企业之间共谋进行的垄断是严重的犯罪行为。这以禁令的形式对市场经营者的行为边界进行了界定。《谢尔曼法》惩治州际或国际贸易间的联合、共谋和垄断等行为，是为了实现市场经营者的竞争自由。1911年的《克莱顿法》对价格歧视、排他易、合并和人事兼任四类行为以列举的细化规定方式对《谢尔曼法》进行了具体化，对违法性的判断看是否实质上减少了竞争或者旨在形成对商业的垄断，它和《谢尔曼法》都是通过制止垄断行为来维护保护“自由而公平”的竞争秩序。
美国的反托拉斯法通过对经济自由、竞争自由、竞争机制的维护，从而维护良好的市场竞争秩序，而不是主要维护个别竞争者的经济利益。从而，反垄断法的自由价值内涵从竞争自由延伸到契约自由、财产权保护等广泛领域i，自由市场体制是反托拉斯法得以生成的制度基础和前提。《谢尔曼法》和《克莱顿法》倡导自由竞争和对限制贸易行为的规制都是建立在自由市场体制之上，表现出自由市场体制的基本价值追求和经济治理观念。资本主义国家发展到垄断资本主义时期，反垄断法就担负起维护自由市场体制继续运行的重任。反垄断法在经济自由的环境下，才能发挥其法律制度的优势，同时，经济自由也成为反垄断法所要维护的基本价值目标。在反垄断法追求的价值目标中，相比较效率、公平价值而言，自由价值更为基础，因为从经济发展的动力机制看，自由是最为基础的原动力，只有在自由价值充分展开的前提下，效率价值和公平价值才有可能得到实现。因此，自由价值在反垄断法价值体系中的基础性地位非常重要。我国逐步完善市场经济体制，其中建立反垄断法律制度和观念时，应注重培育契约自由、反对行政垄断、实施产权保护、推行法治理念，才能更好地实现自由价值，才能更好地发展市场经济，推动社会发展进步。
法律权利当中的第一要素、最为重要的要素就是自由，其在法律权利的体系当中具有非常重要和关键的地位，是其他相关权利之所以能够存在的重要基础条件。自由竞争是人类自由权利在市场经济竞争当中的一种重要的体现。
二、效率价值
伯克认为，在美国反托拉斯法产生之初就已经确立效率作为其立法的价值取向ii。但是另外的一种观点认为，在经济分析方法引入之后才确立效率目标的。对此，哈佛学派对于经济绩效和经济效率的追求与芝加哥学派相同，但是分析模式与芝加哥学派不同。芝加哥学派的崛起将反垄断法的效率价值推到了顶点。
哈佛学派提出了有效竞争理论，他们过于强调在竞争中实现资源配置的价值，将维护竞争作为反垄断法的主要价值目标iii。在其理论中，反垄断法所要规制的对象包括集中和有效率的组织结构变化等。
芝加哥学派的竞争理论评价标准是效率目标，无论在分析实现市场功能的行为，还是在分析实现组织功能的行为时，他们都将经济效率作为目标。作为对竞争理论的有效补充，由芝加哥学派发展到交易费用经济学，此理论由美国经济学家威廉姆逊于1975年提出，他分析并解释了寡头垄断行为等问题，这被称为是产业组织理论的新发展。根据法律实践，芝加哥学派的竞争理论以及后来的交易费用经济学等理论已陆续进入反垄断法的立法、司法、执法的范畴。
三、公平价值
公平价值始终是法律所追求的重要目标之一。无论是控制垄断状态、禁止垄断行为，无论是限制经济性垄断、或者是规制行政性垄断，反垄断法所要维护自由竞争的目的，是建立在主体地位平等、交易公平的基础上的。如果在市场上能够保持平等和自由的竞争秩序，才能够让消费者的权益得到更好地的保护。若市场上的竞争者存在垄断行为，那么消费者公平选择商品的机会将会变少，购买商品将会为此付出更多的金钱，那么这就是不公平的体现。国家之所以制定施行反垄断法也就是为了对实质上的不公平的结果进行有效的矫正。
反垄断法应该体现公平和自由的价值，反垄断法通过对市场上的垄断行为进行规制，从而对市场经济发挥重要的促进作用，对中小企业的权利重点进行保护，有利于维护市场的公平竞争，同时还注重对消费者权益的保护。在市场经济环境下，实质的公平和形式上的公平是统一的，二者相互补充，相互促进。
其一是机会公平。反垄断法要反对垄断和限制竞争的行为，对少数大企业的凭借其优势地位排除和限制竞争对手的行为进行禁止，对于中小企业尤其是弱小企业进行更多保护，有利于中小企业、弱小企业在市场当中获得竞争的机会，实现小企业、弱小企业在市场竞争当中与大企业的机会公平。其二就是结果的公平。反垄断法将结果公平引入自己的价值取向中，在于提高社会福利和保护弱者，它在承认分配、收入和竞争方面存在一定差距的意义上具有其合理之处，同时，更考虑社会正义上的合理性。虽然在不同的时期，美国反托拉斯法立法目标的重心有所不同，但是它始终强调将整体消费者福利作为反托拉斯法的目标。
四、立法目的及价值冲突和协调
自由、效率和公平的价值之间是相互补充、相互依存的关系，形成一个完整的价值体系，但是，相互之间也存在一定的紧张关系。关于反垄断法的价值体系，有的学者认为除了上述价值之外，还应包括竞争价值iv和秩序价值v。尽管任何自由都是“法律下的自由”，并且自由是与强制相互依存的，效率价值和公平价值都是在一定程度上限制行动的自由，从而导致公平、效率和自由之间产生一定的紧张关系。
反垄断法的演变过程中，效率价值与公平价值之间产生的矛盾比较直接，也比较突出。美国反托拉斯法经济注重效率价值，而常常轻视公平价值。芝加哥学派主流观点：波斯纳等学者提出效率价值是反托拉斯法唯一的价值目标，即使看到公平价值的存在，也应该是反垄断法以外的法律应该考虑和需要解决的问题。事实上，公平的价值在芝加哥学派当中也不是全部被忽视了的，其之所以主张和倡导反垄断法的效率价值，这是人们的无数的价值观当中的一种，是建立在最优意义上的资源配置效率。然而，在具体的市场实践过程当中，在执法和立法当中也在一定程度上忽视了资源配置的效率，所以导致了许多消费者就此提出了不满情绪，所以我们需要对芝加哥学派的理论进行相应的修正，也就顺应产生了后芝加哥学派，其通过实证研究表明，反垄断的首要目标并不是提高经济效率，而应该是阻止财富进行转移。
对于反垄断法立法目的与宗旨产生的争议和冲突，各国在实践中表现千差万别，目前不存在统一的相应机制来解决此冲突问题。然而，我们从当前的发达国家的实践过程中来观察和分析，其有两个具有普遍实用性的原则：
第一，工具目标适度服从结果目标的原则vi。目前世界上公认的观点是，市场机制是促进社会发展和经济发展的重要工具，是目前所知道的能够对市场资源进行合理分配和优化的机制，但是其同样存在一定的缺陷和存在失灵的时候，因此需要政府借助外力进行一定的修正。当市场竞争机制可能产生的结果目标，如果偏离社会期望，或可以更好实现结果目标的时候，就要必要对工具目标进行适当的调整。
我国《反垄断法》第十五条中，对于垄断行为规定了豁免的情形，那就是如果经营者所达成的协议，是能够更好地、更加有效地实现消费者的福利和提高中小经营者的经营效益的，那么此时的经营者协议可以得到豁免，不受法律的禁止。
我国《反垄断法》第二十八条前部分规定，当集中具有排除、限制竞争效果时，应当禁止集中，此条的这部分法条规定实际上就是规定了基本的控制标准，是属于义务性和授权性兼具的法律条文。但是同时规定了修正的标准，即能够证明该集中对于竞争有利，或者符合公共利益时，则对集中不予禁止，这部分属于授权性法律规范。这说明，若经营者集中出于社会公共利益的需要或者目的，即使排除、限制竞争，也不予禁止，社会公共利益作为结果目标。
反垄断法对经营者的行为是否违法的判断标准为目的程式vii，反垄断法以维护竞争为目的，其更重要的目的并非是竞争本身，而在于维护社会整体利益与消费者利益等方面。即使某种行为产生排除、限制竞争的效果，但是，如果该行为产生的社会利益大于限制竞争效果带来的不利因素，那么，此行为不一定违反反垄断法。
二是结果目标的多样性、时代性原则。反垄断法追求的目标是综合的，是多样化的，不仅追求经济上的目标，同时还追求政治上、社会上的目标。对于反垄断法所追求的多样化的目标，在不同的国家和不通过的地区是不同的，即便是在相同的国家或者地区，其在不同的时间一般是不同的，应当根据自己的具体实际情况确定反垄断法的具体目标和内容。坚持市场竞争的原则的前提下，但是如果发生了不同的价值目标之间冲突之时，我们解决冲突的方法，不能均以经济效率或者保护消费者利益为单一标准，而是要按照当时的社会发展作为重点依据，体现当时的生产力的发展水平，从而确定其优先次序。
当前，世界上发达国家对反垄断法的立法和执法的情形来看，其将保护消费者的利益和促进经济的发展作为反垄断法的主要目标。第二届欧洲竞争法研讨会于1997年在弗洛伦茨举行，关于竞争政策最终报告指出，其将反垄断法的目标确定为消费者的利益和经济效率两个方面viii。
我国《反垄断法》立法目的存在的主要冲突有多种表现形式，主要表现为：多元价值之间的相互关系，竞争政策与产业政策之间的相互关系，等等。因而，需要厘清在反垄断法存在的模糊现象，这也是司法和执法需要解决的问题。
我国的产业政策与竞争政策之间的冲突，在经济层面上就会发生价值的冲突。在我国反垄断法中提出了维护社会公共利益和消费者合法权益，这是两个并列的立法目的，这两种利益都需要保护，反垄断法如何更好地保护消费者的利益面临一定的难题。在我国反垄断法多个立法目的之间，不同程度也会发生冲突的情况，当它们发生冲突时必须加以协调和合理解决。政府对经济的干预，包括宏观调控、国有化、产业政策等。从我国确立市场经济政策以来，我国产业政策相比竞争政策一直处于优先的地位，从而在产业政策和竞争政策的制度对比中，竞争政策被轻视导致其并没有发挥应有的作用。长期以来我国所遵守的是“效率优先、兼顾公平”的原则，这必然在经济高速增长的同时带来极大的负面作用。进入新世纪以来，科学发展观确立了“以人为本”的理念，这就要求在以后的反垄断执法工作中，从过度追求效率转为追求自由、公平和效率的平衡，增加市场的竞争和活力，应当切实采取更多的措施来加强对消费者利益的保护，不断满足人民群众物质文化需要。
五、结论
笔者认为，加强反垄断法立法目的研究，要充分考量反垄断法的价值因素。反垄断法价值体系包括自由价值、效率价值、公平价值等，其中自由价值是价值体系的基石性价值，是效率价值、公平价值等其他实体价值实现的基础。反垄断法以市场经济自由竞争为基础，同时应充分考虑效率价值和公平价值。在逐步完善我国市场经济过程中，应将自由价值摆在突出的位置，在借鉴和移植西方反垄断法律制度时，一方面要考虑中国的现实情况，另一方面在立法、司法、执法方面吸纳世界的反垄断经验和做法，在制度建设层面，应进一步建设完善的反垄断法律体系，在价值层面，加强培育自由竞争价值文化。
注释：
i叶卫平.反垄断法价值问题研究[M].北京大学出版社，2012：60.
ii叶卫平.反垄断法价值问题研究[M].北京大学出版社，2012：66.
iii叶卫平.反垄断法价值问题研究[M].北京大学出版社，2012：82.
iv 邱本.来自竞争的价值[J].湖南社会科学，2009（2）.
v 叶卫平.反垄断法价值问题研究[M].北京大学出版社，2012：106.
vi 丁茂中，徐士英.反垄断法宗旨研究[J].经济法论丛（总第14卷） [M].中国方正出版社，2008：78.
vii 刘水林.反垄断法的观念基础和解释方法[M].法律出版社，2011：33.
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关键词：美国；反托拉斯法；经济理论；市场经济
反垄断法是经济学家较早运用微观经济学理论和方法分析法律制度的领域之一。为什么会出现这样的法律经济分析现象，经济理论对有“经济宪法”和“自由企业大”之称的反垄断法有何影响?这些问题很值得研究。美国是目前世界上反垄断立法、执法、司法历史最悠久、制度比较完善、反垄断经济学最为发达的国家。即便是欧盟的竞争法有其独特性，但也多有向美国反托拉斯法治实践学习之处。本文试图对美国反托拉斯法治实践与经济理论的关系进行研究，以期能够为我国反垄断法的实施提供有益借鉴。
一、美国的反托拉斯法与经济理论发展历程
反托拉斯法作为美国政府调控自由市场经济的最基本手段，其产生、发展受到不同时期的经济环境、政治背景、价值观念、利益博弈等多种因素的影响，从而呈现出一种历史的发展曲线。在这个历史曲线中，尤为明显的是经济学理论对反托拉斯法的影响，可以说，美国不同历史时期的反托拉斯法治实践背后都有经济理论的支撑。根据不同经济理论对反托拉斯法的影响以及由此形成的反托拉斯法治实践的不同特征，可以将美国反托拉斯法与经济理论的发展历程划分为以下五个阶段。
(一)早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成
由亚当·斯密创立的古典经济理论强调自由竞争的极端重要性，认为自由竞争促进公共福利。垄断损害经济效率。垄断与竞争是对立的两极，竞争的高效率意味着垄断的低效率。亚当·斯密的“无形之手”理论认为，市场机制自动调节促使经济趋于均衡。以马歇尔为代表的新古典学派也同样主张自由放任。在这些经济原理的直接影响下，随着工业迅猛发展之后的企业组织规模扩大所引发的经济集中和产业垄断问题日益引起人们的畏惧、担忧，并最终导致了以民粹主义运动为表现形式的反垄断立法浪潮。1890年国会通过《谢尔曼法》，1914年国会制定颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这三部法律构成美国反托拉斯法律体系的主体。
在自由竞争经济理论的影响下，这一时期的美国反托拉斯执法实践表现出对“竞争者的保护”，通过对原子式企业的保护达到维持市场竞争局面的目的，因此对巨型企业和企业合并表现出一种天然的恐惧。有两个典型案件能够反映这种执法指导思想：一个是北方证券公司案，阻止了北太平洋铁路公司和大铁路公司的合并；另一个是新泽西州标准石油公司案，法院最终将标准石油公司拆分为34个独立公司并且明确相互间董事不得兼任。值得注意的是，在《谢尔曼法》颁布实施的早期，围绕国会制定《谢尔曼法》的目的、作用的理论争议是非常复杂的，法院对《谢尔曼法》的适用也是模糊的。实际上，美国反垄断法实施的不同时期，都不会出现一种单纯的、整齐划一的执法和司法局面，某种经济理论和执法理念起主导作用仅仅是相对而言。明白这一点，对于理解美国不同时期的反垄断执法和司法状况是非常重要的。
(二)凯恩斯主义与本身违法原则
1936年，反映凯恩斯主义思想基础的《就业、利息和货币通论》一本出版。凯恩斯主义一改传统经济学放任主义的思想，强调政府干预在市场稳健发展中的重要地位，这为现代政府干预市场经济提供了强有力的经济学理论。在凯恩斯主义的影响下，罗斯福政府开始对经济生活全面干预。凯恩斯主义作为一种宏观调控经济理论，为后来的哈佛学派兴起进而从微观经济学层面倡导市场垄断规制提供了前奏。从1936年到1945年甚至到里根政府前期，美国实施严格的反垄断政策在很大程度上是受凯恩斯干预主义的影响。
在立法上，1933年到1945年期间美国先后制定了几部比较重要的反垄断法案，它们主要包括《罗宾逊一帕特曼法》(robinson—patman act of 1936)、《米勒一泰丁法》(miller－tydings act of 1937)和《惠勒—李法》(wheeler—lea act of 1938)。《罗宾逊一帕特曼法》的立法目的在于扩大《克莱顿法》中关于价格歧视条款的适用范围，详细列举了所禁止的价格歧视行为，因而也被为“反价格歧视法”。《米勒一泰丁法》通过承认各州所制定的“公平贸易法”的主要原则，允许转售价格维持
，保护小零售商，以达到禁止大企业通过倾销方法排除中小企业的目的。《惠勒—李法》主要是修正《联邦贸易委员会法》，把企业虚假广告纳入不公平竞争行为的范畴，由此扩大联邦贸易委员会对广告行为的审查。从以上几个法案可以看出，这个时期的立法立足于把更多的反竞争行为纳入反托拉斯法律体系，体现出较为明显的干预主义倾向。
在司法上，确立了本身违法原则。在20世纪40年代以前，本身违法原则虽然在一些判例中出现，比如密苏里州船运协会案和美国诉联合交通协会案，但本身违法原则与合理性原则仍然在交替使用，法院态度还处于徘徊状态。1927年最高法院在特伦顿陶瓷公司案中对本身违法原则的阐释，虽然可以说是对该法律适用标准的一个经典梳理，但是这一原则的地位还没有得到确立，直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式确立了本身违法原则。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右价格的协议是违法的，不管由此产生的价格是否合理。最高法院还给本身违法原则增加了部分新的内容，例如，虽本身没有采取价格联合行为，但实际上具有固定价格的目的或者产生固定价格后果的联合，均视为本身违法。此案除了阐述本身违法原则的核心思想外，第一次使用了“本身违法”这一反垄断法适用的经典词语。
(三)哈佛学派与结构主义
伴随着20世纪40年代哈佛学派的兴起，结构主义在美国逐步占据主导地位，美国反托拉斯法进入一个相对更为严格的历史时期，直至20世纪70年代末。哈佛学派的主要理论观点可以用scp(structure—conduct performance)范式加以概括，即市场结构决定市场行为，市场行为又决定市场绩效。在这一单向的因果关系中，市场结构起着决定性的作用。哈佛学派认为，影响市场结构的因素主要有市场集中度、产品差异化程度和市场进入壁垒，其中市场进入壁垒是核心变量。受哈佛学派的影响，美国反垄断执法机关运用scp分析范式，先后对很多大企业发起“肢解行动”，并获得了法院的支持，典型案例有美国铝业公司案和美国电话电报公司案。这一时期的另一个典型案件是布朗鞋业公司案，法院对此案的态度是：“效率不能构成辩护，而且显示兼并会带来的效率正可被用来攻击兼并，理由是小的对手将因此而陷入不利境地。”最高法院在随后的几个合并案件中仍然持续对布朗鞋业公司案的态度，并逐步确立了“结构化”居于主导地位的企业合并规制实体标准，充分反映了这一时期反托拉斯的严格程度。
结构主义理论在这一时期的立法上也有所体现，《塞勒一凯弗维尔法》与《哈特－科特－罗迪诺反托拉斯改进法》就是最好佐证。《塞勒一凯弗维尔法》对《克莱顿法》第7条进行了修改，补充规定购买资产作为企业并购方式之一，从而扩大了对企业合并的控制范围。《哈特—斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》创设了企业合并前的申报程序，要求合并各方在完成特定交易前须向联邦贸易委员会和司法部进行申报，加大了政府对大企业合并的事前控制。两者都是结构主义在特定时代下的产物，对整个反托拉斯法实施产生普遍性影响。
(四)芝加哥学派与行为主义
20世纪70年代以后，经济学界出现了芝加哥学派的兴起。芝加哥学派是对新古典主义的回归，倡导市场自由竞争，反对国家干预。芝加哥学派竞争理论有两个显著特点：第一，强调效率是反垄断法的主要目标，甚至是惟一目标，因此，被称为“效率主义学派”。该学派侧重对企业行为的分析，特别注重判断集中及定价结果是否提高了效率。如果市场集中是由于企业的效率提高从而逐步扩大市场份额的结果，那么即使市场是垄断的或高度集中的，市场绩效也是好的。第二，市场竞争过程是一个市场力量自由发挥作用的过程，适用“适者生存”的竞争法则。从长期看，在没有人为的市场进入限制的条件下，特别是在没有政府法规限制的情况下，市场竞争过程是有效的，能够实现资源有效配置和保证消费者福利最大化。虽然市场会失灵，但政府干预也同样会失灵，因此政府应该尽量减少对市场竞争过程的干预。由于国家作为经济调节工具的缺陷不断暴露出来，人们又重新回到了新古典经济学的基本原理上，开始理解并普遍认可芝加哥学派的观点。受芝加哥学派的影响，美国反垄断法在70年代初开始逐步由传统的结构主义向行为主义转变。
在这个阶段，司法部和联邦贸易委员会提起的针对支配地位企业行为的诉讼，除少数例外，大多以失败告终。最高法院在大陆电视公司诉gte西尔代尼亚公司一案的判决中，将纵向非价格限制纳入合理规则分析的范围，推翻了10年前施维恩案确立的非价格垂直限制的本身违法性。最高法院特别引用了芝加哥学派的观点，强调对经济效果的分析，为评价托拉斯行为提供了合适的基础。对国际商业机器公司(ibm)案的态度转变和处理结果也充分反映了反垄断执法从结构主义向行为主义的转向。
在企业合并问题上，80年代对合并指南作了两次修改，最明显的变化是市场结构逐渐由“决定性因素”转变为“参考性因素”，大大放宽了相关市场的边界。1982年至1986年间，向司法部提交的5万件合并申请遭到明确反对的只有81件，许多在以前很可能遭到反对的合并都得到批准。
(五)新产业组织理论与反垄断综合执法
20世纪80年代后期，当芝加哥学派的影响在美国达到顶峰时，博弈论和信息经济学的引入使得产业组织理论发生了革命性的变化，学术界通常也把这些采用了新方法的研究统称为“新产业组织理论”。该理论认为，企业不是被动地对给定的外部条件作出反应，而是试图以策略行为去改变市场环境，影响竞争对手的预期，从而排挤竞争对手或阻止新对手进入市场。市场结构和绩效是企业博弈的结果，并取决于企业间博弈的类型。这样，哈佛学派scp范式就被打破，而代之以在逻辑上循环和反馈的市场结构与厂商行为的互动关系。虽然新产业组织理论也认同效率作为反托拉斯法的目标，但该理论对效率的分析不同于芝加哥学派，采用更加动态的策略行为分析模型取代芝加哥学派的静态的价格一产出分析框架。新产业组织理论运用非合作博弈模型实现了对限制进入定价、默契合谋、广告、产品扩散、技术创新、设置进入壁垒等策略行为的动态分析，对各种复杂交易现象的动机和效果的理解达到了新的高度。新分析模型的出现意味着经济学家开始找到对丰富多彩的行为进行处理的方法，使得现行的产业组织理论更加具体化、复杂化和贴近于市场现实。
柯达诉图像技术服务公司案成为这一时期的典型案例。该案的关键问题是，柯达公司在主设备市场上没有市场优势，其在维修服务和零件市场上能否形成垄断力。最高法院首次较大篇幅地运用博弈理论、信息经济学、交易成本经济学等新产业组织理论进行分析，强调用简单的经济学理论来代替对市场现实的细致分析是危险的。柯达一案标志着最高法院对芝加哥学派的分析方法和观点产生了质疑，并且确立了一个新的原则：在法庭审判中有必要对策略行为加以详细分析。自此，大企业的策略行为开始受到反托拉斯当局的认真对待，新产业组织理论的分析和概念得到了反托拉斯执法机构和法院的采用，美国的反托拉斯政策也从前一时期的过于宽松逐步转向温和的干预。无疑“后芝加哥学派”的经济理论鼓舞了政府在20世纪90年代提起对支配性企业的检诉案件，但是反垄断规则却保持了相对稳定的状态。
这一时期的反托拉斯执法还特别关注国外企业的竞争、国际卡特尔行为，甚至在反托拉斯执法中优先考虑国际政治、经济贸易等外部因素，出现新贸易保护主义问题，波音与麦道合并案汹’就是典型案例。美国政府之所以同意波音与麦道的合并，根本原因在于波音公司有欧洲空中客车这个强劲的竞争对手。这说明在全球化背景下美国政府分析企业行为是否构成垄断，已不再局限于国内市场，而是从全球市场进行分析，还要考虑国家整体产业竞争力和保护本国企业的问题。
二、反托拉斯法与经济理论相关性的评论
从美国反托拉斯法及其相对应经济理论的发展历程，可以看出经济理论对反垄断立法、执法、司法的指导作用，反垄断立法、执法、司法与经济理论、经济研究范式具有正相关性。从这个角度讲，经济分析方法在反垄断法的研究过程中是非常重要的。正如芝加哥学派所主张的，反垄断实践需要“经济理性”提供一种经验支持。经济学家及其经济理论对美国反托拉斯体制做出了两大重要贡献：第一，提出了充分的理由使竞争成为治理经济的优位机制。整个20世纪，美国反托拉斯法与主张政府对经济广泛介入的政策艰难地共存。经济学家在辩论中通过阐述压制竞争措施的代价，来告知人们竞争的相对优势。第二，经济学知识在反托拉斯执行中发挥着越来越重要的作用。20世纪前半叶，人们在法院的判决中很难发现经济学的直接影响，到了20世纪后半叶，经济学的影响开始增强。今天，随着经济学观点在法学的日益渗透、司法对经济学理论明确且广泛的倚重以及经济学家在政府反托拉斯机构中的地位上升，经济学和法学之间的联系已经被制度化了。
从总体上看，美国反托拉斯执法和司法实践与经济理论分析的融合越来越紧密，反托拉斯实践变得更具有浓厚的经济学色彩。经济学的参与和经济逻辑的引进，推动了美国反托拉斯法律实践走向成熟，也代表了反垄断实践的一个趋势。值得注意的是，在评析美国经济学理论对反托拉斯法发展历程的影响或者说两者之间的互动关系时，要认识到以下两个方面的问题。
1.经济理论是特定时期经济、政治、文化、意识形态等多种因素整合的反映和结果。之所以出现不同经济理论主导不同时期的反托拉斯法律实践，根本原因在于经济社会的发展变化。从这个意义上讲，经济理论是衍生物，需要密切关注经济理论背后所隐藏的经济、政治、文化等社会现实。同时也表明，反托拉斯法不仅仅是个法
律问题，涉及到经济发展、政策取向、传统竞争意识等多种因素，相对于其他法律部门(或者部门法)而言，它更具有强烈的社会特征，可以说是一个国家各方面的综合反映。比如，《谢尔曼法》的出台是受多种因素影响的结果，既有美国早期反抗英国王室的特许经营而形成的反垄断传统以及民粹主义思潮的影响，也有出自于对早期自由竞争理论的信仰，信守小企业和农场的存在才是代表独立和平等的产业组织形式，进而认为经济集中会影响政治民主，要把经济分散化作为政治民主的保障。然而，这些经济理论和思潮都是在美国内战后工业飞速发展、社会出现商业巨头和滥用市场支配力的大环境下才进一步进发出来的，由此共同促成了《谢尔曼法》的制定。此后，美国反托拉斯法的执行，经历了结构主义、行为主义和综合执行等不同历史时期，出现了本身违法原则与合理性原则适用上的摇摆、徘徊与交叉，时而严格时而松动。出现这种情况的原因，在于经济、政治、文化等社会现实情况出现了变化，不同时期出现不同的执法指导思想和执法方式，适用不同经济理论和经济分析方法。因此，惟有从经济理论与社会现实交互作用的视野去分析和理解，才能认清经济理论生成的原因及其在反托拉斯实践过程中发挥作用的机理。
2.经济理论要指导或影响法律的制定与实施，面临着一系列的挑战和难题。首先，经济理论自身的多样及繁复使得法官和执法人员都面临着判断与选择的问题。美国反托拉斯经济理论经历了早期自由放任经济理论、哈佛学派、芝加哥学派和新产业组织经济理论等几个阶段，而这些理论发展过程并非一种单向的“历时性”或“替代性”更迭，更多的是“共时性”的存在。比如，自20世纪80年代早期以来，联邦执法机构和一些司法判决将经济效率作为合并分析的主要组织原则，但这一定向被批评为弱化了立法历史和最高法院早期合并先例中对有关经济、社会及政治分权的强调。在效率考量构成了合并分析主流的今天，平民主义仍然可以并确实影响着对特定交易的评估。“”这说明了经济理论发展及其适用不是沿着一条直线前行，而是一种交叉存在。因而，不难理解哈佛学派理论虽然已不是主流，但其合理成分仍然与芝加哥学派、新产业组织理论共存，成为“后芝加哥时代”反垄断经济理论的一个组成部分。正是由于多种经济理论的共存，选择问题就成为反垄断立法与执法过程中的首要问题，而选择的过程往往要受经济、文化、政治等多种因素影响，也受立法者与执法者的“前见”和“偏爱”影响，这些都造成反垄断实践的不确定性，增加反垄断法的不可预见性和复杂性，从而呈现出经济理论对反垄断实践指导的“漂浮不定”。其次，复杂的经济模型和数理分析工具增加了法官和执法人员依据经济理论分析和解决问题的难度，增加了执法和司法成本。再次，经济理论多以假设作为立论前提，初始假设条件的细微变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础，甚至出现截然相反的结果，使得经济理论的运用多变且难以把握。因此，要让经济学理论更好地指导反垄断法实践，至少要解决两个相互关联的问题：一，要设计出一种能够将复杂的商业行为准确地定性为促进竞争或者违反竞争的分析方法。二，将这些方法表达为适用于执行机构和法院的规则，并且给商业机构一个稳定的、可预期的制定商业策略的基础。
三、美国经验对中国反垄断执法的启示
作为反垄断经济学最发达的国家，美国反托拉斯法治实践中的经济理论运用情况，对于还处于起步阶段的中国反垄断法治实践，具有很大的启示和借鉴意义。在实践中，我国已在反垄断法及相关配套规定中借鉴了美国一些反垄断经济分析方法。如2009年5月24的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，规定了界定相关市场采用替代分析方法以及假定垄断者测试分析思路，充分借鉴了美国《横向合并指南》界定相关市场的方法。但是，仅仅借鉴反垄断执法中一些概念和具体分析方法是不够的，更为重要的是要挖掘反垄断法发展与经济理论交互影响背后所蕴含的机理，借鉴其发展历程所折射出来的一般原理和最新成果。从美国反托拉斯法与经济理论发展的交互关系中，可以得到如下几点启示和可资借鉴之处。
1.要发挥市场的基础性作用。经济理论立基于市场实践，是市场实际运行的理论衍生物。经济理论在美国反托拉斯政策中的大量运用，反映出了美国在反托拉斯法律实践中重视市场的理念，而不是简单地用政府干预去取代市场。即使是用反托拉斯法去干预市场，其目的还是在于构建和维护自由竞争的市场，让市场在资源配置中发挥基础性的作用。经济学的渗透对于保证政策的科学性和合理性具有相当重要的作用，经济分析的逻辑性和客观性减少了寻租活动渗透到政策中来的可能和空间。中国30年经济改革主要就是围绕如何科学和合理界定政府、市场、企业三者之间的关系而展开的，改革虽有成效，但随着改革的深入，障碍与“瓶颈”逐渐显现。究其原因，是政府、市场、企业三间的关系还不够明
晰，缺乏一整套行之有效的制度来规范三者之间的关系。这个问题在反垄断法领域表现为产业政策偏多，在一些领域产业政策优先于竞争政策，自由竞争的市场规律得不到应有的重视。我国的改革是政府主导型的，政府是经济改革的主要推动者，直接参与了市场的建设、培育和发展，在这个过程中难免形成了政府干预过多而市场无法发挥作用的负效应。改革的进一步深入，对政府转变职能提出了迫切要求。虽然在某些领域还需要政府扶持和培育市场，但更为关键的是转变政府职能，政府要实现从市场建设者到市场监管者的转型。我国一些经济法学者提出，由于垄断、信息不对称、负外部性、公共产品等原因造成市场失灵，所以需要政府的干预，包括反垄断法在内的经济法，就是市场干预之法。我们认为，市场失灵并不意味着就需要政府干预，而且政府干预也会失灵。因为政府干预需要成本；政府干预所依赖的信息也并非完整，信息在传递过程中的流失对政府来说同样难以避免；政府干预过多还会出现寻租问题。在市场和政府干预同样存在失灵的情况下，似乎应该对比两者孰轻孰重之后，再做理性的选择。然而，放在中国长期处于计划经济体制、政府干预经济的思维和惯性仍然强大、经济改革目标是向市场体制转型的形势下来考虑，答案就比较清楚了——应当强调发挥市场的基础性作用，减少政府干预。因为政府不是干预太少，而是干预太多，我国市场化程度仍然较低。
2.要明确效率优先的价值取向。美国反托拉斯的目标虽然几经反复，但效率作为最主要的目标最终被确立起来了。新产业组织理论对效率的评价标准和分析路径与芝加哥学派尽管不尽一致，但是他们对效率作为反托拉斯法最主要目标的认识是一致的，他们之间的差异是“效率范式”内部的纯粹技术性的差异。从逻辑上讲，只有把效率作为反垄断法的主要目标，经济分析方法才有用武之地，因为效率可以量化，可以通过经济分析获得确认，而像公平、自由之类的抽象目标，无法通过经济分析获得结论。国外历史上曾发生过不考虑经济效率的反垄断执法和司法，它们给经济生活带来了负面影响。这一点对反垄断法后起的中国来说，尤其值得注意。目前中国经济社会发展的实际是，国有企业经过30年改革才初显效率，甚至有些经济绩效的取得不是由于企业自身生产效率提高、经营和管理水平提高的结果，而是由于其占有稀缺资源的优势而取得的。另一方面，民营企业的发展也远未达到效率显著的境地，2008年世界500强企业中没有一家中国的民营企业。可以这样讲，中国企业竞争力总体不强，具有国际竞争力的企业很少。在这种情况下，如果不把效率作为反垄断法的主要目标，那么反垄断法的意义何在?我国反垄断法第一条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”不难看出，我国反垄断法承载着公平、效率、消费者利益和社会公共利益四重价值目标。也许从理论上分析，这些价值目标可以协调一致，但放之于实践，其矛盾与冲突就很快显露出来：公平与效率的冲突、企业效率与保护消费者利益的冲突甚至消费者利益与社会公共利益的冲突等等。面对这些冲突，反垄断法能够承受这么多的价值目标吗?会不会成为“不可承受之重”?为了保持法律的周延性和完整性，在立法上也许可以设置多重价值目标，但从实践运行的角度和更加理性的视角，务实的选择应当是突出一种价值目标。就目前中国的现状而言，应当突显效率这一目标。也许反垄断法规定的其他价值目标可以兼顾，保护消费者利益、保护中小企业利益等价值目标也要得到应有的重视，但这些目标主要由其他法律来保障。正如波斯纳所言：“没有任何理由用反托拉斯法来达到与效率无关甚至对立的目标，比如促进小企业群体的发展，这是一个无论如何有什么内在价值都不能在反托拉斯的原则和程序框架下实现的目标。”
3.要培养法经济学人才。“徒法不足于自行”，法律的实施离不开专业的执法和司法人员。与其他法律部门相比，反垄断法具有更加明显的“空缺结构”，这是由垄断问题的复杂性和经济社会的变动不居性所共同决定的。反垄断成文法相对开放的特征，要求反垄断执法人员和法官发挥“拾遗补缺”的能动作用，以填补法律空白。经济分析方法既是一种分析判断企业行为是否具有反垄断效果的恰当方法，也是一种填补法律空缺的手段。而要把经济分析方法运用于反垄断实践之中，要求执法者和司法者不仅要具备反垄断法律知识，还要掌握经济学专业知识。正如理查德·维思(richard whish)所言：“竞争法是关于经济与经济行为之法，对其从业人员来讲，掌握相关经济概念是必不可少的。”在一些发展中国家和新兴工业化国家，虽然反垄断法已出台多年，但是由于紧缺具备专门经济学知识且又通晓反垄断法律的复合型人才，反垄断法未能发挥出应有的作用。而在美国，不仅有一大批经济学家从事反垄断研究，而且像波斯纳、博克这样的经济学家还被任命为联
关键词: 反垄断/并购审查/经济理性
中国《反垄断法》从2008年8月1日实施至今，主要的适用案例集中于并购审查。依据并购审查的唯一有权机关—商务部公布的数字，截至2010年8月12日，已经有129起并购案按照《反垄断法》进行了事前申报并审结。其中，仅有1起禁止，5起有条件同意，其他都是无条件同意。短短两年，在积累执法经验的同时，并购审查的立法体系也在不断完善中，一系列部门规章、细则出台，还有一些指南性意见和规定也在紧锣密鼓的起草中。在中国并购反垄断审查的立法与执法体系形成的最初这个阶段，断言其倾向似乎为时过早，但许多原则与细节仍然需要及时检讨，以促使其进步与更快成熟。
一、反垄断法应体现的经济理性与法学逻辑
反垄断法有别于传统法律部门，有自身的一套逻辑与法理。传统法律部门，如民法、刑法等，贯穿其中的是正义、公平、责任、补偿等基本理念，这些基本理念来自于对公序良俗、普适道德的认同。而反垄断法的前提实际上是经济学的一种假定：有效竞争能比垄断更有利于资源的分配和福利的整体提高。历史上第一部现代反垄断法—美国《谢尔曼法》的诞生，虽然也带有对强权的反感情绪，在其一百多年的演变过程中，却逐渐被经济理性渗透。
也正是因为其源于经典经济学的理论，而经济学学说又新见层出，难有定论，故反垄断法的正当性和适用的界限也素有争论。仍然有很多人，包括大企业主、经济学家质疑反垄断的基础，认为物竞天择是自然法则，逆向而行的反垄断法才真正会扼杀企业创新和争取上游的动力。仍然有很多国家至今没有反垄断法，或者为是否制定、如何制定反垄断法争执不下。仍然有很多反垄断案例，在处理的当时和处理之后都有许多分歧。如何解释反垄断法、如何把握反垄断的强度，各有说法，相互无法说服。
举例来说，侵权责任法的法理就比反垄断法简单易懂。即使是普通民众，也能很快接受“侵权人应当赔偿被侵权人”这样的法则；而“具有垄断地位的企业滥用垄断地位的行为应当受到禁止”，就是相对晦涩的言语。什么是“垄断地位”，什么是“滥用”，如何“禁止”，都需要更专业的知识去理解。更重要的是，即使是通晓法律的专业人士，也必须在学习垄断经济学的基本理论后，才能理解反垄断法的法理。正是因为这样的专业性，社会，包括许多公众媒体，才会有“谁垄断就反谁”这样普遍的对反垄断法的误读。[1]
以并购审查而言，垄断经济学认为，并购，特别是发生在同一市场的竞争者之间的横向并购，可能直接引起市场集中度的提高，事实上，许多大公司通过并购，可以非常简单地削除竞争者，成为超级垄断者。美国《谢尔曼法》当年制订的初衷，就是要破除在石油、铁路、钢铁等行业已经广泛形成的巨型托拉斯。基于这样的考虑，反垄断法设计了并购审查制度，要求所有达到一定规模以上[2]的并购必须向政府竞争管理部门进行申报并接受审查，在确认没有损害竞争的危险后才能继续此项并购。[3]
垄断经济学同时也认为，并购是商业社会广泛存在的一项活动，并购在提高集中度的同时也可能带来规模效应等多种有效率的结果，如果过多过频地禁止或干预并购，也会增加商业活动的成本；另外，赋予政府干预并购的力量，也同时存在政府失灵、滥诉或寻租等负面效应。基于这样的考虑，反垄断法对并购案适用“合理规则”，即，除非证明某项并购确实存在实质损害竞争的危险，才能加以禁止。当然，这个举证责任在政府。同时，大多数国家的反垄断法也允许一些抗辩理由，如“失败企业抗辩（failure enterprises defense）”和“效率抗辩（ef-ficiency defense）”。这种抗辩理由和使用的“效率”等概念实际上都是从经济学引入的。
尽管大多数国家选择强制的事前申报，但通过(approval)的概率仍然是很高的，比如欧共体宣称高于90%，而中国目前的记录更是高于95%。这就意味着，大约有90％左右的并购案件不得不依法进行申报，承担申报的各种成本，承担时间拖延的风险，但它们实际上并不会对竞争造成法律所禁止的损害。于是，并购审查的效率也一直存在着争论。这项防患于未然的制度，可能会给绝大多数的交易造成额外的成本。
所以，并
购审查制度从某种意义上，是法律为了寻求公平和正义而牺牲了效率的一项人为设计。为了查处百分之几的犯法，可能将一干众人全纳入监控，在很大程度上扰乱了商业计划。按照芝加哥学派的观点，这种监控必须是谨慎的和克制的，因为它从本质上是有违效率的。另外，这样的监控本身也是有成本的。但是，如果没有强制的事前申报，在事后发现此项交易有损竞争，再勒令已合并的公司解体或分离，可能导致的成本就更为巨大。
于是，并购审查的门槛标准就非常重要，高了，有可能放过一些有问题的交易，低了，又可能将太多的交易纳入审查。但是，经济学理论也无法给出计量的定论，到底怎样的标准才是合适的、有效率的。大多数国家都依据本国经济的实际情况，设定了一定的标准，有的高，有的低，依据也差别很大。一般来说，主要的依据是营业额和利润，但因为实践复杂，计算方法也有很大不同。这些标准的设立及各种情形下适用的计算方法的设定，则可能更多地只是基于立法角度出发的经验。[4]
综上，反垄断的并购审查制度中贯穿了经济学的理性和法学的逻辑。即使是反垄断法中经常用到的“集中”、“损害”、“竞争”、“市场结构”和“效率”等词，也是依据经济学的经典理论进行基本的解释，然后再按照法律适用的可能模式进行细化。在开篇明确这一点，是为了在随后的具体几个方面，能更清楚地理解为什么这样做、做得如何以及如何做得更好。
二、审查标准的科学性
依据《反垄断法》第28条的规定，对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中应予禁止，但是经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止。因此，中国并购审查的基本标准是“排除、限制竞争”。
一般认为，国际上曾有两种审查标准，一种是美国的“损害竞争（detriment to competition）”标准，另一种是欧洲的“取得或加强了主导地位（obtain orstrengthen dominant status）”标准。与美国标准相比，过去的欧洲标准可能会放过一些不会形成垄断地位的并购。美国则认为，在一些有竞争的市场，即使某项并购并不产生某一垄断者，但却明显削弱了竞争强度，仍应受到禁止或限制；另外，即使某项并购产生或加强了垄断地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。
从以往的经验来看，过去的欧洲标准更直观和易于掌握，而美国标准则有相当大的弹性。从受经济学的影响来看，过去的欧洲标准更符合哈佛学派的观点，而美国标准则反映出芝加哥学派的主张。以法律传统来看，过去的欧洲标准能为多数属于大陆法系的欧洲国家所接受，而美国标准则有深刻的普通法理念，将相当大的自由裁量权留给法官。
在数十年的实践中，美国标准把握起来非常灵活，在不同时期呈现出执行强度的不同，而欧共体的许多判例则被认为有一定的僵化的问题。当商业社会的竞争方式日趋激烈和多变，特别是各国在国际竞争中都希望打造本国有竞争力的大型企业，并购审查被要求以更灵活的方式处理。这也是2004年欧共体修改其并购规定的重要原因。从2004年开始，欧共体将其审查标准修改为与美国标准相近，放弃了“主导地位”在并购审查中的惟一标准地位。
欧共体将新的标准称之为siec标准，意为“对有效竞争的重大的阻碍（significant impediments toeffective competition）”。在这个定义中，“重大的(significant)”一词是对这个标准的最直接限制，排除了那些可能在一定程度上影响竞争但危害并不大的并购。[5]在实践中，欧共体仍然将市场份额作为衡量“重大的”的重要指标。在近6年的实践中，欧委会在把握“主导地位”与siec标准之间的兼容问题上，仍然非常犹豫，对市场结构的重视仍然是欧委会审查中的情结。但欧共体确实在努力地控制这样的倾向，在其审查结论中将重点放在论证阻碍竞争的“重大可能性”。
中国反垄断法，特别是并购审查制度，深受欧共体传统的影响。[6]尽管在并购审查标准上基本上参照美国法，但在具体如何认定“排除、限制”方面，仍比较重视市场结构的变化。事实上，中国反垄断立法一直希望能兼容“结构标准”和“行为标准”。商务部的《经营者集中审查办法》第11条规定，对于某些附条件通过的交易，可以附加结构性条件、行为性条件或综合性条件，结构性条件诸如剥离部分资产或业务，行为性条件诸如开放某些平台或许可技术等。
但这样的兼容，由法律人理解起来就有些粗糙，似乎不太尊重法条背后的经济学逻辑。在商务部《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》中，商务部认定，如果集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸
软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害消费者的合法权益。这种逻辑基本上就是以“主导地位”认定必然会产生滥用的结果，从而排除、限制竞争。显然，尽管最终归结到“排除、限制竞争效果”，商务部的真正着眼点还是“主导地位”。
商务部还提到：此项“集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展”。这个结论有两个问题：一是直言保护“中小型企业的生存空间”，而有违反垄断法的原则—维护竞争，而不是保护竞争者；二是未能解释为什么生存空间受到挤压，反而会被抑制竞争和创新的能力。
商务部在把握什么是“排除、限制竞争”，似乎仍然拘泥于市场结构，在欧共体6年前放弃了“主导地位”这个唯一标准后，我们的执法者似乎尚未理解当年美国标准和欧洲标准中间的差别。如前所述，并购是一项宜用“合理规则”审查的活动，过于僵硬的标准，没有任何论证的“想当然”的法律解释，忽视或者不去理解反垄断法的经济学原理，才会被外媒简单地归结为“保护主义”（注：张皓雯．中国否决可口可乐收购汇源外媒抬出贸易保护[n]．国际先驱导报，2009-03-23.）。
三、效率抗辩的可行性
效率是经济学上的惯常用语。在不会使其他人的境况变坏的前提下，如果一项经济活动不再有可能增进任何人的经济福利，则该项经济活动就被认为是有效率的。效率包括生产效率和配置效率，配置效率指的是在给定技术和投入的前提下，怎样使资源从边际生产率低的地方流向边际生产率高的地方，从而使得资源得到最优化的利用，而生产效率指的是如何通过技术进步提高每一种资源的生产率，也就是把社会的生产可行性边界往外移。
依照芝加哥学派的观点，竞争政策的任务就是要保证消费者福利最大化，特别是保持国民经济资源最佳配置的市场机制的作用。具体来说，实施竞争政策和判断竞争行为有两条衡量标准：(1)资源配置效率，即实现国民经济的资源最佳配置，具体地说就是按价格等于边际成本的竞争价格提供竞争产量；(2)生产效率，即企业内部的资源有效利用，具体说就是达到规模效果最大和交易成本最低。在芝加哥学派以后，反垄断执法比从前更加重视效率的增长或减少。
芝加哥学派的竞争理论不是把竞争作为一种最终的静止状态，而是作为一个动态过程，在这一点上构成了与新古典完全竞争理论的区别，但是他们又承认存在一种市场均衡，不过这种均衡不是被视为所达到的最终状态（注：陈秀山．芝加哥学派竞争理论评析[j]．经济学动态，1995，（1）:56-60.）。理性的并购，可能产生规模效应或成本内化，这都会提高生产效率，但却有可能因提高集中度，而在某种程度上降低配置效率。
芝加哥学派坚持，并购是企业实现外部增长的主要途径，它使得资源配置集中到具有生存能力的、高效益的企业手中，并且是对那些管理不善、低效益企业和管理人员的一种惩罚。他们也试图证明，通过并购，企业在生产效率上可能会有明显的提升。[7]20世纪70年代以后，美国反托拉斯法受到芝加哥学派的影响，首先在并购审查中引入了“效率抗辩”。
所谓“效率抗辩”，指的是尽管某项并购提高了市场集中度，但如果能够证明其在生产效率的提高上是显著的，因此为消费者带来的福利的增加足以抵消对竞争的潜在损害影响，那么这项并购就应当得到允许。除了生产效率外，美国反托拉斯执法特别认同第三种效率—“创新效率”，即，如果并购能促使研发能力的重新组合，从而通过技术革新带来更高的效率，就更应当得到允许。
效率抗辩被美国数次修订的《横向合并指南》所明示。在几乎所有被美国贸易委员会（ftc）调查的大型并购案中，涉案企业都会积极地提出并证明该项并购在效率提升上的贡献。美国贸易委员会和联邦法院对并购案的反垄断判决书中也须列出“效率抗辩”一项，以说明为什么接受或拒绝企业提出的“效率抗辩”。
显然，效率抗辩必须由企业主张，有关证据通常只有并购各当事方企业掌握着。这些证据包括企业管理层决策并购交易的一些内部文件、企业管理层向股东所作的解释报告、金融市场的预期收益、效率收益的既往历史，以及外部专家所作的关于效率收益的大小和类型的报告等。尽管经济学上认为效率应该尽量被量化，但法律实践中操作的难度很大。大多数情况下，仍然是由执法和司法机构来承担大致权衡的工作。另外，只有那些在并购完成后能在相对合理的较短时间内实现的效率才会在评估中予以考虑，这也是从法律操作层面提出的一种要求。
《反垄断法》第28条规定，“经营者能够证明该集中对竞
争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止”，这项规定也被认为是允许效率抗辩。其实这样的措辞有别于美欧法律上的“效率抗辩”。差别在于：(1)第28条强调整体评估；(2)第28条要求，证明有利影响和有利影响更为巨大的责任都在经营者；(3)第28条只允许评估“对竞争的影响”，而真正的效率可能体现为“对福利的影响”，这是不同的经济学概念。
《反垄断法》第28条的立法技术颇具有中国特色，四平八稳，线条粗略，表面似乎没有差错，但却经不起法律解释学的细细推敲。我们必须首先理解为什么要允许“效率抗辩”，它的原理是什么，然后，再来制定和适用这样的条款。欧共体强调保护消费者利益，所以消费者的得益也可看作一种效率。美国强调维护竞争，但也强调竞争的目的为了整体福利的提高，是为了整体效率。从这种意义上来说，中国《反垄断法》第28条的“效率抗辩”有待厘清。
四、正当程序的意义
正当程序（due process）概念来自英美法系，随着法律传统的趋同，现在被越来越多的国家所接受。这个概念的产生可以被追溯自公元1215年的英国《权利大》。在大的第39章中，英王约翰做出了以下的承诺：“任何自由人不得被捉拿、拘囚、剥夺产业，放逐或受任何损害。除非受同等人之合法判决及本地法律所允许，我们亦不会自己充当军队或派军攻击他”。[8]正当程序法则有很多解释，大多数情况下，人们认为其与自然正义法则和程序正义有着类似的意义。
美国学者将正当法律程序分为“程序性正当程序”（procedural due process）与“实质性正当程序”(substantive due process)。前者指的是所有的立法、执法和司法活动必须保证每个人都有公平的机会去影响一项可能剥夺其生命、财产和自由的判决或结论。后者则出现得更晚，超出了程序正义的范畴，进一步追求实际结果上的公平和可预期性。过去，“正当程序”更多地是在刑事案件中被援引，但现在民事程序中也越来越多地强调正当程序。
由于反垄断法本质上是赋予政府干预经济，包括契约自由的权力，特别是并购审查中涉及大量财产、业务和努力，正当程序原则特别应当受到重视。二次大战后，包括美英在内的国家为了应对战后修复和随后出现的经济危机，大量使用国家干预手段。这种干预被认为是为了“经济的实质正当性”，但即使如此，也很快被联邦最高法院以“正当程序”的名义全面清算（注：李龙，徐亚文．正当程序与宪法权威[j]．武汉大学学报：人文社会科学版，2000，（5）:631-636.）。简言之，如果一项行政干预侵犯到个人的自由、财产，那么它就可能有违“实质性正当程序”；如果一项行政权力在行使的过程中，不透明、不公开，没有赋予受施者公平影响结果的权利，那么它就可能有违“程序性正当程序”。
将“实质性正当程序”原则具体化到并购审查中，这就意味着：(1)并购的事先审查制度，应当尽量减少对商业活动的干预。这可能意味着门槛的设定应当尽量得高，如果某一规模以下的交易99%对竞争无损，那么宁愿放弃1%，即“宁可错放一个，不能错杀一百”。(2)并购的事先审查制度的设计，应当尽量地减少对经济自由的干预。这可能意味着大部分的交易只需要提供较简单的信息，只有极少一部分的交易需要提供进一步的信息。(3)所有审查步骤必须有时限、主管机关具体部门、审查标准的明确规定，以便于经营者能对自己的并购交易所需的时间、成本有大致的估计。(4)任何对程序的解释、变更、细化，特别是新法规要加诸经营者以更多条件的，都必须合乎宪法，不能任意地以下位法更改上位法，或者以未经立法机构通过的某些规章、命令赋予行政机构剥夺自由、财产的权力。
将“程序性正当程序”原则具体化到并购审查中，这就意味着：(1)对于申报材料的真实、完整和其他存在的问题，以及是否并且如何进行听证程序等，都须赋予经营者公平的发表意见的权利和机会。(2)每一阶段的审查结束，执法机关都应当书面告知结论，而不是默示。(3)在做出会实质性影响到经营者权利的结论或决定之前，应当向经营者提供主动许诺、变更和修改的机会。(4)当经营者对结论和决定有异议，可以由独立的第三方裁判提供救济。
对照以上要求，结合中国的《反垄断法》、《经营者集中申报办法》和《经营者集中审查办法》，就实质性正当程序的各项要求，我们设立了三步审查制度，这符合实质性正当程序中第（2）点的要求；门槛设置的科学性还有待经验总结，目前尚无法判断；我们在实质性正当程序的第（3）点上做得也不错；但第（4）方面就可能有所欠缺了，《反垄断法》留下了太多空白由行政机关填写，行政机关既当立规者，又当执行者，还充任裁判者，[9
]这种任意性实在是太大了。
我们在程序性正当程序包括（1）到（4）的各方面都有待提高：虽然我们也设立了听证程序，但具体听证的安排全由行政机关决定，经营者没有影响听证程序开始、结束和结论的实质性权利；反垄断法第26条规定，反垄断执法机构逾期未做出决定的，经营者可以实施集中，实践中反垄断执法机构常常使用这种默示的方式，这也意味着经营者不得不等待所有期限届满，尽管可能一开始这个交易就没有什么问题；反垄断法允许经营者可以主动提供某种许诺，但具体许诺或协商的程序都没有任何规定；我们要求所有对决定不服的经营者必须先经行政复议，对行政复议结论不服或逾期未得到结论的，方可寻求司法救济，基于并购是一项时效性很强的交易，这种规定实际上抑制了经营者寻求纠正行政决定的动力。
五、小结
《反垄断法》及其他法规、规章和一些指导性政府文件的并购审查制度，吸收了欧美等国家和地区的成功经验，总体来说，法条整齐，观念先进。表面上的不足主要体现在：规定较为粗略、执行力不足、豁免较多而且有任意性、行政执法权力过大。这些表面上的不足，随着我们立法、执法和司法经验的逐渐增长都是较易弥补的。本文认为，更深层次的问题是经济理性与法学逻辑尚未被很好地领会、理解和贯彻于反垄断的立法和执法中。而这个问题的解决可能有待几代人的努力。
从审查标准到程序设置，《反垄断法》并购审查的原理都有别于其他法律，更强调经济学的理性。这种经济学的理性，体现在每一项标准、程序和权力的设置上，背后都有经济学关于成本、效率和市场的考量。这种经济学的理性，体现在赋予执法机关干预权力的同时，又要求这样的干预必须是克制、友好、可预见和尊重选择自由的。这种经济学理性，体现在即使是同样尊重“正当程序”原则，也不再只追求单纯的公平、正义，而且应包括经济上的契约自由和竞争、创新的动力。
为了达到经济学的这种理性，并购审查在门槛设置、审查标准、考量因素、推导逻辑、经营者的抗辩理由、程序透明度、经营者的参与权利、审查时限和方式、结论可诉性等方面，都必须始终贯彻一个原则：友好推定。即，所有并购都应当被推定为是对竞争友好的，所有经营者都应当被推定为善意的，除非有明确的证据（这样的证明责任在审查者）显示其确实可能损害竞争，否则并购应当尽快地、便捷地被放行。如果把并购审查当作是一项违法纠查，那么执法者就会考虑自己的便利，而不是企业的便利。本文要强调的就是，并购本身并无关道德，执法者不要把通报上来的并购案都当成了假想敌，审查的最终目的是服务市场，而不是主宰市场。
注释:
[1]反垄断法并不谴责通过自由竞争形成的垄断地位，如果一个企业因为成本、技术、创新、差别性，或合法的并购获得垄断地位，那么这样的垄断是合法的；只有当企业是通过排挤协议、联合定价、瓜分市场等非法行为试图取得优势地位或加强垄断地位，才是反垄断法的追究对象，另外，当企业取得垄断地位后，利用某一产品或某一市场上的垄断地位排挤其他竞争者或限制了上游或下游市场的竞争，也属于反垄断法追究的范围。简言之，“谁垄断就反谁”，是对反垄断法真正用途的武断解读。
[2]并购的反垄断审查机制的门槛要求，基本原理就是一定规模以上的并购才有引起削弱竞争的危险，小企业之间的或者在分散度较高的市场中的并购一般不会影响现存竞争的强度。
[3]有些国家，如澳大利亚，并不要求强制的事先申报，但政府竞争管理部门仍然有权调查或禁止某项交易，如果并购当事企业对此项交易是否违反反垄断法，并不太有信心，他们也可以自愿选择事前申报。
[4]比如中国的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》和商务部《经营者集中申报办法》都有对经营者的认定、一个或多个经营者营业额的计算、不同关系的经营者之间营业额的划分、不同类型的并购涉及营业额的计算等做出规定，这些规定多是基于法律的经验，而不是经济学模型的计算结果。
[5]实际上，只要是横向并购，都是将两个或两个以上的竞争者变为一个或有关联的几个，而混合并购或纵向并购都使得潜在的新进入者并未增加竞争者数目，所以都一定程度损害了竞争。
[6]这样的影响最明显地体现在中国反垄断法也使用“经营者集中（concentration of undertakings）”一词，而不是我们传统使用的“兼并与收购（merger＆acquisition）”。
[7]威廉姆森在20世纪60年代末期的一系列文章就试图证明，一项增加市场力量的并购也能节约成本，从而提高经济福利。
[8]原文为：no free man shall be taken or imprisoned or disseisedof his f
reehold, or liberties, or free customs, or be outlawed, or ex-iled, or any other wise destroyed, nor will we go upon him nor send up-on him, except by the lawful judgment of his peers or by the law of theland.
关键词：反垄断法；经济全球化，立法借鉴
贸易自由化和全球化已经导致越来越多的国际竞争。反垄断法的有限的国界已经变得越来越不重要了。市场机制的选择和市场开放的结果必然导致大量的跨越国界的垄断现象。然而，国内反垄断执行机构的主要作用仍然局限于本国境内，国内反垄断法的适用范围仍然受到严格的限制。那么，如何应对经济全球化带给反垄断法的影响呢?加拿大、法国、英国、巴西和其它一些亚洲国家都做出了积极的反应。加拿大政府坚信，真正有效的改革如果没有强大的反垄断政策法律是不可能实现的。一百多年前，为应对工业革命的巨大变化，加拿大成为最早实施反垄断法的国家之一。现在，全球化的、不可预料的、快速的技术革命再一次形成了开展商业活动的新环境。我们必须发展新的方法以保持与当前的发展大环境相一致，即新的经济条件下的规定应该代替19世纪经济条件下的规范。反垄断法应该对这种改变了的环境做出反映，鼓励参与全球的、竞争性的商业环境，有益于创新以及增强反垄断法的有效实施。英国于2001年7月31日由财政部与贸易产业部公布了一部白皮书――《生产力与企业：一个世界级的竞争制度》，确信反垄断与消费者的信心将提高生产力。在该份文件里，明确提出了反垄断制度的六个改革原则，其中第五个原则即提出政府和反垄断执行机构应该努力进行更广泛的国际协调和合作。
各国出台或者修改本国的反垄断法，以适应全球化环境，这是一项积极的措施。但是从世界范围来看，却是一件不幸的事。今天，已经有各种形式的反垄断法的国家达到了100多个，还有60多个国家正在制定各自的反垄断法。而所有这些反垄断法的内容却是多种多样的。100多个国家的反垄断政策法律体制，虽然是以阻止私人企业的国际性限制竞争行为为基础而设计的，但是他们本身却成为了新的贸易壁垒；反垄断执行机构本身也成为了世界市场自由贸易的阻碍。
一、反垄断领域面临的新问题
经济全球化对反垄断领域的影响，主要体现在以下几个方面：
1．反垄断的成本越来越庞大
2001年夏，美国律师协会反托拉斯部向全球90个国家和地区的反垄断执行机构发送了一份这些国家的反垄断执行机构在预算、人员以及他们在具体实施领域的力量分配等方面的调查表。对这次调查，有39个国家和地区的政府相关部门做出了回复。调查结果显示，39个国家每年投入于反垄断执行机构(不包括反垄断案件的审判机构所需要的投入)的预算总额为6.05亿美元。如果从39个国家的预算额进行推断的话，那么全球100个国家在实施反垄断政策法律方面的预算总额将会超过10亿美元。而这些预算并不包括在整个反垄断实施体制中，其他从业人员(律师、经济专家、其他辅助人员)的工资、福利、办公室租金等的开支。美国律师协会估计，在反垄断执行机构的工作人员的工作是有效率的假设下，为实施反垄断诉讼所需要的私人律师或者经济学专家的人数与反垄断执行机构工作人员的比例，大约为4.7:1。同一份调查表还显示，在这39个国家中有4万个律师或者经济学专家在为私人反垄断诉讼服务，仅美国就有8700名律师或经济学专家在为此而工作。保守地计算，全球会有6万名律师或者经济学专家在为此工作。再加上其他辅助人员，全球从事“反垄断行业”的工作人员将会达到100万。国家预算加上私人反垄断诉讼所需要专家及其辅助人员的工资、福利、办公室费用等，那么，全球每年用于反垄断的支出将会超出150亿美元。值得注意的是，这些支出还没有包括反垄断领域的司法审判的成本，也不包括由于受到反垄断法实施影响所需要研究和采取的商业策略、商业行为所生成的成本。这些成本可能远远超过聘请律师或经济学专家所需要支出的成本。
2．合并控制的范围越来越大
“世界贸易一体化和全球化已经刺激了前所未有的国际性的合并浪潮。合并的规模越来越大，合并的手段越来越复杂，合并影响所涉及的国家越来越多。”公开资料显示，国际合并行为处于前所未有的高度。1998年，世界范围内公开的合并金额将近2.5万亿美元，在欧共体有235宗合并事件，德国联邦卡特尔局在同年公布了1667起合并申报，另有还接受了1888起合并申请；美国的相应部门在同年也接受了4728起合并申请报告，比1994的2305起有了大幅度增长。但是人们很少注意到，这些交易行为中有相当多的数量是要求向一个以上的国家提出申请的。据美国联邦贸易委员会主席估计，约有接近50％(在美国申请合并的)涉及到外国当事人，或者信息资料在美国以外的，或者是涉及外国资产的。“在这种全球趋势下，现在约有80个国家实施了反垄断法，有超过50个国家提出了各种不同形式的合并申报要求，即加强对其它国家的合并申报的管理要求。”现在，我们正面临着各国合并控制体制多样化的问题。已经有60多个国家制订了各种形式的合并控制规则，还有更多的国家在他们所采用的反垄断规则中融入了合并控制规则。难怪有人疾呼合并控制已经失去了控制。当然，问题不在于多少国家有了合并控制规则，而在于各个国家都希望对跨国公司的合并行使权利，以及在于这些规则内容上的不一致性。
3．反卡特尔实施方面的协调
卡特尔――无论是以何种形式，如固定价格、限制产量、操纵招投标、分割市场、提高价格和限制供应等，都会通过转移消费者的财富而导致生产者更加富有。经合组织(OECD)“关于有效地打击核心卡特尔推荐意见(Recommendation Concerning Effective Action Against Hard-Core Cartels)”认为，卡特尔行为有害于、有时候表现为威胁着消费者的福利。特别是对“核心卡特尔”的危害性，国际社会已经取得了共识。核心卡特尔损害不同国家消费者的利益，被视为是对反垄断法最裸的违反。卡特尔的危害极大，并且随着经济的全球化，国际卡特尔日益增多。根据美国司法部的统计，1996年到2001年，美国司法部参与国际卡特尔的公司达50家以上，涉及的经济数额达100亿美元，美国司法部获得了19亿多美元的罚金，并将20名高级执行官送进了监狱。其中，1997和1998年度对涉及反垄断法的公司所处的4.72亿美元罚款中，对国际卡特尔的罚款占4.4亿美元，即针对国际卡特尔的罚款占美国司法部全部反垄断执法罚款的90％以上。2001年，欧共体委员会也对40家从事国际卡特尔的公司处以19亿欧元的罚款。
发展中国家对国际卡特尔更为重视。国际卡特尔行为的最大受害者往往是发展中国家。一些卡特尔公司将自己的产品销往发展中国家，由那些发展中国家来支付垄断价格。一些发达国家采取“让邻
国更穷”的策略，实施的主要手段之一就是卡特尔，特别是对出口卡特尔的豁免。虽然，卡特尔行为往往是在秘密状态下勾结的，在反卡特尔时会遇到获取准确数据方面的困难，但是，这些卡特尔行为损害的大部分落到了发展中国家的头上，这一点却是清楚的。发展中国家往往要为这些卡特尔化的企业支付商品或服务，也必须支付通货膨胀的价格。所以，在经济全球化环境下，如何有效地扼止国际卡特尔的危害就成为各国，特别是发展中国家面临的紧迫任务。
发达国家和发展中国家对卡特尔的危害性有了基本一致的判断。但是，各国在决定调查和某一卡特尔行为时，往往要跨越几个国家。除了涉及各国的实体性规则外，由于各国的反卡特尔程序规则也存在着差异，这就使反卡特尔的实施受到了各国不同程序规则的限制和困扰。
4．宽大和赦免计划
“侦查和核心卡特尔总是，并将继续是在反垄断法实施中最主要的，这已经形成了广泛的一致性。对于核心卡特尔，无论是在卡特尔形式上还是在具体的固定价格、限制产量、操纵招投标、分割市场等行动中，都是对反垄断法最惊人的损害…当商业行为的全球化扩大的时候，卡特尔也成为全球化”。近几年，美国司法部为了更有效地对付卡特尔的损害行为，采取一项称为“宽大和赦免计划(Le-niency and Amnesty Programme)”，并已经取得了很大的成功。所谓宽大和赦免计划，即是指对那些虽然参与了卡特尔行动，但能够积极配合反垄断执行机构实施其所参与的卡特尔行动，而给予这些参与者的一种“优惠”或者“豁免”。其目的是为了提高对卡特尔案件的发现和调查的有效性。欧共体也于2002年开始实施类似的计划。
但是，不得不引起人们注意的是，对卡特尔的“宽大和赦免计划”导致的另一个结果是刺激了卡特尔行动。一些公司和它们的执行官们往往有一种潜在的实施卡特尔行动的经济理性的“本能”。他们希望合作，希望减少竞争，希望获取垄断带来的利益。当外部条件略为有利的时候，他们会毫不犹豫地选择某种卡特尔方式。同时，为逃避惩罚，他们会钻宽大和赦免计划的“空子”，而且这种尝试获得成功的可能性确实是存在的。
对于发展中国家来说，目前还很难形成具有国际竞争优势的卡特尔组织来“以暴制暴”。所以，在反卡特尔问题上的宽大和赦免计划，其实是发达国家保护本国公司利益的一种手段。而对发展中国家并没有什么好处，反而更受其害。虽然，目前一些国际组织积极地在反“核心”卡特尔方面做出努力，如1998年OECD提出“关于有效地打击核心卡特尔推荐意见”，希望各个成员国确保他们的反垄断法能有效地阻止核心卡特尔及在调查和这些卡特尔时能够相互合作。但是，从国际层面上看，反卡特尔计划与这种相互合作的期望并不协调。
5．垄断化(市场优势地位的滥用)规则
《谢尔曼法》禁止单方面的“企图垄断”和“垄断化”。在欧共体，享有“市场优势地位”的企业，如果滥用市场优势地位则构成违法。无论是美国的规定，还是欧共体的标准，他们都是以一定的“行为”作为是否违法的依据。即在“垄断”的前提下附加了其它的一些因素。然而，美国附加的“企图”和“化”的因素，与欧共体的“滥用”因素，其实都不是显而易见的。在实践中，并没有足够的智慧来正确地回答什么是“不正当”的手段或者什么是“滥用”。有时候“采取非常有力的反垄断措施可能会镇压一些有益的行为，因为有些行为看起来是有害于竞争秩序的，而实际上却是有效率的行为”。当然，人们一般地可以说，任何已经取得垄断地位者的行为阻止或者阻碍了其他竞争者的挑战，垄断者的行为可以归为“不正当”或者“滥用”。但是这种看似直观的、一般性的定义并没有提供真正的答案。市场经营者为了维持自己垄断地位的需要，会不断地设计出更好的、更巧妙的、具有创新性(在以新技术为支持的经济全球化背景下的创新变得越来越“不可思虑”了)的方法替代现在市场上所存在的方法来阻止或者阻碍其他竞争者进入他的“王国”。而且这种新方法可能更有利于阻止或者阻碍其他竞争者的“参与”。那么，如何防止这样的“垄断化”?从客观效果上看，现在各国的反垄断政策法律不是有利于防止“垄断化”，而恰恰是在鼓励“垄断化”。
6．豁免问题
各国从产业政策出发，将一些经济部门从反垄断法中豁免出去，这是无可厚非的。如果将豁免政策用来保护本国产业而同时损害其它国家的利益，用来作为“让邻国更穷”的工具，那么，从长远来看，无论是对本国消费者福利的提高，还是对国际消费者福利的提高，都是有害无益的。多元性是对市场经济交易过程的不同方法，即自由交易还是在政府控制下的交易(或者在多大程度上受政府控制)的选择。即使像美国这样早就实施竞争性市场经济体制的国家，仍然存在着大量的受政府控制的经济部门，仍然有很多行业受到反垄断法的豁免。欧共体的反垄断法体系中也存在着大量的豁免规则，其中由欧共体委员会制订的涉及“集体豁免(Block Exemption)”的规则就达21项。许多发展中国家以及转型中的国家，对一些原来国家垄断的产业也开始了私有化的进程，但是他们中的绝大部分还有很长的路要走。因此，就豁免问题，各国的反垄断机构仍然有很多工作需要做。
7．能力建设和技术援助
发展中国家和转型中的国家面临着新制度建设的困难。反垄断法律在相当多的国家还是一桩新事物。每个正在探索新的反垄断体制的国家首先面临着一个“模式”选择的问题。虽然有100多个国家已经实施了反垄断法和采取了积极的反垄断政策法律，但是这其中有近一半的国家，他们的反垄断法律是在最近10年间颁布的，在这一领域的实践活动相对是生疏的，或者缺乏理论的研究和实践的操作经验。我们应该认识到，发展中国家在建设成文法律语言、培养竞争文化和构建反垄断法实施方面的能力帮助是非常重要的。当然，能力建设要有针对性。提高反垄断法实施能力，要与各国的经济发展状况相结合。如果不从各国的经济发展水平考虑，如果不能运用经济分析方法来开展这项工作，而是简单地从反垄断法律的“趋同性”考虑，这样的能力建设很可能由于缺乏“本土化”的基础而毫无效果。
“大量的不切实际的想法应该放弃，而是实实在在地做一些‘技术援助’工作。发达国家的反垄断执行机构或者是推动国际反垄断发展的一些国际性机构应该去做一些更有意义的工作，如对发展中国家和正在向市场经济转型中的国家建议一些现实性的更为迫切的事情。”发展中国家和转型中国家迫切需要解决的事情是什么呢?这既是国际社会需要认真考虑的，更是各国反垄断立法和完善中迫切需要明确的问题。
二、实施反垄断法的现实困难――以发展中国家为例
从世界范围来看，一些发展中国家及转型中的国家(在某些情况下也包括一些发达国家)在选择运用反垄断法，特别是参与国际反垄断过程中，至少在以下相关问题上存在着一些困难：
1．反垄断法的滞后性
在大多数情况下，这些国家的反垄断法的出台和实施落后于市场经济发展的进程。在经济体制改革中，这些国家往往先是对外开放，将对外贸易部门放在改革的前沿，减少国际贸易和投资的障碍；然
后，实施经济的私有化和自由化，取消国家对国内经济部门的调控，搞活市场；当市场发展到一定程度后，才开始实施反垄断法。因此，反垄断政策法律已经落后于其它市场自由化措施。在这样的情况下，反垄断法可能会面临一些结构性的问题，包括市场集中的问题、政府垄断行业的私有化问题、对已经形成垄断地位的企业所持有市场优势地位的限制问题，甚至还涉及到行政性垄断问题。我们还可以因此而解释为什么经济体制改革在一些国家成功了，但在另一些国家却失败了的原因。这其中与各国反垄断法与其它自由化政策缺乏同步性，并导致了某些产业领域的市场过度集中，某些企业滥用市场优势地位，实施垄断性经营，使市场在无效率状态下运行，造成资源的极大浪费，收入分配的极不平衡等不正常现象密切相关，而我们知道，这些不正常现象都是竞争性市场活动中需要克服的，也是反垄断法任务的重要部分。
2．实施反垄断法的信心
经济自由化政策并没有非常神奇地医治发展中国家和转型国家已经存在的不良经济问题。经济自由化措施的结果并没有带来原先那些支持者们所希望的快速和有力的发展。在很多情况下，改革政策的效果被那些错误的实施措施和其它相关制度的缺陷所抵消。因此，这种状况导致很多国家的改革进程毫无结果，并不断地威胁着这一进程；有些国家的改革措施只好半途而废。这些国家所面临的严重问题中，就包括了反垄断法律问题。有些人提出经济自由化改革“水土不服”，应放弃自由竞争，即回到政府计划调节经济中去。当然，我们不能将这些问题、这些想法都归入到反垄断法律中去。但是，由于在前进中出现了问题，人们还无法选择任何一条道路，就象“一枚硬币”仍在空中。我们自然希望那些敏感问题获得成功的解决，政府能够树立有效地纠正经济自由化进程中产生问题的信心，包括实施反垄断法的信心，以便于全力推进全球化的进程。
3．反垄断法内容的确定
在很多发展中国家和经济转型国家，早期的制度化市场的发展导致资源分配方面的严重扭曲。特别是在“双轨制”持续期间，不是按照公平原则获取市场资源，而是“不择手段”地侵占各类市场资源。在那些计划经济转型国家，这些问题特别尖锐。在市场经济体制还没有有效运行下，就已产生稀缺资源的不正当、过度集中的问题，进而带来过高的价格和市场的集中问题。反垄断政策法律作为一个有效的工具，本来是能够有效地用来发展和完善竞争性市场的。但是，它必须在初始阶段就应当与其它的自由市场政策保持同步。对发展中国家和转型国家来说，在目前的市场条件下，如何有效地实施反垄断法，是一个值得思考和探索的新问题。不论是在反垄断体制模式的确定上，还是在反垄断实体法内容的规范上，都应当结合各国的现实状况，而任何照搬别国的模式，必然会“水土不服”。
4．多样性问题
各国实施反垄断法，已经采取了不同的途径，而且这种多样性已经得到了一定程度的发展。各国在实施反垄断法律时，主要是考虑本国的经济因素，而很少考虑这些行为是否会冲击国际性的或者是全球的水平。各国反垄断方面的实体规则和程序规则都存在着不一致性。这种不一致性会严重阻碍全球贸易和投资活动，最终抵消全球范围内的竞争所能给消费者带来的真正好处。那么，在国际统一的缺乏反垄断法情况下，哪些行动应该被采取，哪些行动应该放弃，以及采取行动的秩序如何，这些都是确保更有成效地促进反垄断法国际化的基本前提。在如何面对多样性问题上，欧共体贸易委员会委员Mario Monti曾强调：“在反垄断问题的工作中有很多部分是需要相互谦让的。可能在自治权方面首当其冲。有太多的问题需要发展完善，需要相互学习，需要思考，需要予以反映，并应该融入最新经济学思想、技术和市场。我认为相互谦让应该是最关键的词。”我们应将“努力形成有效的国际性反垄断法作为各国普遍的经济政策来促进和适应全球化的要求，并作为保证和调整全球范围的商业竞争的有效途径。”
反垄断法的实施并不是静止的。经济学理论的发展，基于国家和全球的市场的出现和变化，曾经一度工作良好的法律程序和组织结构是否应该停滞，以有效地对改变了的环境做出相应的反映。反垄断执行机构，应像其它任何机构一样，需要考虑是否应该不断地调整我们的政策和程序以适应现实中的世界，实现保护竞争的任务。国内反垄断体制的建立，如何与经济体制改革同步进行，如何与其它市场制度相协调，虽然这是国内制度选择的问题，但是也与反垄断法的国际化存在着密切的联系。
三、结论――中国反垄断立法的借鉴
论文关键词 反垄断法 适用对象 域外适用 监管范围
自从加入世贸组织之后，中国市场的开放程度在逐渐提高，在与国际市场接轨之后必然会遇到垄断与反垄断现象，而要在国际市场的游戏规则内获取最大的利益，并为自己的利益提供保障，那么就需要用反垄断法来提供支撑。反垄断法能够有效的维护我国经济安全，并对市场秩序进行规范。在大多数市场经济发达的国家，“经济宪法”成为了反垄断法的另一种称呼，这也表明了反垄断法的重要性。自从出现垄断这一现象以来，经济学与法学学者逐渐开始重视它的危害性，1890年美国所颁布的《谢尔曼法》是世界上第一部反垄断法，它具有超现实意义，这部法律明文规定了垄断的形式与应该受到的惩罚。从20世纪80年代开始，反垄断法立法浪潮不断高涨，很多国家都颁布了各自的反垄断法。为了能够更好的适应国际竞争规则，我国于2007年颁布了中华人民共和国反垄断法，并于2008年1月1日开始正式实行。相对而言美国的反垄断法是全世界出现的最早的也是最完善的反垄断法，对其进行研究可以指导我国反垄断法的完善。
一、中美反垄断法各自产生的原因
19世纪后期，美国进入快速发展的黄金时期，开始逐渐由资本主义向垄断资本主义进行过度，企业的规模快速扩张，产量与资金也越来越多，这些都表明了美国的两级分化越来越严重，而资本也变得越来越集中，在这样的条件下，在1879年出现了第一个托拉斯也就是美孚石油公司。随着该公司的实力增长，后来出现了席卷全美的合并浪潮，而到二十世纪初，美国的各个工业部门基本是被一个或者几个大型的托拉斯所垄断。这些托拉斯在市场中占据支配地位，并把持着国家的经济命脉。当时产生的垄断经济制度，导致社会生活资料分配不均，经济制度与消费者的消费能力严重不协调，进而加剧了生产者与消费者之间的矛盾出现，社会民不聊生，消费者为了能够维护自身的合法利益，最终形成了反托拉斯的狂潮。最后在议员谢尔曼提出的、于1890年通过的谢尔曼法案，成为了美国历史上第一部反托拉斯法。美国反垄断法产生的原因是来自于内部因素。
中国反垄断法的制定主要是外部力量的促使，在加入世界贸易组织之后，必然会遇到垄断与反垄断事件，如果在这些事件发生时没有一部合理的反垄断法作为支撑，那么必然会让国内的企业在竞争之中处于被动的地位，因此加速了反垄断法的制定步伐，而在后期，中国也看到了自由竞争的重要性，而在自由竞争中则需要避免出现垄断的现象，为此全力制定反垄断法并于2007年诞生了中国的第一部反垄断法，在2008年1月1日开始实行。
二、中美反垄断法适用对象对比分析
垄断主体和竞争主体是反垄断法的适用对象，它们同时也是构成反垄断法律关系的重要因素。在现实中竞争与垄断的关系具有相对性，在竞争的同时会产生垄断现象，但是在垄断现象发生的同时就会对竞争产生限制作用。如果同一个企业要成为竞争主体就要使其的竞争行为达到有效竞争条件，但是企业的行为如果超过了合理竞争的范围并且扰乱了正常的市场秩序，对市场秩序产生了危害性，这样的企业就可能被称为垄断主体。因此，反垄断关系主体是竞争主体与反垄断主体的统称。反垄断关系主体的描述方式在各国的反垄断法中都具有一定的差异性，例如在美国的《谢尔曼法》中“任何人”成为了其使用对象的称呼，如果在限制州际或者国际贸易与商业的行为中，有公司或者个人参与，就会视为违法，而且会受到法律的制裁。
在中国的反垄断法中，适用对象叫做“经营者”，一般包含有从事商品的生产、经营或者是提供服务的自然人、法人以及其他组织。中国的反垄断法的监管范围包含有行政机关以及法律、法规中所授权的具有管理公共事物职能的组织，因此，反垄断法律关系的主体也包含其中。同时“行业协会自律”的相关内容也被包含在中国的反垄断法中，因此反垄断法律关系主体还有行业协会。
总体上看，中国反垄断法的适用对象更为广泛。但是从具体的法律角度来看，两国的反垄断法相同之处都表现为其适用对象都是具有参与或者意图参与垄断的“主体”，之所以会出现字面上的不同是因为国情的差异：在中国，行政力量干预着经济发展，所以反垄断法的监管范围才包含了行政权利。而且严格来说，反垄断的私人执行情况并不存在于中国反垄断法立法，因此将自然人也纳入到反垄断适用对象中，但是经营者要远远的高于其重要程度。正是因为这些原因使得中美两国的反垄断法在适用对象上有着称谓和涵盖范围的差异。
三、中美反垄断法监管范围对比分析
（一）企业合并
在完全自由竞争的市场条件下，企业可以通过合并的方式来进行优化重组，市场竞争的存在，是因为有多个企业分别占有市场份额。而垄断的产生是因为有两个或者是多个占有了一定份额的企业合并后，改变了原有的多头参与竞争的平衡。企业合并之所以在各国都受到反垄断法的监管，是因为它是经营者对垄断进行追求的最为直观的表现形式。在美国《克莱顿法》第七条中规定：禁止对其他企业进行直接或间接的收购全部、部分股票或者其他股份资本而达到垄断的目的。并且在《克莱顿法》的后续修正案中也是规定：必须要在向联邦贸易委员会或司法部反垄断局进行申报后才能进行大型企业的合并，同时反垄断对象也从对公司的合并行为延伸到了一些没有注册的社团。
企业合并行为在中国的反垄断法中被称为“经营者集中”。中国的反垄断法第四章详细描述了经营者集中行为。并且也设置了经营者集中的申报制度，罗列出了相应的申报办法与审查程序，虽然与美国反垄断法中的称谓存在不同，但是两者是同一性质、同一种类的商业行为。
（二）滥用市场支配地位
在通常情况下，企业要具有市场支配地位就需要在市场竞争的后期进行合并，合并之后企业占有的市场份额增加，同时会拥有充足的资金链，因此会较强的影响同类企业的产品产量与价格。一些企业为了实现自身的超额利润追求或者为了打压对手常常会滥用市场支配地位，这样就对企业公平竞争造成了影响。反垄断法将滥用市场支配地位纳入其监管范围之中是因为其有着巨大的破坏性。在美国《克莱顿法》第二条中对于滥用市场支配地位进行了详细的描述。该条款中表明，被视为违法行为的不仅有对歧视性定价等滥用市场支配地位的行为，同时也包含了对于任何接受或者给予有价值的物品及佣金等来达到其歧视性定价目的的行为。
中国的《反垄断法》中关于滥用支配地位的法条规定则较为谨慎，不仅仅是阐述了哪些属于违法行为，并且还特别设置了相应的详细条款，为了防范出现新形式的滥用市场支配地位的行为，也详细阐述了国务院反垄断机构所认定的其他滥用市场支配地位的行为。这样设置是为了有效避免中国独特的市场经济体制中出现的其他形式的滥用市场行为。在两国法条设置上具体比较来看，中美反垄断法中对于滥用支配市场地位行为规定的相同之处表现在规则上。而差异性则表现在，中国的《反垄断法》规定了对于具有市场支配地位的经营者所需要具有的最低市场份额。总体来讲，美国反垄断法在操作上更加具有优势。
（三）政府垄断
反垄断法中对政府垄断的规定是中国反垄断法中所独有的。这是因为中国特殊的政治与经济体制所形成的。政府垄断和政府授权垄断统称为政府垄断。政府垄断是指政府直接行使垄断权利，政府授权垄断则是指政府授予企业权利进行垄断经营。在我国，因为存在自然与历史的因素，对国家经济有着重要影响的也包括少数能源、运输以及公益服务性行业，或者一些有持续高额投入需求的行业，这些行业在设立之初就属于政府垄断的范畴。同时部分能够对国民生活稳定与生活水平产生影响的行业，例如烟草、造酒等，这些行业的企业垄断经营一直是处于政府的监管与授权状态中，它是反垄断法除外制度的体现。政府垄断因为一些自然条件局限了其本身的行为，所以并不具备竞争的性质，因为完全竞争会有可能导致社会的不稳定，因此不属于反垄断法的监管对象。
四、中美反垄断法域外适用条款比较
中国反垄断法总则第二条主要设置了域外适用条款，该条款不仅仅阐述了对域外垄断行为进行打击、保护本国竞争的决心，同时也通过法条形式表明了域外适用规则存在的合法性。和美国的规定比较，这一点具有明显的差异。美国的反垄断法具有合理性，它的原则是对本国的反垄断法进行延伸，从而适用域外垄断行为，而并没有在法律条文中对域外适用进行具体规定。在实践过程中采用的基本方法是援引判例与引入国际法管辖原则，来实践本国反垄断法域外适用。因此，从立法形式上来看中美两国在反垄断法的域外适用的设置上存在着差异性。同时，通过多年的实践美国已经对反垄断法域外适用摸索出了适合当前国际交往的原则，同时也是当前中国反垄断法在域外适用上所缺乏的因素。和美国反垄断法域外适用相比，中国反垄断法还存在以下的缺陷：
（一）在立法上的缺陷
从法条设置的来看，中国反垄断法存在的缺陷表现在在域外适用条款上，有着扩大本国管辖权的嫌疑，也就是说只要对中国市场竞争产生影响的海外垄断都适用于本法。这样很容易使得本法遭到外国立法的抵制。同时在法条中也没有对“对境内市场竞争”的影响程度进行说明，从反垄断法的颁布到现在都没有进行过修正，进而出现使用“没有标准”管理“标准以下”的情况。
（二）司法管辖权容易出现冲突
中国反垄断法在立法上认定如果外国的垄断或者限制竞争的行为对国内的市场竞争产生了影响，就会对其启动司法管辖程序。但是这样很容招致外国的否认，因为这有对外国主权侵害的嫌疑，同时如果在外国的反垄断法中对同一种行为存在有不同的规定，那么就可能会出现法律适用的争端。因此应该从国际法惯例来确立相关的措施。
（三）操作性不强
【关键词】反垄断法 适用除外制度 竞争
一、反垄断法适用除外制度的概念和特征
（一）适用除外制度的概念
反垄断法适用除外制度是指在一些特定的行业领域中，为了公共利益和国家整体利益的需要，允许存在一定程度的垄断行为，而反垄断法对此不予追究的法律制度。目前，我国学界存在适用除外制度和豁免制度两种说法，但大多学者都不作区分。
（二）适用除外制度的特征
第一，适用除外制度具有社会本位性。适用除外制度的根本目标就是维护社会整体利益和国家利益。因为在某些特定行业或领域可能存在过度竞争，这往往会导致资源配置的极大浪费，最后损害消费者利益和国家整体利益，所以国家为了提高市场的运行效率，不得已让自由竞争退居次要地位。这也与竞争最后的根本目标是一致的；第二，适用除外制度具有效力上的相对性。如果不正当使用适用除外制度则会影响自由竞争，损害社会公平。所以各国都不再笼统的把某一领域或行业作为除外的对象，而是规定了相应的标准和条件，有的还要得到反垄断法执法机构的批准和许可，由此可见适用除外是相对的；第三，适用除外制度内容的发展性。反垄断法本身具有自身的特点和规律，从而表现出了大量的不确定性。适用除外的内容为了应对复杂的经济政治环境和产业政策不得不及时调整和变动。纵观其它发达国家，在经济立法中也都基于本国的政治、经济政策为出发点对反垄断法适用除外制度进行不断地调整、补充和完善。
二、反垄断法适用除外制度的基本理论分析
（一）适用除外制度的基本原则
（1）有效竞争原则。反垄断法的目标还是为了更有效的竞争。在某些场合，垄断有其存在的合理性和合法性。采取适用除外制度一定程度上限制了竞争，但限制的是过度竞争。其所能达到的目标都是为了优化市场结构和避免社会资源的浪费，有利于社会整体利益。
（2）适用范围与经济发展目标相一致原则。由于经济的发展目标不同各国对适用除外规定的范围也不同。例如美国1890 年《谢尔曼法》规定禁止任何垄断，1914 年《韦伯- 波默林法案》 规定对外贸易免受《谢尔曼法》的制约，这些适用除外的范围发展变化无不说明了适用除外制度是根据本国经济政策的变化和国际形势的发展来及时作出调整的。
（二）适用除外制度的必要性分析
（1）适用除外制度的经济学基础。研究表明垄断既有限制竞争、阻碍经济发展的一面，也有促进经济发展的作用。垄断不一定会导致经济的低效率与浪费，有时反而能提高资源配置效率、促进技术进步和创新。
（2）适用除外制度的法理基础。法的价值是不同层次的、多元的，对多元法律价值的评价和选择是立法和司法的重要内容。反垄断法适用除外制度作为垄断法的组成部分正体现了这一点。
（3）适用除外制度的道德基础。反垄断法的立法必须以道德为基础，基于理性考虑，人们普遍认为律师、医生的工作具有崇高性，他们更应具有职业道德，不能片面地追求利润，他们之间的过度竞争只会导致道德的沦丧和社会公共利益的损害。因此许多国家都将自由职业者纳入反垄断法的适用除外范围。
（三）适用除外制度的价值目标分析
（1）社会公益价值。反垄断法作为“自由经济的大”，其根本目的就是为了保护有效竞争。垄断作为竞争的对立面，在某些行业领域能克服竞争所带来的弊端。如在邮电、铁路等公用事业行业允许存在垄断，纯粹是出于“社会公益”价值考虑。
（2）效率与公平价值。效率与公平是对立统一的关系。一方面，把效率作为配置社会资源标准，增加社会财富，这样才能实现更高层次的公平。另一方面，如果把效率绝对化，不考虑公平就会导致贫富悬殊和两级分化。这就需要法律来缓和两者之间的关系，增强其互补性，实现两种价值取向的理性平衡。
三、主要国家的反垄断法适用除外制度的实践
（一）立法模式
美国从1918 年的《韦布—波默伦法》到后来的1984 年的《地方政府反托拉斯法》，在司法实践中，逐渐形成了两种判断方法即“本身违法原则”和“合理原则”；欧盟关于适用除外的规定主要是《欧洲经济共同体条约》第81条规定的一系列豁免条例；日本关于适用除外的规定主要是《禁止私人垄断及确保公正交易法》从第21条到第23条规定了适用除外的几种情况。还有14部单行法规，如《保险行业法》、《航空法》、《海上运输法》等，主要涉及价格、数量或销售方法等的卡特尔行为。
（二）一般适用范围
（1）特定行业或领域的行为。从大多数国家立法实践中可以看出适用除外主要在这五个行业：自然垄断行业、农、林、渔、牧业的某些行为、知识产权的行使行为、对外贸易领域的某些行为
（2）特定主体的行为。包括工会、消费者协会和特定企业组织，这些组织和人员豁免反垄断法是由其自身所具有的特性决定的。
（3）特定类型的行为。该类型主要是各种卡特尔行为，是因为它在特定时期特定情况下符合一个国家政策的需要，当该行为得到豁免的理由消失，国家便会恢复反垄断法对它的适用。
（三）程序控制
（1）事后审查主导模式。在卡特尔适用除外程序方面，美国采用此程序。美国主管机关不对限制竞争协议进行事先核准，参与者也无须进行申报，法院在卡特尔行为发生后进行审查。
（2）事先核准与事后审查结合模式。企业达成限制竞争协议必须事先向反垄断法主管机关提出申请，在获得核准后才可试用豁免。在事后如有违反，则必须取消豁免。
[Abstract]Thispaperexplorestheevolutiveprocessoflawofanti-monopolyandthebackgroundofanti-monopolysystemtherefromthusgivesitspositiveevaluationonitsfunctionthroughthestudyofexemptsystemofanti-monopolyofmanycountries.Itdemonstratesitsnecessityandrealisticsignificanceofitsexistenceandbringsforwardsomepersonalsuggestionsofcorrespondingregulationinourupcominglawofanti-monopoly.
[关键词]垄断本身违法原则有罪推定合理原则破产公司原则卡特尔合法垄断
[Keyword]monopoly,principleofirregularityperse,guiltynessdeduction,principleinreason,principleofinsolventcompany,Cartel,legitimatemonopoly,
一、垄断的概念及反垄断立法的目的
何谓垄断？作为一种经济现象，垄断有行为和状态之分。反垄断法规制的垄断状态主要是指经济力过度集中，而垄断行为则要广泛得多。一般而言，反垄断法规制的垄断行为是指经营者以独占或者有组织联合等形式，凭借经济优势或行政权力，操纵或支配市场，限制和排斥竞争的行为。
现代经济学的理论认为，只有在自由竞争的情况下，企业才能最大限度地挖掘潜力，不断创新、改善管理及改进工艺以不断地降低成本，减少开支，使自身在竞争中取得优势，从而争取自身利益的最大化和企业的快速发展；而同时，市场自由竞争的存在，促使企业提供的产品和服务多样化，给消费者以众多物美价廉的选择，也使消费者和整个社会的福利达到最大化，因此，自由竞争是社会经济发展的最佳状态，只有在自由竞争的状态下，企业才能最大限度地节能挖潜，生产要素的配置达到合理化和最优化，而垄断则削弱甚至阻却了企业之间的竞争，少数企业之间通过达成垄断协议，或一个企业凭借垄断优势独占市场，形成对市场定价和份额的垄断，不仅损害了其他竞争者的利益，也最终损害了消费者的利益，因此，在19世纪末期世界经济的发展进入了垄断资本主义时期，反垄断就成为了各国规制的对象，各国均采取严厉的立法来进行反垄断的法律规制。
二、美国和德国的反垄断立法的演变
自1890年美国颁布《谢尔曼反托拉斯法》以来，各国一直对反垄断采取严厉的规制措施，如美国在20世纪80年代以前一直采用“本身违法原则”。“本身违法”原则是指企业具有优势本身即是违法。“本身违法”观念在1945年的“美国铝公司案”中得到了集中反映。针对该公司的市场占有率达90%，审理此案的南德法官认为：“基本上不能区分优势的存在和优势的滥用，企业具有优势地位而不利用是不可想象的。”自该案开始，原则上认为企业的优势存在本身就是坏事，而相对应的就有了“有罪推定”原则，即企业合并导致市场集中迅速上升，则合并就推定为本质上减少了竞争而因予以禁止。以上情况足以说明，对于合并造成的垄断状态的严厉规制是20世纪80年代以前美国企业合并控制政策的显著特点。
自20世纪80年代开始，美国的上述企业合并控制政策发生了明显的变化。在这一时期，企业合并对社会经济的积极作用逐渐得到了充分的体现因而受到突出强调；在企业合并控制政策的严厉与宽容之间，司法实践关注的重点也由前者移向了后者，并在1911年最高法院在“美孚石油公司案”中首次确立了“合理原则”。依此原则，法院在审查企业合并时，不仅应测度因合并被减弱的市场竞争程度，而且还要考量合并可能产生的所有后果，并对之进行综合的评判和鉴别，仅仅通过合并形成了垄断的状态不会受到严厉的规制，而要看其对市场主体竞争行为的实际影响，是否实质性地阻碍了竞争？美国法院在随后的司法实践中还形成了“破产公司原则”，作为对以上原则的一种延伸。依此原则，若一家大型企业濒临破产，则可以选择与另一家大型企业合并而不会被禁止。这一原则的基本出发点是：与其让公司破产，不如让新的所有人通过合并来取得并继续经营管理该公司的资产，以便保持竞争状态，同时也有利于减少失业和避免不必要的社会动荡。
德国反垄断立法和实践中企业合并控制政策的宽容面也是显而易见的。这主要体现在以下几方面：首先，对中小企业合并不予干预。按照《反限制竞争法》第24条第8款的规定，参与合并的企业在上届营业年度里的营业额总共不足5亿马克的企业的合并，一个独立的、在上届营业年度里的营业额不超过5千万马克的企业与另一企业合并，以及在一个存续了5年以上但总销售额不足1千万马克的市场上的企业合并，都不受干预。其次，对非横向合并即纵向合并或混合合并基本上不予干预。《反限制竞争法》第22条第1款和第23a条第1款也规定了非横向合并的干预标准，但在司法实践中，受到禁止的非横向合并并不多。自1973年企业合并控制法实施至1980年的八年间，虽然在申报过的企业合并中非横向合并占40%，但其中只有一个遭到了禁止。再次，对形成或加强市场支配地位的合并，允许以有利于改善竞争条件、有利于整体经济和社会公共利益、有利于增强国际竞争力等为由辩护和获得准许。所以说，综观德国的反垄断立法，其对于垄断的规制都是从垄断的实际效果出发，从经济学上评价其对竞争的现实影响，而不是从概念出发，机械地界定垄断并对之进行立法规制。
但就象所有立法的目的一样，作为“经济宪法”的反垄断法的根本目的并不是为了反垄断而反垄断，正如中国社科院法学所研究员、中国法学会经济法研究会副会长，被誉为我国“反垄断法第一人”的王晓晔所说的那样，反垄断的目的是为了给企业营造一个公平的竞争环境，建立公平的游戏规则。可见，在反垄断的立法中我们需要解决的根本问题一方面是为企业创建一个自由竞争、协调有序的社会经济环境，另一方面是为了使消费者利益和整个社会福利的最大化。
三、各国立法中反垄断的豁免制度几种情况
正是为了实现以上目的，各国在经历了最初严厉的反垄断阶段后，逐渐过渡到对反垄断采取严厉和宽容相结合的第二阶段，表现在反垄断立法上就是从社会经济发展的现实出发，规定了许多反垄断的豁免制度。
卡特尔是资本主义国家中的垄断组织形式之一，由生产同类产品的企业联合组成。卡特尔成员企业一方面为了获得垄断利润而在价格、销售市场、生产规模和其他方面签订协定，另一方面又保持其在商品经济活动中的独立性。卡特尔一般分为三种类型：一是规定销售市场范围的卡特尔；二是规定销售价格的卡特尔；三是规定参加卡特尔的企业所生产的各种商品的生产限额。卡特尔是一种典型的垄断行为，因此，卡特尔自其产生之日起就成为各国反垄断的重点。但根据德国反垄断法的有关规定，由于部分卡特尔可促进生产、销售、采购、回收、处理及服务，并且可使消费者获益，而且上述经济行为的改善只有通过企业联盟或联合的形式才能实现，其社会效益远远超过了对竞争的妨碍，所以，反垄断法允许某些形式的企业联盟存在。根据德国《禁止限制竞争法》第2条至第7条的规定，如果卡特尔对市场不一定产生明显影响,相反可能会产生有利于经济的合理后果,则是合法的和可以批准成立的，主要包括以下几种情形:
1，标准及型号卡特尔：生产同类产品的数家企业使用同一产品标准和型号；
采用统一的标准及型号生产某种或某一类产品，是某一同类产品达到整齐划一，可以方便产品间的互换互配，减少标准或型号不一所增加的生产成本，并使其配套产品物尽其用，使其效用最大化，为消费者带来极大的便利，因而被鼓励。
2，合同条件卡特尔：数家企业在经营、销售及付款方面采用统一条件；
通过同行间的统一规范操作，可以大大降低企业的运作成本，提高企业生产和服务的效率，从而谋求消费者利益的最大化，同时方便企业形成规模化经营和连锁经营，以便企业的快速扩张和联合。
3，合理化卡特尔－参加结盟的数家企业在技术、营销及企业结构等方面合作，以便充分合理地利用各企业的优势资源，从而提高效率和产量，以满足消费者的需求；
4，经济结构危机卡特尔－在经济低靡、需求持续不振的情况下，数家企业为共同生存渡过危机而达成的临时性协议，有计划降低各企业生产及加工能力，使产量适应市场需求，平衡供需之间的矛盾，为了企业的长远发展。
这是在特殊情况下所采取一种特殊的过渡性策略，目的是为了帮助企业渡过眼前暂时的难关，以维持社会生产的稳定，使生产和消费之间达成某种形式的平衡，以减少对社会资源的浪费。
5，中小企业卡特尔－反垄断法保护中小企业利益。在同大企业竞争的过程中，为弥补中小企业在实力上的不足，反垄断法为中小企业提供特殊合作便利。如果未从实质上妨碍竞争，中小企业为提高竞争力而采取的各种合作形式都是允许的。
中小企业数量众多，是各国经济中最有活力和发展潜力的部分，承担着重要的社会角色和经济角色。由于中小企业规模上的局限性，决定了其在跟大型企业竞争中往往处于不利的地位，为了加强自身的竞争力，一些中小企业往往联合起来，组成中小企业卡特尔以应对大企业的挑战和竞争，以改变自己的不利地位，法律上以这种形式的不公平为中小企业创造实质性的公平竞争条件，使之成为反垄断的例外制度。
6，进出口卡特尔
各国在考虑对反垄断进行立法规制时，都首先将本国的经济利益放在优先的位置予以充分的考虑，这主要体现在对进出口卡特尔的反垄断豁免制度上。为了增强本国企业的国际竞争力，最大限度地维护本国企业的利益，各国纷纷鼓励和支持本国的进出口企业联合起来，在对外进出口产品的数量和价格上达成某种一致的协议，以协调本国企业进出口的共同利益，一致对外，以使本国企业和消费者利益最大化，只有当这种卡特尔影响到本国其他企业的利益或损害本国消费者利益时才予以反垄断法上的规制。
最后，我们要论述的是知识产权的合法垄断。
由于知识产权的基本特点之一即是其独占性或垄断性，它在本质上是法律赋予的一种合法垄断；而反垄断法的基本使命就是反对垄断，保护自由公平的竞争，但同时它又有例外，一般说来，知识产权就是属于这种例外中的一种情况，因此两者之间必然存在着复杂的关系，既具有某些方面的一致性，又可能存在潜在的冲突。
就知识产权与反垄断法的一致性来说，首先它们统一于与竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上。知识产权本身虽然是一种垄断，但是“作为知识产权客体的智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。而每个企业的技术水平和竞争力的提高，也必将通过由此激化的竞争，推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高。”而这也是反垄断法所要达到的目的和要实现的功能。
其次，知识产权与反垄断法可以统一于对消费者的保护上。知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者福利，还是通过对具体市场上侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害，都可达到保护消费者的目的。而反垄断法无论在哪个国家、哪个时期，也不论是更加突出公平还是更加突出效率，在保护消费者利益、增进消费福利方面则是完全一致的。因此，可以说，知识产权与反垄断法都是具有推动创新和增进消费者福利的共同目的。正如美国法官在1990年一案的判决中指出的：“专利权和反托拉斯法的目标乍看起来似乎是完全不同的。然而，两者实际上是相互补充的，因为两者的目标都在于鼓励创新、勤勉和竞争。”知识产权法通过为新的有用的产品、更有效的方法和原创的作品确立一定时期的垄断权和专有权，为创新及其传播和商业化提供刺激和鼓励。而在没有知识产权的情况下，模仿者不支付补偿就可以利用创新者和投资者的努力成果，快速的模仿减少创新的商业价值，并侵蚀对投资的动力，严重挫伤了创新者的积极性和创新热情，最终将损害消费者的利益。反托拉斯法通过禁止可能损害有关服务消费者的现有的或新的方式的竞争行为，推动创新和增进消费者福利。尽管主要作为私法的知识产权法和主要作为公法的反垄断法对竞争的关注与调整的角度和方式不同，但是它们在促进竞争方面殊途同归。而只有当拥有知识产权的有关企业的这种垄断地位或者支配地位被用来实施非法限制竞争的行为，如不正当地拒绝许可他人利用其知识产权以消除或减少自己在特定市场上的竞争压力，在许可他人利用其知识产权的过程中附加了某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益等时，这种对合法垄断权的不正当行使行为才违背了自由公平竞争的原则，同样违反了反垄断法而应被规制。如在欧共体Magill一案中，布鲁塞尔上诉法院指出：“尽管作者原则上可以自由地授予或者拒绝授予许可证，但是这种权利可能被滥用并且与属于经济公共秩序的竞争法形成冲突。”因此，无论是从知识产权的性质来看，还是从其经济功能和行使的具体情况来看，反垄断法的要求与知识产权都可能发生冲突，这种冲突一方面表现为权利主体在行使知识产权的过程中不适当地扩张了垄断权的范围，另一方面表现为权利主体凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的，从而直接触犯了反垄断法。
最后，应规定些特定经济部门的豁免制度。
这一般是指具有一定自然垄断性质的公用公益事业及自然垄断行业，以及国家特许经营的某些产业、专利、技术、商品等，如电力、交通运输、水、煤气、银行、保险等行业。这些行业往往是关系国计民生的重要行业，存在着首期投资巨大、回收周期长等特点，不同于市场上完全竞争企业，完全引入竞争机制可能导致社会资源的浪费，并会损害消费者权益，损害社会公共利益，因此，公用公益事业目前仍受到各国反垄断法的豁免。但其实施的明显损害用户、消费者或其他经营者权益的行为仍需受到反垄断法的规制。此外，比较分散且对自然条件依赖性较大的农业以及不应过多开发的自然资源开采业等也属于特定经济部门豁免之列。
四、反垄断豁免制度的意义及对我国立法的借鉴
作为竞争法中最重要的一部法律，我国对反垄断法的制定正在紧锣密鼓的进行之中，国外在反垄断法中豁免制度的规定，对我国的相关立法有着重要的借鉴意义和参考价值。
首先，设立反垄断法的豁免制度符合我国反垄断立法的根本目的，作为反垄断法的重要内容，和其他部分的内容相辅相成，构成了我国反垄断立法的完整体系。
一般认为，竞争法的经济学理论基础是产业组织理论，产业组织理论为竞争法的存在提供理论依据，竞争法则为产业组织理论所揭示的矛盾和问题提供了有效的解决路径。产业组织理论的核心问题是：在保护市场机制竞争活力的同时，充分利用规模经济；竞争法的主要目的也在于通过规制竞争，寻求有效竞争与规模经济之间的协调。“市场结构—市场行为—市场绩效”是二者共同关注的主要问题，竞争法通过对“竞争”这一价值目标的追求，优化市场机构，调节市场行为，提升市场绩效。如允许中小企业的联合并对其进行反垄断法上的豁免，就是平衡其在跟大企业的竞争中劣势地位，以维系市场主体的多元化，以达到促进竞争的目的。
其次，应该在我国的反垄断法中进行专门的规定，特别是模仿国外的反垄断法体制，设立专门的反垄断机构，设置严格的审查制度，建立企业合并申报制度与核准制度，对企业之间的这种联合、合并进行经济上的评估，判断其行为是否确实实质性地防碍了竞争，排斥了其他同行的竞争或者阻却了潜在竞争者的进入等等，以其对市场绩效本身产生的危害作为唯一的标准，否则，就应该对其采取宽容的政策和进行豁免。
再次，对于反垄断中的豁免制度，不能一概而论，还是要具体问题具体分析，即在对其进行相关的审查时应坚持一个合理的“度”的把握，即这种情况的出现是否对当前的市场产生了限制或排斥竞争的实际效果，以作为衡量是否应对之适用反垄断法进行规制的标准，真正坚持严厉和宽容相结合的政策，才符合的实事求是的准则。
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[关键词] 反垄断法 中小企业 保护
我国《反垄断法》对于企业合并控制制度主要规定在该法的第四章――经营者集中当中，以例举的方式规定了经营者集中的三种具体情形，包括经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权，以及通过合同方式取得对其他经营者的控制权。同时在第四章第二十一条规定了我国对于经营者集中的控制是通过事前申报审查的方式来实现的。但是，反垄断法却没有明确规定经营者申报的标准，而只是笼统地规定“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报”，至于国务院规定的申报标准是什么，反垄断法没有明确规定，不申报应当承担什么法律后果，更加无从谈起。反垄断法对中小企业的保护是从营造公平竞争环境和在某些方面给予特别照顾来实现的，与之相对应的便是企业合并控制制度的原则上不适用和中小企业限制竞争协议的适用除外。
一、中小企业垄断协议豁免的审查制度应采取法定豁免登记制
目前，大多数国家和地区，如欧盟各国、日本等，都没有规定适用于所有反竞争行为的统一豁免制度。就限制性竞争协议（即垄断协议）而言，有的国家立法规定了适用除外的具体类型，如德国《反对限制竞争法》、日本禁止垄断法等有关中小企业卡特尔、专门化卡特尔、合理化卡特尔等的规定；有的立法如欧盟竞争法规定了抽象的豁免标准；针对不同的立法方式，对限制性竞争协议的适用除外程序相应的有登记制和申请制两种。对于法定豁免类型的限制性竞争协议，一般以登记制度为主，只要符合相应的形式要件一般都不予驳回；而只规定抽象的豁免标准的，较多采用申请及豁免授予制度，进行个案审核，申请人经审查符合豁免的条件时，相关机构才予以豁免。 由于这两种做法各有利弊，在实践中，并未严格加以区分，各国或多或少都兼而用之。
依据我国的国情，对中小企业的保护是反垄断法的主要目标取向，我国已经在《反垄断法》中将中小企业的特定联合行为规定为法定的豁免类型。我国的中小企业占了绝大多数，而且竞争力普遍比较低下，和为数不多的大企业实力相差悬殊，生存环境比较恶劣。因此，我国在很长一段时间内将对中小企业的特定联合行为予以鼓励，如果按照欧盟的个案审批制，不但时间久，而且中小企业和执法机构的负担都很重，不利于资源的节约利用，因此宜采用法定豁免的登记制。
二、对于规定经营者集中的申报标准时应考虑的因素
经营者集中的控制制度一方面可以阻止大企业的过分集中，另一方面可以促进中小企业的联合，因此，这一制度的合理建立十分重要。我国的《反垄断法（送审稿）》在规定企业合并的“当事人规模”时采用的标准是，“在世界范围内的资产或销售额超过30亿元人民币，至少一个经营者在中国境内的资产或销售额超过15亿元人民币”，这一规定不论其具体数额的确定是否合理，但其立法意图是明显的：针对目前我国企业规模较小，而在中国境内实施合并行为的都是境外大企业这一国情，而应当鼓励国内企业合并而限制境外企业合并。但在通过的《反垄断法》中，这一具体的数额标准被取消。因此，在实践中确立申报标准时，应综合考虑以下因素：
1.应当与国家产业政策相协调。我国的反垄断法不可能像美国一样，只有经济效益这唯一的目的，并且在同一时期还可能包含好几个目的，因此，我国在规制经营者集中时，必须考虑我国优化产业结构的政策导向，以及我国目前企业规模普遍较小的现实，在规定具体的制度时留有一定的弹性，以便为反垄断实践中经营者集中的政策变化留有一定余地。因此，我国的《反垄断法》只是笼统地加以规定，并指出由国务院规定申报的标准，即可依据不同的产业政策和经济的发展水平适时进行调整。
2.应当考虑我国产业结构的具体情况。经营者集中控制的基本目的是防止经济的过度集中，维护竞争性的市场结构。借鉴发达国家的经验，我国应当把控制经营者集中的重点放在竞争性行业，对一些处于初步发展阶段的或是市场容易波动、生产经营分散的行业的经营者集中采取适当宽容的态度。另外，应当把控制经营者集中的重点放在横向合并中，放松对垂直合并和混合合并的控制。
3.注重对经营者集中的经济分析。由于法律与经济的价值目标有所不同，对待经营者集中的态度也不同。但是，经营者集中终究是经济行为，因此，西方国家不自觉地将经济分析纳入对经营者集中的审查当中。经济分析对执法当局对待经营者集中的态度有很重要的影响，美国反垄断法的发展史就是最好的证明。我国的反垄断法移植于西方法律制度，没有先例可循，是否适应中国的经济发展有待考证，因此，我国在实施经营者集中的政策时更应当根据我国实际进行经济分析，才能做出合理的安排。
反垄断法对中小企业进行保护已经为绝大多数国家立法与实践所认同，但在具体的适用过程中，仍然存在许多的问题。笔者希望通过本文的论述，能对反垄断法立法中关于中小企业的保护制度有个更全面深刻的了解，以期在司法实践中正确地理解《反垄断法》的立法宗旨，更好地贯彻这一制度，真正促进我国中小企业顺利、健康地发展。
关键字：反垄断法;豁免;限制
中图分类号：D971.2 文献标识码：A
美国反垄断法的豁免制度是对发生在某些行业或领域中的垄断行为与垄断状态，没有按照反垄断法进行追究法律责任，对其行为采取豁免的一种制度。在美国，反垄断法被联邦最高法院解释为经济领域的宪法，该法应当适用经济生活的每个领域。对工会组织、农业合作组织、职业体育运动、保险业、对外贸易领域以及与州行为和管制行业等方面适用反垄断豁免，并对这类豁免作了一些限制。
一、工会组织从反垄断法的规制对象到普遍适用豁免
在自由市场经济的美国，劳动力曾经被当作一件商品。因此，从普通法的角度，法院认为工会就是劳动力销售联盟。“在19世纪，反托拉斯政策的主要问题是是否应将工会看作是限制贸易发展的非法组织而加以取缔（（许多经济学家长期认为，工会的目的在于限制劳动力供给而使雇主无法通过劳动者之间的相互竞争来控制劳动力价格）。”但在国会议员眼里，工会是一个政治性组织，除非它与非劳工组织进行串谋，否则它在追求自己的合法目标过程中所实施的限制竞争行为不应承担法律责任，法院不将反垄断的锋芒对准人人喊打的经济垄断而惩罚工会，是对谢尔曼法地地道道的曲解。为使普通工人拥有与雇主讨价还价的权力，议员们开始酝酿新的法律限制法院在反垄断方面的权力，禁止法院运用谢尔曼法惩处工会组织。
二、对农业合作组织的反垄断豁免及其限制
与工业品相比，农业主要产品有很大的不同。农业生产不仅包含经济再生产过程，需要人力物力与资金的支持，同时也需要自然再生产过程，对自然条件有着与生俱来的依赖性，生产者很难迅速适应市场供求和价格的变化立即转产，自始至终存在着自然风险和市场风险。同时，农产品的需求弹性小，可替代性低，而其供求关系的波动对整个社会都会造成巨大的影响，谷贱伤农，但粮贵又伤民。如果让农产品像工业品那样自由竞争，有可能导致农户之间的恶性低价竞争，其后果不仅伤害到了农户还有可能伤害到民众，对整个市场经济的稳定也有重要的影响。显而易见，农产品的购销不宜采用无限制的自由竞争。基于农业所承受的特殊风险与其在国民经济中所处的基础地位，无论是从稳定农民收入、维持农业的有效供给与可持续性发展，还是从国民经济发展的全局，为保证农民拥有与市场需求方讨价还价的能力，允许农业生产经营者订立限制竞争的协议，对农业组织实施反垄断豁免。
三、对职业体育运动的反垄断豁免
职业体育运动是美国的一个非常重要的企业。这项产业具有自身的特点。一方面它是体育活动。因而它要求每个职业体育团队的成员，必须精诚团结，参与此项活动的人们必须有“团队精神”。从这一点来看，不能将职业体育联盟简单地类比为一个独立企业的联盟。因为“团队精神”若在其他行业可能被看作严重的限制贸易行为，但它对任何一项职业体育运动来说又是必不可少的。几乎可以肯定地说，如果没有广泛与深入的合作，完全依靠成员的单打独是很难取得成功的。
职业体育运动这种独特的条款，使得国会与法院在处理这一问题时颇费心思，既要促进职业体育运动团队在商业方面的相互竞争，又不能损及职业体育运动团队内部与团队间的合作。
四、保险业的反垄断豁免和限制
从法理上讲，对保险业适用反垄断豁免是没有多少道理可言的。但代表保险行业代表认为保险业是特殊行业，不仅具有高风险性，而且其经营状况涉及到每一个公民的利益。如果对这一行业的竞争不作一定的限制，该行业就可能因为过度竞争而产生动荡甚至引发保险公司的破产倒闭，严重影响投保人与被保险人的利益，也为经济秩序和社会安定带来诸多不稳定因素。因此，强烈建议国会理解保险行业所具有的风险特性及其承担的分散社会风险的职责，对这一行业的一些限制竞争行为适度从宽，对它们为避免保险行业的恶性竞争，在险种、费率与保险责任等方面所采取的共同行动、进行的横向联合以及其他协调与合作行为给予豁免。
五、外贸领域的反垄断豁免
保护充分竞争是美国反垄断法的首要目标。总的来说，美国反垄断法的覆盖范围之广、执法严厉程度之甚都是其他任何国家无法比拟的。虽然从谢尔曼法中，找不到对对外贸易领域（包括进、出口）任何“优惠”的条款，但法律却隐含了域外效力。为了维持其对外贸易的稳定与发展，减少盲目竞争造成的损失，美国政府从1906年开始就确立了以国家公共利益为核心的进出口保护政策，在反垄断法的执行方面采用双重标准：一方面，反垄断的利剑只是指向国内产业和对国内经济产生或可能产生不利影响的外国公司的行为。另一方面，却又赋予对外贸易联盟以合法地位，容忍与支持对外贸易联盟到国外从事垄断经营。只有在对外国公司挥动反垄断大棒可能会引起外交冲突，影响到两国的外交关系并进而可能对美国经济造成更大损失时，才行使外方的垄断行为实施“国际礼让”，限制或豁免反垄断法的适用。
参考文献：
[1]唐要家.TANG Yao-jia 反垄断法豁免制度的比较分析[期刊论文]-中南财经政法大学学报2006（1）
[2]金瑞琴 论我国的反垄断法豁免制度的立法模式[期刊论文]-濮阳职业技术学院学报2010，23（2）
反垄断法的经济学原理是，一个企业如果取得垄断地位或者市场支配地位，它势必抬高产品价格，减少对下场的供给。因此，反垄断法的任务就是防止市场上出现垄断，并对合法的垄断企业进行监督，防止它们滥用下场优势地位。我国反垄断法主要有以下几项任务
1、禁止垄断协议
反垄断法把竞争者之间的限制竞争协议称为横向协议，或者“卡特尔”。反生断法第13条主要禁止下列横向协议：(1)固定价格；(2)限制数量；(3)分割市场；(4)限制购买新技术或者限制开发新产品；(5)联合抵制。第一至第三类协议因为损害竞争的程度非常严重，各国反垄断法一般将它们称为核心卡特尔或者恶性卡特尔，任何情况下都不给予豁免。鉴于竞争者之间有些限制竞争有利于提高经济效率，如为改进技术和节约成本进行的合作研发、统一产品的规格或型号、推动中小企业之间的合作，或者有利于社会公共利益如节约能源、保护环境，反垄断法第15条对某些限制竞争协议作出了豁免的规定。
根据反垄断法第13条第2款，限制竞争协议除了竞争者之间的书面或者口头协议，还包括企业集团或者行业协会制定的具有排除、限制竞争影响的决定和竞争者之间的协同行为。鉴于某些行业协会在市场竞争中发挥的负面作用，如协调本行业企业的产品价格，该法第46条强调指出，行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。
除了横向协议，反垄断法在其第二章还对纵向即卖方和买方之间的限制竞争协议作出两项禁止性规定，一是固定转售价格，二是限定最低转售价格，因为这些限制不仅严重损害销售商的定价权，而且严重损害消费者的利益。其他类型的纵向协议如独家销售、独家购买、限制地域等，因为它们在很多情况下有合理性，应当适用合理原则。
2、禁止滥用市场支配地位
根据反垄断法第17条，滥用市场支配地位的行为主要包括：(1)以不公平高价销售商品或者以不公平低价购买商品；(2)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；(3)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(4)没有正当理由，限定交易相对人只能与其或者与其指定的经营者进行交易；(5)没有正当理由，搭售商品或者在交易中附加其他不合理的条件，(6)没有正当理由、对条件相同的交易相对人在价格等交易条件上实行差别待遇。此外，该法第55条还规定，经营者滥用知识产权、排除、限制竞争的行为，适用本法。这说明知识产权和一般财产权一样，不能得到反垄断法的豁免。
根据第17条第2款，市场支配地位是指经营者在相关市场上能够控制商品的价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。这即是说，市场支配地位是一种经济现象，反映了企业与市场竞争的关系，即拥有这种地位的企业不受竞争制约，不必考虑其竞争者或交易对手就可以自由定价或者自由作出其他经营决策。为了使这个关于下场支配地位的定义具有可操作性，反垄断法第18条提出了认定市场支配地位的一系列因素，包括经营者的市场份额、相关市场竞争状况、经营者控制市场的能力、经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等。为了提高法律稳定性和当事人的可预见性，我国反垄断法还提出以下情况下可以推断市场支配地位一个经营者在相关市场的份额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的份额合计达到三分之二的，三个经营者在相关下场的份额合计达到四分之三的。但是，这些推断不具法定推断的效力，即当事人可以证明自己不具有市场支配地位。
3、控制经营者集中
根据反垄断法第20条，经营者集中的方式包括经营者合并，取得股份或者资产，以合同方式或者其他方式取得对另一企业的控制权。控制经营者集中的制度主要是集中申报和审批制度。根据反垄断法第20条．经营者集中达到国务院规定的申报标准的，应事先进行申报，未申报的不得实施集中。
根据第28条，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构应作出禁止集中的决定。然而，固为经济是非常复杂和活跃的，有些合并即便具有排除、限制竞争的负面影响，同时也可能有利于提高市场竞争强度或者企业的经济效率。因此，第28条第2款规定、经营者能够证明集中对竞争产生的有利因素明显大于不利因素，或者符合社会公共利益的、国务院反垄断执法机构可作出对集中不予禁止的决定。根据第26条，反垄断执法机构审查经营者集中时，主要考虑经营者在相关市场上的份额及其市场支配力、相关市场集中度、经营者集中对市场进入和技术进步的影响、经营者集中对消费者和其他经营者的影响，此外还有对国民经济发展的影响。根据第29条，反垄断执法机构的批准决定中可附加限制性条件，以减少集中对竞争的不利影响。
4、禁止行政垄断
反垄断法第8条明确规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务的职能的组织不得滥用行政权力．排除、限制竞争。反垄断法第五章还列举了滥用行政权力排除、限制竞争的行为，包括强制交易，妨碍商品在地区间自由流通；排斥或限制外地企业参与本地招投标活动，排斥或限制外地资金流入本地下场；强制经营者从事垄断行为；制定排除、限制竞争的行政法规。上述这些规定说明，滥用行政权力限制竞争的行为在本质上都是一种歧视行为，即对市场条件下本来应该有着平等地位的市场主体实施了不平等的待遇，其后果是扭曲竞争，妨碍建立统一、开放和竞争的大市场，使社会资源不能得到合理和有效的配置。因此，反行政垄断是我国反垄断法的一项重要任务。