时间：2023-08-14 17:26:50
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇经济纠纷的诉讼管辖，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词:国有商业银行;不良资产;依法清收
Abstract:Atpresent,ourstate-ownedcommercialbanksarepuzzledbyclearingandrecoveringnon-performingassetsandloweringnon-performingassetsproportion.Legallyclearingandrecoveringnon-performingassetsisthemainwaytoachievethegoalofloweringnon-performingassetsproportion.InthepresentcreditandlegalsystemenvironmentofChina,state-ownedcommercialbanksshouldmaketheiradvantageofverticaladministration,improvecentralizedmanagementofeconomicdisputecasesbyintegratingmanpowerresources,exploretheinnovativeapproachesofspecializedclearingandrecovering,intensivemanagementandmarket-orientationmanagementandfindasolutiontothelowbenefitoflegallyclearingandrecoveringnon-performingassets.
Keywords:stat-ownedcommercialbank;non-performingassets;legallyclearing&recovering
不良资产清收管理是商业银行风险控制的重点、难点。近年来,随着各行新增不良资产涉法清收问题增多和存量不良资产清收空间逐渐缩小、难度增大,依法清收工作越来越重要。但是,在依法清收工作中,由于各行特别是基层行普遍面临着缺乏法律专业人才资源,在当地法院诉讼案件中地方干预多,在上级法院诉讼案件中各自协调、处理分散、效率迟缓,各行不同程度地存在着胜诉未执结金额高、诉讼费垫支金额高、案件损失金额高而收回率低的“三高一低”状况,全辖依法清收的专业层次和整体效益亟待提高。对此,在管辖行层面上积极探索资产风险管理、不良资产经营、经济纠纷案件处理相结合的清收路径,着力构建大经营专业化绩效拓展机制,充分发挥现有法律事务人员的专长作用,深层推进不良资产的专业化追偿,实施集中强化依法清收,具有重要的现实意义。
一、集中强化依法清收的内涵
集中强化依法清收,是指在落实各行现行相关专业管理制度、要求不变的基础上,按照系统原理,以管辖行为主、当事行为辅,整合辖内法律人才资源,在特定层面、环节集中处理相应审级法院以银行为原告经济纠纷案件的不良资产依法清收模式和专业工作。
二、集中强化依法清收的组织机构
整合或依托管辖行法规、风险、资产经营部门组成经营性、服务性、专业性相结合的依法清收机构,集中本级辖内具有法律事务、风险管理、资产经营管理专长的人员,专业从事依法清收保全工作,提升资产风险防范和经济纠纷案件处理层次。案件量大且内部法律人才缺乏时可从本行律师库或所需专长人员中临时弥补。
三、集中强化依法清收的层次范围
根据银行相关管理制度,按照各行经济纠纷案件转授权限和人民法院系统民事案件管辖权限对称、结合的原则,相应管辖行依法清收机构可集中以下四类属本级行管辖权限的经济纠纷案件。
1.超过当事行转授权限的经济纠纷案件。
2.超过当事行所在地法院管辖,在上级法院审执的经济纠纷案件。
3.当事行因原审判决不公需上诉、申诉至上级法院的经济纠纷案件。
4.当事行在本地法院执行不力,需提级执行或异地执行的经济纠纷案件。
符合上述范围的经济纠纷案件,在做好案件及诉讼费垫支清理的基础上,按拟诉、已诉两类分别集中、处理。
首先,当事行拟诉的案件。按规定经调查、审查、审批、移交后集中管辖行依法清收机构全程处理。
其次,当事行已诉的案件。移交上级法院的遗留案件或须提级执行、异地执行的案件,应提供相关担保手续、保证期间执行期限的证明材料、审执阶段的法律文书、借款人及担保人现期财产状况、未审结未执结的情况说明等相关材料。其中:①属内部员工案件,实行自愿移交,经管辖行依法清收机构审查同意后接收。②属外聘律师案件,当事行移交需上报双方解除原《委托协议》的书面文件,或上报双方同意变更委托条款的补充协议或修改协议,并报审实施。
四、集中强化依法清收的程序
为全面、科学、规范、高效推进依法清收工作,对管辖行集中的经济纠纷案件,应实行以效益为目标的专业化、全程化、规范化、精细化和责任制管理,按以下程序运作:
1.拟诉调查阶段。由当事行根据管户信贷档案等负责调查、收集完成,向管辖行法规或风险部门报送《拟诉调查报告》并附全部证据材料。主要内容包括:诉讼时效、保证期间时效的证明材料(最后一次必须提供),担保手续的有效性、合法性,借款人、保证人的经营、财务、可供执行财产情况,预计可清收资产处置变现金额等。上报期以预警信号和诉讼时效、保证时效为限:债务人、保证人有逃废债现象的随时上报或先保全后上报;一般案件至少于诉讼时效、保证期到期一个月前上报;重大疑难案件至少于诉讼期、保证时效到期两个月前上报。
2.诉前审查阶段。由相应管辖行法规或风险部门完成,同级行依法清收机构前置介入,根据报送拟诉案件材料,从事实证据、法律法规、管理权限、预测效益等方面进行分析、审查,主要包括诉讼时效、担保时效,诉讼主体审查,证据是否充分,案件处理权限,诉讼成本及预测效益等,并按三种情况分类限期处理。
首先,对证据充分且具有可诉性的本级行权限内案件,自签收后10个工作日内完成审查审批,重大疑难案件20个工作目内完成审查审批。其次,对证据不全的上报案件,及时退回当事行限期补充材料,补报确认后同上工作日内完成审查审批。再次,对预测匡算收不抵支的无效益案件,暂采取非诉方式下达《法律事务提示函》、《法律事务督办函》提出指导意见,由当事行负责监测保全。
3．诉讼追偿阶段。由相应管辖行依法清收机构专业化追偿，全程精细化管理、市场化处置，当事行和相关部门搞好配合。
立案环节。依法清收机构自签收经审查审批后案件的7个工作日内完成。立案前应逐案研究制定诉讼方案，主要内容包括事实认定证据分析、法律适用、诉辩要点、法官选择、注意事项、结果预测等。立案时要积极联系法院缓缴诉讼费，以减少垫付资金的额度和期限。
审理环节。立案后依法清收机构应做好庭前准备工作，适时掌握案情动态，并按时提交证据，如有必要，当事行应派管户经理、风险经理或其他了解案情人员协助出庭。庭后要及时保持与经办法官的联系沟通，跟踪了解审理动向，在全力维护本行合法权益前提下促进法院快审早判。如有结论性意见（如一、二审判决书，调解书等）应及时联系，反馈当事行和本级行法规部门。
执行环节。是实现债权追偿、提高诉讼效益的关键。法院裁判的法律文书签收后，依法清收机构应适时申请执行，着力探索内外结合、上下联动、左右互补的专业化、全方位、立体型执行模式，加大对被执行人的执行力度：即对外联系法院实行专题部署、限期执行、提级执行、异地执行、定员集中执行，联系相关中介机构公开招标、风险委托执行等；对内启动责任追究、奖惩激励机制，促进当事行及相关部门、人员通力配合，进一步查找、收集借款人、保证人的财产线索。并视案情采取变更和追加被执行主体，主张优先受偿、提出参与分配、行使代位权等多种追偿措施，最大限度地清收保全本行不良资产。
处置环节。对集中依法清收的非现金资产依法清收机构应及时协调执行法院尽快评估、拍卖、清场；对执行法院暂未拍卖出的非现金资产，依法清收机构应建议执行法院扩大范围、渠道与有权行招商引资或联合评估拍卖；经上述程序仍未拍卖的非现金资产，依法清收机构应督促执行法院及时裁定为本行抵债资产，由有权行认可的中介机构评估后集中批量公开拍卖。
结案环节。案件终结后，依法清收机构应及时将所办案件全宗材料进行移交，由法规或风险控制部门、当事行按相关规定进行系统录入、档案管理等。
五、集中强化依法清收的配套措施
为降低诉讼成本费用，提高案件处理效率，解决以往各基层行在上级法院处理、协调案件及到管辖行进行案件报批、外聘报批、垫支报批等往返奔波、延时耗力的分散状况，统一采取对外以管辖行为诉讼主体办理案件，对内实行归并所属行“集中收支垫付，分别建立台账，逐案轧计损益，核拨清收资金”核算案件的综合提升经营管理模式。
1．集中收支垫付。依法清收机构集中办理各当事行案件发生的受理费、保全费、评估费、执行费等规费，暂由本级行财会部门在“垫付诉讼费”科目统一垫支，以法收回的货币资金先划入本级行“其他应付款”科目。
2．分别建立台账。管辖行财会部门统一在上述科目中对各发案行分别建立经济纠纷案件诉讼台账，明确专人管理，做好收支记账。
内容摘要：内地与港澳地区同属一个主权国家，但是拥有不同的法律和司法制度，属于不同法域，存在不同法域的区际法律冲突。在司法实践中适用何种管辖原则解决涉港澳案件的管辖问题，是相关法院和当事人所面临并首当其冲的现实问题。本文将针对这一问题的产生及解决做相关的分析。
关键词：涉港澳民事诉讼 管辖权 司法协助
香港、祖国后，与内地的民事交往不断扩大，民商事纠纷也日益增多，已越来越显示出我国涉港澳民事诉讼程序制度的不完善。作为区际法律冲突核心内容之一的管辖制度存在的一些突出问题，更是经常困扰着有关的法院和当事人，解决与港澳之间的区际管辖冲突有时甚至要比解决国际之间的管辖冲突还要复杂和困难。因此，针对此类民事纠纷的特定情况，处理时，在如何确定并适用我国涉港澳民事诉讼程序上存在不少矛盾和需要解决的问题，
一、 内地和香港处理涉两地民事诉讼管辖权冲突的规定
（一），香港涉外民事诉讼管辖权制度的规定（澳门略）
1，香港法律将涉外民事管辖权区分为对人诉讼的管辖权和对物诉讼的管辖权。对人诉讼，是指直接针对某一个人的诉讼，旨在通过法院责成某人为或不为某项行为。这种诉讼一般只拘束诉讼当事人。根据香港法律的规定，被告身在香港，而法院的起诉文件能在香港送达被告，或被告自愿接受香港法院的管辖权，或在香港以外的地方，而法院根据《最高法院规则》规定，批准将起诉文件于外地送达被告等三种情况下香港法院可就对人诉讼行使管辖权。对于对人诉讼，香港法院是从“有效”原则出发来决定自己的管辖权的。
所谓对物诉讼，是指原告请求法院维护其财产权益的诉讼形式。对物诉讼除了拘束诉讼当事人以外，还可以拘束有关的第三人。对物诉讼主要包括决定物之所有权或其它权利的诉讼、海事诉讼和有关身份行为的诉讼。其中前两种对物诉讼也采取按“有效”原则确定法院的管辖权。对关于身份行为的诉讼，香港法院一般根据当事人的住所地或经常居住地是否在香港来决定它是否具有管辖权。
2，香港的冲突法对国际冲突法和区际冲突法不作区分，所以香港冲突法对涉外民事诉讼管辖权的规定也应当适用于涉大陆民商事案件。此外，根据《基本法》，香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权，包括涉大陆案件。在处理涉大陆民事诉讼管辖权冲突时，也会依据上述规则。
（二），内地关于涉港澳民商事诉讼管辖权制度的规定
1，涉港澳民事诉讼管辖权的相关的规定主要体现在最高人民法院的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》（以下简称为《纪要》）和《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》（以下简称为《解答》）中。根据《解答》的规定：审理涉港澳经济纠纷案件，在诉讼程序方面按照民事诉讼法关于涉外民事诉讼程序的特别规定办理；在实体方面，按照民法通则第八章涉外民事关系的法律适用和涉外经济合同法第五章的规定，应适用香港、澳门地区的法律或外国法律的，可以适用。
根据上述规范性文件的规定，内地法院行使涉港澳民事诉讼管辖权参照涉外诉讼处理。此外，对涉港澳合同案件、侵权案件和离婚案件等实行特别管辖。（详见解答的相关规定，此处不一一分别列举）
2，肯定平行诉讼，并规定内地诉讼具有优先效力。
（1），平行诉讼，是指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的在两个以上的的国家或地区进行诉讼的现象。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国 际条约另有规定的除外。”此外，最高人民法院在《纪要》中也指出，“凡中国法院享有管辖权的涉外、涉港澳经济纠纷案件，外国法院或者港澳地区法院对该案的受理，并不影响当事人就同一案件在我国人民法院起诉，但是否受理，应当根据案件的具体情况决定。”这说明我国对于涉外平行诉讼是基本肯定的，并规定国内诉讼具有优先效力。对于当事人提起的涉港澳平行诉讼则不加限制。
3，承认协议管辖。
根据最高人民法院的《解答》和《民事诉讼法》的规定，对于因合同纠纷和物权纠纷（除涉及不动产物权的纠纷外）提起的诉讼，双方当事人可以协议选择内地法院行使管辖权；在没有协议的情况下，如果一方向内地法院起诉，另一方应诉，并进行实体答辩的，内地法院也可行使管辖权。这实际上肯定了涉港澳案件，双方当事人可以采用明示或默示的方式约定管辖法院。
二、 我国现行涉港澳民事诉讼管辖权规定存在的问题
（一），对涉港澳案件的定性比较模糊，不利于纠纷的解决
除了《纪要》和《解答》对涉港澳案件的民事诉讼管辖权做了一些具体规定以外，并没有其他的相关规定。所以，在处理涉港澳民事诉讼时，往往缺乏必要的法律依据，各地法院各行其是，造成涉港澳案件管辖权的混乱，这就使涉港澳案件的处理存在很大的不确定性。
1，我国内地与港澳地区之间存在着不同法域的区际法律冲突，冲突内容不仅涉及社会主义与资本主义两种不同的法律性质，还涉及到几大法系之间的差异等，冲突的情况十分复杂，中国内地作为不同的法域，在香港的冲突法上甚至如同一个“外国”。处理涉港澳案件会遇到处理涉外案件遇到的全部冲突法问题，仅以一个国家主权为出发点将涉港澳案件作为域内案件对待，适用域内民事诉讼程序法是完全不现实的。
2，内地和香港属于同一主权国家，虽然也存在一定的利益差别，但并不存在根本的利益冲突，管辖权的扩张和争夺已属次要。频繁出现“一案两审”等管辖权冲突，甚至出现同一事实和法律关系不同的裁判结果，将严重影响港澳和内地之间的审判权威和双方互信，加强协调避免冲突反而显得十分迫切。在此情形下，显然不能直接适用涉外民事诉讼程序的规定解决涉港澳案件的管辖问题。
（二）目前的相关规定和受案原则，无论对港澳当事人还是对大陆方当事人都是不利的。
关键词：先刑后民，刑事责任，民事责任，公权私权
一、先刑后民基本原理
先刑后民是指在同一案件中既涉及刑事责任又涉及到经济纠纷时，应先解决刑事责任问题，待刑事责任问题确定和解决后，再解决该案涉及到的民事责任问题。先刑后民的理论依据是：犯罪侵犯的是国家利益、统治阶级的利益，法律的首要功能在于维护国家公权力的正常运行，而民事诉讼的功能在于维护民事主体的私权益，优先保护国家利益之后，再保护个体利益。以及，刑事诉讼中实行国家侦查，侦查人员有丰富的侦查经验和先进的侦查技术，可以搜集到涉及全案的相关证据，既可以作为处理刑事案件的依据，也可以作为处理民事案件的依据，免去了民事诉讼当事人举证的困难。
《刑事诉讼法》第78条规定：附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。
最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释第99条规定：对于被害人遭受的物质损失或者被告人的赔偿能力一时难以确定，以及附带民事诉讼当事人因故不能到庭等案件，为了防止刑事案件审判的过分迟延，附带民事诉讼可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理。
上述规定体现了先刑后民的原理。如果人民法院在审理经济纠纷案件中发现存在犯罪嫌疑时，相关规定同样要求先刑后民，先处理刑事案件，然后再处理经济纠纷。
1985年8月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》中指出，为了保证及时、合法、准确地打击这些犯罪活动，各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪，应将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查起诉，公安机关或检察机关均应及时予以受理。以及，1998年4月9日，最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）第12条也规定，人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。
二、先刑后民规则的不足
先刑后民规则适用以来，在惩罚犯罪、保护公权力运行、维护统治阶级利益方面发挥了积极的作用，但由于法律理论和司法实践的差异性，先刑后民规则的适用在实践中也暴露了一些问题。
第一，现行先刑后民规则的适用主要侧重诉讼程序方面，忽视了实体责任方面的刑事民事先后问题。从现行有关先刑后民的相关规定来看，主要侧重解决在诉讼程序进行中，刑事案件和民事案件哪个在先处理。但程序的设置和运行最终要解决刑事被告人的刑事责任和被害人的民事赔偿问题，所以先刑后民规则的不仅应立足于解决程序领域的刑民先后问题，也应当着眼于实体领域的刑民先后问题。。
第二，刑事诉讼过分延长的情况下，当事人民事权利的救济处于等待状态，不利于民事权利的保护和实现。刑事诉讼法之所以规定为了防止刑事诉讼的过分迟延，可以先就刑事部分判决，然后再由同一审判组织继续处理民事诉讼，是因为刑事诉讼贯彻诉讼及时原则，在英美法中将刑事诉讼称为“外科医师的手术”，案件的审理期限比较短，一般情况下为立案之后一个月宣判，至迟不超过一个半月。论文大全。实践中因为种种原因，刑事诉讼一般都很难在一个半月宣判，如果中间有补充侦查或鉴定的，相应期限并不计入审理期限，司法实践中刑事诉讼的期限远远超过法律规定的期限。以死刑案件为例，死刑案件要经过一审、二审、死刑复核，两三年之内一个死刑案件没有最终结果是常见的。根据先刑后民的规则，被害人一方必须等到刑事部分完结之后才可以实现民事权益，被害人也处于漫长的诉讼等待过程中，即使被告人一方愿意赔偿，也是先将赔偿款交给法院，法院结案后将该赔偿金支付给被害人一方，被害人权利保护因此受到了限制。英国有一句法谚语：迟来的正义是非正义。当被害人权益因为刑事诉讼的进行而不能得到及时实现时，法律的正义也无从谈起。
第三、实践中存在滥用先刑后民规则的现象
在刑事诉讼和民事诉讼同时存在时，二者的功能是不同的。刑事诉讼的目的在于国家刑罚权的实现，惩罚犯罪，民事诉讼的目的在于救济被害人的民事权益。先刑后民的理论依据之一是国家利益高于私人利益，所以应当先刑后民，即使在一些私权制度发达的国家，也适用这一规则。但先刑后民规则有时候会被当事人滥用，规避自己应当承担的民事责任。笔者办理某合同诈骗案件，某公司以开发楼盘为幌子，吸收了大量的个人资金，合同履行期到来时，既不能交付房产，也不能退还购房款。广大购房者就将该公司起诉到法院，要求退还购房款并承担违约责任。在民事诉讼过程中，公安经侦部分接到举报，按照合同诈骗罪立案，并对该公司法定代表人采取了强制措施。法院知晓公安立案的情况后，按照先刑后民的规定，中止案件的民事诉讼，等待刑事部分的处理。该法定代表人由于身体原因，申请取保候审，侦查机关批准该申请，办理了一年的取保候审，之后案件进入了漫长的侦查阶段。到本文撰稿之时，刑事案件还未进入审判程序，广大购房住户只能无助地等待。本案属于典型的先刑后民规则的滥用，该公司以刑事案件的存在为前提，暂时成功地规避了应当承担的民事责任。
三、先刑后民规则的完善
针对先刑后民规则的不足之处，笔者认为应当从以下三方面完善。论文大全。
第一、应当完善先刑后民规则的内涵和外延，先刑后民规则仅适用于诉讼程序方面，实体责任方面适用先民后刑。先刑后民规则在司法实践中已经适用已久，但主要侧重程序的运行，即民事纠纷和经济犯罪交叉时，刑事案件审理在先，民事案件审理在后。笔者认为，法律概念的确定应当是准确而完整的，为防止对先刑后民规则的误解，应当明确先刑后民的适用范围仅限于程序领域。其一，良好程序的设置最终也是为了保障实体责任的准确确定；其二，现行相关法律中已经体现出实体上的先民后刑。如刑法第36条规定：承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。公司法215条规定：公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。2010年7月1日生效的侵权责任法第4条规定：因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人财产不足支付的，先承担侵权责任。理论界和立法层面需要做的是，将现行关于先刑后民的程序性规定和实体性规定进行有效的梳理，将先刑后民的概念予以明确和完善。
第二，为了民事权利的及时救济，应当允许先刑后民规则的例外
由于刑事案件期限比较长，刑事案件的过分迟延有时候延误了被告人民事权利的救济，因此当符合条件时应当允许先刑后民规则的例外。如民事诉讼部分并没有太大争议，当事人愿意就民事部分先行解决时，法院可以灵活变通，先就民事部分处理，民事部分的处理结果作为对被告人定罪量刑的依据，部分法院也在进行相关的探索。笔者办理某一交通肇事罪案件，当被告人在羁押期间时，被害人向法院单独提起民事赔偿的诉讼，法院经征求被告人意见，被告人愿意赔偿，于是法院先就民事部分进行调解，并且达成调解意见，被害人一方先行支付了赔偿款。刑事部分审理时，法院基于被告人积极支付赔偿款的事实，对被告人从轻量刑，判处缓刑，案件圆满处理。这种做法可以作为法院处理类似案件的参考和借鉴。
第三，应当有效防止先刑后民规则的滥用
在合同诈骗、集资诈骗等经济类案件中，究竟属于刑事犯罪还是经济纠纷有时候很难界定，侦查机关谨慎起见，立案后对被告人一般先采取取保候审或监视居住的强制措施。但被害人此时即使持有民事关系非常明确的证据也由于先刑后民规则的阻却而不能进行民事诉讼。被告人一方也以先刑后民为由，主张中止民事诉讼，导致先刑后民规则被滥用，被害人民事权益无法得到及时救济。为此，先刑后民规则的内容之一应当是有效防止该规则被滥用，应当允许在一定条件下私权优先。具体来讲，如果相关证据缺失，案件事实不清，必须以刑事案件的侦查和处理作为民事诉讼的前提和基础时，坚持先刑后民并无异议。如果民事法律关系事实清楚，当事人也能够提供证据证明自己的主张时，不乏先就民事部分进行处理，优先保护当事人的私权，再进行刑事诉讼的程序。
总之，在刑事附带民事诉讼中，坚持国家公权力行使，追求刑罚权实现的过程中，不应当忽视当事人民事权益的保护。应当准确厘清先刑后民规则的内涵和外延，明确先刑后民规则的适用范围。论文大全。在司法实践中，应当着眼防止先刑后民规则的滥用，允许一定条件下先刑后民规则的例外，优先保护被害人的民事权益。
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关键词：债权转让；规避；地域管辖；问题；探析
Abstract: With the progress of our society and the development of national economy in our country, the law also gradually establish and perfect, formed to protect our normal social order legal system. But China's judicial power localization tendency has not be restricted effectively, the main reason is the local government interference, the parties to a lawsuit cost consideration is not comprehensive, and the discretion of the judge on the expansion, certain provisions of law of deliberate misinterpretation, in the process of enforcement etc.. That some people find legal "loopholes ", avoid the normal rules of jurisdiction. This paper focuses on the transfer of creditor's rights through the ways of circumventing the territorial jurisdiction of the problem undertook study.
Key words: creditor's rights transfer; avoid; jurisdiction; problem；analysis of the
中图分类号：DF522文献标识码：A 文章编号：2095-2104（2012）
一、对地域管辖的概述
在民事诉讼中，地域管辖权主要是指：同级法院之间受理的一审案件范围存在着的权限划分，涉及到经济纠纷的当事人采用各种形式规避地域管辖的现象。这个问题，曾经在相当长的一段时间内表现的极为突出，为了能够有效的解决这个问题，我国最高人民法院司法解释在确定地域管辖方面有重点的描述。随着我国社会的进步，法律条款日益详细和完善，对于地域管辖权的争夺现象有所改变，但是仍然有些当事人肆意利用债权转让规定来虚增被告人、第三人，并且故意混淆法律关系，破坏我国地域管辖规定。
二、对债权转让的概述
债权转让又称为“债权让与”，是指在不改变合同内容的合同转让，债权人通过与债权转让第三人订立合同将债权的全部或者部分转移给第三人。债权全部让与第三人，第三人取代原债权人成为原合同关系的新的债权人，原合同债权人因合同转让而丧失合同债权人权利。债权部分让与第三人，第三人成为合同债权人加入到原合同关系之中，成为新的债权人，合同中的债权关系由一人变数人或由数人变更多人，新加入合同的债权人与原债权人共同分享债权，并共享连带债权。我国的《合同法》第八十条规定：债权转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力，只要对债务人履行了通知义务即可，但是通知义务履行的方式可以是书面形式，也可以是口头承诺，没有必要取得债务人的同意，债务人的同意并不是这种转让行为发生法律效力的前提。
三、债权转让在运作中和地域管辖的关系
由于债权转让的协议需要债务人、债权人、第三人共同签署后进行协议管辖，但是在债权转让的运作过程中，由于运作不当以及其他因素的限制而出现利用债权转让规避地域管辖的问题。其主要行为表现为：第三人因为要求债权人履行债务，案件的受理法院没有依照原债权人债务人的基础法律关系，而是仅仅依据第三人和债权人双方签署的债权转让协议而产生的新法律关系进行确定的；还有一种情况是，第三人和债权人由于履行债务转让协议，而发生了一些纠纷，债务人成为了第三人或者是被告人，以上的这两种情况都会产生利用债权转让规避地域管辖的严重后果。
案例：2008年，上海甲公司是某一产品的生产方，南京的乙公司是产品的购买方，甲公司主张乙公司支付货款，在一般情况下，上海的甲公司应该到南京对乙公司进行，但是甲公司却采用了书面的形式通知了乙公司，在南京的乙公司被告知，上海甲公司享有的所有债权已经全部转让给了上海的丙公司，那么关于货款，就由南京乙公司向上海丙公司协商还款。与此同时上海的甲公司和丙公司签署的《债权转让协议》中明文规定：在一定的时期内，上海丙公司若不能向南京乙公司收回全部的债务，丙公司有权要求甲公司承担未收回款项的付款义务，甲公司必须严格履行，不能拒绝。这样，上海的甲公司就作为第一被告，南京的乙公司为第二被告，共同被丙公司到法院，要求共同履行偿还货款的责任，该案件按照程序规定由上海的基层法院以债权转让合同纠纷的案件予以受理，这样，南京乙公司提出的管辖权就直接被法院驳回了。
四、通过债权转让方式规避地域管辖问题产生的主要原因
从我国目前所发生的利用债权转让规避地域管辖的案件分析，其发生的主要原因为：债权人故意搞混债权转让合同纠纷和原合同纠纷之间的法律关系，在当地的基层法院审理由于债权转让而引发的纠纷案件时缺乏对被告的适格性审查等，以下就几个主要原因进行详细的分析：
1.关于债权人故意搞混债权转让合同纠纷和原合同纠纷之间的法律关系
债权转让也可以理解为是债权人为将来可能出现的债务纠纷而选择原告的过程。在债权转让合同签署以后，由原来买卖双方的关系就演变为三方的关系，对于第三人和债权人“串通”规避地域管辖行为的出现提供的某些可能性，其主要表现在：债权转让发生以后，在履行原合同的过程中，由于各种条款和行为人的因素而发生纠纷，在纠纷中，债权人成为了第三人的第一被告人，以此假借承担合同条款中某些补充责任的形式，形成了在同一个诉讼案件中出现几个被告的情况，几个被告住所地在两个及其以上人民法院管辖区的法律假象；另一个表现是，由债权转让合同而引起的案件纠纷，实际上就是债权人和第三人之间的纠纷，在整个案件中，没有履行原来合同义务的债权人就会以被告的身份出现在诉讼中，并且要承担相应的民事责任。
裁决、调解、仲裁、复议的概念
裁决即行政裁决，通常是指行政机关基于法律授权，对行政相对人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷进行审理并作出裁决。《土地管理法实施条例》第25条第3款规定的征地争议裁决，就是一种行政裁决。
裁决的主要特点，一是裁决的主体是法律规定的特定的行政机关，如征地争议裁决的主体是批准征地的人民政府。二是裁决的对象主要是法律规定的特定的民事纠纷或行政争议，如征地争议裁决的对象是征地过程中发生的补偿安置争议。三是裁决具有裁判性和准司法性质。四是裁决在性质上是一种具体行政行为。
调解是指经过第三者的居间排解疏导、说服教育，促使发生纠纷的双方当事人依法自愿达成协议，解决纠纷的一种活动。
调解主要包括以下四种：一是人民调解。即民间调解，是人民调解委员会对民间纠纷的调解，属诉讼外调解。二是法院调解。即人民法院对受理的民事案件、经济纠纷案件和轻微刑事案件进行的调解，属诉讼内调解。其中婚姻案件的诉讼内调解是必经程序，其他民事案件则取决于当事人的自愿，调解不是必经程序。法院调解书与判决书具有同等效力。三是行政调解。又分两种：一是基层人民政府，即乡、镇人民政府对一般民间纠纷的调解，属诉讼外调解。二是行政机关依照法律规定对某些特定民事纠纷、经济纠纷或者劳动纠纷等进行的调解，也属诉讼外调解。如人民政府对征地补偿标准争议的调解，对矿山企业间矿区范围争议所进行的调解，都属于行政调解。四是仲裁调解。即仲裁机构对受理的仲裁案件进行的调解，属诉讼外调解。
仲裁是指当事人根据双方的协议或者有关规定，将纠纷提交约定或者规定的非司法性质的第三方，由其对争议事项所涉权利义务作出裁决，双方有义务执行裁决结果的一种法律制度或解决纠纷方式。
仲裁主要有以下特点：一是适用于平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，下列纠纷不能仲裁：婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议。二是当事人采用仲裁方式解决纠纷的前提是双方自愿，并达成仲裁协议。三是仲裁委员会应当由当事人协议选定，仲裁不实行级别管辖和地域管辖。四是仲裁实行一裁终局的制度。仲裁裁决具有执行力，当事人双方必须履行。
除一般意义上的仲裁外，《农村土地承包法》中规定的对于土地承包经营纠纷适用的仲裁属于仲裁的一种特殊形式。该法规定，当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包机构申请仲裁，也可以直接向人民法院。对于仲裁裁决不服的，可以向人民法院。可见，此种仲裁不同于《仲裁法》所规定的一般意义上的仲裁。本文下面所讲的裁决与仲裁的区别也是就一般意义上的仲裁而言的。
复议即行政复议，是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向该行政机关的上一级行政机关或法律、法规规定的其他行政机关提出申请，由受理申请的行政机关对具体行政行为进行审查并作出处理决定的活动。
行政复议主要有以下特点：第一，它是国家行政机关按行政复议程序解决行政争议的一种活动。第二，它是行政相对人提起的对引起争议的具体行政行为进行审查的活动。第三，复议既审查行政行为的合法性，又审查行政行为的适当性，既审查具体行政行为，又审查行政机关作出的具体行政行为所依据的规章以下的抽象行政行为。四是除法律另有规定外，对行政复议决定不服的可以提起行政诉讼。
对于土地行政复议案件，除适用《行政复议法》外，还适用2001年国土资源部的《国土资源行政复议规定》。该部门规章对国土资源行政复议机关、复议范围、复议程序及相关复议文书都作出了详细规定。
裁决与调解的区别
行政调解虽然是由行政机关居间解决个人或者组织之间的民事争议，具有司法性质，但其最主要的特点是当事人双方自愿进行，而不是法律规定的强制程序，由此形成与行政裁决的三个主要区别。
一是程序的启动不同。行政裁决只要有一方当事人依法提出请求，行政机关就会启动程序，来裁决当事人之间的纠纷和争议，而无需另一方当事人同意；而行政调解必须是双方自愿。二是产生的效力不同。行政裁决作出以后，当事人对裁决不服，可以提起行政复议或者行政诉讼；而行政调解没有严格的约束力，当事人不服调解结果的，可以作为民事案件直接向法院提讼。三是适用的领域不同。行政调解既然出于自愿，行政机关一般无需法律明确授权即可组织、协调当事人达成解决纠纷的协议，也即意味着这种行政司法方式可以在许多领域得以适用；而行政裁决必须有法律上的明文规定作为依据。
当然，裁决的适用也不能排除调解。在裁决的过程中，为及时有效地解决争议，往往首先要对争议双方进行调解。
裁决与仲裁的区别
一是适用的法律不同。仲裁是仲裁委员会依据《仲裁法》和有关法律、法规来进行裁决的；行政裁决则是由行政机关依据法律和职权进行处理，如征地争议裁决是由省级以上人民政府依照《土地管理法实施条例》进行的。二是受理的依据不同。仲裁实行的是协议管辖，即仲裁委员会受理案件的依据是当事人之间达成的协议；行政裁决是国家行政机关依据其职能行使的强制管辖，对于征地补偿安置争议，裁决是其必经程序，由批准征地的人民政府管辖。三是行使的机构不同。仲裁裁决由仲裁委员会的仲裁庭作出；行政裁决则由行政机关作出。四是产生的效力不同。仲裁是对平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和财产权益纠纷作出裁决，我国《仲裁法》规定仲裁实行一裁终局，即仲裁委员会依法作出的裁决是终局的，当即发生法律效力，双方当事人必须无条件地履行；而行政裁决则是由行政机关依据其职责，以领导与被领导、管理与被管理者之间的隶属关系进行的裁决。依照现有法律法规规定，对行政裁决决定不服的，既可以申请行政复议或申请行政诉讼，也可以在申请行政复议之后再申请行政诉讼。
一、我国农村纠纷的类型
由于我国农村社会的特点和生产中的一些特点，农村纠纷大多源于与农业生产有关的生产资料、农民生活资料方面。之外更多的农村纠纷如继承、赡养、抚养、扶养、计划生育、合同、侵权、相邻关系以及婚姻、土地征用补偿和村民安置、村务管理等纠纷，这些都是我国农村多样的纠纷形式。纠纷主要有以下几点：
（一）土地纠纷
眼下社会的不断发展，农村土地流转规模逐步扩大、流转速度加快、农民有关土地上的权利意识也产生了变化，涉及土地承包经营产生的纠纷越发多见，形式也呈多样性发展，有些甚至会引发群体性纠纷，增加了农村社会矛盾的复杂性，这些不利于社会主义新农村建设和社会和谐稳定发展。
（二）邻里纠纷
社会的发展导致邻里纠纷的产生，在之前邻里间的沟通可以避免一些不必要的纠纷产生，现在邻里之间的交往频率的减少对原有的邻里关系受到强烈的冲击，邻里之间的利益冲突不断加剧，这是农村纠纷中占很大比例的纠纷。
（三）婚姻家庭纠纷
家庭是社会的小单元，婚姻家庭纠纷主要涉及家庭的成立、家庭的结束、家庭成员之间的权利义务关系，婚姻家庭的纠纷是农村最常见也是最多发的纠纷类型。
（四）劳务（雇佣）纠纷、劳动争议纠纷
国家工业化、城市化、现代化的不断发展，农民工已经成为城市中占有很大比重的人群，近年来，农民工因用工方面的问题不断凸显，涉及方方面面如劳动报酬的追索、社会保险权益、福利待遇等问题，日益成为热点问题。
（五）其他类型纠纷。
除上述类型外，涉农纠纷还包括民间借贷、人身损害赔偿、合同纠纷等。
二、农村纠纷多元化解决机制的形式及缺陷
在我国现代农村社会，传统的纠纷解决机制还存在并占有很大一部分比例，村民自治组织的村委会、基层政府以及法院都越来越多地参与到乡村社会的纠纷解决中去。由此，和解、调解、仲裁、诉讼等多元化的纠纷解决机制应运而生。在农村纠纷所呈现的变化中导致了在现实中发生纠纷，人民采用不同的方式来维护自己的权益。当前纠纷的解决方式有以下几种：
（一）和解
和解所具有的优势有三方面，第一，和解与诉讼相比较时间成本和经济成本较低，通过和解解决问题是最方便的。第二，和解的纠纷解决没有固定的规则，具有较强的灵活性。第三，和解的纠纷解决基础是在自愿的情形下，谈判的最终达成是在当事人双方利弊权衡后自愿做出的让步，达成和解协议后更容易被接受，对协议的执行具有积极作用。
和解所具有的缺陷主要也有三方面，第一，和解的范围是狭隘的，民众缺乏对和解的理念认识。第二，和解的运用形式单一化，没有与其他农村纠纷解决机制进行对接。第三，和解还未形成系统的基层纠纷解决组织，缺乏协商解决的合理方式。
（二）调解
我国目前的农村社会中存在三种调解方式民间调节、政府调节和诉讼中的调解，调解靠依托权力机关，才能使纠纷得以解决。由法院解决的诉讼调解案件，也是依托法官的身份促进纠纷的解决。
（三）行政解决机制
我国的行政机关承担着纠纷各种案件申诉的职责，农村纠纷的形式中多种多样涉及的部门众多有工商管理机关、公安派出所、乡司法所等多部门，大量案件的解决积累下有许多经验。但从20世纪90年代以后，行政权力的不断压缩，行政机关对案件纠纷的处理逐渐减少。
（四）仲裁
仲裁是解决农村纠纷的重要方式，适合解决较为复杂的财产权益纠纷、经济合同纠纷、劳动合同纠纷和承包合同纠纷等多种纠纷。随着经济社会的发展，在农村各行业中组成了一些行业组织，依据行业自治，仲裁对农村行业内的农业经济纠纷解能起到积极作用，但仲裁这种方式在农村还未普及，农村的一部分农民并不了解仲裁。因而在农村发生纠纷，选择仲裁方式解决问题的人很少，但随着不断地发展仲裁这种方式终究会成为主流的纠纷解决方式，被大多数人多认可。
（五）诉讼
诉讼作为公权力的介入解决问题的一种办法，在当代农村社会中，较受人们的关注，其中最重要的一点在于人们对司法权威的尊重、对司法工作人员的信任。相信司法部门能够给客观、公正的解决。在现代农村社会中纠纷的解决形式多种多样，但通过诉讼的方式来解决纠纷占纠纷解决的很大一部分比例。
三、纠纷调解机制的完善
在非诉中农村纠纷调解制度是典型代表，农村纠纷调解制度的发展是至关重要的，对于制度中存在的问题，应从实际出发，从制度从自身建设、具体的制度实施和政府监督管理等各个方面进行解决并不断地完善。调解过程中有三对重要的关系，一是农民和社会的关系，社会的稳定发展离不开农民，农民的权利和社会的稳定具有紧密的联系，两者之间是相辅相成的关系。二是农村纠纷的调解离不开监督，强有力的监督体制可以更好地促进农村纠纷的解决。三是提高农村调解干部的专业素质，业务水平的不断提高可以提高效率。
行政调解在纠纷的解决方面具有专业性、综合性、快捷性、权威性等特有的功能和优势。完善我国农村的纠纷行政调解制度，充分发挥其特有的优势，是完善我国农村纠纷解决机制发展的一条道路。首先，要把具体的规范和立法进行统一，我国是制定法国家，构建农村纠纷行政调解制度就要充分发挥其作用，增强立法的完善是第一步。其次，需要把法律效力明确化，提高行政调解协议的效力，不断加强行政调解与诉讼的连接，这样可以更好的发挥我国农村纠纷行政调解制度对纠纷的解决能力。
仲裁作为农村纠纷众多纠纷解决中的一种，自身具有简便灵活、快速经济、节省时间的优势，但在我国农村，仲裁这种便捷的纠纷解决方式并不能发挥其优势，近乎处于有而不用的状态。面对这种情况可以在宣传力度上、适用范围进行改革，只有让大多数人了解到仲裁的优势才能让仲裁这种制度真正的在农村大范围普及。
一、对我国现行民事诉讼调审合一制度的再认识
（一）调审合一的内容及优点
我国民诉法第9条规定：“人民法院审理民事案件， 应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”第50条规定，当事人有权“请求调解”；第85条至91条规定了调解程序；第111条第7项规定，调解和好的离婚案件，调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理；第128 条规定：“法庭辩论终结，应当依法作出判决。”；第155 条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解”，“调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。”；第180 条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院查证属实的，应当再审。”上述规定确立了我国法院调解的基本原则、制度及其与判决的关系。其基本内容是：（1）人民法院审判民事案件，对于能够调解的案件， 应当采用调解的方式结案； （2）人民法院应当根据自愿和合法的原则进行调解。自愿是指能否进行调解和调解能否达成协议，均须征得当事人双方同意。合法是指人民法院进行调解必须遵守民诉法规定的程序，达成协议的内容必须符合民法等实体法的规定；（3）调解贯穿于审判程序的各个阶段。不论是第一审程序，还是第二审程序、再审程序；不论是按普通程序，还是按简易程序审理的案件，只要是能够调解的案件，人民法院都可以进行调解； （4）调解和判决都是人民法院解决民事纠纷的方式，调解以判决作后盾，调解不成的，应当及时判决。（注：柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年第1版，第91页。）
我国民诉法所确立的审判方式相当接近于一种可称为“调解型”的程序构造模式。（注：王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载《中国社会科学》1994年第1期，第9页。）在这种模式中，法官处理案件既当调解员又当裁判员，一身二任，调审合一。法官把通过当事人的和解、合意来结束案件作为诉讼的首要目标，调解成为处理纠纷的主要方式，只有在调解不成的情况下，才作出判决。因此，对于负责审理案件的法官来说，调解既是任务又是职权，法官有责任积极主动地进行调解。调解结案，可以简化程序，便利群众，免得原告和被告之间有伤感情，还有利于迅速彻底解决纠纷。即便调解不成，由于法官比较熟悉案情，依法做出判决，也可以避免久调不决，迅速结案。
（二）调审合一的弊端
主要表现有以下四个方面：
第一，法官的调解偏好，使重调轻判成为必然。从理论上讲，尽管在民事诉讼中调解与判决已无轻重之别，调解已不再具有往日优越于判决的地位，但是，现行法实施以来的民事审判实务表明，调解在实践中的主导地位并未有实质性的改变。据有关统计资料分析，调解结案率虽有所降低，但与判决结案率比较，仍占绝对优势。其原因是多方面的，但从法官趋利避害的选择来看，与判决相比，调解至少可以给法官带来三方面的益处：首先，它可以使法官在相同的时间内办更多的案件；其次，调解可以使法官回避作出困难的判断；最后，调解是一种风险较小的处理案件方式。出于自身利害关系的考虑，多数法官倾向于选择快速、省力、风险小的调解而回避费时、费力、风险大的判决是不难理解的。所以，只要法律仍然把调解与判决共同作为法院行使审判权的方式，并使两者合一，那么，调解的扩张和判决的萎缩就不可避免。（注：李浩： 《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年4期，第58页。）
第二，强制与自愿的矛盾，使自愿原则难以实现。自愿反映了法院调解的本质属性，通过调解解决争议与用判决方式解决争议的实质性区别在于：前者是当事人自愿达成协议，后者是法院的强制性解决。调解是以自愿为根基的，判决是以强制为特征的，它们原本是性质上完全不同的解决纠纷的方式，我国民诉法却把两者相结合，使得自愿原则难以得到落实。因为在这一诉讼模式中，法官具有双重身份：一方面他是调解者。作为调解者，他只能帮助双方当事人澄清争议事实，进行说服教育，以软化彼此的对立情绪，消解双方的分歧，引导双方就解决争议的方案进行协商或向双方提示解决争议的方案，促使、帮助当事人达成调解协议；另一方面，他又是诉讼的指挥者和案件的裁判者。他在与当事人形成的民事诉讼法律关系中居于主导地位。作为指挥者，他可以尽量选择调解方式解决纠纷，即使当事人本来不愿意调解，在法官的不断劝说和要求下，通常也会转变态度。作为裁判者，他可以认定或者否定当事人主张的事实，支持或者反对当事人提出的诉讼主张，批准或者拒绝批准当事人自行达成的和解协议，并在调解失败的情况下作出判决。在这双重身份中，法官往往会有意无意地从调解人滑向裁判者。裁判者的身份使法官具有潜在的强制力，当法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位。然而，法官的强制调解一般不会以纯粹的形式表现出来，而会采用尽可能隐蔽的方式，如审判实务中的“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱促调”等。在强制力的作用下，自愿原则不可能得到实现。（注：李浩：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年4期，第61页。）
第三，严格依法解决纠纷与适用法律的流动性、随意性的矛盾，使合法原则得不到遵守。由于法院调解是双方当事人在法院主持下通过协商解决纠纷，协商过程中法院和双方当事人虽然也都要援引特定的法律规范，但是经过协商达成的协议则往往是当事人妥协让步的结果，与法院严格依法作出的判决结果几乎总是存在着或大或小的差异。因此，法院调解在合法性问题上往往会有所折扣，出现严格依法解决纠纷与适用法律的流动性和随意性的矛盾。这种矛盾同时表现在程序法和实体法两个方面。从程序方面说，为了保证判决的公正性，各国民诉法都设计了一整套复杂而严密的诉讼程序，依法进行诉讼首先就意味着各诉讼主体严格按照法定程序进行各种诉讼活动。然而，法官采用调解方式处理案件时，程序法便不再具有原先的重要意义了，严格遵循程序规则进行操作的状态就会发生变异，即调解具有某种非程序化的特征。从实体法方面说，无论在事实的认定还是在法律的适用上，调解与判决都存在着较为显著的区别，如果说判决要求的是严格的实体合法性的话，调解则可以是相对宽松的实体合法性。判决结果必须与法院认定的案件事实和适用的法律相一致，而调解结果则并不一定要完全与已查明的案件事实相一致，出现一定的偏离是允许的，在实体法的适用上只要“不违反法律规定”即可。（注：李浩：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年4期，第63页。）
第四，让步息讼与权利保护的矛盾，使当事人的合法权益难以得到切实保护。调解的本质在于当事人在调解人的斡旋下，通过谅解、让步，平息争执消除纠纷。即便是诉讼中的调解，谅解和让步对于调解协议的达成仍然是必不可少的。如果每一方当事人都固执于自己的主张，坚持自己的权利要求寸步不让，一定不会成功。因此，为了获得调解的成功，法官一定要做当事人的工作，要求当事人在调解中保持谅解和克制的态度，要求当事人对调解方案表现出足够的灵活性。司法实践表明，调解中的让步往往是一种单方面的让步，而且是合法有理的一方向对方的让步。刑威法官在《人民司法》1990年第10期上撰文提出：“凡属调解结案的案件，均属原告作出了或多或少的让步。在某种意义上说，调解就是促成原告让步。”项建新法官则把原告让步称为调解的实质，他认为：“经济纠纷的调解的实质，就是让有理的一方当事人（一般说来是原告）放弃某些权利，作出让步，以求得案件的调解，换言之，就是原告让步。”（注：参见项建新：《浅谈经济纠纷案件的附条件调解》，载《人民司法》1993年第1期。）对此，虽然也有不同的看法， 但大多数法官从工作实践中得出调解中的让步一般由原告单方面作出的结论都是不争的事实。当然，单方让步也是当事人行使处分权的表现，有其合理的一面，它对于防止矛盾激化，恢复当事人之间的和睦友好关系，保持社会的安定团结等有积极意义。然而，法院调解毕竟是诉讼中的调解，从诉讼的角度看，这种作法的合理性是以弱化权利保护为代价的，是不符合国家设立民事诉讼制度本旨的。（注：李浩：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年第4期，第67页。）
综合以上分析，笔者认为调解与判决之间的主要区别在于它们的目的不同。调解的目的是使争议双方在第三方的协助下友好地解决他们的争议。第三方的建议只有在双方当事人予以采纳时才对他们有拘束力。而判决的目的则是通过强制性的操作即有拘束力的判定，使争议得到解决。所以，将两者统一规定在民事诉讼制度中必然会引起程序的不和谐，法官的双重身份及其调解偏好又必然使我国的民事诉讼制度仍然继续保持着“调解为主”的传统格局，使民事诉讼的实践在一定程度上偏离了民诉法确定的目标和市场经济的要求。
二、调审分立的必要性和可行性
调审分立，除可以有效地理顺调审关系，克服调审合一的弊端以外，还存在以下几个方面的客观必要性和现实可行性。
（一）调审分立是适应社会条件变化的需要
我国的改革开放和社会主义市场经济的发展，在相当大的程度上改变了适合于“调解型”审判方式的社会条件。
第一，民事案件的性质发生了变化。跨地域的商品交换越来越频繁，规模也越来越大，进行这种活动并可能卷入其中纠纷的人彼此间往往既不是熟人，也不一定存在或必须保持长期的关系。这样，就改变了过去民事案件单一，基本上被限定在婚姻家庭、相邻、少量的借贷、人身伤害赔偿等少数几个领域，以及当事人居住范围小，需要保持长期和睦关系的情况。
第二，人们的观念发生了变化。在由传统型社会向现代型社会全面转型的背景下，原有的价值体系也难以继续维持其稳定和统一，一部分传统的价值观、道德观受到冲击，新的观念不断出现并引起争议。在今天的形势下，公民的法律意识逐渐增强，而委屈求全、息事宁人的狭隘、保守、自缚式的社会观念则逐步退落，开放、竞争、进取的扩展式思维，已成为当代人的文化心理主导，人的主体观念、人与人之间的利益界限和权利不容侵犯的观念越来越强。
第三，纠纷处理的方式和目的发生了变化。从本质上说，商品交换是一种匿名的、非人格的关系，只要服从其一般规则，任何人都可以自由地进入和退出。因此处理这种活动中发生的纠纷，重点不在于恢复或维持具体当事人间的“友好关系”，而在于保持一般规则的普遍性、明确性，以便给参加交换的人提供一种可预测性，或者利于改善交易条件和降低交易成本。这意味着纠纷处理的过程和结果在不得不牺牲某种程序的多样性、灵活性的基础上，尽量追求透明度和一般性，而程序本身的相对固定化和解决纠纷方式的定型化则是这种追求的表现。随着上述变化而发生的纠纷处理目的从主要是维持社会治安转移到形成和保护新的经济秩序上来。（注：王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载《中国社会科学》1994年第1期，第17页。）
（二）调审分立是深化审判方式改革的需要
审判方式改革的核心在于程序的变化。从我国民事诉讼方式改革的实际过程看，先是以改革举证责任制度为突破口，接着进行以庭审方式为中心的强化公开审理、强化当事人举证、强化合议庭功能的改革，并出现了以设置调解中心为代表的，使调解过程与判决过程相分离的尝试。诉讼程序是一个环环相扣的过程，对其中任何一个环节的改变，都会对其他环节产生深刻影响，以至引起整个程序结构的变化。仅就庭审方式改革而论，它的改革就触动了“调解型”审判模式的各个方面。突出表现在以下几个方面：
第一，强化当事人举证，意味着调换了程序中判决和调解的位置，从而蕴含着使整个程序构造发生深刻变化的可能。（注：王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载《中国社会科学》1994年第1期，第9页。）在“调解型”模式中，法官的目的是通过取得当事人的和解、合意来结束诉讼。为此，法官在说服教育当事人的同时，还有必要调查收集证据，以及提供正确的调解方案。在不得已的情况下，才可以作出判决。很显然，这样的情况使法官自然而然地成了推动程序发展的主体。这种模式在逻辑上意味着作出决定以最终解决纠纷的不是法官而是当事人，程序的重点不在于当事人提出证据开展辩论，以争取法官作出有利于自己的处理，而是在于法官形成正确的方案并说服当事人作出接受该方案的决定。然而举证责任的导入，使当事人当庭举证、质证，然后法官当庭认证。这样，法官和当事人在程序上的分工发生了逆转，这里，当事人是推动程序展开的主体，其展开程序的基本动机则是说服法官作出有利于自己的结论。换言之，举证责任在逻辑上要求判决成为规定程序开展的目标。
第二，弱化庭前准备工作，使试行调解失去基础。在我国的民事诉讼程序中，通常包括起诉和受理、审理前的准备、开庭审理等几个必经阶段。审理前的准备阶段，是对案件的实体和程序两方面在开庭前先行审查的程序。尽管这一阶段不是专为调解而规定的，然而为了贯彻调解原则，它却保证了调解可以在庭前准备阶段找到契合点，司法中把这个阶段的调解称为试行调解。目前，法学界和司法界大多数同志主张，在改革我国民事审判方式时，必须弱化庭前准备工作，除审查程序问题外，不可就实体问题进行审查；应当突出法庭审理的中心地位，切实实行直接、言辞原则；应当把庭审的时间和地点作为审判人员审查证据、认定案件事实的时间和场所。然而，如果继续现行的法院调解制度，人民法院在受理案件后，即应当立足于调解解决，并可以在庭前进行调解，那么，我国当前的民事审判方式改革就必然要陷于僵局，因为在这里存在着矛盾的死结。（注：王敬藩、张灵：《改革与完善我国民事诉讼中法院调解制度的刍议》，载《政法论坛》1997年第3期，第72页。 ）如果要进行庭审方式改革，庭前不进行实体审查，那么试行调解就失去了存在的基础。
第三，强化庭审功能，使再行调解失去意义。根据我国民诉法中普通程序的规定，在法庭辩论阶段结束以后，在判决前还可以进行调解，司法上叫作再行调解。由于审判方式改革突出庭审的中心地位，在法庭上经过举证-质证-认证等一系列活动，案件事实已经查清，是非已经分明，责任已经清楚，在此基础上法官依法做出判决，快捷、便当，使赢者赢得堂堂正正，使输者输得明明白白，使旁听群众听得清清楚楚，完全实现了判决所追求的正当和效益的目的。在这种情况下法官再去做调解工作，费时费力，不是走过场，就是画蛇添足。因此，再行调解已失去了意义。
（三）调解结案的比例下降和判决结案比例的上升，为调审分立提供了现实可行性
随着近几年民事审判改革的不断深入，调解已不再具有往日优越于判决的地位。判决的结案率与调解的结案率已呈此长彼消的趋势。据统计，1990年全国法院民事一审案件共结案1，849，728件，其中调解结案1，194，350件，占结案总数的64.5％，判决结案353，940件， 占结案总数的19.1％； 1997年结案3，242，202件，其中调解结案1，651，996件， 占结案总数的50.9％，判决结案955，530件，占结案总数的29.4％。 1990年一审经济案件共结案598，317件，其中调解结案414，580件，占结案总数的69.3％，判决结案88，296件，占结案总数的14.8％；1997年结案1，478，139件，其中调解结案732，753件，占结案总数的49.5％，判决结案428，509 件，占结案总数的29.0％。可见，全国一审民事案件，1997年与1990年相比，判决结案率增加了10.3％，而调解结案率则减少了13.6；一审经济纠纷案件1997年与1990年相比，判决结案率增加了14.2％，而调解结案率则减少了19.8％。二审民事、经济纠纷案件的调解结案率也逞下降趋势，例如1992年全国二审民事案件调解结案15，507件，占当年结案总数129，079件的 12％；而1997年调解结案17，664件，占结案总数177，317件的9.9％，二年相比，调解结案率减少了2.1％，1992 年全国二审经济纠纷案件调解结案5734件，占当年结案总数43，791件的13％，而1997年调解结案7799件，占结案总数86，347件的9％， 二年相比，调解结案减少了4％。再审案件的调解结案率历来都不高， 仅占结案总数的5 ％左右。 （注：参见《中国法律年鉴》1990—1998年卷。百分比是作者计算的。）
（四）调解中心的建立和实践为调审分立提供了可资借鉴的经验
在审判方式改革的过程中，各地法院普遍建立了“经济纠纷调解中心”，有的法院还建立了“婚姻家庭纠纷调解中心”。目前有的“中心”已撤销，有的仍在不断改进中发展。这些“中心”的基本特点是：从组织建设上，突破了人民法院组织法的规定；从案件受理上，突破了民诉法关于管辖的规定；从审理方法上，实行法律咨询、调解、执行“一条龙”服务，实现了快速高效的要求。尽管这一尝试还有诸多不足和争论，但是它的有利于及时解决纠纷、有利于发展市场经济、有利于缓和双方的矛盾、有利于案件实际执行以及有利于提高办案质量等优越性，还是取得了共识的。
关于婚姻家庭纠纷调解中心的性质，实践证明它具有诉讼调解和非诉讼调解的“双重性”。它只进行调解，不适用判决，如果双方经调解达成了协议，所制作的调解书与审判程序中制作的调解书效力等同，该调解书具有诉讼法律文书的性质；如果经“中心”调解后，双方未能达成协议，则终结调解程序，告知当事人另行起诉。另行提起诉讼，只能按民诉法关于管辖的一般要求，由有管辖权的法院受理。“中心”的调解与将来法院的审判无任何关系，因而这种调解即具有了非诉讼调解的性质。（注：张文香、王红岩：《“婚姻家庭纠纷调解中心”中几个法律问题的探讨》；马莉莉：《浅谈经济纠纷调解中心》，载《法学前沿的争鸣》，武汉出版社1995年6月第1版，第396—406页。）这一实践，为研究调审分立制度提供了实践经验。
三、建立调审分立制度的构想
不少国家和地区都有诉讼调解制度，但笔者认为最值得借鉴的是我国台湾地区关于法院调解的规定。台湾的“立法机关”和“司法机关”都相当重视民事诉讼中的法院调解，“司法院”1980年的《民事诉讼须知》第15条称：“讼争终凶，古有明训。凡诉讼者，动辄经年累月，不但荒时废业，且耗费金钱，纵幸而获胜，亦往往得不偿失。若其败诉，所受损失更为重大，故于起诉之先，如有可以协商之机会，亦须尽力和解。”台湾的法院调解制度，包括两个方面的内：起诉前的调解，依调解程序之规定（第403条至426条）；诉讼中的调解，称为和解，依和解之规定（第337条至380条）。就实质而言，调解成立与诉讼上的和解并无不同。但在程序上，二者仍有许多差异：（1 ）调解限于诉讼系属前由第一审法院依声请为之；诉讼上和解系属后由系属法院（不限于第一审）依职权为之。（2）调解成立后， 如有无效或得撤销之原因者，当事人可对之提起宣告无效或者撤销调解之诉；诉讼上和解如有无效或得撤销之原因者则得请求继续审判。（3 ）和解须当事人完全合意才能成立。而调解时，当事人虽未完全合意，可依法视为调解成立。（注：齐树洁：《台湾法院调解制度评析》，载《法学》1994年第8 期，第46、47页。）根据我国法院调解制度的情况，借鉴台湾地区法院调解制度及其他国家关于和解制度的经验，笔者认为，改革我国法院调解制度的内容应有如下几个方面：
（一）确立正当的诉讼目标
以何种结案方式为诉讼目标对程序模式有很大影响。以往以调解作为目标，便产生了“调解型”诉讼模式，因而改变了调解性质，形成了一系列连锁反应，出现了种种弊端。要改变这种状况，就应当把判决作为诉讼目标，围绕这一目标而展开的程序才具有阶段性和连续性，程序比较固定，当事人和人民法院都受其约束，程序的任意性和选择性较小。在这种程序结构中，以判决为主导，调解只是某些案件的前置程序，只有调解不成的，才转入诉讼程序。法官不再具有“双重身份”，只能或当调解员或当审判员，各司其职。建立一种以审判为主体，包含调解程序，使调审二者既有密切联系，又有明显区别的独具特色的“判决型”诉讼模式。
有的学者主张以判决作为诉讼目标，但仍把调解作为判决过程中的组成部分，认为在可能调解的条件下进行调解时，两个过程出现暂时的、相对的分离，总体上是以判决为主线进行，调解程序已为判决程序所吸收。然而，这里有一个十分关键的问题是，在这种“暂时分离”的情况下，主持调解的法官是以“调解人”的身份出现还是以“审判官”的身份出现，当调解不成转而判决的时候，是另换审判官，还是由“调解人”转而成为“审判官”。如果是另换审判官，那么调解就不是“暂时分离”，而是另一种调解程序，如果是“调解人”转而成为“审判官”，那么，这种“暂时分离”仍解决不了法官身份“双重性”的问题。要彻底解决“调解型”诉讼模式中调审合一的问题，就必须解决法官身份“双重性”问题。可见，“调审分立”才是唯一办法。台湾地区的民事诉讼立法正是把调解作为一审的前置程序而规定的。
（二）明确规定调解程序规则
基层派出所受理处置各类纠纷情况分析及对策研究
调解各类纠纷是派出所基础工作的重要内容之一，是做好群众工作和加强治安管理的一项既基本又重要的工作。调解工作的好坏直接影响着社会稳定，如果处理不及时、解决不彻底，还会影响公安机关形象，引发问题或导致案件转型。目前，各派出所社区民警在工作中花去大量的时间和精力去调解各类纠纷，甚至被日益增多的各类纠纷所困扰，很难抽出时间、定下心来扎根社区工作，严重影响和制约了社区其他警务工作的正常开展。按照“三基”工程建设的思路和要求，笔者就全局受理处置的纠纷情况进行了专门分析，并提出相关对策。一、目前派出所受理各类纠纷的基本情况
随着市场经济的发展，社会生活中的各种矛盾出现了新情况、新变化。由于经济利益关系不断调整，一些涉及公民切身利益的矛盾比较突出，因邻里关系、家庭矛盾、宅基地使用、经济往来、干群矛盾引发的各类纠纷日益增多，已经成为派出所社区工作中的一项工作量和工作难度都比较大的警务工作。从XX近几年的情况看，派出所接待受理各类纠纷呈现出逐年增长的态势，20__年是3851起，20__年是3927起，20__年是4093起，20__年是4152起。在近三年的各类纠纷当中，邻里纠纷、家庭矛盾纠纷占50，可调处治安案件占26，经济纠纷、劳资纠纷占7，店铺、摊位间纠纷和宅基地纠纷矛盾各占5，干群矛盾占2，其他纠纷占5左右。处理如此多的纠纷，给基层派出所带来了很大的工作压力。受警力和经费限制，全市21个派出所中，只有3个派出所各有一名专职调解民警，其余派出所受理纠纷后均采取了以社区为单位责任到人的办法，由社区民警直接调查处理。从工作情况看，有30的纠纷能够在一周内调处结案；[找文章到文秘站网-一站在手，写作无忧！文=秘=__=网=站]有15的纠纷和可调治安案件转入诉讼程序解决；有40的纠纷因情节复杂，需要经过大量的调查取证和多次的调解、疏导才能使双方达成协议，这一过程一般需持续10到20天时间才能完成；有10的纠纷按管辖权限转入其他职能部门处理；有5的纠纷处理起来比较棘手，一部分难处理的纠纷还需要所长甚至分局领导亲自参与调处。尽管如此，目前派出所每年人均接待调处各类纠纷达20起之多，工作量之大、占用时间之长是可想而知的。工作中，我们一般采取如下调解方法：一是对影响大、矛盾突出、事态比较紧张的纠纷，派出所一般在先期受理处置的同时，向乡镇领导汇报，争取综治部门的支持配合，会同乡镇司法助理员或抽调村（街）干部、威信较高的村民组成调解小组，共同开展工作。有的疑难纠纷还需分局领导直接参与调处，如XX镇教师与一学生的纠纷，均由市局领导多方努力，直接做了大量工作，才得以化解矛盾、平息事态。二是对个别久调不结、需要告知双方当事人经过诉讼程序解决的纠纷，派出所在按照有关程序进行处理的前提下，提前与管辖法庭沟通纠纷的处理方案，一旦双方当事人按诉讼程序解决，派出所及时向受理法庭提供双方当事人的有关情况，协助法庭做好下一步审理工作，以防矛盾得不到有效化解，导致更为严重后果发生。三是在农村，因宅基地纠纷引起的矛盾是比较难调解的，一般双方当事人都有“寸土必争”的心态，调解起来涉及部门政策性比较强，派出所一般在控制住事态发展的基础上将纠纷移交乡镇房管部门或法庭解决。二、派出所接待受理的各类纠纷日益增多的原因随着改革开放的深入，人们的生活方式发生了很大变化，人与人之间的社会交往频繁，新的治安问题和不安定因素随之产生，这是导致基层派出所民事纠纷和治安调解任务日益繁重的主要原因之一。除此之外，还有以下几个方面的原因：一是110报警机制的完善。随着110报警机制的建立以及“有困难，找民警”等口号的提出，致使大量本不属于公安机关受理的纠纷也送到了派出所，派出所不得不先行受理。比如在市场上因摆摊设点引起的纠纷本应由市场管理部门解决，纠纷当事人却通过110电话或直接到派出所报案。二是人民群众对公安机关的信任度增强。近年来，派出所建设逐步走向规范化、制度化，队伍形象有了明显转变，在群众心中的威信有了较大提高。同时，派出所受理、调解纠纷不收任何费用，内部制约制度完善，处理也比较迅速有力，使群众一有纠纷就找派出所。三是基层组织调解功能日益弱化。市场经济条件下，部分基层调解组织名存实亡，社区和村街治保组织功能不能充分发挥，不景气企业内部保卫组织不健全，导致单位矛盾、宗族矛盾、干群矛盾等在基层得不到有效解决，不少矛盾被推向了公安机关。三、日益繁重的纠纷调处工作使派出所面临困境派出所承担繁杂的各类纠纷调处工作，不仅牵制了大量的警力和精力，制约了打击、防范功能的发挥，而且难免使民警顾此失彼，导致多方不满意。一是群众不满意。当前纠纷很多，并受到民警素质局限，总有一些纠纷得不到及时有效处理，导致部分当事人的个人心理需求、利益需求得不到满足，有时候甚至是矛盾双方将矛头都转向了办案民警，影响了警民关系。二是政府部门不满意。由于个别疑难纠纷没有得到及时有效解决，致使群众反复上访，越级上访，进京上访，造成政府部门对派出所调解工作不满意。三是民警不满意。由于警力不足，派出所民警超负荷运作，已不堪重负，加上纠纷增多，当事人的不理解、不尊重，甚至有时把矛头指向调解民警，调解民警经常存有“费时费力不讨好”的心理，部分民警对调解工作的畏难怵头情绪很大。四、基层派出所做好纠纷调处工作的对策探讨当前派出所受理的各类纠纷量多复杂，成因各异，调处难度大，呈现出了产生原因复杂性、涉及部门政策多样性、调解处理艰巨性等特点。为此，我们要紧紧抓住“三基”工程建设这个契机， 在苦练基本功、提高民警的调解水平和调解成功率上文秘资源下功夫，同时按照系统论的要求，多措并举，使调解工作更适应新形势新任务的需要。一要切实增强对做好纠纷调处工作重要性的认识。纠纷调处工作在整个公安工作中是一个“子项目”，把这项工作做好了，不但能够体现基层公安机关为群众排忧解难、驾驭治安局势的能力，同时也能够使派出所的领导和民警在一个地区树立起较高的威信；如果这项工作做不好，不仅会影响到全局的工作，而且也会损坏公安机关和人民警察的形象。因此要树立大局意识，不能因为调解工作面对的是一些民间小事，就认为它无关大局，疏于调解。要把出发点和落脚点放在“预防”上，针对纠纷产生、演变、发展的规律，研究防止纠纷激化的方法措施、化解矛盾的法律依据和政策，努力做到“抓早、抓小、抓苗头”，使各类纠纷的调解工作真正成为维护社会稳定的第一道防线。二要加强纠纷调解工作的组织建设。当前派出所工作纷繁复杂，尤其是农村派出所，辖区人口居住分散，辐射面大，而且群众精神文明建设水平相对较低。一些群众遇有利益争执只知道找地方“说理”，不知道谦让，而且受“死要面子不吃亏”思想观念影响，导致了农村地区的纠纷多、处置难。现行的社区民警“一揽子”工作的模式已不适应形势需要，建议以做强派出所为切入点，在派出所内设立专门纠纷调处机构，使社区民警从纷繁复杂的民调工作中脱离出来，更好地扎根社区，专司其他基础工作。三要加强纠纷调解工作的制度建设。调处各类纠纷是一项集责任心、执法水平、工作经验、工作能力于一身的工作，做好这项工作需要全方面知识和能力，包括政治、法律、政策、心理、人文等知识和做群众工作等能力。有的民警会侦查破案，但做起调解工作却不一定得心应手，成功调处一起纠纷的难度往往比侦破一起刑事案件的难度还要大。因此能否成功调处纠纷、保持较高的成功率，标志着这个单位领导和民警综合素质能力的高低。派出所全体民警包括领导干部要加强自我学习，特别要认真学习《治安管理处罚法》，做到干练合一，熟练掌握纠纷调处工作业务知识和做群众工作的方法技巧，同时加强相关学科和边缘知识的学习。现实工作实践中，尽可能地采取典型案例剖析等方法，组织民警尤其青年民警，探索纠纷发生发展规律，培训调解技巧，提高调解能力，并且要明确派出所长是纠纷调解的第一责任人，所领导要定期听汇报，重大复杂纠纷要亲自主持。对纠纷案件必须要有证据意识，社区民警只有首先占有证据，才能有理有据，说服当事人。对一些调解不成、派出所又不能依法处理的，要按时限和程序告知双方当事人走诉讼程序解决。对纠纷调解也要有相应的制约机制，不能随心所欲。对涉及多个部门的疑难纠纷要征得共同上一级党委、政府的支持，抽调相关部门人员共同调处，以达到事半功倍的效果。对受理的一些不属于公安部门管辖的矛盾纠纷，要在控制事态的基础上快速移交有管辖权的部门。四要积极推进纠纷调处工作的综合治理。要采取以防为主的办法，通过法律宣传、精神文明建设等有效途径，营造遵纪守法、邻里团结、互相尊重、平等待人、和谐相处的良好氛围，尽量防止矛盾摩擦，减少纠纷，遏制不安定因素滋生。要在党委、政府的领导下，认真贯彻属地管理和谁主管、谁负责的原则，确保对各类纠纷要做到发现得了、控制得住、处置及时。要切实加强村街和单位内部调解组织建设，提高基层组织的纠纷调处能力，形成“家庭矛盾不出门，邻里纠纷不出村，疑难复杂纠纷事态控制得住”的有利局面，缓解派出所调解工作压力，提高派出所调解工作的质量和效率。试行派出所与乡镇综治、民政部门调处纠纷联署办公制度，对派出所受理的一些性质单一的纠纷可转交乡镇有关部门直接调解；从这些职能部门选派抽调一些工作经验丰富、责任心强的人员，或是从社会吸收一些热心公益事业、品行良好、有专业知识的人士（如政法部门的离、退休人员），充实到派出所纠纷调处机构当中，协助派出所调处一些复杂疑难纠纷。
关键词：新闻纠纷 新闻调解 调解前置
新闻纠纷是由新闻采访行为或新闻作品引发的、存在于新闻机构及其从业人员与新闻作品相关的法人或公民之间的冲突。自1986年《民法通则》颁布以来，诉讼作为最具权威的争端解决机制，一直是我国新闻纠纷解决的主要形式。这一方面是我国公民依法维权意识高涨的结果，另一方面也是新闻纠纷的诉讼外解决方式匮乏的体现。30余年后，人们更能理性地看待诉讼的优势与局限，认识到诉讼并不是解决新闻纠纷的最好手段。在国外ADR（诉讼外纠纷解决）运动蓬勃发展、国内人民调解制度成功实践以及各级人民法院普遍重视运用调解手段来调处各类纠纷的背景下，调解这一诉讼外争端解决方式运用到新闻纠纷的解决上，有了越来越多的成功案例。只要新闻调解机制设计科学、合理，人们选择使用方便，新闻调解未来极有可能真正成为社会生活中替代诉讼的新闻纠纷解决方式。根据我国调解制度多年的实践经验，从强化新闻调解的地位及功能出发，在法律上明确新闻调解前置制度，是弥补新闻诉讼在新闻纠纷解决上诸多缺失的理想制度选择。
新闻调解前置的概念及特征
新闻调解，指在中立于新闻纠纷之外的新闻纠纷调解机构的主持下，以关于新闻活动的法律、法规和政策以及新闻职业道德为依据，对新闻纠纷当事双方进行斡旋、疏导、劝说，促使他们相互谅解、进行协商、达成协议，从而解决新闻纠纷的活动。将新闻调解作为新闻诉讼必经的前置程序，就是在新闻纠纷案件为人民法院受理之前，强制性要求新闻纠纷的当事人经过人民法院委托的新闻调解机构先行调解，在调解阶段如果能够达成协议，则争端就此终止。只有在调解不成功后，争端才能进入案件的审理程序。作为一种规范的纠纷解决制度，新闻调解前置程序具有如下特征：
程序适用的强制性。调解前置制度一旦为法律所确定，就具有法定的强制性，属于纠纷当事人不可选择的必经程序。新闻纠纷发生后，纠纷当事人应当首先申请调解，如果纠纷当事人不经过调解过程而径行向人民法院，人民法院可依规指定或委托新闻纠纷调解机构进行调解。也就是说，新闻调解前置制度，为新闻诉讼案件的提起设置了一道强制性的门槛。
调解本质的自愿性。调解前置的强制性仅体现在诉讼之前的程序上，本不强制要求纠纷当事人必须达成调解协议。调解的基础是合意，对新闻调解来说也是如此，即要求纠纷双方当事人意思表示一致，双方可以共同选定新闻调解机构的调解员，共同就新闻调解的程序及调解协议的内容进行自我约定，新闻调解的过程完全自愿。如果新闻调解协议最终无法达成，也即调解失败后，当事人仍然可以启动诉讼程序，并不妨碍当事人行使诉讼权利。
适用范围的有限性。新闻调解前置程序仅适用于人民法院认为适用简易程序审理的新闻纠纷，即是那些新闻法律关系明确、事实简单清楚、案件标的数额不大，并且在群众生活中发生频率较高的新闻纠纷。对这些纠纷采取诉前强制调解的方式，有利于纠纷的快速化解、协议的自觉履行和社会的和谐稳定。而对于涉及刑事内容、危及社会公共利益、造成重大经济损失等明显不具备调解价值的新闻纠纷，可无需调解直接进入诉讼程序。
新闻调解前置的可行性
由于人们对诉讼制度的过于推崇，制约了新闻调解制度在新闻纠纷化解中的功能发挥。国内外的新闻纠纷解决实践表明，将新闻调解前置于新闻诉讼，有利于引导人们充分使用这一非对抗性的纠纷解决方式，有相当的可行性。
调解相较于诉讼更适合于新闻纠纷的化解。根据国内外的纠纷调处实践，适用诉前调解的纠纷一般具有以下特征：纠纷内含丰富的伦理道德内容，如果单纯用法律规范去调整，难以判断是非曲直，不利于纠纷的彻底解决；纠纷关系到当事人的生活秩序和环境，用调解的方式化解矛盾，有利于双方当事人未来继续合作、和睦相处；纠纷事由简单明确，双方不存在较大争议，且不包含数额较大的经济纠纷。从众多已诉诸法院的新闻官司案例来看，具体的新闻采访行为是否被认可、新闻作品的部分表述是否侵害了他人的合法权益是新闻纠纷发生的主要事由，寻求不菲的经济利益并不是新闻纠纷当事人的主要诉求。我国是成文法国家，目前却尚无直接规范新闻传播活动的法律，因此人民法院在审理新闻纠纷案件时往往没有统一的标准，畸重畸轻，审判的结果也常常难以让当事双方都满意。新闻纠纷一旦发生后，如果只能采用诉讼这一对抗性极强的方式来解决，不利于新闻传播者与受众在案件审判后和谐相处，如果采用调解的方式，前述状况出现的几率将大为降低。新闻纠纷的调解过程，也是新闻传受双方相互了解的过程。在关于新闻纠纷事由的沟通过程中，受众一方对新闻传播的业务流程、运作方式及功能特点有了更为深入的认识，新闻传播一方也知晓了受众对新闻报道的关注点和敏感点。新闻纠纷调解协议达成后，化干戈为玉帛，新闻媒体可获增来自受众一方的信任度，进而维持甚至扩大新闻作品的发行量（收视率），以保有新闻事业发展所需的基础条件；而受众一方也有望接受更多来自新闻媒介有规则的信息，为自己的生活、学习提供有益的参考。
将新闻调解前置于新闻诉讼的主张，在我国有着法律基础。2003年9月10日，最高人民法院颁布了《关于简易程序审理民事案件的若干规定》，在该规定的第14条中，明确了涉及六种情形的民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解，也就是调解前置。这六种情形虽不直接包括新闻纠纷，但其中有一种情形是“诉讼标的额较小的纠纷”。新闻纠纷在大多数时候表现为纠纷当事人对特定新闻事实理解的偏差或观念的冲突，不必然涉及较大的经济利益纠葛，从已发生的新闻官司来看，大部分诉讼标的额并不十分大，因此可以将新闻纠纷理解为我国法律所规定的调解前置的范围。
2009年7月最高人民法院又了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，其第14条规定：“对属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的案件，人民法院在收到状或者口头之后、正式立案之前，可以依职权或者经当事人申请后，委派行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解。”这实际上是我国法院系统扩大了适用调解前置制度的纠纷范围，将包含新闻纠纷在内的所有适合调解方式来解决争端的民事纠纷囊括在内。当然，《规定》中该条关于“可以……进行调解”的表述，与法律上完全明确新闻调解前置制度还是有距离的。
域外调解前置制度已有成功经验。德国与我国一样同为大陆法系国家。2000年1月1日，《德国民事诉讼法施行法》开始生效，这是德国第一条具有较广泛效力、规范前强制调解制度的法律。《德国民事诉讼法施行法》第15a条授权各州规定三种争议的诉讼提起只有在州司法管理机构设置或认可的调解组织对争议调解之后才可被受理：（1）地方法院受理的财产争议低于1500德国马克；（2）邻地争议；（3）没有经过媒体广泛报道的个人名誉损害。这一法律规定明确将没有经过媒体散播的名誉伤害案件归入前强制调解的管辖范围。德国的名誉伤害案件中受害人的诉讼请求与我国新闻纠纷主要形式――名誉权纠纷案件中的诉讼请求基本相似，常常包括停止作为、撤销不当的意思表示和损害赔偿，这些诉求很容易在调解达成协议后得到履行。从立法意图来看，德国是将个人名誉损害案件视作小额诉讼案件交由调解机构解决，以缓解司法机构的负担。
美国是法院附设调解制度运用得最为广泛的国家之一。对于婚姻家庭纠纷、相邻纠纷等案件，以及包括没有大额经济诉求的新闻纠纷在内的小额民商事案件（具体数额根据各地经济水平决定），许多州的法院都设立了强制调解制度，法官会要求争议双方在进行诉讼之前首先利用调解来解决争端，若调解不成，再行。
新闻调解前置的现实意义
新闻调解前置，有利于减轻当事人讼累、减缓法院诉讼压力。新闻调解为当事人提供了低成本的纠纷解决程序，避免了纠纷当事人在维护自身权益的同时也要承担巨大精神压力和付出相应物质代价的尴尬。通过恰当的制度设计，可以引导当事人选择新闻调解的方式来解决争议，在保护当事人正当权益的同时，还能有效减轻当事人的“讼累”。同时，新闻调解的大量运用，明显分流了法院审理新闻官司的负担，避免或缓解了“诉讼爆炸”局面的出现。从这个意义上讲，法院系统也成为调解制度的受益者，因此他们出台支持调解的规定也较多。
新闻调解前置，有利于专业化解决新闻纠纷。新闻纠纷属于行业性纠纷，其争端的有效化解应建立在遵循行业规范及特点的基础之上。在我国，由于新闻官司审理可直接依据的法律不健全、法官的媒介素养参差不齐、涉及新闻媒体的官司易受舆论干扰等诸多因素，新闻纠纷案件审理的上诉率较高。美国的法院附设调解制度之所以成效明显，与他们拥有由高素质的专业律师组成的调解队伍不无关系。在新闻事业发达的西方诸国，普遍存在着诸如“新闻评议会”、“报业投诉委员会”等组织，瑞典、荷兰、意大利、土耳其等国家还设立了“报业荣誉法庭”、“最高记者法庭”等行业执法机构，这些组织机构的主要职责就是新闻调解，显示出现代社会新闻纠纷解决机制选择的专业化倾向。如能将新闻调解前置于新闻诉讼，并在我国建立相应的新闻调解机构和新闻调解队伍，就可以很好地弥补诉讼在解决新闻纠纷上的种种缺失。
新闻调解前置，有利于新闻纠纷的彻底解决。新闻纠纷在更多的情况下表现为当事双方在观念和看法上的差异，站在不同的立场和视角来看，出现这种差异是正常的。在大多数情况下，我们无法必然得出结论：旁观者就一定客观，或亲身经历者的事后描述就一定真实。我们做不到，法律当然也做不到。在现实生活中，观念的冲突并不适合以对错来判断，观念冲突的结果也没必要是刚性的。最好的解决办法就是分歧的双方面对面交流、沟通，可能最终无所谓观念的是非对错，但至少可以做到相互理解与体谅。这样的结果，更容易在新闻调解这种非对抗性的争端化解中得以实现；而在诉讼的对抗过程中，处于极度防卫状态下的纠纷双方，实现互谅互让的可能性无疑是极低的。
新闻调解前置，有利于调解与诉讼的衔接，完善新闻纠纷的多元化解决体系。诉讼作为最具权威的纠纷解决方式，本应是争端解决机制中的“维护社会正义的最后一道防线”，新闻纠纷一经产生就直接诉诸法院的现实，却让人民法院成了解决新闻纠纷的第一战场。相反，本可以作为“维护社会稳定的第一道防线”的调解制度，在新闻纠纷的化解中却无所作为。将新闻调解前置于新闻诉讼，可以将解决新闻纠纷的关口前移，引导纠纷当事人在进入诉讼程序之前通过沟通、交流，有效地消除分歧、化解矛盾，从而腾出有限的司法资源投入更需要司法解决争端的纠纷中去。
合理解决纠纷是纠纷解决制度设计的根本出发点，我们只能根据纠纷的特征设计相应的解决机制，而不能本末倒置，为了追求制度的貌似完美而忽略了纠纷解决的实际效果。新闻调解前置于新闻诉讼，看似部分限制了纠纷当事人的诉权，却也避免了诉讼这把双刃剑在斩开纠纷双方的同时，也伤害了纠纷主体。（本文为国家社科基金项目《新闻纠纷的非诉讼解决机制研究》的阶段性成果）
一、 国际金融中心建设中完善法制环境的重要性
国际金融中心，是指拥有众多高度集中的金融机构，能够有效地为国际、区域或全球经济提供全面金融服务，通过资本融通和管理来实现资源优化配置并具有巨大的资本集聚和辐射功能的城市或地区。从目前的研究成果来看，制约或促进国际金融中心形成发展的主要因素包括制度建设、金融政策、央行所在地、经济腹地、地理位置等，而其中又以制度建设，尤其是法制环境最为重要。
从法律对于金融发展的作用看，有效的法律制度能够促进金融的发展。“法与金融学”学者通过大量的实证研究揭示出了法律对于金融发展的作用机制：（1）法律通过保护私有产权，增加投资的安全性，鼓励企业的利润再投资以及更多的外部资金供给，促进金融体系规模扩大，从而推动金融发展；（2）契约是金融之基础，法律体系及由此形成的契约环境是决定金融发展水平的关键因素。
从国际金融中心的发展史来看，无论是自然形成型（如伦敦、纽约和香港）还是政府有意识建设和大力支持而最终形成（如东京、新加坡）的国际金融中心，都将金融法律作为金融中心形成和发展的内生机制予以不断完善强化。从金融法制在国际金融中心建设中的作用来看，健全和完善的金融法制环境能够规范金融交易行为，保护金融主体的合法权利，促进金融资源的合理公平配置；能够降低金融交易成本，提高金融监管的有效性，提升金融运行效率。由此可见，法律环境在推进国际金融中心建设和发展的诸要素中都处于核心地位。是国际金融中心建设成败的关键，作为新兴的市场经济国家，我国已初步形成了金融法律体系框架，但仍需完善以符合上海国际金融中心建设的需求。
二、 司法能动在国际金融中心建设中功能
营造良好的国际金融中心法制环境也须从金融法律法规体系、金融司法体系和金融监管体系的完善着手。面对金融发展创新所提出的客观要求，司法通过自身功能的能动匹配，充分发挥金融司法职能，并促进金融法律法规体系和金融监管体系的优化。
1. 纠纷解决功能。纠纷解决是司法的原初功能，也是其最为重要的职能。虽然现代社会中已出现多元化的纠纷解决机制，但司法因其天然所具有的权威性、公正性和专业性而始终作为处理纠纷争端的中心力量而存在。国际金融中心的建设对于司法解决争端的功能提出了新的挑战，能否应对这一挑战、及时提升纠纷解决功能，是司法能否助推国际金融中心建设的关键：
一方面，金融创新是金融发展最主要的核心因素，金融创新本质上是相关主体间权利义务配置的新形式，它拓展了金融私法的权利义务主体、客体和内容，会导致各种新类型金融诉讼纠纷的产生。这些新型金融纠纷的法律关系往往突破传统民事法律关系，需要司法予以合理界定，保护当事人的合法权益，维护金融交易秩序，保障和促进金融创新的健康发展。
另一方面，金融纠纷往往涉及复杂的金融业务知识，这对司法人员的法律功底以及金融专业知识都有高水平的要求。由于金融市场主体的特殊性和广泛性，金融纠纷（尤其是金融创新纠纷）可能不仅仅局限于个案主体之间的权利义务的明确，还可能涉及到金融市场风险的防范。以证券交易纠纷为例，一个虚假陈述案件审理的背后可能有着成千上万的股民在翘首以待，同时也可能有着数以万计的案件在积蓄并等待爆发，如果处理不当，势必影响金融安全和社会稳定。金融纠纷的以上特点，无疑对司法的纠纷解决能力提出了更高的要求。
2. 补充立法功能。司法是社会正义的最后一道防线，但这并不意味着其只是对既有法律的被动适用或消极执行。无论立法者多么睿智而充满理性，也不可能预见未来所有可能的情况。同时，法律语言的概括性以及语言本身的模糊多义性也容易导致对法律规则的理解分歧。法律的不完备性决定了司法必然具备补充立法的功能，而司法的这一衍生功能在国际金融中心建设过程中尤为重要。
国际金融中心的建设必然伴随着金融体制的改革和创新，也无可避免地会催生出新型的利益和权利关系。而成文法的稳定性使其无法及时涵盖新的社会现实，也阻碍了其对金融动态发展的规制和作用，这不可避免的导致国际金融中心建设过程中法律落后于金融改革。而此时，司法不能以立法的缺位或滞后为由拒绝裁判，更不能守成僵化、束缚金融创新的深化，而应当主动承担起补充立法的责任，充分发挥司法救济因事后性、个案化而具有的灵活、务实的优势， 通过对现有法律的灵活解释和变通执行弥补成文法缺陷，为金融创新赢得空间。
我国的金融监管体制实行的是分业监管，且还存在中央和地方的立法差异。监管机构往往对同一问题存在多种不同甚至相互冲突的规制，加大了市场主体对法律规则的认知难度，也为金融纠纷的产生埋下了隐患。这时就需要司法者发挥司法能动性，因应金融市场的发展，充分运用司法经验，对相关金融法规进行有效的梳理和重构，妥善解决进入司法渠道的金融纠纷，并以司法裁判的导向作用促进相关金融法律法规的健全完善，从而预防和减少金融纠纷的发生。
此外，金融创新的推进和金融改革的深化也是一个“试错”的过程，而在具体试错过程中司法也较立法更具优势。相比较于立法的试错成本，司法推进金融中心建设中的试错成本要远低于立法。尽管司法所起到的公众效力可能不及立法，但其较低的司法成本和灵活性更能有效推进金融中心的法制环境的完善。
3. 权力制约功能。我国的经济体制改革采用的是市场经济条件下的政府推动模式，在国际金融中心建设过程中自然也更多地依赖于政府宏观调控和政策推动来加快金融业发展和金融中心的形成，属于国家建设型的国际金融中心发展模式。这一发展模式的选择无疑是由我国的经济体制和金融发展现状决定，但在其发展过程尤其要注意防止“政府失灵”，避免重蹈日本因放松政府限制而产生权力扩张异化的覆辙。
我国存在金融监管多头、金融法规令出多门的情况，实践中金融监管主体角色错位、越位或不到位、权责脱节和责任缺失等弊端普遍存在，亟需加强对金融监管机构的监督。司法在政府与市场之间处于中立地位，可以通过惩治金融执法人员的犯罪行为以及对具体金融行政行为进行司法审查来监督政府，促进政府行政行为的透明化，抑制政府对金融市场的过度干预并促使政府管理方式与管理手段的转变，提升专业金融监管效率，从而促进金融市场机制的完善和健康运行。
三、 上海国际金融中心建设中司法能动性之发挥
一个城市或区域之所以能成其为国际金融中心，不仅在于其具有较强的经济实力，抑或发达的金融市场，而更在于看不见摸不着的金融法制环境。今年来，上海检法系统陆续建立起三级院的金融专业审判和检察架构，并通过金融审判白皮书、组建金融专家咨询库等制度的探索发展，逐步优化金融司法资源，不断强化国际金融中心建设的司法保障。但目前而言，若想尽快建立其国际上对上海金融司法环境的高认可度的公平高效金融司法体系， 关键的一点就在于：要充分发挥司法的能动性。这里所说的“发挥司法能动性”，并非部分司法机关曾经理解和实践的所谓“送法上门”、“开发案源”等做法，而指的是司法者不应仅仅消极呆板地适用法律，还应当在形成进程中的中国司法制度限制内，顺应金融市场发展的需求，能动行使司法权。具体而言，可从以下四个方面发挥司法能动性，推动上海国际金融中心建设：
1. 积极回应金融纠纷诉求。随着金融市场的创新和发展，新型、疑难的金融类争议纠纷层出不穷，相应地金融纠纷诉求也日益增长。对于伴随国际金融中心建设而不断出现的大量金融纠纷诉求，法院应当积极回应，不能以任何理由拒绝予以裁判，即使是“法无明文规定”这个理由。但从我国目前的司法实践来看，却存在着许多本应当由法院审理，却由于种种原因未能进入司法程序解决的金融案件。主要包括：部分金融争议案件被拒绝受理。特别是由资本市场各种不当行为而造成投资者损失所引发的纠纷；部分金融争议案件被中止或暂缓。最高人民法院了大量“三中止”通知，对涉及场外非法股票交易经济纠纷案件、已编入全国证券回购机构间债务清欠链条的证券回购经济纠纷案件以及涉及问题金融机构处理的案件暂缓受理、中止审理或者中止执行；部分金融案件的诉讼方式受到限制。对于人数众多且处于信息、财力弱势的中小投资者而言，“人数不确定的代表人诉讼”本是一种以较低成本实现权益保护的诉讼方式，但虽然《民事诉讼法》明确规定了“代表人诉讼”，这一诉讼方式在金融争议案件中的运用却受到了限制，如对于虚假陈述民事赔偿案件，最高人民法院明确规定“人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理”。
在建设国际金融中心过程中，上海的司法机关往往会碰到各式各样的、全国首发性的金融纠纷案件。倘若仍旧一味地采取限制诉讼之类的回避态度，则不仅不利于保护金融市场主体的合法权益，而且也损害了金融司法的权威，削弱了司法对金融市场发展的保障作用。分析当前法院“拒绝”新型金融案件的原因，固然有现实金融法律规则供给不足以及转型市场经济背景等因素，但本质上还是源于法院回应金融市场变化与发展的能力不足。因此，要想真正塑造国际金融中心的金融司法优势，上海司法机关应当变“消极回避”为“积极回应”，只要是具有法律争议性质的、依照基本诉讼法律应当进入司法程序金融纠纷案件，都应当予以受理，依法行使司法权。同时，还应当注意逐步加强自身应对群体性纠纷的能力。
2. 能动发挥规则创设和指引作用。除了回避新型金融案件之外，目前我国金融司法还存在的一大问题是偏于保守，不能因应金融发展的需求进行能动地适法。以委托理财类合同纠纷案件为例，早在2001年最高人民法院就曾立项起草关于委托理财法律适用问题的司法解释，却至今仍未能正式出台，导致此类案件在审判实践中大量存在“同案不同判”的现象，不仅有损司法的统一性，也危及金融市场的稳定。
在国际金融中心建设的过程中，法律的不完备性与金融创新发展需求之间的矛盾将愈发突出。对此，司法机关不能坐等立法完善，而应当转变保守的思维定势，充分发挥司法能动性，运用“司法之手”促进金融规则和金融政策的健全和完善：首先，在具体案件审理上要赋予和尊重法官能动的法律解释权。司法是一种事实上的立法，在金融发展史上，由法官的能动解释推动金融法律规则形成的例子并不少见，如美国法上关于“证券”定义的法律规则就是通过以美国证券交易委员会诉W?J?Howey公司一案（SEC v. W. J. Howey Co. ）⑤为代表的一系列司法裁判而确立的。在立法因其滞后性和局限性而无法及时因应金融发展需求时，法官在审理金融纠纷案件过程中不能机械地套用法律，而应当将金融法律与金融政策相结合，同时适当借鉴国外先进的金融司法理念和成熟经验，在既定规则和具体适用之间架起沟通的桥梁，以作出既符合法律规定又合乎金融发展客观规律的裁判；其次，在个案经验存在相当积累的基础上，从个案和类案的审理中总结审判经验，制定相应的司法解释，确立审判规则，统一裁判尺度，填补法律漏洞。此外，还应当及时梳理金融纠纷案件所反映出的金融监管、金融风险等方面的问题，运用司法建议等方式，为金融监管、金融自律建言献策，探求保障金融创新发展的司法规制路径；最后，通过金融类指导性案例的，一方面规范自由裁量权的行使，另一方面也充分发挥司法对金融市场的规则指引作用。
3. 探索推进金融司法专业化建设，加强与金融监管部门的沟通合作。金融案件不同于传统的民商事案件，涉及的业务类型繁多，运作机理错综复杂，必须加强金融司法的专业化建设：
一是促进机构专业化。在金融审判方面，传统民商审判框架内部专业分工不合理，造成对金融纠纷的分散审判，影响了金融审判的有效性和统一性。要形成高院、中院以及金融机构集聚区（如浦东、黄浦、杨浦、闵行等）法院三级金融审判庭，并辅以其他基层法院金融审判合议庭的金融商事审判体系，通过集中管辖、集约办案，有效提升金融审判和金融检察的效率和质量；同样地，在金融检察方面，在市、分院设立专门的金融检察处，在区县院成立金融检察科或金融检察专业小组，并在金融核心功能区设立金融检察工作室，以应对金融犯罪案件高发态势，切实履行金融检察职能。
政府投资项目常见合同纠纷
目前我国工程较常发生的纠纷，主要是以业主与施工承商间的施工合同的纠纷最为常见，与施工单位之间的纠纷包括合同文件的纠纷、 工程计价的纠纷、工期纠纷、合同变更的纠纷、工程质量的纠纷、工程验收的纠纷等。各种纠纷的发生原因复杂，相互交叉、相互影响，现将常见的纠纷关键因素罗列出来，如图1最右框中所示。合同文件的纠纷主要原因是合同未能够严格执行、工程合同规定不公平及不明确等；工程计价的纠纷主要有合同外追加工作时，其追加价款的规定不明确、工程质量缺陷的扣款办法不明确等；工期纠纷主要有工期顺延的理由和条件未明确等；合同变更的纠纷主要有设计错误造成的问题权责不明、设计变更频繁等；工程质量的纠纷包括同等品的认定标准不一致、工程质量合格与否的判定基准不明等；工程验收的纠纷主要是分段分部分验收不认可、验收瑕疵的改正问题等。
在工程管理方面，相对于工程质量、工期等纠纷而言，最常见又最难解决的又是计价纠纷。因为很多问题，归根结底还是要落实到工程计价上来，只要计价公平合理，双方都能够接受，纠纷自然迎刃而解。实践中，许多计价纠纷常常旷日持久，久拖不决，结果是双方均受到较大的伤害。
合同文件的纠纷也是较为常见。因政府投资项目自全过程各阶段、各环节都须配合适当，才能使工程顺利进行，而在合同本身的问题，最易导致日后履约纠纷的发生，其主要原因是在于工程合同规定不公平及不明确、实际工程量与图纸和工程量清单工程量不符等。在工程计价纠纷中，合同外的工作，其追加款的规定不明确，将导致在计价的金额上发生纠纷，因此纠纷事项，大多以外在因素发生居多，然而，在当初所签订的合同上并没有明列该事项及其计算方式。
在工程工期纠纷中，工期顺延的理由和条件未明确是在工期的纠纷最主要的因素。因政府投资项目投资额较大，若承包商最后找不到有效理由来顺延工期，而面临逾期罚款的压力。另外，因工期不能满足建设单位的要求，势必影响后续项目的获取和经营，承包商会认为工期延误，虽是事实，但并非完全出自乙方因素所造成，甲方因行政程序冗长，效能不彰的影响，可能把所有的责任丢给乙方承担，于是双方关系弄僵，纠纷不断。
在合同变更纠纷方面，因牵涉合同变更的原因种类繁多，我们认为工程的规划设计疏失造成的问题权责不明引起的纠纷较多。政府投资项目发生变更时，一般先理清相关责任，且处于工期和造价的考虑，业主对于变更设计的办理过程和手续繁琐，而施工时也通常只下达口头指令，对于价款问题确只字不提，事后不认帐的事情时有发生，直接影响工程进度，给施工方进驻的设备和人员造成相当程度的影响。
工程质量的纠纷中，同等品的认定标准不一致是比较突出的问题,此类问题在政府投资项目纠纷属具有专业技术的纷争，如何衡量投标价格当中的材料与实际使用材料之间的差距，在材质上如何认定等，没有相应的评判标准。在验收纠纷中,未验收先行使用问题是最主要的的因素。因为公共项目启用的计划提前，先行使用而造成的赶工费增加，质量缺陷的处理等，在处理这些问题上，施工方往往处在被动的地位。
图1建设项目常见纠纷及关键因素
政府投资项目合同纠纷发生原因的探讨
我国政府投资项目所以一再发生纠纷，其原因较为复杂，并非单一或偶然的因素所致，为有效防止政府投资项目纠纷的发生，对于这些造成工程纠纷的原因，需要有所了解，以下兹列举造成工程纠纷的原因：
（一）建设法规的不健全
我国目前规范建设领域的法律主要有建筑法、合同法、招标投标法等，行政规章有建设工程质量管理条例、建设工程安全生产条例等，还有部门规章和地方性办法。规范质量、安全和建设管理程序的法律较为完善，但对于投资控制方面较为欠缺，对如何约束政府投资项目建设参与方如建设业主、设计人、咨询公司等的执业行为等缺乏相关的制度安排，在工程保险体系不完善的情况下，建设管理者和中介机构的执业风险没有进行合理的分担。比如决策不当、组织不当、立场不公正等没有相应的约束机制，虽然国家也有审计法、重大项目稽查办法等，但综合考量和约束力较低，且大部分只停留在行政问责层面，没有建立相应的责任追究机制和解决问题的长效机制。一旦出现问题往往通过行政裁定或审批方式，施工方与建设方不能站在平等的建设主体地位上，合同双方法律地位甚不平等。
(二)规划设计的错误
一般而言，工程纠纷常常发生于工程履约施工的期间内，但事实上，也有许多纠纷是因为工程的规划设计原因造成的，例如，因规划、设计的错误，设计和施工图审查时未发现，到实际施工时才发现，因而办理变更设计，并衍生变更设计的纠纷。
(三)工程接口太多，且管理不善
我国的工程市场环境特殊，因此政府投资项目发包时，在标段的划分上每每过多以及过细，致相关联的各标段工程接口甚多，对于各标段工程的界面关系，虽有部份业主的工程合同内已明确约定，例如总承包单位负责整体协调配合，收取分包商或关联承包商一定的配合费等形式，但实际上因关联承包商的因素或因工程接口所引起的纠纷，仍层出不穷。
(四)工程合同规定不公平及不明确
工程合同发生纠纷，其中最重要的原因是工程合同规定不公平或不够明确所致，此等因合同不公平或规定不尽明确、周延所发生的纠纷，往往涉及合同的解释，而合同的解释又常常出现业主与承包商各说各话的情形，因此，如何探求订约当时双方当事人的真意，并找出原设计或订约的精神或理念，应是解决此类纠纷首先应注意的问题。
(五)相关当事人执行合同态度的偏差
在我国现有特殊建设工程的大环境下，政府一方面虽强调工程的如期如质完工，但另一方面基于工程审计和稽察的要求下，对于合同的执行，却又须在合法的情况下完成。因此，在业主作为政府机关的情形，相关承办人对于合同的解释以及合同的执行上，为免触法，可能较为被动、消极，甚至可能较为保守，因此，可能原不致构成纠纷者，然因公务员碍于政府的监管，反而形成纠纷。另外也有少数承包商希望通过变更等途径，以争取原低标抢标所失去的利润或所造成的损失。对于如此的执行合同心态，如业主与承包商均不能有所规范，可以肯定的是我国的工程纠纷将很难得到控制。
政府投资项目履约纠纷处理模式
传统政府采购及政府投资项目合同纠纷发生时，其解决方式通常是双方当事人先行协商，若无法达成一致意见则由上级主管部门调解或政府裁定，由于法院诉讼和仲裁不但费时费力，且容易得罪人，所以政府投资项目一般很少采取诉讼或者仲裁途径，而我国工程纠纷民间仲裁制度尚未建立，各地区的仲裁委员会也逐渐成为政府工程履约纠纷的一种重要的解决方式。主要模式及利弊如下：
(一)协商
协商是现行政府采购及政府投资项目合同纠纷处理方式中，最常见、最普遍的双方解决纠纷的方式，其理由主要是双方当事人均希望在纠纷在调解、仲裁或诉讼前，双方能本着善意事先协商，寻求共识以求和解而约定互相适当让步，以终止争执或防止争执发生。故协商的基础在于双方互相让步，且意思表示相对一致，协议成立，这一方式通常为双方当事人最先实行或容易接受的处理方式，现行实务上，当政府投资项目合同发生纠纷时，均会先行公文来往或召开“工程协调会”的方式，让双方经由各自准备完整文件充份证据进行协商，并期双方适度让步、缩小歧见，进而达成共识，化解纠纷，以最小成本达到最大效果，并使工程得以顺利进行。若双方协商后，以会议纪要或协议表明合意事项成立生效。
(二)调解
调解是指双方当事人以外的第三者，以国家法律、法规和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行疏导、劝说，促使他们相互谅解，进行协商，自愿达成协议，解决纠纷的活动。与双方自行协商而无第三者参与有所不同，一般调解有诉讼内及诉讼外调解两种，诉讼内调解包括法院调解和仲裁调解两种方式，是当事人用于协商解决纠纷、结束诉讼、维护自己的合法权益，审结民事案件、经济纠纷案件的制度。诉讼中的调解是人民法院和当事人进行的诉讼行为，其调解协议经法院确认，即具有法律上的效力。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，人民法院审理民事案件，应遵循查明事实，分清是非、自愿与合法的原则，调解不成，应及时判决。诉讼外调解包括人民调解或民间调解，目前我国的实际，对于建设工程合同纠纷尚没有这方面的制度安排和做法，但在国外工程中较为常见。
(三)仲裁
仲裁是双方当事人的仲裁合意为基础，即指当事人于工程合同中订有仲裁条款，或于工程纠纷发生后签订仲裁合同，指明双方当事人合意再合同所定的法律关系下，就所产生纠纷，不经国家法院的管辖，而依据仲裁程序，由双方当事人共选任一仲裁人，依照双方当事人所约定或法律所规定，经一定程序过程后，做成仲裁判断。仲裁乃具有基于当事人书面的合意、当事人放弃由法院裁判的权利、仲裁人的判断具有既判力及确定力等三项本质。工程仲裁有其优点，但不容否认的，现行工程仲裁在施行上，仍存有不少问题。仲裁制度的优点是经济、有效、公允、迅速。工程仲裁的缺点也不容忽视，比如仲裁人未必是工程专家，难免以“情、理、法”来判定纠纷问题，可能扭曲合同原有的效力，也破坏了法律的稳定性及可预期性，其结果不必然公平。由于仲裁是“一审终结”，无上诉的机会，难免让当事人不放心。
(四)诉讼
诉讼是指当事人双方向法院提出请求主张自己法律权利，由国家司法程序管辖，判决一经确定，即发生既判力及执行力，以解决彼此间纠纷。这种方式是由国家公权力介入，以判决方式处理。法院是最传统，也是最有效的纠纷解决方式，但诉讼用于解决工程纠纷，缺点也不容忽视，主要是处理时间长、法律程序多、执行难、双方的关系将很难修复。
四、履约纠纷处理方式比较
针对依处理时间、处理成本、处理程序、约束力作比较，处理时间、处理成本、处理程序以协商最好，依次为调解、仲裁及诉讼。约束力则以诉讼最有效；仲裁判断与法院间的判决有同一效力，但须申请法院执行裁定后，方能够强制执行；调解与确定判决同一效力，协商则具有较低的法律约束力。
建议
(一)订定公平合理且详细的合同
合同纠纷的发生主要是合同不公平、条款不明确及规定不完整所引起，常见的类型以合同解释及价款计算纠纷最多，尤其大型政府投资项目施工过程中，难免遭遇很多履约纠纷事件，政府单位与承包商间，一般都有诚意解决双方纠纷，但碍于合同的不明确及公务员保守心态，致业主与承包商无法实时解决纷争，不得不向上级机关或地方人民政府反映，甚至诉诸法律，耗费人力物力，因此订定公平合理的合同相当重要。
（二）签订闭口合同
在招标时，对于图纸比较详细，施工技术要求不高的工程，应当采取闭口合同的形式，对明确的工程量及单价进行包干。而对于变更增加工程，应事先确定其价款的结算方法和材料价格的确定方法，使追加工程款的结算有依可询。另外可在其他项目清单中招标人部分多列明可能要发生的开口事项，以免结算时产生争议。
(三)工期顺延的要因需量化并控制进度
对工期所造成的影响与损失，如果能够提出有力的经验数据或可靠的估计数值出来，加以量化，并进行成效比对，在施工过程中能够合理的应用，对于工程效益来说，意义重大。
(四)降低因设计变更疏失造成合同变更的发生
摘要：小额诉讼程序追求的是简易和效率，符合司法公正和效率的目标，有利于当事人寻求司法救济。小额诉讼程序是我国正在进行司法改革的一个环节，其需要不断的发展和完善，并且要有系统论方法和必要的司法配套措施才可以真正实现小额诉讼程序的立法目的。设立小额诉讼程序有一定的法理基础，我国现有简易程序存在诸多不足，无法满足小额纠纷解决之需要。在我国构建小额诉讼程序应明确其适用范围和管辖法院，同时亦应当设立小额诉讼程序的一些特别规定。
关键词：小额诉讼程序；司法资源；司法效率
在如今这个社会经济迅速发展的时代，民事纠纷也越来越多的出现在平常人民的家庭中，对于现有的司法资源来说，真是供不应求，其中以小额纠纷更为普遍。小额纠纷所涉及的标的额较小，并且大多是金钱给付。虽然这些小额纠纷似乎只是有关个人利益的一些问题，实质上它的解决效果不仅能体现一个国家的法治程度而且体现着一个国家的司法效率和司法公平。我国小额诉讼程序的立法确认具有社会实践的显示需求，它不仅体现了法律是社会的产物而且体现了法律作为一种社会制度所占的地位。如经济基础决定上层建筑一般，社会性质也决定这法律性质，法律的本质在最终意义上是由社会物质生活水平所决定的。
小额诉讼程序的概念通常有广义和狭义之分。广义的小额诉讼程序与一般的简易程序比较来说没有很大的区别，通常只是诉讼标的额的不同，目前关于广义的小额诉讼程序的概念有两种说法，其一是将小额诉讼程序基本上等同于简易程序，而另一种是将小额诉讼程序再次简化，标的额也在简易程序的基础上再次减少。而狭义的小额诉讼程序是指在基层法院内部设置专门审理小额诉讼案件的法庭或者是在一些固定的区域内设立专门审理小额诉讼案件的法院，狭义的小额诉讼程序比一般的简易程序更加简便，它作为一种不同于普通程序和简易程序而独立存在的一种诉讼程序。日本著名法学大家小岛武司结合美国的小额诉讼法院研究经验，提出小额小额法院是具有双重含义的：如果就受理小额诉讼案件这一意义而言，小额法院是一个“事实概念”。这里所认为的小额法院不是单单受理小额案件的法院，并且是所有有权审理小额请求给付之诉的法院中，专门设立的符合小额诉讼案件的适用和特征的法院。我认为，所谓的小额诉讼，就是由基层人民法院的小额诉讼法庭或者是专门审理小额诉讼案件的法院适用比一般简易程序还要简单便捷的诉讼程序来审理一些案情简单，标的额不大的案件的过程中所进行的诉讼活动，和因为这些诉讼活动而产生的其他诉讼关系的总和。
小额诉讼程序的简便在诉讼过程中的每一个环节都可以体现。可以采用法院印制好的表格进行和答辩，也可以口头进行；简化证据调查；不进行证据开示；不设陪审团，甚至都不需要法庭记录；判决也不必说明理由只宣布结果。还有，对于小额诉讼程序来说，一般是不允许反诉和上诉的，但可以缺席判决，这样小额诉讼程序更加具有简易的优势。在审理的过程中，法官具有比较大的自由裁量权，证据规则方面也尽量简化，法官的自由心证更为重要；总的来说，因为小额诉讼程序有其特殊的优势，以迅速而简便的方式解决纠纷为目标。并且与普通程序相比，小额诉讼程序的诉讼费用少了很多。因为，小额诉讼程序的审理期限短，所耗费的人力和物力也就相对的少了很多；小额诉讼程序的标的额小，如果当事人还要付出高昂的诉讼费用的话，小额诉讼就失去其存在的价值了。
现代法治国家对人民诉权的保障和维护是其构建诉讼程序制度的基本理念。民事诉讼不仅要可以处理案情比较复杂且涉及范围广牵扯面多的案件，也要可以处理零星细微的案件，甚至是因为一些鸡毛蒜皮的小事儿而引起的纠纷。小额诉讼程序使人们的司法救济变得更加便捷和简单了，当普通公民的权利受到侵害需要救济的时候，他们不会再因为司法诉讼程序花费过大或者是诉讼程序繁琐而对司法救济望而却步甚至放弃诉讼。小额诉讼程序的设立让普通公民有了维护权利保护个人利益的“武器”。小额诉讼程序建立的根本目的是为了降低诉讼成本，提高司法效率，使司法资源得到更好的利用，人民大众的权利得到更好的维护。尽管诉讼标的额可能很小，但司法机关会尽最大的努力保护当事人的实体利益。所以小额诉讼程序能够保障所有的公民平等的接近司法，逐步实现司法的亲民化和大众化的目标，增强公民对司法制度的信任和依赖。小额诉讼程序的设立，在制度和程序上为民众行寻求司法保护，使诉权提供了便利的途径，它的价值在于通过程序的多元化安排，让当事人可以在纠纷发生的时候方便的寻求司法保护，来捍卫其合法权益，这充分体现了司法为民。
近年来，随着经济的不断发展，人们法律文化素养的不断提高，人们对法律资源的需求量也越来越大，所以为司法效率的提高带来很大的动力，因此小额诉讼程序就越来越成为我国理论界、实务界讨论的热点课题。特别是新的民诉法司法解释颁布以来，对小额诉讼程序制度的适用和实施有了一些具体的规定，那么小额诉讼程序的运行状态以及它的发展前景就更成为焦点问题。当然任何制度的建立都是需要一个过程的，都需要不断的完善。从各个国家和地区的法律实践可以看出，小额诉讼程序在提高司法效率，增强法律资源利用率等方面发挥了很大的作用，具有很大优势。所以说，小额诉讼程序的发展是一种趋势，是一种很有潜力的诉讼程序。随着我国改革开放的不断扩大，经济体制改革的更加深入，经济纠纷问题不断增加，司法资源严重的供不应求，司法资源的利用率亟待提高，所以很需要优化司法资源的配置，利用有限的司法资源解决更多的法律纠纷问题。小额诉讼程序简便快捷，运用灵活，审理人性化，并且成本也低廉，这么多的优势，让人更加期待它未来的发展。
从哲学的观点来说，事物都是具有两面性的，虽然小额诉讼程序有很多的优势但它也不可避免的存在一些弊端。我们应该理性地看待这一问题，扬长避短，不断地对其进行改良，使其能发挥出更大的价值。不可否认，事物是发展变化着的，所以制度也是永远在进化中，我们不能奢望有一劳永逸的好的制度。随着世界的不断的发展变化，经济的发展，也会有新的情况新的纠纷的出现，小额诉讼制度也一样需要在发展中不断的进步，特别是它在我国的理论基础薄弱，在程序的设计上也没有比较具体的规定。我们需要加强各个方面的建设来辅助小额诉讼程序的完善，这样才能跟得上我国法制化建设的步伐。因此，我们要在具体的实践中不断的探索创新，最终发展成有我国特色的一种民事诉讼程序。（作者单位：沈阳师范大学）
参考文献：
[1]王亚新：《对抗与判定―日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2010年版。
[2]廖中洪：《民事诉讼改革热点问题研究综述1991-2005》，中国检察院出版社2006年版。
