反垄断的经济学意义

开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇反垄断的经济学意义，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。

第1篇

「关键词竞争，法律价值，经济组织，效率

法律价值是法学的基本范畴之一。法理学界有学者将法律价值概括为“在人（主体）与法（客体）的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性”。“只有当法律符合或能够满足人们的需要，在人与法之间形成价值关系，法律才有价值（有用性）可言。”并认为“秩序、自由、正义和效益应作为法律的基本价值”〔1〕。这里所说的法律的诸项基本价值是就法律体系整体而言的，是作为各部门法由于其自身的规定性和可用于满足人们的不同需要又体现出各自特有的法律价值。我国学者对反垄断法的价值也作了较多的研究。其流行观点认为反垄断法特有的法律价值是竞争；竞争是传递、实现反垄断法其他价值的手段，如提高经济效益、增进社会财富以实现消费者福利。这一认识有一定的经济学理论和立法基础。从经济学角度看，该认识是以微观经济学的价格理论为依据。按照古典经济学的市场理论，经济人在市场作用中，受到 “看不见的手”—— 市场价格机制的约束与调节，追求个人利益最大化的同时实现个人利益与社会利益的统一。自由竞争构成了经济活动的原动力。古典经济学的市场理论虽然不断被修正和拓展，但价格理论、竞争的观念一直居于核心的位置。从各国反垄断立法看，竞争更是占据了基础性的地位。如美国《克莱顿法》第 2、3、7 条都明文规定，商业行为不得 “实质上减少竞争或旨在形成垄断”。针对《谢尔曼法》在明确性等方面的不足，判例法发展出反托拉斯法的价值目标即 “保护竞争，而不是竞争者”。德国《反限制竞争法》第 1 条规定：“处于竞争关系之中的企业之间达成的协议、企业联合组织作出的决议以及联合一致的行为，如以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲，则是禁止的。”日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第1条规定：本法的目的，是……促进公平的、自由的竞争。

从法律价值存在形式上看，分别有观念、理论、制度形式存在的法律价值[2].本文立足于法制度层面，通过对经济学和反垄断法上竞争概念的梳理，并根据经济学的最新发展状况和反垄断法的调整范围的具体要求，认为我国法学界将竞争作为反垄断法特有的法律价值和传递其他价值的手段的观点有失偏颇。竞争价值对反垄断法所要调整的经济现象并不具有完全的解释力。即使仅从经济学进路上看，过于突出竞争价值也不具有逻辑自洽性。本文拟从经济学角度，对反垄断法价值理论进行适当重构。

一、经济学上的竞争和竞争理论

经济学界对于竞争的概念并没有一个一致的看法，经济学家施蒂格勒对竞争所下的定义是其中比较有代表性的观点。该观点认为：竞争系指个人或集团或国家）间的角逐；凡两方或多方力图取得并非各方均能获得的某些东西时，就会有竞争。竞争至少与人类历史同样悠久，所以达尔文力图从经济学家马尔萨斯那里借用这个概念，并像经济学家用于人的行为那样，将它用于自然物种。在经济学中，竞争首先是与市场相联系的，市场是交易活动和竞争行为发生的场所。竞争总是在特定的市场条件下进行的，并表现出结构和行为两方面的特点[4].市场的状况决定着竞争行为得以开展的强度。市场结构、市场行为和市场绩效及其相互关系构成了竞争理论[1]研究的主要内容。价格机制、供求机制和竞争机制则被认为是市场机制的具体表现。其次，竞争是与效率相联系的。如西方经济学认为，在完全竞争市场条件下，如果规模报酬不变并且没有外部性存在时，资源的配置不可能通过重新组合使一个人或一些人的福利增加而又不使其他人的福利减少，在既定的生产技术和消费者偏好条件下社会资源配置能达到帕累托最优状态。帕累托最优状态意味着最有经济效率状态和社会福利最大化。

由于可以从市场和效率两方面对竞争概念加以诠释，竞争就表现出事实性和价值性的双重特征。竞争的事实性表现为竞争是一种经济活动，它与特定的市场状况相联系并有客观外在形式L竞争的价值性表现为由于在一定情况下个人的逐利行为促进了资源的有效配置和社会利益的实现，因而在一定程度上竞争活动本身也成为人们价值诉求的目标。竞争的事实性和价值性是否能得以实现又与经济现实及其变动相联系，并为相关竞争理论所阐释。

竞争理论包括如下类型：古典自由竞争理论；新古典竞争理论，如完全竞争理论、垄断竞争理论等；现代竞争理论，如哈佛学派的有效竞争理论、芝加哥学派的竞争理论、可竞争理论等 .竞争理论的提出和演进必须基于一定的经济现实。亚当·斯密的古典自由竞争理论是针对自由资本主义的经济现实提出来的。该理论认为经济人在市场作用中，受到“看不见的手”—— 市场价格机制的约束与调节，追求个人利益最大化的行为亦可实现个人利益与社会利益的统一。竞争就构成了经济活动的原动力。在这种理论模式下，竞争是自我维持的，竞争的事实性和价值性都得到充分展现。

新古典竞争理论和现代竞争理论则是构建于垄断资本主义的经济现实之上。新古典学派学者马歇尔最先观察到自由经济不仅包括自由竞争，还包括自由合作和联合。因而提出了马歇尔冲突：规模经济带来垄断，垄断必然排斥自由竞争。自由竞争、自由合作和联合、垄断并存的经济现实向理论界提出了挑战。为了解决新古典学派有关产业组织的竞争理论与经济现实的冲突，经济学家对竞争和垄断等经济现象作了新的阐释。哈佛学派的有效竞争理论、芝加哥学派的竞争理论是其中比较有代表性的观点。芝加哥学派竞争理论与哈佛学派竞争理论的不同点在于：哈佛学派通过对市场结构、市场行为、市场绩效三者关系的分析，认为高度集中和高进入壁垒对经济福利有不良的影响，而且竞争本身是不能自我维持的。哈佛学派的此项论证就为强化反垄断管制奠定了理论基础：通过管制垄断以恢复竞争的地位（事实性）和作用（价值性） .受哈佛学派的影响，美国20 世纪70年代前反托拉斯法的主要目标被认为是保护竞争[6] .同期判例法更是发展出反托拉斯法的价值目标是 “保护竞争，而不是竞争者”的法律规则。芝加哥学派对哈佛学派的上述分析提出了批评，认为判断集中及定价的结果要看是否提高了效率，而不是像哈佛学派那样只看是否损害了竞争。芝加哥学派还运用经济效率标准对进入壁垒、掠夺定价、搭售、价格歧视等经济现象作了重新阐释。由于芝加哥学派采纳的是不完全竞争模型，并强调长期均衡分析方法，其得出的结论是：如果没有政府的扶持或干预，个体垄断势力在竞争过程中一定是短暂的。相比较而言，芝加哥学派更强调市场本身的作用。由于芝加哥学派极为注重效率标准，故也被称为“效率学派”。

从上述理论的阐述可以看出，经济学对于竞争概念的理解，是将其置于特定的市场状况下加以把握的。竞争概念有事实性和价值性两方面的特征。由于完全竞争并不符合垄断资本主义经济现实，与竞争一样，垄断以及处于竞争与垄断中间状态的自由合作和联合都是垄断资本主义时期经济生活的常态。出于对竞争价值性的笃信，经济学家构建新的竞争理论时仍然将竞争作为资源配置的基础机制；但建立在传统微观分析基础上的竞争理论对竞争的价值性的描述是有根本缺陷的，即竞争理论主要限于对市场结构、行为、绩效及其相互关系的探讨，而微观经济主体经济组织）则是作为黑箱“或既定的逻辑前提存在的。以芝加哥学派为代表的产业组织经济学的贡献不仅在于提出了自己的竞争理论，还表现在打开黑箱”，深入研究其内部结构，并对市场和组织两种形式的可替代性关系作了论证。

二、市场和经济组织

传统微观分析中把微观经济主体当作“黑箱”的观点受到了的新制度经济学研究者的批评。罗纳德·科斯最早论述了经济组织的问题。在 1937年《企业的性质》一文中，科斯对经济体制“自行运行”、资源的流动方向仅仅依赖于价格机制的观点持批评态度，认为这种描述只是有关经济体制的一个非常不完整的画面，在企业中，这种描述完全不适用。科斯进而提出，企业执行着与市场相似的功能，企业和市场不过是两种可以相互替代的实现人们合作的手段。[4]在科斯研究的基础上发展起来的交易费用经济学对市场与企业等经济组织的可替代性关系作了全面的论证。

交易费用经济学认为通过市场来交易产权是要花费成本的，如搜集市场信息的成本、缔约成本、监督成本和强制履约的成本（交易成本）。与市场配置资源相比，内部组织具有一定的优势。如内部组织有激励、控制和内在结构优势的属性。就激励的意义而言，内部组织减弱了作为双方均不受对方控制的正常谈判关系缩影的侵犯性的态度倾向。就控制的意义而言，在于企业内部可用以强制实施的控制手段，比企业之间的活动种类更多且更灵敏，在出现冲突时，企业拥有一种比较有效的冲突解决机制。企业还因为通行制度安排中的缺陷而求助于内部变化。如企业通过共同所有权可以克服不完善的财产权利界定造成的机能不良的后果并提供一种更为有效的沟通网络。但是，将产权结合进一个组织的方式以运用其资产也会发生成本。如筹建组织的成本、交流成本、制定计划的成本、谈判成本和在组织内监督尽职表现的成本 （组织成本）。[5]既然通过市场或通过内部组织配置资源都要支付成本，所以，要明确特定经济行为是通过市场的方式还是通过内部组织的方式予以实现，就有必要对这两种方式的成本、收益进行比较。

交易费用经济学还从资产属性的角度，论证了经济组织配置资源的客观性：即在特定的资产条件下，出于经济效率的考虑，只能由经济组织而不是市场来配置资源。如威廉姆森提出了资产专用性的范畴。资产专用性是指为了支撑某种具体交易而进行的持久性投资。资产专用性包括专用地点、专用实物资产、专用人力资产以及特定用途资产。威廉姆森利用资产专用性范畴在有限理性和投机倾向的行为假设下分析了合同的各种缔约可能，认为以通用资产为实际内容的交易，无须建立保护性的治理结构，它面对的是一个竞争性的世界，只要在市场上分别签订合同即可。如果是涉及重大专用资产投资的交易，交易双方必须进行互惠贸易，交易才有效率。由于价格与治理结构二者的相互作用，合同各方就不要企盼价格低廉与无须安全措施二者兼得的事了。这样，在缔约人处于有限理性和机会主义并且资产具有高度专用性的场合，通过经济组织来组织、运用资源就成为必须。

新制度经济学的交易费用理论是对传统微观分析的重大修正。这一学说对经济组织和市场可替代性关系进行了论证、说明，认为在分析、衡量企业的行为的正当性与否时，不仅应考虑到产业经济学的市场理论、竞争理论，利用竞争以实现资源的优化配置，实现经济效率；还应当以交易费用理论为依据，考虑市场与组织之间的可替代性，通过内部组织本身有效配置资源，实现经济效率。

三、反垄断法上竞争的概念及其地位

事实上，不仅企业可以成为市场的替代手段，政府对于经济的管理活动（管制）同样也是市场的替代手段之一。施蒂格勒、史普博等所开创、发展起来的管制经济学充分论证了政府管制的必要性。如史普博认为，在存在进入壁垒、外部性和内部性等市场失灵现象时，政府就有必要直接干预。微观分析的需求与供给理论被运用到对管制行为的分析中来。如王俊豪认为，政府管制的供给主要取决于政府对提供新的管制政策的认识和条件。政府对管制供给的认识主要出于对管制供给的理性认识和分析[10].经济学理论所提供的理性认识无疑会约束或促进管制的供给。反垄断管制是管制的一种重要形式。人们对于竞争理论等认识也就构成了对垄断等行为管制的重要理论基础。

竞争是反垄断法与经济学对经济现象关注的交点。同经济学一样，各国反垄断法中“竞争” 一词使用频率非常高，但也没有一个明确的定义。如欧盟竞争法、德国竞争法等中都没有对竞争的概念加以界定。法学上人们对于竞争的理解受到经济学上的较多的影响。

反垄断法学者或反垄断法立法、执法机构体现了将经济学上的竞争理论特别是有效竞争理论引入到法学中的倾向。竞争的价值性特征对反垄断法的价值取向的设定起了重要作用。如德国政府在《〈反限制竞争法〉立法理由书》中指出：“自由竞争的市场组织必须需要完全竞争成为一个经济现实……立法就是有责任使完全竞争免受种种限制手段戕害。”但“由于完全竞争的模式并不现实，有效竞争的概念在 60 年展起来了……有效竞争的概念越来越多地受到经济学家们的首肯。自60年代以来，它越来越多地出现在竞争政策之中。在《反限制竞争法》修正之时，政府明确主张以有效竞争原则作为思考的主要依据。”我国也有学者指出，《欧共体条约》第81、82条虽然没有提及共同体市场竞争的模式，但欧共体理事会1989年的《关于控制企业合并的条例》明确指出，共同体规则必须包括企业合并的规则，目的是使共同体市场或者该市场重大部分的有效竞争不致受到严重损害，一个具有共同体意义的合并是否与共同体市场相协调，其出发点是这个合并能否维护和发展共同体市场的有效竞争。这说明，欧共体市场竞争的模式是有效竞争[12].

在历史上，哈佛学派的有效竞争理论对美国反托拉斯立法、执法也有重大影响，以至于在一定程度上竞争被视为反托拉斯法的价值目标。这种观点至今还有影响。有学者指出，新古典经济学对于各种准市场组织以及非市场组织内部进行交易的看法就影响到反垄断法的执行。新古典经济学各派对于各种准市场组织以及非市场组织内部进行交易的观点各不相同，有的将凡是偏离市场秩序的现象统统归结为市场失灵，对于他们所不懂的事统统归结为垄断。该学者认为，1945—1970 年，反垄断措施得以强制执行，正是这种学术意向的反映。“[14]

在这种思维模式下，我国学者认为中国竞争政策和反垄断法的目标模式也应当是“有效竞争”。我国甚至还出现了将竞争作为反垄断执法过程中分析问题的唯一着眼点的看法。笔者在以往的许多场合也曾经将有效竞争作为反垄断的目标模式做过过分夸大的渲染。

四、竞争作为反垄断法价值目标存在的问题

以经济学上的有效竞争理论解释反垄断法中竞争的概念并将其作为传递其他价值的手段进而指导反垄断立法和执法是否可行，涉及到反垄断法的调整范围问题 即反垄断法所调整的范围是否与竞争理论所论述的范围完全契合。

反垄断法主要规制的对象即经济性垄断，主要包括：限制竞争协议、企业集中和滥用市场支配地位行为三类。限制竞争协议是指两个或两个以上的行为人通过协议、决定或者其它协调一致的方式实施的排除或限制竞争的行为。根据限制竞争协议实施主体所处的经济环节的不同，可将其分为横向限制竞争协议和纵向限制竞争协议。企业集中是反垄断法有的一个概念，它包括合同法或公司法上所称的合并，企业通过收购其它企业的股份或取得其它企业的财产而取得控制权的行为，或通过委托经营、联营等方式而形成的控制与被控制关系，还可能包括人事兼任等情形。企业集中概念的具体外延视各国反垄断法的规定而有一定差异。滥用市场支配地位行为则涉及到两个基本概念，即市场支配地位概念和滥用行为的概念。市场支配地位是指企业在市场中处于无竞争状态或居于压倒性的地位，包括经济学上所说的独占和寡占。滥用市场支配地位的行为是指处于市场支配地位的企业凭借其市场支配地位所实施的排除或限制竞争的行为。

从上述内容可以看出，反垄断法所要规制的行为主要表现为发生在市场环节的限制竞争行为 （包括垄断行为）， 纯粹组织内部的行为并不由反垄断法调整。从产业经济学角度，凡是与产业组织有关的行为都可以称之为产业行为， 这样，从不同角度，可以对产业行为的具体类型进行细分。从行为影响竞争的后果角度看，产业行为可以分为促进竞争的行为、限制竞争的行为和与竞争无关的行为。从行为发挥功能的机理角度看，产业行为可以分为实现组织功能的行为和实现市场功能的行为两种不同的类型。实现市场功能的行为（市场行为）发生在市场环节；实现组织功能的行为（组织行为）既可能发生在内部组织环节，又可能发生在市场环节。按照交易费用经济学的观点，反垄断法所调整的企业集中与纵向限制行为是设立组织的行为，既属于实现组织功能的行为，又可能同时属于限制竞争行为。该两类行为的复杂性在于：虽然它们节约了交易成本，但由于发生在市场环节，可能给市场带来反竞争效果，从而一定程度上又阻碍了市场机能的发挥。由于竞争理论主要表现为是对通过市场作为配置资源的基础机制的理论阐述，反垄断法所调整的范围显然要大于竞争理论所涵盖的范围：既包括对市场配置资源过程中所发生的行为的调整，也包括对内部组织配置资源过程中所发生的行为的调整。以竞争理论中所阐述的竞争概念作为反垄断法的特有价值追求就有以偏概全之嫌了。因为竞争之所以成为反垄断法的价值目标在于其本身所体现的价值性：竞争传递了效率目标。正是在这个意义上，有学者指出：数率是反托拉斯的终极目标，竞争只是一个中间目标，只不过这个目标常常离终极目标足够的近，使得法院不必看得更远。但由于组织行为并不反映市场机制的功能，通过组织实现的交易费用的节约和规模经济、范围经济程度的提高也就反映不到市场机制的评价中来是否促进竞争），如果仅以促进竞争与否作为评价合并和纵向限制协议是否会促进效率的提高的标准势必会割裂效率价值，造成反垄断法立法、执法的错位。如果以竞争作为评价标准会背离效率价值时，就必须回归到效率价值上来。

反垄断法作为政府管制的特定类型应该仅在出现市场失灵时才主动干预经济生活。组织和市场的相互替代是市场主体出于经济效率的考虑而出现的自我调节方式，在不存在进入壁垒、外部性和内部性等情况时，反垄断法就不应该加以干预。哈佛学派的有效竞争理论的问题在于：把完全竞争看成是观察产业行为的最合适的透镜，过于强调竞争实现资源配置的价值，甚至将维护竞争作为反托拉斯法的主要价值目标。在这种理论模式下，集中和有效率的组织结构变化都成为反托拉斯法所要规制的对象；相反，芝加哥学派的竞争理论的优点在于：由于将效率目标作为评价标准，这使得他们无论在分析实现市场功能的行为还是在分析实现组织功能的行为时都能作出统一的解释。同样由芝加哥学派发展起来的交易费用经济学在解释产业行为时就构成了对其竞争理论的有效补充。这样，竞争理论、交易费用经济学以及管制经济学都成为影响反垄断制度供给的理性认识；而不是以竞争理论或竞争存在与否作为管制的唯一标准。从法律实务上看，芝加哥学派的竞争理论和交易费用经济学等学说已陆续进入反垄断法立法、执法的视野。[6]

以经济学上的有效竞争理论解释反垄断法中的竞争的概念并进而作为传递其他价值的手段的论点不可避免带来一些问题，主要表现在对反垄断法的某些制度设计及一些限制竞争行为的评价缺乏解释力。在一定情况下过于强调竞争的价值反而会背离反垄断法所要实现的效率目标。首先，以竞争作为价值目标不能解释反垄断法的适用除外领域的存在。如在自然垄断领域，出于特定产业成本的考虑，就排除竞争的存在。在知识产权领域，出于鼓励技术创新以提高经济效率的考虑，就允许专利垄断。其次，在出现恶性竞争（不正当竞争）或过度竞争时，反不正当竞争法或产业政策等就要进行干预。这种情况下过于强调竞争只会对经济生活造成不良影响。再次，以竞争作为传递反垄断法其他价值的手段的观点不能解释垄断状态和其它高度集中的市场结构为什么也能够为当今反垄断立法和执法所容忍和行为主义立法的盛行的原因。因为竞争性行业如果处于垄断状态下，垄断企业一方面不存在现实的竞争对手，另一方面也不存在自然垄断领域所受到的严格管制。规模经济和范围经济所带来的效率使得人们对竞争和垄断的关系重新认识和评价：竞争并不是实现效率的唯一手段。其次，以竞争作为传递反垄断法其他价值的手段的观点也不能解释反垄断法放松规制合并和运用合理原则调整纵向限制行为的法理基础。如果合并行为本身具有反竞争的可责难性（消灭竞争对手），反垄断领域何以会出现大规模的放松规制的现象呢？很多有效率的有关纵向限制的组织结构的变化越来越得到竞争法的认可也不是简单仅以竞争价值所能解释的。最后，以竞争作为唯一的传递反垄断法其他价值的手段的观点也不能解释新经济背景下的一些经济合作现象的出现，如策略联盟等。

五、结论

通过上述分析，笔者认为，我国流行的以竞争作为反垄断法的特有价值并用经济学上的有效竞争理论解释竞争的概念等做法有失偏颇。对竞争作为传递反垄断法其他价值的手段的观点应该重新认识。竞争理论、交易费用经济学以及管制经济学都应当成为影响反垄断制度供给的理性认识。对于反垄断现象的解释和评价应该回归到效率价值上来。

「注释

[1] 有关竞争的经济学理论在经济学中被称为市场理论或市场结构学说。市场理论是以价格理论为核心的有关市场运作机制的学说，可以涵盖微观经济学和产业组织经济学中分析市场运作机制部分的相关内容。市场结构学说则是产业组织经济学的核心部分。鉴于我国竞争法领域学者更多地使用境争理论‘，一词。本文也使用这一范畴。

[2]有关竞争理论的学说参考了王松青的评述。（王松青。市场结构学说及其评价[J].学术月刊，1996，（9）：44一50.）

[3]经济组织概念的含义是多元的。从广义上看，市场也可以被认为是一种经济组织和制度。从狭义上看，经济组织仅指企业。本文中的经济组织概念是在交易费用经济学意义上使用的，既包括层级组织企业），也包括界于层级组织和市场的一此中间状态混合体）。

[4] 在该文中，科斯主要批评了阿瑟·索尔特爵士的观点：犯常的经济体制自行运行。它的日常运行不在集中的控制之卜，它不需要中央的监察。就人类活动和人类需要的整个领域而言，供给根据需求而调整，生产根据消费而调整，这个过程是自动的、有弹性的和反应灵敏的。“（Ronald H.coase，the nature of the Firm，Economica，n.5.，4（Novenber 1937）。转引自：现代制度经济学生卷）[M].北京：北京大学出版社，2003，104.）

第2篇

论文关键词:反垄断;完善路径;网络经济;工业经济

论文摘要:《反垄断法》的出台对于保护市场竞争，规范竞争秩序，促进中国的社会主义市场经济持续、健康、有序地发展有着重要的意义，但是，产生于工业经济环境的《反垄断法》还存在一些缺陷，不利于现代市场经济尤其是网络经济的健康发展，在金融危机的压力下，选择科学的完善路径对之进行必要的完善尤其有着重要的现实意义。

《反垄断法》的出台有利于打破中国市场经济建设进程中的各式经济垄断及所谓的行政垄断，创造一个竞争有序的环境，但是这部主要基于工业经济环境而制定的法律，能否适应现代市场经济尤其是网络经济的运行，实现保护市场竞争，规范竞争秩序的目的，尚需对《反垄断法》从理论和实践层面进行深入考察和分析，并从科学的路径进行不断地完善。

1.《反垄断法》的价值取向存在偏差。反垄断法在中国被寄予了不合理的期望。从《反垄断法》首次见诸报端，媒体就将之哄抬为破除行政性垄断的“神兵利器”，一些学者和官员对此也津津乐道。《反垄断法》中也处处可以看到对这种期望的迁就，如对行政性垄断单设一章，明文规定对中小企业的偏向保护等。而《反垄断法》真正的宗旨应当是保护自由竞争，不是有意地保护某个竞争者或打击某个竞争者。行政垄断是特定历史阶段的产物，它的破除决不是靠一部法律就能完成的，与市场规律相违背的行政垄断并不会长期存在[1]，随着市场经济的发展，未来可能成为执法重点的仍将是私人垄断，所以私人垄断才应是《反垄断法》的核心，这是法律应具有的前瞻性的要求。《反垄断法》固然承担着一定的历史任务，但并不能因此就应当留下了朝令夕改的隐患。

2.《反垄断法》可操作性不是太强。中国《反垄断法》的起草中，缺乏经济学理论的指导和法律实务界的建议，反映在法律条文上，就是规则设计缺乏科学性和可操作性，如豁免的规定不合理、强制兼并前通报、未规定行政执法的具体程序、没有效率抗辩等等。美国反托拉斯法的历史表明，竞争法设计的基础就是垄断经济学，经济学论证了反垄断的必要性和法律赋予政府干预经济权力的必要性。如果脱离经济学的支持，竞争法就成了无本之木，科学性失去了根据，很容易在各种利益的左右下成为政府任意干预经济的工具。而法律实务界提出的建议对中国立法尤其重要。中国以往很多法律，在起草和出台时宣称广泛吸取了各方经验，但一旦付诸实践，就暴露了难以操作的问题，然后只好借助于已被认为有“越权”之嫌的司法解释。有时候法律前脚才出台，法务界后脚已经在催促司法解释跟上了。这说明中国立法技术尚待提高，也反映了中国立法与实践在一定程度上的脱轨。为了增强法律的操作性，在立法过程中应当听取实务界的意见。

网络经济条件下，垄断市场的形成机理、特征及其绩效与工业经济条件下相比发生了巨大变化，有些变化甚至是根本性的。这些变化对各国政府的反垄断实践提出了新的挑战。中国于2007年通过、2008年8月1日起施行的《反垄断法》，是产生于工业经济环境的，它能否有效地规范网络信息产品市场上的垄断行为，既是一个必须认真研究的理论问题，也是一个亟待解决的实践问题。

第一，在政府反垄断目标上，应注重维护市场竞争秩序、促进技术创新和维护消费者利益在网络信息产业领域，网络外部性及所产生的正反馈效应和网络信息产品的特征，决定了寡头垄断市场结构是网络经济市场结构的主要形式。一般而言，在市场竞争过程中，某种垄断力量会对竞争对手造成巨大的压力。如果这种市场控制能力没有窒息该领域的竞争，和因此损害消费者利益，或者如果具有优势地位的企业没有滥用其优势地位，透过串谋、胁迫和掠夺定价方式排斥竞争以致损害消费者利益，那么反垄断法就不应对其进行惩罚。如果政府反垄断的目标仅仅立足于一味地打破企业垄断地位，有可能最终损害消费者福利。因此，政府反垄断的目标应从主要限制垄断地位、保护竞争者利益转为维护市场竞争序、促进技术进步、维护消费者利益。从美国近年来的反垄断实践看，其反垄断政策目标已基本实现这一转变。就中国而言，在《反垄断法》的实施过程中，也应该在反垄断目标上注意这一问题。

第二，在政府反垄断指向上，应注重规制企业垄断行为，而非垄断市场结构[2]。在网络经济条件下，判断企业垄断程度的主要依据是市场行为，而不再是市场结构。工业经济时代以市场结构和市场行为衡量是否存在垄断，如运用勒纳指数和贝恩指数法衡量单个企业的垄断势力，运用卖方集中度、洛伦兹曲线、基尼系数、赫芬达尔指数等判断各产业垄断势力。而在网络经济时代，判断垄断程度的依据已不再是市场结构，而主要是看其市场行为。一方面网络市场本身就是寡占型的;另一方面垄断企业占有很大的市场份额是暂时的，今天是第一的，不能保证永远第一;此外网络时代企业组织结构的扁平化，及企业规模向小型化方向发展，使垄断不一定和大规模相连，垄断产品的价格也不是传统垄断下的高价。因此，判断企业的垄断程度主要不在于企业的市场份额和产品价格，而在于是否滥用市场垄断地位，通过其他方式排斥竞争和侵害消费者利益等市场行为。从这个意义上讲，中国反垄断规制应主要针对企业的垄断行为，而不是垄断市场结构。

第三，在政府反垄断问题上，还应高度关注现代企业合作带来的问题和挑战。在网络经济条件下，企业之间的合作策略使反垄断问题变得更加复杂化。长期以来，在产业组织研究中人们对策略行为，尤其是合作性的策略行为的消极作用看得过重，往往把合作性策略行为视为损害竞争的合谋或串谋，对其在超强竞争条件下对资源优化配置的积极作用估计不足。在网络经济条件下，企业行为发生了重大变化，企业之间建立了合作性竞争的新型竞争关系，合作性策略行为的普遍存在就是这种合作性竞争关系的直接表现。对于一个网络企业而言，合作存在着两个层面:一是企业内部的合作，即从市场上获得的生产各要素在企业组织内部进行的合作;二是企业与企业之间发生的各种合作。对于企业间合作的行为认定，我们必须摒弃新古典经济学的观点，把企业间的合作视为合谋或串谋会损害消费者的利益，导致所谓的“反竞争性合作”。在企业组织网络化的趋势下，企业的合作性策略行为绝大多数是在技术开发、设计、生产、营销、物流等领域的合作，不是所谓的价格合谋;企业横向的合作性竞争行为并非必然反竞争，也不都是垄断行为。因此，对于企业间的合作，我们必须有客观、全面的认识，既要看到企业合作可避免过度竞争引起的资源浪费，可促进技术开发等方面的积极作用，同时又不能忽视一些企业通过隐蔽性合作手段达到垄断和控制市场的目的。当前，中国反垄断规制中，对待企业合作应当注意以下几个问题:一是对于可能导致垄断的合作行为，应当持相对较为灵活的态度，根据宏观经济形势的变化对反垄断政策不断进行调整;二是要从静态和动态两个方面考察企业之间的合作，某些合作从静态看可能限制了竞争，但却增加了动态竞争，限制了一个层次的竞争却增加了另一个层次的竞争。反垄断规制的一个重要任务就是从政策上和制度上规范企业间的合作行为，有效地克服和限制合作所造成的负面效应;三是要正确认识网络经济条件下的垄断，正如不能将垄断视为排斥竞争一样，也不能将合作、联盟等同于勾结、合谋。反垄断政策的制订不能因为反对合作性垄断行为而损害了整个社会的合作机制。

第四，在政府反垄断过程中，还应注意把握以下几个原则。首先，搞清垄断形成的真正原因是什么，不能把垄断一概视为反竞争行为，应根据一定的市场规范对垄断予以划分，然后针对具体问题采取具体措施，否则就会以偏概全。其次，衡量一种竞争行为是否是垄断，关键要看这种竞争行为对消费者的福利有什么影响。网络经济条件下的垄断，无论从形成机理、特征表现以及产生的绩效方面，都与工业经济条件下具有很大的不同，《反垄断法》在对信息产业的垄断市场结构与企业垄断行为进行规制的同时，必须充分考虑网络经济条件下垄断的具体特征及其影响，并采取相应的措施，既维护市场的有效竞争，促进经济效率和技术创新水平的提高，又有利于提高消费者福利水平，实现尽可能好的市场绩效。

第3篇

法学领域的价格歧视被认为是一种限制竞争行为，当今各国大多以《反垄断法》进行规制，而由于我国缺乏反垄断传统又没有形成统一的规制价格歧视行为的法律体系，导致实践中对价格歧视行为的规制陷入有法难依、执法混乱的困境。因此，首先在理论上明确价格歧视行为的定义、理清其构成要件，梳理借鉴国际先进经验，才能进一步探究我国反垄断法规制价格歧视的难题，并提出破解方案。

一、价格歧视概述

1.价格歧视概念

价格歧视行为在不同领域有不同的界定，严格意义上来讲一直没有一个明确的定义。笔者将从经济学领域和法学领域两个角度论述价格歧视的定义。

在经济学领域中，法国经济学家泰勒尔将价格歧视界定为：“当两个单位的同种商品对同一消费者或不同消费者售价不同，我们就可以说生产商实行了价格歧视。”美国经济学家平狄克和鲁宾费尔德则认为：“价格歧视是指对不同的顾客定不同的价格，有时是对完全相同的商品，有时是对有微小差异的商品。”

在法学领域中，最先对价格歧视下定义的是美国的《克莱顿法》，我国价格法第十四条第（五）项则认为价格歧视是指“提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者”实行了不同的价格。该定义使得价格歧视的对象只限定于经营者，将消费者排除在外，也未与妨碍竞争联系起来。有学者认为：“价格歧视是一种不正当地以判别价格在不同地区或对不同买主进行商品或劳务的供应活动。”该定义指出了价格歧视是一种不正当的价格行为，且将消费者纳入到价格歧视的对象中来，但是没有明确指出法律规制的价格歧视所侵犯客体，即市场竞争秩序。

由上述理论我们不难看出，经济学界的定义侧重于生产者就同一商品索取不同价格，而法学界的定义则侧重于对竞争秩序的破坏。笔者认为价格歧视是指具有一定市场支配地位的生产者或经营者，为了达到限制竞争的目的，在提供同一商品或服务时，针对不同条件的交易对象实行有差别的价格待遇，而这一价格差异的提供足以妨害市场竞争或造成行业垄断的不正当定价行为。

2.价格歧视行为构成要件

通过上述界定，笔者认为法律上所规制的价格歧视行为应包括如下构成要件。

实施主体为具有一定市场支配地位的经营者。在完全竞争的市场上，如果任意一个企业实施价格歧视，消费者可以转向其他的经营者购买，那么这种价格歧视行为是失效的，并没有在实质上损害市场竞争。

主观上为了达到限制竞争或排挤竞争对手的目的，包括一般价格歧视行为和掠夺性价格歧视行为。前者是指对下游企业或上游企业给予不同的价格差别待遇。而后者是指以低于成本的价格出售商品或服务，进而垄断市场。

客观上经营者实施了价格歧视行为，指的是同等条件下对相同商品实行不同定价。

实施结果对市场的经济秩序造成了严重的损害，包括妨害市场竞争秩序和造成行业垄断，体现了价格歧视的违法性。

二、反垄断法规制价格歧视的历史梳理

在理论上明确价格歧视行为的定义、理清其构成要件后，笔者认为有必要梳理国外先进经验，发现其中可借鉴之处，从而进一步完善我国反垄断法，更好地规制价格歧视行为。

1.美国法

美国是世界上最早制定反垄断法的国家，其关于价格歧视的理论是较为完备的。美国规制价格歧视的法律包括成文法和判例法，其中反价格歧视的成文法起源于1890年的《谢尔顿法》。1914年出台的《克莱顿法》则是最早将价格歧视行为视为非法行为的法律。后来，美国针对《克莱顿法》中存在的问题进行修正出台了《罗兵逊―帕特曼法》。这是一部规制商品竞争领域的重要法典，尽管存在争议，但一直未被修改或废除，在维护市场竞争秩序上仍发挥着作用。美国竞争法的制定是基于打击垄断巨头，防止其滥用市场支配地位，形成了以“妨害竞争”为要件的美国模式，我国反垄断法的立法目的也是为了预防和制止垄断行为，因而可以借鉴美国法中运行有效的妨害竞争措施完善我国的反垄断法体系。

2.欧盟法

欧盟竞争法起源于欧洲经济共同体条约。1957年德国、法国等六个欧洲国家在罗马签署《欧洲经济共同体条约》，主要包括禁止限制竞争协议、禁止滥用市场支配地位、原则禁止国家补贴。欧共体在条约生效后的30多年里逐渐形成了一套完备的竞争法律体系。欧共体法律的立法目的是禁止人为分割市场，体现了独具特色的以“支配地位”为核心的欧盟模式。我国实行社会主义市场经济，鼓励市场资源的自由流动，欧盟国家在提高经济运行效率，维护消费者利益上所建立的竞争法律体系值得借鉴。

三、我国反垄断法规制价格歧视面临的的困境

法律规制的价格歧视行为归根结底是一种限制竞争的垄断定价行为，观之域外的相关立法经验，也大多以反垄断立法规制为主导。而我国《反垄断法》的实施面临着诸多难题，笔者试从以下几个方面进行分析。

1.立法层面的冲突

首先，在体例上，没有形成统一的法律体系，则反垄断法的主导地位更无从谈起；其次，在内容上，三部部门法规定的内容存在矛盾之处，如《价格法》将保护对象规定为经营者，《制止价格垄断行为暂行规定》规定为交易对象，其中又包含了经营者和消费者，而《反垄断法》的价格差别待遇行为与《价格法》的价格歧视是否指同一性为、是否存在一般性的价格歧视与垄断性的价格歧视的区别都无从考据，这无疑加大了司法实务操作的难度。

2.法律适用的难题

我国《反垄断法》对价格歧视的规定过于原则和笼统，对于价格歧视行为的构成要件、判断标准的规定缺乏可操作性，究竟怎样才算“正当理由”“差别待遇”是否需要达到某种程度等问题缺乏衡量标准，并且未涉及价格歧视的除外适用和私人救济等内容，这使得实践中对价格歧视行为的规制因缺乏法律依据而难以适用。

3.执法机构的矛盾

由于《反垄断法》《价格法》和《暂行规定》都对价格歧视行为作了规定，造成了实践中反垄断执法机构、价格执法机构和行业管制执法机构权责交叉又三足鼎立，工作难以协调，无法有效规制价格歧视行为的情况。

而单就反垄断执法机构来说，其内部机构的权责划分并不明确且对行政部门过于依赖。

4.法律救济的困境

我国的《关于民事诉讼证据的若干规定》规定的举证责任倒置的情形中，并没有包括价格歧视诉讼，这反映出我国反垄断法救济程序并不完善。同时我国《反垄断法》也并未明确列举价格歧视行为除外适用的情形以及对于消费者权利的配置、交易相对人遭遇价格歧视时如何请求法律救济和诉讼程序等方面的规定。

四、走出反垄断法规制价格歧视困境之建议

借鉴国际经验并结合我国现实，突破《反垄断法》规制价格歧视的难题应从以下方面作出努力。

1.协调立法体系内冲突，明确《反垄断法》主导地位

虽然对于《反垄断法》应坚持公平优先还是效益优先的价值目标，学界存有争议，笔者认为，结合我国社会主义初级阶段的国情，《反垄断法》仍应以公平为第一价值目标，在该目标的指引下，确立以《反垄断法》为核心的规制价格歧视的法律体系。

2.完善法律条文的相关规定

要改变我国立法中对价格歧视行为过于笼统的规定，首先应当明确对差别待遇的认定标准，除了不具有正当理由之外，还应细化对差别程度的量化；其次应当增加对“实质损害竞争和社会福利”这一要件的适用，这一点《价格法》没有规定，而《反垄断法》也缺乏考量标准；最后应当引入除外适用的合理抗辩，其抗辩理由应当包括：成本差异及市场条件的变化；交易数量差异；交易双方的自主选择权；

适应竞争的需要。针对这一点，立法中应当对其列举式规定并量化考核标准，以增加实际操作性。

3.合理配置各级执法机构的权限，协调各机构关系

在立法上确立《反垄断法》规制价格歧视的核心地位，即明确了反垄断执法机构、价格执法机构和行业管理机构各自的权限和地位，应以反垄断执法机构为主规制价格歧视行为。

而我国的反垄断执法机构也应当切实提高其独立性，在经济上和权力配置上避免泛行政化，避免具有优势地位的经营者与地方政府勾结的现象发生。

4.完善救济程序，保护消费者权益

我国《反垄断法》并未就诉讼程序和消费者个体权益的维护做出规定。对此，笔者认为可以借鉴美国《鲁滨逊――帕特曼法》第一条（b）节第一款的规定，对价格歧视诉讼实行举证责任倒置。

另外，对于遭受价格歧视危害的个体消费者，《反垄断法》应与《消费者权益保护法》衔接，建立私人抗辩制度，明确列举抗辩要件，赋予消费者直接依据价格歧视法律制度提起民事诉讼的权利。

价格歧视行为广泛存在于现实生活中，其特殊的双重性质又给法律规制带来了难题。目前我国规制价格歧视的法律体系尚未成型且执法现状十分混乱，这就使得对法律规制价格歧视行为的研究和制度的完善更加紧迫和重要。

当然，本文也是笔者在整理、借鉴许多学者的观点的基础上完成的，其分析和论证还存在着许多不足之处。笔者支持以《反垄断法》为核心规制价格歧视的观点，但对于错综复杂的价格歧视现象并不是一部法律的完善可以解决的，还需要更多学者、专家和相关人士在各方面一同做出努力，共同构建一个更完善的规制体系。

第4篇

关键词：反垄断法；竞争政策目标；经济分析方法；消费者福利；消费者保护

中图分类号：D912.294 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2014）08-0138-04

自从实证主义兴起后，社会科学研究中开始越来越多地采用量化的分析，经济学就是应用量化分析的代表。量化的分析最早主要局限于对有形物质利益的分析，但现在，这种量化分析的运用逐渐扩展到无形价值观念的分析之中，包括以公平正义观念为主导的法学领域，其中，作为经济法主要构成部分的反垄断法所受到的经济分析的影响是首当其冲的。同时，经济分析对反垄断法的影响不仅仅只停留在分析方法上，现在更已深入到反垄断法的基本价值目标上，并对反垄断法传统的价值目标形成了某种压制。

一、竞争政策目标

由于反垄断法是以维护竞争秩序为目标的，因此反垄断法的价值目标往往被称为竞争政策目标。表面来看，竞争就是竞争政策的基本目标。但是，当竞争目标被设立起来后，竞争很容易变成某种形而上学化的目标，成为人们机械追求的目标，而这种形而上学的追求阻碍了人们对反垄断政策的理解与灵活运用。正是在这一背景下，现代竞争理论逐渐突破了过去较为抽象与固定的分析方法，转而寻求竞争背后更为真实的价值目标。因此，竞争法或反垄断法的最终目标并不是追求竞争本身，或者某个特殊的竞争秩序安排，相反，当初的抽象竞争目标，实际上应该作为实现某个更高层次目标的一种手段。

这种更高层次的目标，也即竞争政策的内在目标，这些目标决定了竞争政策分析的导向及相关立法和司法实践。从宏观来说，现代竞争法或经济法的价值目标似乎可以简单地归结为两个，即效率与公平，但是这种表述过于简单，很难准确概括欧美发达国家针对反垄断法或竞争法所提出的具体政策目标。

当前，无论在美国还是欧盟的反垄断法实践中，经济学分析的影响已经日趋明显。并在某种程度上形成了经济分析方法与传统规范分析方法的相互对立。但是，经济分析方法与规范分析方法又分别倾向于不同的价值目标，基于此，我们将当前的竞争政策目标分为经济分析目标与规范分析目标两类，前者从内容上来说总体上与效率目标相对应，后者则总体上与公平价值目标相对应，但在具体内含上，经济分析目标比规范分析目标要更加宽泛和复杂。

二、欧美发达国家竞争政策分析方法的变革及经济分析目标的确立

就竞争与经济学的高度关联性来看，反垄断法中的分析进路应该是以经济学分析为主导的。但是，一般认为，在反垄断法的发源地美国，直到20世纪70年代，才确立了经济分析在反垄断法中的主导地位。现在欧洲及很多其他国家的立法也都纷纷效仿美国的做法，从而形成了一个大的趋势：竞争法自身的规范或法学属性减弱，经济分析属性逐渐加强。当然，欧盟的转变相对于美国而言要晚一些，一般认为是在上世纪90年代开始的，而且虽然经济分析的影响在欧盟日益增加，但是经济分析在欧盟的竞争政策分析中的主导地位仍然是一个不太明晰的问题。

而在经济分析主导地位逐渐确立的过程中，实际上也发生了经济分析方法自身的革新。即由过去的对垄断较为严厉的结构分析方法。转变为一种相信市场可以自我调节的非结构分析方法，前者的代表是哈佛学派，后者的代表是芝加哥学派。实际上经济分析方法过去也一直存在，不过旧的结构主义的经济分析方法较为宏观，也往往可以被规范分析所理解（例如结构主义经济分析下所反对的垄断地位，与规范分析下所主张的经济自由是有共通性的），这时的规范分析与经济分析的分歧也并不明显，或者说这时的经济分析还未脱离规范分析的理解范畴。而在20世纪70年代后，经济分析方法得到了革新，更加深入到微观分析，并更加注重效率分析，也使竞争政策目标的经济分析属性更重，从而超出了注重公平价值目标的传统规范分析的理解范畴，形成了我们现在所看到的经济分析目标与规范分析目标的对立。

此外，我们还有必要澄清一个逻辑问题，即经济分析方法与经济分析目标的关系。按西方经济学的观点。经济学是关于社会如何利用稀缺资源的学科，其基本任务是提供客观性的描述和分析，而不是提供价值目标或政策目标――虽然经济学家也有价值取向（例如对低失业率的追求，或者对效率本身的追求），但其价值取向只是经济学分析的指引，而不是经济学分析本身。如按这一逻辑，“经济分析目标”的说法似乎就是错误的，但是实际上，从渊源上来说，现在的西方经济学从马克思所处的年代开始，就已经倒向了所谓的无价值取向的学说（即庸俗经济学），而正如马克思所说，这只是一种自我标榜，其背后隐藏的是对现状的崇拜与固守。这一现状即资本主义与自由经济。也就是说。不同的经济分析理论，往往会有其内在的价值取向，而且，西方国家中也有竞争法学者承认，不同的经济分析方法往往表现出与不同的价值取向的亲和性，例如传统的结构分析方法与非经济目标（如分配公平）的立场是相契合的，一般主张对垄断采取较严格的态度；而芝加哥学派的新经济分析方法则与效率目标相契合，往往主张对垄断采取较宽松的态度。

因此，我们所说的反垄断法中的经济分析目标，是经济分析理论内在所支持的价值目标。而过去的经济分析目标则被统一在规范分析的范畴之内，并没有形成独立的范畴。但现在的经济分析理论所支持的经济分析目标则超出了规范分析的范畴，从而形成了经济分析目标与规范分析目标的对立。这种新的经济分析目标从内容上看，大体上与法学上所说的效率目标相对应，欧美发达国家由规范分析到经济分析的变革，在某种程度上也反映了其从注重公平到注重效率的总体转变。不过，效率目标这一概念在经济学中容易产生混淆，因为效率往往只是经济分析的一个工具，而不是经济分析的最终目标，而且在我们所要讨论的经济分析目标中，除了经济效率目标外，还有消费者福利和社会福利目标。

三、经济效率、消费者福利及社会总福利――美国经济分析目标的选择

经济效率、消费者福利以及社会总福利都是福利经济学的基本概念。福利经济学是研究资源配置如何影响经济表现（经济效用）的经济学分支。而经济效率就是可以实现最大效用的资源配置效率，消费者福利与社会总福利实际上就是对最大效用的不同角度的评价，严格来说，消费者福利应该仅限于消费者剩余，而社会总福利则包括消费者剩余与生产者剩余。因此，在经济效率、消费者福利、社会总福利当中，经济效率属于中间目标，消费者福利、社会总福利则属于更高层次的目标。

美国在确立反垄断法中的经济分析主导地位时，很多学者锁定了“消费者福利”，将其视为反垄断法的终极目标，而且还有学者经过考察得出结论：“消费者福利”已经成为美国学界一致推崇的终极目标。“消费者福利”这一终极目标，一般认为是由罗伯特・保克确立的，他认为反垄断法的主要目标就是通过提高资源配置效率从而促进消费者福利。罗伯特・保克实际上是将消费者福利与资源配置效率视为一致的目标，因为从其表述的逻辑上来看，资源配置效率是一种中间性目标，而消费者福利则是通过提高资源配置效率而可以实现的最高目标。而且，这里的消费者福利也被视为是与社会总福利一致的目标，其所理解的消费者福利，就是指财富的最大化或消费者的满足。因此，当时的经济目标被认为是消费者福利、社会总福利及经济效率的统一体，只要实现了最优经济效率，就可以实现社会福利，也就可以实现消费者福利，人们往往对这三者也不作区分，而且有时还互换使用。甚至有时直接将经济效率目标作为反垄断法的最高目标。

然而，将经济效率目标直接作为反垄断法的最高目标，可能会掩盖消费者福利这一最终目标，当然，如果二者确实没有实质性的差异与冲突，这种做法并没有什么不妥之处。但是实际情况是，这三者之间可能存在冲突，这一冲突根源于对消费者福利存在的广义与狭义的两种理解。广义的理解将消费者福利等同于社会总福利，包括消费者获得的效用和生产者实现的效用，而且社会总福利是与经济效率相一致的，这也即上述罗伯特・保克所述的观点。但狭义的理解则将消费者福利理解为消费者获得的效用，而消费者获得的效用可能与社会总福利存在冲突，也就是说，当社会总福利最大时，消费者福利不一定是最大。

基于上述分析，美国有学者对作为反垄断法终极目标的消费者福利的理解提出了不同的见解，即取其狭义的理解，强调消费者福利与社会总福利的区别，从而破除了罗伯特・保克所推崇的广义的消费者福利、社会总福利及经济效率的“三位一体”，而这一狭义观点的代言人即罗伯特・兰德，而且，现在普遍认为，相比之下，后者所代表的狭义观点在美国似乎更占上风。罗伯特・兰德主要从反垄断法的立法及实践历史得出结论，认为反垄断法的核心目标是制止企业对消费者的掠夺，具体而言就是要制止企业通过不正当的手段获取或维持市场控制力而迫使消费者支付更高的价格。他的观点也毫无保留地被美国的《横向兼并指南》所采纳，该指南指出，如果某项合并具有反竞争性，则除非合并方可以证明，其合并所产生的效率性可以抵销反竞争性对消费者产生的负面影响（即可以维持相应产品价格不变），否则政府将不会批准该项合并。这也反映了美国政府对狭义消费者福利目标的推崇。

因此，虽然表面上美国现在的最高政策目标都统一在消费者福利这一概念之下，但美国学者及法官们对于消费者福利的具体理解还存在一定分歧，其中罗伯特・保克所主张的将消费者福利、经济效率和社会总福利等同，在某种意义上更加突出了经济效率的主导性，而忽视了公平，从而造成了经济分析目标与规范分析目标的对立。但是，罗伯特・兰德的主张使消费者福利具有独立于效率目标的意义，在某种意义上则维护了消费者与经营者之间的公平，也与传统的规范分析目标之间的关系更为和谐。或许也正是因为这一点，罗伯特・兰德的主张才更受到法官与学者的推崇。

四、消费者福利目标与消费者保护目标之间的联系

总体而言，各国一般都会有专门的消费者保护法。“消费者保护”就是这类立法的基本政策目标。“消费者保护”也被美国及其他许多国家视为竞争法或反垄断法的基本目标之一，这也反映了反垄断法与消费者保护立法之间的内在关联。但是要注意的是，消费者保护首先应该是规范分析目标，其内含包括所有维护消费者利益的追求，以及维持消费者与经营者之间公平的相关目标，消费者保护与消费者福利是不同的两个范畴。

而上世纪70年代，美国学者们试图利用新经济理论来提出效率属性更强的经济分析目标，但是又不能完全抛弃传统的规范分析目标（如消费者保护），因此他们最终确立消费者福利为反垄断法的最高政策目标，这实际上是在试图调和经济分析所推崇的“福利”与规范分析所推崇的“消费者保护”两大目标的过程中形成新的目标，只不过在对消费者福利的广义解读中（即将其等同于社会总福利），这种调和具有虚伪性，并造成了一定程度的混淆，使消费者保护与消费者福利或消费者权益被替换使用，但其实质则是完全倒向了效率目标，损害了消费者保护的应有内涵；而在对消费者福利的狭义解读中（即将其严格限定在消费者剩余的范畴内），这种调和虽然是不彻底的，但是却真正兼顾了经济分析下的效率目标及规范分析下的消费者保护目标。因此我们仍有必要区分规范分析中的消费者保护与经济分析中的消费者福利，相对而言，前者内涵更广，当然，这两者之间内在联系也是不能忽视的。我们可以将上述的相关竞争政策目标归结到下图之中：

需要说明的是，在规范分析目标中，公平一般并没有被作为一个具体的目标提出，但是在消费者保护这一目标中，实际上包含了消费者与垄断者之间实质公平的考虑，因此我们也可以将消费者保护作为公平价值目标的一个衍生性目标：而除了体现公平理念的消费者保护目标外，还有经济自由等政策目标，一起构成了与经济分析目标相对的规范分析目标。在经济分析目标中，经济效率往往只是一种中间性的目标，在最终目标上，还可能存在消费者福利与社会总福利的分歧，而其中消费者福利目标则与规范分析目标中的消费者保护相关联，在某种意义上具有共同的指向。不过，经济分析目标中的消费者福利只关注“福利”这一经济学标准，但规范分析目标中的消费者保护，则在内涵上更为多元化，不一定仅仅局限于经济福利。

五、结论

美国在经济分析方法的变革过程中，确立了消费者福利这一经济分析目标的最高地位，而这似乎是在寻求对传统规范分析目标（消费者保护及公平）与新兴经济分析目标（经济效率或福利）之间的一种调和，但是这种调和在一开始却被消费者福利、经济效率及社会总福利的“三位一体”理念所裹挟，并完全倒向了经济效率。这种对经济效率的绝对崇尚，与现实要求并不相符，也忽视了传统规范目标的应有地位，因此在美国的实践中逐渐让位于狭义的消费者福利理念，即侧重于考察消费者剩余，而不是单纯的经济效率或社会总福利。

第5篇

关键词： 反垄断法；横向合并；指南；反竞争效果

2010年8月19日，美国司法部（doj）和联邦贸易委员会（ftc）联合了新版的《横向合并指南》“horizontal merger guidelines”也可译为“横向并购指南”、“水平并购指南”，本文采“横向合并指南”这一译法，其中“合并”为广义。关于2010年新指南，可访问：justice.gov/atr/public/guidelines/hmg-2010.html.（以下简称“新指南”），新指南替代了doj与ftc于1992年共同的《横向合并指南》

虽然美国1992《横向合并指南》在1997年对“效率”部分进行过小部分修订，但1997年版指南并非独立版本，美国在讨论2010年指南的修订对象时均指1992年版指南；美国1992年指南中译本参见《外国法译评》1996年第2期、第3期（王晓晔译本）；关于1997年修订版中译本，参见：商务部条法司.主要国家（地区）反垄断法律汇编［g］.北京:法律出版社,2004.）王晓晔译本，可访问：justice.gov/atr/public/guidelines/hmg.htm.（以下简称“旧指南”）。美国《横向合并指南》自颁布以来，其制度框架与分析方法便对全球企业合并反垄断控制的发展产生了深远影响，而指南的每次修订也都体现了合并反垄断控制理论与实践最前沿的信息。《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）2008年才颁布，我国合并反垄断控制制度仍待完善，如何构建符合我国实际情况的合并指南，更是目前我国理论与实务界面临的重大课题。美国《横向合并指南》此次修订体现出美国合并反垄断控制的重大转型，其极可能对世界合并反垄断控制的发展再一次产生深远影响，及时对此次修订加以研究，无疑对我国反垄断立法的完善与执法的推进具有非常重要的意义。

一、美国《横向合并指南》修订的背景

美国合并反垄断控制最主要的成文法渊源是《克莱顿法》第7条，但该条只对合并反垄断控制进行了原则性规定，所以在早期美国合并反垄断控制的执法中任意性非常大。1965年，哈佛大学教授donald f. turner提出反垄断政策应具备更大的明确性与经济延续性，建议执法部门出台合并指南。doj于1968年出台了美国历史上第一部合并指南，内容涉及横向合并与非横向合并，指南对执法部门可能禁止的合并类型及理由进行了明确说明。1968年指南非常强调市场份额等结构性因素，体现了哈佛学派的思想，这也与当时法院重视对市场竞争进行结构性分析的态度相一致［1］。1968年指南出台后，历经1982年、1984年、1992年及1997年4次修订，指南的每次修订不仅体现了当时政府对于经济的理解，也体现了实际的执法经验，其中1982年与1992年的两次修订是重大分水岭［2］。1982年doj对合并指南进行了重大修订，主导思想体现了重视效率分析的芝加哥学派的观点，极大地增加了横向合并审查中经济分析的比例和复杂程度［3］。1982年版指南提供了一种严格的分析方法去界定相关市场，并提升了判定反竞争效果的市场份额与市场集中度的门槛，该版指南被很多人视为现代反垄断法的一个里程碑，在很大程度上消除了合并反垄断分析中的模糊性与不可预测性。1992年合并指南首次由doj与ftc联合，作为两个机构评估合并的主要政策依据，联合的指南内容只涉及横向合并。

目前美国非横向合并审查方面的执法仍适用司法部1984年版《合并指南》中非横向合并的相关内容。关于该版指南，可访问：justice.gov/atr/public/guidelines/2614.htm.1992年版指南介绍了潜在反竞争效果的协同效应与单边效应理论，明确了横向合并分析的严格步骤：界定相关市场并测算市场集中度、判断潜在反竞争效果、考虑市场进入、效率以及破产。从理论角度看，《横向合并指南》只是表明了doj与ftc对于合并审查的态度，但实际上它也成为美国法院判断一项合并是否违反反垄断法的重要蓝本［4］。

就2010年指南再次修订的原因而言，除社会、经济的客观发展以及相关理论研究的革新需要包括指南在内的反垄断制度予以及时调适和彰显外［5］，有两个主要原因直接促成了此次修订：首先，执法部门认为旧指南的分析方法过于僵硬，严格遵循它可能使得部分具有严重反竞争效果的合并逃脱监管。实际上在过去数年中，执法部门内部已经采纳了新的合并分析方法，旧指南中的很多要素已经与执法部门的最终决定关联度不大，执法部门的实践操作与旧指南内容脱节已经成为社会各界公认的事实。其次，旧指南的部分内容已经成为执法部门在法院诉讼中的严重束缚。美国法院在过去多年间已经逐步接受了旧指南的分析方法，特别是相关市场的界定方法，这导致当执法部门不遵循旧指南行事时，如执法部门没能证明某个旧指南要求的因素或者法院对案件事实运用指南的分析法则得出与执法部门不同的结论时，往往执法部门会在法院败诉。

doj与ftc 2009年9月共同宣布开始此次修订，并邀请公众参与评论，在华盛顿、纽约、芝加哥等地进行了系列研讨。系列修订研讨会就旧指南是否实际反映了doj与ftc合并审查当前的实践进行了探讨，同时就指南修订过程中如何适当体现相关法律、经济的最新发展情况予以了充分关注。在修订过程中，两个机构广泛收集了包括律师、法学家、经济学家、消费者组织及企业在内的社会各界提交的公共评论意见。2010年4月20日，指南修订草拟建议稿草拟建议稿（horizontal merger guidelines for public comment）刚好在美国律师第58届反垄断法春季大会召开的头一天，在2010年4月21日至23日于华盛顿召开的大会上，该草拟建议稿成为大会关注的焦点，美国司法部负责反垄断事务的助理检察长christine a. varney以及美国联邦贸易委员会主席jon leibowitz亲自到场对2300多名各界与会代表就指南的修订过程及建议稿内容进行了详细介绍，为建议稿的后续公众评论提供了很好的基础。关于草拟建议稿，可访问： ftc.gov/bc/workshops/hmg/index.shtml.对外，供公众评论，在对草拟建议稿的相应评论意见进行吸收后，两个机构最终于2010年8月19日对外了正式修订稿。

二、美国《横向合并指南》修订的主要内容

新指南反映了doj与ftc多年来对大量合并交易进行审查的过程中所积累的经验，并在很大程度上体现了两个机构2006年联合的《横向合并指南评论》

该评论（commentary on the horizontal merger guidelines）对理解美国横向合并制度非常重要，2010年新指南就明确指出“2006年的《横向合并指南评论》的内容对于本指南也具有有益的补充作用”。关于该评论，可访问：justice.gov/atr/public/guidelines/215247.htm.的内容。从指南的整体内容安排来看，旧指南的内容主要包括概论、市场界定与测量及集中、反竞争效果、市场进入、效率以及破产等六个部分。新指南在内容上进行了很大的调整与扩展，内容涉及概论、反竞争效果证据、目标消费者与价格歧视、市场界定、市场参与者与市场份额及市场集中度、单边效应、协同效应、强势买方、市场进入、效率、破产、竞争性买方合并以及部分收购等13个部分。下文将主要遵循新指南的体例对修订的核心内容作一简要梳理。

（一）反竞争效果证据

新指南包括一个新的部分称为“反竞争效果证据”，该部分介绍了执法部门在合并审查中主要考虑的用以判定反竞争效果的证据类型与证据来源。新指南指出，执法部门在判断一项合并可能导致的反竞争效果时，会考虑任何可行及可靠的证据。新指南提到的证据类型与证据来源，主要是执法部门在办案中所发现的、在预测合并竞争效果方面最有价值的那些证据类型与证据来源。新指南列举的证据类型包括：第一，已完成的合并中实际产生的竞争效果，比如合并后的涨价。第二，基于经验的直接比较。执法部门会寻找那些在判断合并竞争效果方面包含有用信息的历史事件，比如去评估相关市场中最近的合并、进入、退出等带来的影响。执法部门也会去寻找那些与相关市场类似的市场中所发生的相关变化的可靠证据。第三，相关市场中的市场份额及市场集中度。第四，合并当事人间的竞争程度。执法部门要考虑合并当事人是否已经成为或者如果不发生合并则可能成为实质性的激烈竞争者。第五，合并一方的破坏角色。执法部门会考虑一项合并是否可能通过消除“背离企业”（maverick firm）背离企业是指那些在市场竞争中有利于消费者利益，相对于其他竞争者而言扮演着破坏份子角色的企业，这些企业可能会抵制那些用于定价或在其他竞争条件上合作的行业标准。比如，一个企业可能通过新技术或者新商业模式来改变市场竞争条件，或者基于自身能力去扩大生产从而降低价格。来减少竞争。此外，新指南也解释了上述证据的潜在来源，包括合并当事人、消费者以及其他产业参与者和产业观察人士。

（二）目标消费者与价格歧视

较之旧指南，新指南对价格歧视进行了更为深入的讨论，分析了参与合并的企业判断那些能够承受更高价格的特定消费者或者消费者类型的能力。新指南的这部分内容反映了目前执法部门的实践，执法部门过去数年在市场界定以及对竞争效果的评估中一直都对价格歧视予以重视。新指南指出，当检验一项合并可能的反竞争效果时，执法部门会考虑反竞争效果是否会因为购买相同或类似产品的消费者的不同而有所区别。比如,当卖方能够通过对特定消费者进行可盈利的涨价来实施价格歧视时，消费者间不同的竞争效果便可能出现。当价格歧视具有合理可能性时，执法部门便可能基于消费者的类型而分别评估竞争效果。不过新指南也指出，只有在满足“区分定价”与“限制套利”这两个条件的前提下，价格歧视才具有可行性。首先，进行价格歧视的供应商必须能够对目标消费者与其他消费者进行区分定价。其次，目标消费者不能通过套利来克服相关的价格上涨，比如从其他消费者那里购买或者通过其他消费者来间接购买。

（三）市场界定

新指南将市场界定的主要功能明确为两项：首先，市场界定有利于具体确认产生竞争关注的商业及地域边界；其次，市场界定可以让执法部门确定市场参与者并测量市场份额与市场集中度。新指南最突出的一个变化就是降低了市场界定的重要性。在旧指南中，合并分析的第一步是界定相关产品市场与地域市场，在此基础上执法部门通过测算市场集中度等途径来具体判定合并的潜在竞争影响。新指南则指出，执法部门的分析不需要从市场界定开始，市场界定只是执法部门在评估竞争效果时可能运用的一系列工具中的一种，当能够获取反映竞争效果的直接证据时，执法部门将更倚重那些直接证据而非市场界定。新指南强调，有关竞争效果的证据也能够支撑对相关市场的界定。比如，如果能够证明因提供一组产品的许多重要竞争者的减少而导致这一组产品价格的大幅上升，这本身就能够说明这组产品构成了一个相关市场。

现代市场界定的方法与市场势力的经济原理日趋一致,但同时也受到其他方法尤其是模拟方法(simulation approach)的挑战［6］。新指南中界定相关市场的核心方法与旧指南一样，主要是运用“假定垄断者测试”（the hypothetical monopolist test）去确定产品市场与地域市场，新指南就这种方法的应用以及可能影响其应用的事实的变化提供了例证，强化了该方法在合并分析中的重要性。新指南明确执法部门进行ssnip（small but significant and non-transitory increase in price）测试ssnip即“小而显著的非临时性涨价”，作为一种测试相关市场的方法由美国1982年合并指南正式确定。ssnip测试通过寻找最小的产品群以及最窄的地理区域来判断一个假定的垄断者能否在一定期限内（通常一年）盈利性的维持高于竞争市场的价格（通常假定增长5%），如果假定的垄断者在最小产品群中实施价格上涨而不能盈利，则将下一个最接近的替代产品加入相关市场中并再次运用ssnip测试进行分析，这个测试过程反复进行一直到假定的垄断者可以盈利性地施加一项价格上涨为止，这样界定的产品范围与地理区域就构成相关市场。时，一般将合并没有发生时市场上稳定的主导价格作为ssnip测算的基准价格。如果市场上的价格在不发生合并时可能改变，比如由于创新或者市场进入导致价格变化，则执法部门可能利用预期的未来价格作为测试的基准价格。如果由于协调行为的瓦解而使得价格可能在不发生合并时下降，则执法部门可能利用那些更低的价格作为测试的基准价格。指南也指出，在特殊情况下，执法部门实施假定垄断者测试所使用的方法主要关注合并前的企业与假定垄断者之间在市场激励方面的区别，在这种情况下，一般不需要明确的基准价格。此外，指南还提到，当反映企业对于产品价值之特定贡献的明确或隐含的价格能够被合理明晰地确定时，执法部门也可能基于这些价格进行ssnip测试。新指南还强调了执法部门对ssnip测试的灵活性，执法部门对于ssnip的运用将基于产业特征而变化，价格增幅可能高于或低于5%，这实际上也反映了过去执法部门的实践，如ftc就曾宣称对石油行业以及超市行业的特定交易一般只采用1%的ssnip增幅进行测试。新指南还对“临界损失分析”（critical loss analysis）临界损失分析主要是试图去测算导致垄断者涨价失败所必需的销售额或产出额的减少幅度，即临界损失，通过将这个幅度与实际涨价后可能发生的销售额或产出额的减少相比较来确定某个替代产品或地理区域是否属于同一市场。如果假定垄断者的销售额或产出额实际损失小于估计的临界损失，表明涨价有利可图，因而合并企业具有市场势力，应将备选市场界定为相关市场。如果实际损失高于临界损失，表明涨价无利可图，因而合并企业没有市场势力，应扩大备选市场，将下一个替代品或替代区域纳入相关市场。作为一种ssnip 测试的实施方法予以了明确。临界损失要考察使得假定垄断者涨价失败（不能盈利）所必需的销售额的减少幅度，新指南将假定垄断者由于涨价而实际可能减少的销售额称为预期损失（predicted loss），并指出，如果预期损失小于临界损失，则涨价对于假定垄断者就是盈利的。在评估预期损失时，执法部门会考虑各种消费者替代的证据，包括对备选市场（candidate market）中合并前产品的利润进行关注。新指南提到，除非企业实施协调行为，合并前产品的利润越高一般意味着企业的产品面临的需求价格弹性就越低，因此预期损失也就越低。此外，值得注意的是，新指南还加强了在界定地域市场时消费者所处地理位置的重要性。旧指南主要基于供应商所处的地理位置来界定地域市场，而新指南则指出，当因目标消费者所处位置使得供应商的价格歧视可行时，地域市场也可能基于消费者所处的位置而被界定。

（四）市场参与者、市场份额及市场集中度

就市场参与者的判定，新指南提到，那些当前不在相关市场上，但面临一项ssnip时却可能快速进入市场供应产品并且不产生明显的沉没成本（sunk costs）

沉没成本是指由于过去的决策而已经发生的不能由现在或将来的任何决策所改变的成本，沉没成本常与可变成本作比较。在经济学理论中，理性人做决策时仅需要考虑可变成本而不应该考虑沉没成本。指南中此处的沉没成本主要指不能在相关市场之外被恢复的进入或者退出相关市场的成本。的企业，也可被视为市场参与者。新指南指出，在大多数情况下，执法部门都基于相关市场中实际或预期的收入来测量企业的市场份额。新指南也维系了运用hhi指数hhi 为herfindahl-hirschman index的简称，hhi指数通过相关市场中所有市场主体的市场份额的平方和来测算市场集中度。美国1968年合并指南最初确定的市场集中度测试指标是cr4指标，即通过计算相关市场中4家最大的市场主体占有的行业总产出的相对份额来判断市场集中度，美国1982年合并指南采用hhi指标替代了cr4指标。去测算市场集中度的作法，并提高了判定合并可能的反竞争效果的hhi指数门槛（见下表），从而更为接近实践中执法部门应用的标准。

新指南的hhi门槛仍然低于执法部门过去数年实际适用的标准。从实践来看，过去数年执法部门实际采用的标准明显超过旧指南的标准。比如，ftc从1999年到2003年的执法表明，除石油产业以外，如果合并后的hhi低于2000，则ftc很少予以反对，除非是该市场上最大的一些企业参与了该项合并；对hhi低于2400的合并，ftc也不大反对，除非合并导致的hhi增幅为300或更高［7］。新指南也提到，执法部门可能利用市场中重要竞争者的数量来测量市场集中度，当重要竞争者与较小规模竞争者的市场份额存在明显差距，或者当在相关市场中测量企业收入非常困难时，这种方法最为有效。

（五）单边效应

doj现任首席经济学家carl shapiro认为，1992年到2010年之间，美国合并控制最大的变化就是执法部门对反竞争效果中的单边效应（unilateral effects）

单边效应关注合并可能导致企业具有能力去单方面实施涨价、降产等损害市场有效竞争的行为。越来越重视［8］。较之旧指南，新指南对单边效应的论述更为详细。值得注意的是，新指南还将旧指南中反竞争效应的顺序进行了调整，单边效应成为独立的一部分并调整到协调效应前，这也似乎可以反映出单边效应理论的地位越来越重要。在对单边效应的分析中，新指南非常关注合并企业之间的直接竞争程度，重点分析了四个方面的问题：差异性产品市场中的单边效应、价格由买卖双方协商或由拍卖确定的市场中的单边效应、同质性产品市场中产量或产能减少时的单边效应，以及源自创新减少或产品种类减少的单边效应。

新指南降低了市场份额在评估单边效应时以往所具有的重要地位。一方面，依据旧指南，如果合并后企业在相关市场中的市场份额很低，执法部门一般不会关注单边效应。新指南却指出，执法部门可能对与合并企业之间直接竞争程度相关的任何合理、可行及可靠的信息进行评估，从而判断可能的单边效应。另一方面，旧指南规定，如果合并后企业的市场份额达到35%就意味着合并很可能导致单边效应，新指南则取消了这一假定。

新指南介绍了执法部门用于评估单边效应的新方法，对于出售差异性产品的企业之间发生的合并，执法部门可能采用“向上定价压力”测试 (the upward pricing pressure，简称upp测试

upp测试法由ftc现任首席经济学家joseph farrell和doj现任首席经济学家carl shapiro系统提出。（参见：joseph farrell, carl shapior. antitrust evaluation of horizontal mergers: an economic alternative to market definition［j］.the b.e. journal of theoretical economics, vol. 10,2010.）)来评估合并可能导致的单边效应。比如，两个出售差异性产品的企业合并之后，企业可能单方面地提高产品价格并能保持盈利，这是因为合并一方的产品因涨价而导致的销售损失可能只是转移到合并另一方的产品上，在这种情况下，合并企业产品之间的直接竞争程度就是判断合并后单边效应的关键因素。新指南提出，执法部门可能通过评估“转移率”（diversion ratio）来判断合并一方销售的第一种产品与合并另一方销售的第二种产品之间的直接竞争程度。这里的转移率是指，因第一种产品价格的一次上涨而导致的转移到第二种产品上的那部分销售比例，即消费者将合并另一方的产品作为替代而产生的销售损失比例。新指南指出，转移率在评估单边价格效应方面能提供非常有价值的信息，更高的转移率可以说明发生单边效应的可能性更大。在可以获得充分信息时，执法部门可能评估转移销售额的价值，将其作为测试对于第一种产品而言源自合并的向上定价压力的一种指示器。新指南指出，基于转移销售额的价值来判断单边价格效应，不需要依赖于传统的市场界定或者对市场份额及市场集中度进行计算。因此，在差异性产品市场的合并案件中，执法部门可能更多地依赖转移销售额的价值来判断单边价格效应，如果转移销售额的价值较小，则产生显著单边价格效应的可能性就不大。

新指南强调了执法部门通过审查合并可能导致的非价格效应，比如对创新和产品多样性的损害，来判断单边效应产生的可能性。创新问题以往只在其他指南如《知识产权许可反托拉斯指南》（antitrust guidelines for the licensing of intellectual property）中被强调，新指南表明，执法部门会考虑合并是否会鼓励合并后的企业将其创新努力降到低于合并前的一般水平，从而减少创新竞争。就创新的减少而言，可以体现为合并降低了合并后的企业对一项已经开展的产品开发继续进行的激励，或者降低了合并后的企业重新启动新产品开发计划的激励。此外，指南也提到执法部门还会关注合并是否会导致竞争激励减少，从而使得产品种类减少。

（六）协同效应

合并有可能不是通过单个企业来营造市场势力的威胁，而是在行业内创造有利于串谋的条件［9］。新指南对协同效应（coordinated effects）

协同效应关注合并可能导致市场上的企业更便利地通过共谋去实施涨价、减产等损害有效竞争的行为。的讨论与旧指南区别不大，新指南主要就合并对协同行为的影响以及如何证明一个市场容易受协同行为侵害进行了分析，更新了判断协同效应时所考虑的因素。依据新指南，如果下述三个条件都符合，执法部门就可能基于协同效应对一项合并进行干预：（1）合并将很大程度地提高集中度并导致一个高度集中市场；（2）市场显示出易受协同行为侵害的迹象；（3）执法部门具有可靠的依据去判定合并可能加重市场的这种易受侵害性。此外，新指南也对企业过去实施过共谋、市场定价的透明度、产品相对同质性、消费者转换低成本以及“一致竞争条款”（meeting-competition clauses）

现实中主要有两种一致竞争条款：一种是“不一致就解除”条款，卖方与消费者签订合同约定卖方将与竞争对手的价格一致，若不一致就解除消费者的购买义务。另一种“不解除”条款使得卖方对消费者的承诺以合同的形式固定下来，但没有解除条款。一致竞争条款实质上是将消费者作为监督人，这种机制使得消费者有激励去监督和举报竞争对手的价格变化，这使得由于价格背离行为容易被发现，竞争者之间率先降价的激励因而受阻。等能够辅助判断市场易受协同行为侵害的若干证据类型进行了说明。

（七）市场进入

对合并反竞争效果最重要的抗辩就是市场进入，如果市场进入很容易，即使合并产生一个在高度集中的市场中拥有很大市场份额的企业，市场进入也可能确保市场竞争机制在合并后持续有效地发挥。和旧指南一样，新指南只对那些满足及时性、可能性与充分性要求的市场进入予以考虑。新指南最明显的变化体现在对市场进入的及时性要求上，旧指南明确执法部门一般仅考虑能在2年内完成的市场进入，新指南取消了2年期的规定，采取了更为模糊但实际上更为严厉的要求，即进入必须是“足够迅速”（rapid enough）。在市场进入的可能性方面，新指南指出，如果市场进入对企业有利可图，则市场进入具有可能性。市场进入的盈利性则依赖于进入市场后企业可能的产出水平、价格以及可能产生的依托于进入市场后企业运行规模的单位成本。在市场进入的充分性方面，新指南指出，如果市场进入至少能替代合并一方企业的规模或者实力，则市场进入是充分的。如果一个或更多的小规模企业没有重大的竞争劣势，则这些企业的进入也可能是充分的。此外，重要的是，新指南指出执法部门会考虑其他企业进入相关市场的实际历史，并对这些证据给予实质性的关注。指南提到，当相关市场上的企业利润出现非暂时性的增长，如果在这种情况下仍然缺乏成功与有效的市场进入，则可以说明成功的市场进入可能是缓慢的或者困难的。如果相关市场上企业的市场价值大大超过它们有形资产的重置成本，则可能说明这些企业拥有高价值的无形资产，在这种情况下，一个新的市场进入者要去复制那些无形资产可能需要花费大量的时间或者非常困难。

（八）效率与破产

1997年旧指南对“效率”部分进行了适当修改，进一步明确了效率抗辩的具体方法，但从实际情况来看，当市场集中度很高时，法院与执法部门对于接受效率抗辩还是有所质疑［10］。新指南没有对旧指南中效率的规定作出实质性修改，但从整体上看，新指南对效率抗辩所要求的证据的可靠性比旧指南要高。和旧指南一样，新指南认为执法部门只应考虑那些合并特有的、可认知的效率，尽管研发效率也可能被考虑，但其能否被有效认知，新指南保持怀疑的态度。

新指南在破产相关规定方面也没有实质性变化，执法部门对破产企业抗辩的态度基本没变，执法部分通常不会认为破产企业的资产将退出相关市场，除非满足以下条件：（1）破产企业在不久的将来将资不抵债；（2）破产企业不能依据破产法的规定成功地进行重组；（3）破产企业已作过虽不成功但却真诚的努力去寻找对其资产比较合理的报价，以便既能使其有形和无形资产继续保留于相关市场上，又可使市场竞争受到拟订合并更小的不利影响。

（九）其他方面的修订

除上述这些方面外，新指南还对强势买方（powerful buyers）、竞争性买方的合并（mergers of competing buyers）以及部分收购（partial acquisitions）等问题进行了分析。新指南专门对强势买方问题进行了讨论，明确了执法部门会考虑强势买方对合并当事人的涨价能力进行抑制的可能性。比如，如果强势买方有能力与激励与上游企业垂直联合或者资助市场进入，或者如果强势买方的行为削弱了卖方之间的协同效应，则这种情况就可能发生。新指南也指出，主张强势买方的买方势力可能抑制合并后的涨价要受限于一系列的因素，执法部门不会仅仅因为存在强势买方就去假定其能够阻碍合并导致的负面竞争效应，因为即使是那些能够通过协商而获得有利条件的买方也可能被一项市场势力的增长而损害。此外，即使一些强势买方能够保护他们自己，执法部门也会考虑卖方市场势力是否会对其他的买方造成不利影响。

新指南也增加了一个单独部分来讨论竞争性买方间的合并。新指南指出，正如竞争性卖方合并能够加强市场中卖方的市场势力一样，竞争性买方的合并也能够强化市场中买方的市场势力。买方市场势力有时被称为“买方垄断力”（monopsony power）,在评估一项合并是否可能加强市场中买方的市场势力时，执法部门将运用评估合并导致的卖方市场势力同样的分析框架，在界定相关市场时，执法部门则会强调在面临假定垄断者所愿意支付的价格的一次下降时卖方的替代性选择。

新指南也反映了执法部门近年来对于竞争性企业间的部分收购越来越浓的兴趣，新指南确定执法部门将对部分收购进行审查。新指南指出，执法部门将关注部分收购损害竞争的几种主要方式。首先，部分收购可能通过给予收购企业去影响目标企业的竞争行为的能力，从而减少竞争。其次，部分收购可能通过减少收购企业去竞争的激励，从而减少竞争。再次，部分收购可能通过让收购企业获得目标企业不公开的、竞争性的敏感信息，从而减少竞争。新指南也指出，虽然部分收购通常不能产生合并特有的效率，但执法部门还是会考虑部分收购是否可能创造可认知的特有效率。

三、对美国《横向合并指南》修订的评价

（一）新指南透明度与灵活性大为提高

整体而言，美国《横向合并指南》此次修订呈现出“透明”与“灵活”两大特点，即新指南扩大了执法工作的透明度，同时也反映出执法工作更大的灵活性。新指南在内容上进一步淡化了

主义色彩，制度设计趋向一个事实为基、更富弹性的分析框架，整体上折射出了奥巴马政府积极的反垄断态度。

就透明度而言，doj与ftc在指南修订过程中一直都将透明度的提升作为此次修订工作的主旨。从最终结果来看，新指南在篇幅上较之旧指南有很大提升，内容也更为翔实，增加了诸如反竞争效果证据、部分收购等新内容，对于单边效应等内容则作了重要扩展，并在指南中通过20多个案例对指南内容进行了具体说明。应该说，较之旧指南，新指南更为清晰地传达了doj与ftc在横向合并反垄断审查过程中的执法思路与具体分析方法。

就灵活性而言，新指南抛弃了旧指南确定的“五步分析法”，

旧指南确定了界定市场并测算市场集中度、判断潜在反竞争效果、考虑市场进入、效率以及破产五个核心分析步骤，这五个方面的内容也对合并反垄断控制理论的研究产生了很大的影响，构成了大量合并控制理论研究的分析主线。降低了市场界定的重要性，青睐更为直接的反竞争效果证据，采取了更为多元的分析方法。新指南指出，合并分析是一种以事实为基础的程序，执法部门会结合他们的经验对那些合理、可行及可靠的证据，运用一系列分析工具去评估合并是否会实质性的影响竞争。这意味着在具体案件中，执法部门将基于事实、环境和经验去综合运用各种不同的分析方法，而非遵循传统上固定的、逐步的分析方法。

（二）新指南体现了理论与实践的发展

此次修订体现了旧指南颁布后过去数年间合并反垄断控制理论与实践的发展，并更好地反映了执法部门的实践。

首先，新指南更客观地反映了执法部门的实践，解决了过去数年执法部门实践与旧指南不一致的问题。执法部门的实践在过去数年间与旧指南的内容存在很大差距，实际上通过旧指南已经无法获得执法部门如何进行合并审查的真实有效信息。比如就相关市场界定而言，过去数年两个执法部门在实际案件的内部操作过程中已经不将市场界定作为必经程序，而对有助于判定竞争效果的直接证据给予了更大的关注。再比如hhi指数门槛，执法部门实际控诉的合并交易往往都大大超过旧指南确定的门槛。旧指南的很多内容实际上对于执法部门而言已经名存实亡，新指南更好地反映了执法部门的态度，这将有助于外界把握执法部门对于横向合并的真实态度。

  其次，新指南吸收了经济学理论研究的最新成果。合并指南自1982年版开始便明显地不断强化经济分析色彩，每一次修订在都很大程度上体现了反垄断经济学理论的最新发展。合并反竞争效果最初的经济学理论主要集中于协同效应的解释上，1983年salant等人提出单边效应概念后［11］，经济学理论对单边效应的研究便不断深入，执法部门过去数年中已经开始越来越重视合并可能带来的单边效应。此次修订吸收经济学研究成果的一个突出例证就是在单边效应分析中upp测试法的引入。upp测试法近两年引起了美国理论与实务界的热议，新指南最终予以吸收，将其作为两个执法部门日后判定单边效应的重要工具之一。

再次，基于合并经济效果的复杂性，与过去几次修订一样，此次修订持续体现着“去结构化”特点。竞争作为一种发现的过程，对于合并反垄断控制所体现的人类理性提出了很大的挑战，而随着诸如网络经济以及经济全球化等现代经济模式的发展，今天的合并反垄断控制面临着越来越多的复杂问题。美国合并指南出台之初，具有典型的结构主义色彩，集中体现于在判定合并反竞争效果时对市场份额与集中度的过分倚重。从指南过去各版的修订来看，修订中一直贯穿着一条主线，即不断挣脱指南早期强烈的“结构主义”特性。在“去结构性”这条道路上，指南的此次修订应该说是很大的一次跳跃，这可以从固定分析框架被打破、市场界定以及市场份额和市场集中度的作用被大大降低这些方面反映出来［12］。

最后，新指南的出台建立在美国所具备的相关成熟条件基础上。美国执法部门在多年执法的基础上积累了合并审查的丰富经验，法学教育体制及专业人员流动机制

美国法学教育的基础学位为jd，这也是美国法律职业的主流学历，由于攻读jd学位前一般需要获得其他学科的学位，这使得美国法律职业人员往往具有综合性知识背景，加之执法人员、学者与律师三者间的流动在美国非常畅通，许多反垄断从业人员都在这三种身份间变动，这些因素也促进了美国反垄断从业人员素质的提高。也促成了美国反垄断从业人员的高素质，而美国在反垄断经济学等理论研究方面的领先地位也为指南的修订提供了扎实的学理给养，这些因素都为指南的不断革新与执行提供了很好的保障。

（三）新指南降低了合并审查的确定性

新指南瓦解了过去多年旧指南建构起来并为社会各界所广为接受的分析框架，吸收了新的分析方法，一定程度上影响了横向合并反垄断审查的统一性，并带来了不确定性。

首先，传统分析框架被打破，使得合并执法的可预期性降低［13］。实际上，在指南修订过程中，对于是否废除传统的固定分析框架，一直存在争议。很多人都认为，传统的分析框架虽然不完美但也提供了坚实的分析基础，为合并反垄断审查创制了可预期性［14］。对于新指南的修订，甚至有观点认为执法部门打开了“潘多拉魔盒”［15］。就美国司法系统而言，法院多年来已经接受旧指南确定的分析方法，下一步法院是否会接受新指南所倡导的灵活分析模式，特别是对市场界定的态度是否会改变，仍不明朗［16］。实际上这种冲突已经出现，在2010年8月新指南刚不久，美国一个地方法院就否决了ftc对lundbeck公司一项已经完成的收购的事后指控。

ftc v. lundbeck, inc., civil no.08-6379, slip.op., 2010 u.s. dist. lexis 95365 (d. minn.aug.31,2010).该案涉及lundbeck公司收购一种涉及动脉导管的药物治疗方法，ftc认为该收购使得lundbeck将其早期收购的针对同种疾病的治疗方法的价格提升了1300%。尽管ftc举出企业合并后涨价的证据，法院还是因ftc没能对相关产品市场进行说明而拒绝了其诉求，法院仍然认为市场界定是合并反垄断控制的必要前提。因此，如果日后法院普遍与执法部门的态度不一致，则合并交易不可避免地面临很大的不确定性。

其次，新指南吸收的新经济学方法由于缺乏充分的实证基础，其科学性仍待检验。以upp测试而言，该方法主要停留于学理探讨，仍缺乏充分的实证经验作为支撑［17］,而新指南对其具体运用也缺乏充分的说明，类似方法的可行性与有效性仍待观察。

再次，指南对于合并可能导致的非价格效果的关注度仍显不足。应该说较之旧指南，新指南对于非价格效果的关注已经有了很大的改善，如对由于减少产品质量、种类、服务或者减少创新而导致的消费者损害给予了更多的关注，但这方面的规定仍显粗糙。新指南后，ftc现任委员j.thomas rosch便了一份独立声明，指出新指南仍然过度强调基于价格理论的经济学原则及模型，相比之下，对于非价格竞争效应的关注还是显得不够，没有提供一套有关非价格效应方面的清晰分析框架。

最后，在新指南框架下，企业可能面临更高的交易成本。新指南更为灵活的分析框架也意味着执法部门更大的执法裁量权，如在合并申报过程中，当事人需要出示的证据类型可能更为复杂与灵活，而由于新指南对数据的重视进一步提高，则很可能导致执法中对当事人过重的信息要求［18］，新指南的这些变化可能使得部分交易面临更大的交易成本。

四、美国《横向合并指南》修订对我国的启示

（一）尽快研究制定横向合并指南

对于企业合并，我国《反垄断法》借鉴欧盟的作法

使用了“经营者集中”的概念，该法第4章对经营者集中进行了规定，涉及集中的概念、集中的申报、审查程序、审查的标准、附条件批准等内容。《反垄断法》实施前，我国有关经营者集中反垄断控制的主要法律规定为外经贸部（现商务部）和国家工商行政管理总局等部门2003年联合的《外国投资者并购境内企业暂行规定》。

该暂行规定在2006年修改为《关于外国投资者并购境内企业的规定》，2009年该规定再次结合《反垄断法》进行了修订。《反垄断法》出台后，国务院及相关部委又颁布了系列法规、规章及规范性文件，其中涉及企业合并反垄断控制的主要有：《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》、《金融业经营者集中申报营业额计算办法》、《经营者集中申报办法》、《经营者集中审查办法》、《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》等。此外，为了指导经营者集中申报前的商谈和具体申报工作，商务部还制定了《经营者集中商谈规则》、《经营者集中反垄断申报流程图》、《关于经营者集中申报的指导意见》和《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》等指导性文件，对经营者集中申报的一些重要环节进行细化和指引，便利当事人进行经营者集中申报。

在反垄断基础性法律之外制定具体的合并指南是目前世界各国的通行作法，而考虑到横向合并与非横向合并的经济原理以及导致的竞争效果存在很大的不同，目前各国的趋势一般都是制定单独的横向合并指南。就我国制定横向合并指南的必要性与意义而言，我们可以从以下四方面来认识。

首先，制定横向合并指南是我国反垄断法律制度完善的要求。《反垄断法》的颁布不是我国反垄断立法的结束，而是刚刚走完的第一步［19］。我国在《反垄断法》之外积极出台了系列法规、规章与规范性文件，但横向合并反垄断控制的制度体系仍不完善，也不统一，且主要局限于程序性规定。我国需要对这方面的制度设计尽快予以整合完善，确保合并反垄断控制这一高度专业的工作能够有效开展。

其次，制定横向合并指南是规范与促进执法行为的要求。只有通过完善干预权的立法，将干预权行使的步骤、次序、方法系统性地纳入规范的渠道，进行具体、完备、透明的操作，才能在根本上防止干预权的滥用［20］。我国《反垄断法》刚实施不久，执法部门的经验积累并不充分，在这种情况下，对于制度的明确性、统一性与稳定性的要求就更高。通过指南来确定合并审查的具体分析框架，有利于规范执法行为，促进执法的统一与高效，同时也可以提高执法透明度，避免执法权的滥用。

  再次，制定横向合并指南有利于增进市场交易预期、促进市场发展。合并指南的制定可以让包括企业在内的社会各界了解执法部门对市场上合并交易的态度，从而在交易中可以进行相应调适，提高合并交易的预期，节约交易成本。

最后，制定横向合并指南有利于市场竞争文化的培育。我国仍处于经济转轨期，《反垄断法》所体现的市场自由竞争文化在我国仍然不足，《反垄断法》执法初期合并指南所承载的竞争文化培育功能不容忽视。竞争文化的宣传、教育，可以凝聚共识，化解分歧，减少反垄断法的施行成本［21］。指南通过对具体合并反垄断控制规则的明确，让社会各界更好地了解合并控制机理，可以促进包括企业、消费者在内的各种主体自由竞争意识的生成与深化。

（二）合理把握横向合并指南的内容

研究制定横向合并指南首先需要对指南的内容有个整体把握，美国《横向合并指南》多年发展所形成的制度体系在这方面给我们提供了很好的范例。笔者将合并反垄断控制制度归纳为三大子制度群，即“反竞争效果认定制度群”、“反竞争效果抗辩制度群”和“反竞争效果补救制度群”。这种归纳实质上关联于合并反垄断控制的基本原理，合并作为一种利弊兼具的经济现象，对其理智处理需要关注规模经济与市场势力效果，进行相应的权衡也就不可避免［22］，合并反垄断控制就是在合并导致的积极效果与消极效果之间作取舍。“反竞争效果认定制度群”要解决的问题就是通过制度设计来甄别一项合并可能给市场竞争带来的负面影响，主要由相关市场界定制度、市场集中度测定制度、单边效应判定制度、协同效应判定制度以及这些实体分析所关联的证据制度和诸如ssnip与hhi等经济分析方法和定量指标所构成。“反竞争效果抗辩制度群”则是判定是否存在特定因素抑制合并反竞争效果或者使得容忍反竞争效果具有正当性与合理性，主要由市场进入抗辩、效率抗辩以及破产抗辩等制度及相关的证据制度和经济分析方法与定量指标所构成。“反竞争效果补救制度群”则是在维护市场有效竞争与促进企业合理发展之间获得平衡，通过对特定合并交易附加条件来确保在合并顺利进行的同时不会产生严重的反竞争效果，由资产剥离等结构性救济制度与知识产权许可等非结构性救济制度、相关的证据制度、经济分析方法与定量指标所构成。这三大子制度群构成了合并反垄断控制的基本图景，可以认为，合并反垄断控制主要就是围绕着合并可能导致的反竞争效果的判定—抗辩—救济三个核心环节来展开。

“反竞争效果补救制度群”，即合并救济

“合并救济”源于英文“merger remedy”的中文翻译，也可译为“合并补救”、“并购救济”，“merger remedy”一词为国外理论与实务界的主流用法，我国《反垄断法》中使用的概念是“经营者集中附条件”。制度，是否纳入合并指南，该问题在美国《横向合并指南》最新修订过程中也曾讨论过，主流意见认为合并救济措施的灵活性可能会影响指南的稳定性，因此合并救济不适合纳入指南，最终出台的新指南也维持了这种思路，这实际上也是目前美、欧的一致作法。

美国有关合并救济的主要文件是2003年ftc的《合并救济协商声明》（statement of the federal trade commission’s bureau of competition on negotiating merger remedies）和2004年doj的《合并救济指南》（antitrust division policy guide to merger remedies），欧盟是2001年欧委会并于2008年修订的《合并救济通知》（commission notice on remedies acceptable under the council regulation (ec) no 139/2004 and under commission regulation (ec) no 802/2004）。

笔者认为，合并救济措施的灵活性是相对的，这并不影响将其纳入合并指南，相反，包含合并救济制度的后合并指南在内容上会更完善，整个合并反垄断控制机理也表达得更为清晰与连贯。就我国横向合并指南的制定而言，将合并救济制度纳入指南应作为可能的方案之一。因此，笔者主张我国横向合并指南的内容设置主要围绕“反竞争效果认定制度群”、“反竞争效果抗辩制度群”和“反竞争效果补救制度群”三方面展开。就目前而言，我国这三方面的制度建设都不完善，特别是后两个方面的制度建设更是不足。考虑到各方面的条件，短期内我国可以分步骤就三大制度群暂时逐步出台指南或者分别出台指南，长远而言，则可以考虑出台涵盖这三方面制度群的大而全的统合性横向合并指南。

（三）平衡合并审查制度的确定性与灵活性

如前所述，美国《横向合并指南》此次修订的突出特点之一是合并审查的制度框架更为灵活，打破了旧指南确定的“五步分析法”，甚至连市场界定这一合并审查传统起点的重要性也被大大降低，这一最新发展趋势提醒我们，要关注合并审查制度的确定性与灵活性的平衡。合并审查制度的灵活性实质上主要源于合并导致的经济效果的复杂性，美国《横向合并指南》每次修订的不断“去结构化”主要就是基于对合并经济效果之认识的不断深化与革新。

灵活的合并审查制度框架可能更为科学合理，但也对执法部门的能力提出了更高的要求。结合我国的实际情况，笔者认为，现阶段我国合并反垄断审查应以制度的确定性为原则，个案中的灵活性为例外。这主要是基于以下几方面的考虑：首先，目前我国执法机构及市场主体的相关经验与专业知识仍然不足，人员素质还不足以去适用一套太过灵活的合并审查制度。其次，我国也缺乏足够的执法经验去建构一套科学合理的灵活分析框架。美国新指南的灵活分析框架建立在多年的执法经验上，而我国仍处于反垄断执法的初级阶段，还没有获得足够的实证经验积累去建构一套符合我国市场特点的灵活性制度体系。再次，我国合并反垄断审查的经济学理论支持也不充分，特别是针对我国特定经济转轨期及产业特点而开展的合并反垄断经济学研究仍然不足，这使得现阶段我国对于采取更为灵活的合并审查框架更应该慎重。最后，合并审查的可预期性在反垄断执法初期非常关键，不应盲目追求制度的灵活性而影响制度的可预期性。反垄断执法初期，合并审查更大的确定性对于执法部门与市场而言都非常必要，一套相对稳定与明确的制度框架有利于节约各方成本，也对市场竞争文化的培育具有积极意义。

在把握合并审查制度确定性的基础上，我们也应该对制度的必要灵活性给予足够的重视，这要求我们在特定案件中也应保留一定的灵活性，而不能完全拘泥于形式化的分析路径。笔者认为，主要可以通过以下四方面来把握合并审查中制度稳定性与灵活性的平衡：首先，一般案件的分析应遵循相对稳定而明确的分析框架，这套分析框架主要围绕相关市场界定、市场集中度测定、反竞争效果判定、市场进入与效率等反竞争效果抗辩因素的考量以及合并救济等环节展开。其次，允许执法部门在特定案件中打破常规分析框架进行审查，比如避开市场界定而采纳特定的直接证据类型。再次，执法部门在内部必须建立一套严格的内控机制来确保非常规分析的合理性与可靠性，如建立非常规案件的内部复审制度。最后，通过外部辅助机制进一步确保非常规分析机制的合理性与科学性。比如，在非常规分析案件中引入专家证言、强化这类案件审理中对竞争者、消费者、社会团体等第三方主体的咨询以及社会听证等。

（四）加强合并审查中法学与经济学的融合

反垄断法与经济学理论的联系非常密切，反垄断法自诞生以来就将经济学，尤其是微观经济学中的产业组织理论作为其理论基础［23］。近几十年以

来，经济学对反垄断法的作用更是越来越大。波斯纳法官甚至指出，当今在反垄断问题上，经济学方法之外的其他各种视角已经基本上销声匿迹［24］。目前包括美国、欧盟在内的发达国家、地区的反垄断法发展更是呈现出法学与经济学加速融合的趋势，包括倚重数学工具的计量经济学也都在美、欧反垄断立法与执法中占据着越来越重要的位置。

合并反垄断审查的实质是政府对市场的干预，合并作为企业成长的一种重要途径可以带来规模效应，但合并在带来效率增进等积极作用的同时也容易导致反竞争效果，如横向合并就容易导致企业间的协同或者单边限制竞争行为。但是，要具体对合并可能导致的经济效果进行利弊分析并作出定性判断，并不是一件容易的事情，往往需要结合各类市场数据进行定量分析，这就需要运用各种经济学理论以及相应的模型对个案进行具体分析［25］。因此，对企业合并这种经济现象进行反垄断审查时，我们不可避免地需要借助经济分析，甚至在很大程度上主要倚重经济分析，这就要求在合并反垄断审查过程中，将法学与经济学进行高度的融合，而这种融合在很大程度上体现为通过经济学的定量分析来支持法学的定性判断。

合并审查中法学与经济学的融合主要可以体现在合并审查规则中经济学理论的融入、执法人员经济学基本素质的提高以及执法工作机制中法学与经济学分析的协调三个方面。首先，合并审查规则中经济学理论的融入。这包括合并审查规则对合并关联的经济学原理以及特定经济分析方法的吸收以及量化指标的确立。比如市场界定中的替代性理论、合并竞争效果的单边效应理论与协同效应理论，以及ssnip法、临界损失分析法、upp测试法和hhi门槛等，这些都是合并审查规则中经济学理论融合的例证。需要强调的是，我国应加强针对自身市场特点的反垄断经济学研究，特别是诸如市场份额与市场集中度的量化指标不能简单地借鉴国外的数值，必须结合我国的特殊市场条件进行测算，这样才能确保我国合并审查制度中经济学理论融入的科学性。

其次，执法人员经济学基本素质的提高。由于我国的法学教育体制，许多执法人员的专业知识背景单一，缺乏基本的经济学知识基础。就反垄断执法而言，我国必须重视执法人员必要经济学知识的培训，因为这对于理解反垄断规则以及更好地执行规则都具有基础性的意义。执法部门应考虑建立常态化的执法人员经济学培训机制，从而提高反垄断执法人员经济分析与理解的能力。

最后，执法工作机制中法学与经济学分析的协调。由于合并审查的经济分析专业性非常高，因此执法人员适当的经济学培训并不能替代专业性的经济分析工作，美、欧等发达国家、地区的反垄断执法部门都有一套成熟的法学专家与经济学专家分工合作机制。我国商务部反垄断局已经建立了专门的经济分析部门，但规模仍然有限，下一步如何加强合并审查中的经济分析力量，并形成科学的法学、经济学分工合作机制，是我国执法部门需要重视的问题。

（五）建立合并案件跟访制度

合并案件跟访制度是指对于审结的案件（包括无条件通过、附条件通过以及禁止）中具有典型特色或重大影响的案件，执法部门内部建立一套对这些案件的市场反应进行后续跟踪回访与分析总结的制度。对以往案件的跟踪与研究实际上也是国际经验，美国、欧盟都会基于对以往案件的分析，就合并反垄断审查相关研究报告。

建立合并案件跟访制度的积极意义可以体现在下述几方面：首先，案件跟访有利于及时总结执法经验，可以加快我国执法经验的成熟，并为制度的完善与执法的优化积累实证信息。其次，通过案件跟访可以基于个案来检验制度的科学性以及执法的合理性。由于我国缺乏充分的反垄断实证经验，制度的建设主要还是靠借鉴域外经验，制度的本土融合性并未历经充分的验证，因此反垄断执法初期不可避免地具有一定的“试错”性质。在这种背景下，通过案件跟访来尽量减少“试错”的代价便具有积极的意义。最后，案件跟访制度也有助于加深对我国市场竞争特性的深入认识。我国处于经济转轨期，特殊的经济体制与产业格局必然对市场竞争带来一定的影响。通过案件跟访制度来考察合并当事人的市场行为以及市场竞争格局的真实反应，这无疑也有助于加深对我国市场竞争特性的认识，而诸如市场集中度等定量指标的设置也可以通过这一过程进行检验与测试。

合并案件跟访制度的建构可以从案件跟访的途径与原则以及跟访所获信息的处理与利用两大方面来把握。首先，案件跟访的途径与原则。目前我国执法资源有限，案件跟访应尽量通过低成本的途径来进行，并且以不影响企业正常生产经营为原则。比如，开通特定的执法信息跟踪网络平台，就合并案件的后续市场反应向社会提供信息传导平台。此外，还可考虑对特定案件涉及的经营者、竞争者、行业协会、社会团体、消费者代表等定期召开座谈会、进行电话或邮件回访与沟通。其次，跟访所获信息的处理与利用。执法部门可以在内部建立审结案件数据库，并可以有意识地分产业进行案件跟访与数据库建设，尽量把握不同产业的特性。执法部门还可考虑定期对案件跟访获得的信息组织专家进行分析研究，为下一步的制度完善与执法改进提供有益的支撑与帮助。

参考文献：

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［6］杰伊•皮尔•乔伊.反垄断研究新进展:理论与证据［m］.张嫚,等,译.大连:东北财经大学出版社,2008:144.

第6篇

【关键词】垄断；立法；反垄断；高效率；市场经济

一、垄断的概念

我们首先来看看垄断。就垄断的一般含义而言，垄断主要是指独家或少数几家企业占有市场的大部分甚至全部，控制价格，排斥他人的进入和竞争。从产生的原因来看，垄断可以分为这四种类型：市场垄断，自然垄断，资源垄断，行政垄断。我们知道，经济学诞生以来，垄断就是经济学必须要面对的问题。亚当.斯密在《国富论》中讨论的一个主要问题，就是如何去打破垄断，构造一个法制化的健全的竞争性市场制度，即他本人所说的“明确的、单纯的、自然的制度”。

二、中国市场垄断现状

西方国家现存的垄断和垄断性行业，一般都经历了由自由竞争到垄断的过程。相比较之下，我国目前存在的垄断和垄断性行业产生背景与西方国家完全不同，是由计划经济和全国高度垄断的国家垄断体制直接转化而来的。所以要想解决反垄断过程存在的问题，真正的将反垄断进行到底，取得成效，我们首先得弄清楚目前中国主要存在哪几种垄断。

（一）行政垄断

行政垄断是我国目前垄断的主要形式。主要有以下几种：（1）行业垄断和地区封锁。在行业垄断方面，行政性垄断主要表现为限制原部门以外的企业进入，包括不允许非国有资本进入某些产业领域。在地区封锁方面，表现为地方政府通过明确的规定或复杂的程序，排斥非本地区的企业进入，为本地企业垄断本地市场创造条件。（2）行政权力直接介入市场。表现为行业行政部门或地方政府利用行政权力，垄断产品供应或产品的需求，阻碍公平竞争。（3）行政性资源配置。行政权力取代市场机制而直接配置资源，对产品和服务市场实施事实上的垄断。

（二）经济性垄断

在强调行政性垄断是中国当前的垄断现象的主要特征的同时，我们必须同时认识到，不同形式的经济性垄断已经开始在部分产业领域中出现，而且开始出现具有市场支配地位的企业压制和扭曲竞争的行为，造成了消费者福利乃至社会总福利的损失。经济性垄断的主要表现有：（1）价格联盟；（2）市场垄断；（3）外贸通过知识产权保护所形成的垄断；（4）自然垄断。

三、反垄断的阶段性成果

改革开放以来，反垄断，特别是反行政垄断的改革取得了积极进展，主要体现在一下三个方面：（1）初步实现了政企分开，政府直接管理垄断行业的方式有了较大转变。在电力行业，撤销了电力工业部和水利部电力管理局，组建了国家电力公司；在电信行业，实现了邮电分离，组建了新的信息产业部，电信企业与信息产业部实现了脱钩；石油、石化等行业，撤销了主管部门。这些改革，为加速垄断行业企业化经营的步伐、引入竞争和实现政府职能的彻底转变奠定了重要基础。（2）实行了行业重组和企业的公司化改造，垂直一体化的垄断经营开始被打破，市场竞争格局初步形成。通过行业重组和企业的公司化改造，一批有竞争力的电信、航空、电力、石油企业在国内外资本市场成功实现了上市，初步实现了投资主体的多元化。（3）法律体系框架正在逐步完善。目前已经颁布了《价格法》、《反不正当竞争法》、《招标投标法》、《消费者权益保护法》《反垄断法》等法律。在产业领域，相继制定了《铁路法》、《民用航空法》、《电力法》、《邮政法》、《烟草法》等一系列法律，以及《电信管理条例》、《电网管理条例》等一大批规章制度。在规范政府行为方面，出台了《行政诉讼发》、《行政复议法》、《行政处罚法》等法律这些法律法规的制定和实施，有力地推动了反垄断工作的开展。

我们以中国电信为例。截至1999年，中国电信作为原邮电部的直属企业，占据了市场99%的份额，是绝对的垄断者。联通等公司的遭遇提醒人们，任何新的竞争者都无法与这位巨无霸对手平等竞争。但经过先后两次分拆，到2002年底，电信在通信业的垄断局面被打破，反垄断取得了一定成果。

四、目前反垄断存在的问题及相应对策

（一）完善我国反垄断立法

首先，要明确和统一反垄断立法的指导思想，如果指导思想不明确不统一，那么完善我国的反垄断立法几乎是不可能的。其次，应该正确界定垄断的形式、法律责任和反垄断的适用例外。这里既要考虑国家的需要，也要注意防止适用例外的无限扩大。

（二）明晰反垄断对策的基本思路

1.始终明确反垄断政策的最终目标。西方经济学在指导经济运行中的反垄断政策时坚定地认为，反垄断的目标是为了提高经济运行的效率。经济效率是反垄断的出发点和归宿。

2.解决反垄断与规模经济的矛盾。

3.反垄断要多管齐下，面面俱到。不光是主要的行政垄断，市场垄断、自然垄断的市场同样要加大整治力度。

（三）充分发挥政府的作用，重塑政府与企业的关系，政府与市场的关系

政府应当在抑制市场的垄断力量所产生的低效率，矫正信息的不完全性，减少外部性等方面发挥重要功能。例如政府只允许已被证明是安全而有效的药品上市，禁止误导的或虚假的广告（广告法规里也有一规定：不得用患者治疗效果做广告宣传），要求上市公司向社会提供真实的公司的财务现状与发展前景材料并遵守严格的会计准则。政府应当从直接管理企业和生产活动转向建立有效的委托关系，发挥出组织公共产品生产，建设公益事业和提供公共服务的职能。政府应当坚持创造市场环境和维护市场秩序的基本任务，从对市场的随意性干预，转向按照法律维护市场的秩序。

（四）反垄断一定要坚持到底，绝不动摇

例如，在上述电信联通反垄断案中，在被反垄断调查后，电信和联通提交了整改方案和中止垄断调查的申请，发改委态度即有所松动。而2003年欧盟委员会认定德国电信（DT），存在滥用市场地位行为，坚决判其违法，并处以巨额罚款。此案与电联案十分相似。电信联通宽带垄断案违法事实明确、持续时间长，危害大，且是首次对央企展开调查，具有示范意义，所以更不应该通过接受承诺解决，而应予以罚款以体现《反垄断法》的威慑力。只有这样，反垄断的工作才能继续向前推进。

五、总结

罗马城不是一日建成的，反垄断工作也不是一朝一夕就能完成的。我相信在中国几代人的共同努力下，中国的市场经济秩序一定会更加好转，反垄断工作一定会取得令人满意的成绩。让我们拭目以待。

参考文献

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第7篇

内容提要: 在反垄断法的适用除外制度中，争议最大的就是“不景气卡特尔的适用除外”，虽然美国、日本等国家现都已取消了这一制度，但是鉴于它曾经有过作用，而且当我们目前还不能有效地事前防范经济危机时，在我国反垄断法中设立“不景气卡特尔适用除外制度”是必要的。本文运用经济学与法学的基本理论，分析“不景气卡特尔适用除外制度”存在的合理性与局限性，以求证政府采用此制度纠正市场失灵时的作用与界限。同时，借鉴日本经验，说明我国实施“不景气卡特尔适用除外制度”时应当坚持的原则及需要明确的问题。最后指出：在解决经济危机时，如何实施该项带有诸多争议的制度，仍然是有待于不断探讨的课题。

引言

我国《反垄断法》第15条规定，只要经营者能够证明相关协议是在经济不景气时期为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩而达成、并且不会严重限制相关市场的竞争、能够使消费者分享由此产生的利益，该协议就不被反垄断法所禁止。据此，在我国市场经济的发展过程中，如果出现经济危机，经营者在满足法定条件的前提下，可以通过申请“不景气卡特尔”来克服供需失衡所带来的经济危机。然而，克服经济危机是否一定要通过不景气卡特尔？政府在什么样的经济危机条件下必须出面以限制竞争的方式替代市场机制的作用？政府如何适用法定要件来认可经营者的申请、通过实施不景气卡特尔适用除外制度以恢复市场的供求平衡？在反垄断法的实施过程中，对上述问题的判断完全是依赖于政府各部门对市场理念及竞争政策的认识与重视，尤其是在经济危机的大背景下，政府在审查经营者实施不景气卡特尔申请时，又不可避免地会受到其它经济政策的影响，从而人们总是会对其效果有着截然不同的评价。

笔者认为，理解和解决上述问题的关键，在于对不景气卡特尔的存在、作用、合理性与局限性的认识。为此，本文从论述不景气卡特尔适用除外制度的性质入手，运用经济学与法学的基本原理分析该制度的作用与界限，并通过分析日本的实践经验来加以证明。

一、对不景气卡特尔的法律规制

（一）不景气卡特尔适用除外的一般原理

不景气卡特尔是指因市场经济存在着周期性的经济危机，在经济不景气时期，生产者之间可以达成以克服经济危机为目的、以限制生产量与销售量为内容的协议。

在反垄断法中设置不景气卡特尔适用除外制度的原理是，本来在市场机制作用下的周期性经济危机可以淘汰非效率的市场主体，使社会的总需求与总供给回复平衡。但是，经济不景气时，特别是在不景气日益严重的情况下，仅仅依靠市场机制的作用所带来的后果则是：一方面，当特定的产业因危机受到毁灭性的打击后，它会牵连相关的产业也不断地破产、休业、解散，失业增大；另一方面，在市场逐渐恢复供求关系平衡的过程中，又会因经济不景气，有的设备或因闲置而受到破坏，或因被处置而在恢复生产时又显得供应不足，从而导致该产业不仅是非效率的企业破产，也会导致优秀企业的破产，使其整体陷入毁灭性的困境，最终导致社会混乱。这种经济社会的混乱与损失不仅给产业，也给一般消费者带来不利影响，整个国民经济都会遭受损失。当经济陷入深刻危机时，为了避免这种现象的发生，政府有必要在一定的前提下，允许生产者实施以限制生产、销售量为目的的卡特尔。

（二）不景气卡特尔适用除外的条件与问题

正是基于以上理由，各国反垄断法对不景气卡特尔的适用条件和范围均作出了明确的规定。以日本曾有过的规定为例，首先是对主体的限制，只有商品生产企业及企业联合组织才能成为实施不景气卡特尔的主体，商品的销售者被排除在外；其次是对适用条件的限制，规定了积极要件与消极要件。积极要件包括，“可能会导致该商品价格低于平均生产费用，而且该事业者的相当一部分业务存在继续经营下去的困难”，以及“通过企业的合理化，可以克服前面所面临的困难”；而消极要件则包括，“这种克服困难的事态不能超过必要的程度”，“不会损害一般消费者和相关事业者的利益”，“没有不正当的区别对待”，“没有不正当地限制进入或退出”；最后是在满足所有条件的情况下，作为法定的程序，有关限制生产量、销售量或者设备（妨碍设备更新或改良的除外）的行为必须事先取得认可。此外，仅限于因技术上的原因而不能克服的、在限制该事业的商品生产数量方面存在显著困难的情况下，才允许申请价格卡特尔。总之，只有在满足了上述条件之后被认可的卡特尔，才能被认为是例外，而且只是作为克服不景气、解决供应过剩手段的卡特尔。

二、不景气卡特尔适用除外与市场效率

（一）不景气卡特尔适用除外的经济学原理与分歧

经济学是用效率标准判断市场竞争成果的。[1]在反垄断法中设立不景气卡特尔适用除外制度，是为了将不景气卡特尔作为纠正过去投资非效率性的一种措施。为了回避市场失灵，政府可以用计划以事前介入的方式来替代市场对资源的配置，实践也曾证明奏效的计划是可以防止市场配置资源的非效率性。但是，由于与市场失灵相对应的是政府失灵的客观性，因此，只能在坚持以竞争政策为核心的前提下，从尽可能发挥市场机制本身的作用出发来智慧地创设一种有效的制度。不景气卡特尔就是作为纠正过去市场失灵所带来的投资非效率的一种措施被提出来的。

但是如何对应因市场失灵带来的经济危机，是让市场机制自行恢复经济平衡，还是通过其它方法来帮助市场摆脱困境，历来存在着分歧。产生认识分歧的原因，来自经济学的两种分析方法，即静态的分析方法与动态的分析方法。在经济学说史上，根据研究方法的不同，J·A熊彼特将经济学分为两大体系——静态的经济学与动态的经济学。他将事先给予一定的条件（如消费者的需求状态、技术与人口、资本等因素），以及完全竞争的市场结构状态称为静态。在所给予的条件及完全竞争状态下、运用一般均衡与经济循环原理，对市场机制配置资源的结果所进行的分析为静态分析方法，以此方法分析市场机制配置资源的有效性，为市场的静态效率；与此相反，对不事先给予任何条件、有着实际投资变动与技术革新的纯粹现实经济状态称为动态。以景气的变动与经济发展为对象，运用竞争过程原理对市场机制配置资源的结果进行分析的方法为动态分析方法，以期得出市场机制在动态过程中配置资源的效率（即市场的动态效率）。

特别需要提出的是，运用静态分析法所得出的静态效率与运用动态分析法所得出的动态效率，在用于判断不景气卡特尔适用除外制度的合理性时，其结论是相悖的。由于理论上对市场竞争成果的判断标准与价值不同，还由于不景气卡特尔制度所带来的效率不是来源于市场竞争机制，而是垄断，所以人们总是考虑着从不同的角度来证明该制度存在的合理性是什么。

（二）不景气卡特尔适用除外与市场效率

1．不景气卡特尔适用除外与市场静态效率

当我们用静态的效率观点来分析不景气卡特尔存在的合理性时，其最大的问题就是它无法说明在不景气“特别”深刻的情况下，市场静态配置资源的功能是否还能有效率地发挥作用，换句话说，价值规律与竞争规律在资源配置上的作用是客观存在，而且若是在一般均衡理论的分析框架下对其进行分析的话，是否会发生经济不景气同市场的静态效率没有关系，它与人们在追求创新过程中所产生的供求失衡相联系，所以此时所发生的“经济社会的混乱与损失”完全可以认为正是静态意义上的市场配置资源机制正常发挥作用的有力证据。对此我们可以这样理解：由于一般均衡理论是在一切市场均处在完全竞争的条件下来证明静态的资源有效配置的，所以，从理论上讲，垄断的存在会妨碍资源在静态意义上的有效配置。而所谓的不景气是在一定的时期内，因信息的不对称，对未来市场价格的不明确等市场失灵所带来的，主要表现在消费与投资分配结果上的非效率性——投资过剩。所以，从市场的静态机能方面来看，理论上的理由说明，在市场自身机能的作用下，当出现了经济不景气，便可以由市场竞争机制来将非效率的企业与设备从市场中排除出去，从而促进经济的合理化，即通过不景气的淘汰过程实现经济的合理化。并且不景气时期的价格下降还可以创造出新的需求，这种需求的增加正是摆脱不景气的根本出路。这种认识还表明特别是在不景气“已日益严重”的情况下，其“优胜劣汰”的结果也正是一种处理经济危机的有效办法。

从以上分析可以看出：从确保静态资源配置效率性这个角度出发，不景气卡特尔适用除外制度缺乏存在的正当理由。

2．不景气卡特尔适用除外与市场的动态效率

由于市场的静态效率的分析是建立在假设的条件下完成的，所以动态经济学对此提出批评的最充分的理由是现实经济社会根本不存在完全竞争，竞争实际上是市场主体的争胜过程，具体内容主要有技术进步、新产品与新市场的开发、新的生产组织形式的变革等竞争的动态因素。但是，市场的静态效率的分析方法却排除了这些内容而仅仅去说明竞争过程的最终状态，为此，动态经济学的任务就是要说明竞争过程对市场资源有效配置的影响。

按照市场动态效率的分析方法，无论市场结构是垄断的还是竞争的，重要的条件是要能够保证经营者有足够的投资与创新的信心与自由，然后用扩大投资的行为和创新的行为所产生的风险与成功之间的比例来分析市场竞争的成果，即垄断并非在任何条件下都是非效率的。[2]从这个意义上讲，不景气卡特尔是实现市场动态效率的一种激励机制，它与以维护市场机制为目的反垄断法是相互联系的，不景气卡特尔成为减少经营者投资的内在风险、引导经营者不断扩大投资的一种手段。在市场竞争活动中，经营者通常担心的是供应过剩带来的价格下降，与此同时又希望自己能扩大市场占有份额。对各经营者来说，在预测将来的需求会扩大时，他最希望的是其他经营者少投资，而只有自己不断扩大投资。可是在信息量没有绝对差的经营者之间，当某一经营者在预测将来的需求会扩大时，一般来讲，他的竞争对手同样也会有这样的预测，假如各经营者都只是依照自己的判断为扩大生产而增加投资的话，那么整个产业的投资就会过剩，供需失衡导致未来价格下跌。为了回避此情况，经营者就需要有一种能在预防整个产业未来投资过剩方面发挥保障作用的机制，而卡特尔可以支撑价格不下落。

据此，不景气卡特尔适用除外制度的作用就在于：它能够增强投资者的投资信心，减少投资风险。因为与改善生产效率相比，经营者更愿意依赖强硬的政策来保障投资扩大市场占有量。

上述分析表明，当市场的价格机制不能事先预知供求关系而只能在失衡后自动恢复时，不景气卡特尔制度的存在意义就在于它可以刺激一国扩大投资。如果将引导扩大生产规模作为重要的政策目标，不景气卡特尔就具有激励投资的作用，是合理的手段。它的证明方法是：因不景气卡特尔所带来的市场静态的非效率性（只要存在着垄断，就无法实现市场的静态效率）与经济成长相抵之后，再来计算国民经济的得与失（可以是国际竞争的得与失、长远利益与眼前利益的得与失），如果它的结果是对一定的垄断行为加以适当地政策性保护实现了经济增长目标的话，就表明这一政策具有相应的合理性。

（三）作者观点

1．对市场的静态效率与动态效率的认识

静态的经济学分析方法是将竞争与垄断对立起来，通过一般均衡原理与帕累托最优，[3]对完全竞争条件下的市场的静态效率做出了充分的说明。由于完全竞争理论的概念是明确的，市场的静态效率是通过严格的数学论证方式得出的结果，从而可以从理论上对竞争的作用作出充分的证明。为此它对各国的反垄断立法与竞争政策产生着深远的影响，使各国的反垄断法都以“维护自由、公正的市场竞争秩序”为其直接的立法目的。

与此相反，动态的经济学分析方法是在竞争的过程中分析竞争与垄断的关系，指出竞争与垄断不是绝对对立的，是可以相互转换的，在一定的条件下，垄断也可以带来市场的动态效率。[4]但是由于对市场动态效率的求证是以现实经济社会的状态为条件，那么对客观社会的认识会因人而异。还有，社会经济的客观变化又不能被人们完全所预料，所以在现有理论的条件下，通过保护垄断的方式来最终实现竞争的效果，只能是反垄断法与竞争政策的一种例外。

2．对不景气卡特尔适用除外合理性与缺陷的认识

关于不景气卡特尔适用除外的合理性，有关经济学的理论与实践都可以说明以下三点：

第一，完全竞争性的市场结构是理想的市场结构，现实社会的市场结构总是以“垄断竞争”（企业数目众多、产品有差别、企业自由进入或退出）为常态，所以仅依市场的静态效率为标准来确定一国的竞争政策是不现实的；

第二，各国政府促进经济发展的目的是为了不断地满足人们日益增长的物质文化的要求，因此扩大投资与不断技术创新是市场主体进行竞争的主要方式，尤其是在发展中国家，政府对竞争实力强的企业提供风险保障，有利于本国经济发展；

第三，市场失灵的客观性使政府在主要依赖竞争政策克服市场失灵的同时，还要依托其它政策来保持经济的发展与稳定，特别是在市场经济体制尚不健全的国家。鉴于上述原因，基于市场的动态效率原理对竞争与垄断间对立统一关系的证明，发展中国家在不断完善市场经济体制的过程中，许可个别陷入困境的产业通过卡特尔来恢复竞争秩序以对应经济危机是可行的。但是，在信息不完善的现实社会中，特别是在经济全球化的今天，发展中国家积极推进经济高速发展是有着风险的。因为在哪些领域、保持怎样的发展速度，是政策制定者或执行者事前的主观预测。而不景气卡特尔适用除外制度的合理性是以未来经济一定会高速发展为必要条件的，由于这个必要条件具有一定的主观因素，所以它的合理性也只有事后才能得到证明。可以说，无论是竞争的理论还是竞争的实践，都从根本上否定卡特尔时，在特殊情况下通过限制竞争的卡特尔适用除外政策来恢复竞争秩序，是有着市场风险的。因此西方先进国家在经济进入稳定发展时期后便纷纷废除了不景气卡特尔适用除外制度以及其它的反垄断法适用除外制度。

三、不景气卡特尔适用除外制度的性质

关于反垄断法的卡特尔适用除外问题，法学界也依然存在着分歧，对该制度的性质、地位与作用界限有着不同的认识。有学者认为它是竞争政策屈服于产业政策的结果，但也有学者用了美国著名经济学家熊彼特的一句名言来说明不景气卡特尔存在的意义为：“汽车正是因为有了刹车才比没刹车时跑得更快，”认为不景气卡特尔说到底就是不景气时的一种避难措施，它并没有对日本战后所形成的市场竞争状态形成一般性的限制，认识到不景气卡特尔具有避难的作用，企业才能采取大胆的行动，竞争才会更加活跃。[5]

关于不景气卡特尔适用除外制度的性质问题，我国经济法学界还缺乏深入地研究，日本经济法学界对此曾有着各种观点与学说。在日本高速经济发展时期，这些学说对日本政府实施反垄断法产生着不同的影响。

（一）“本来的适用除外”与“倒退的适用除外”

市场失灵理论表明，在现实市场经济活动中，并不是所有的问题均能依靠竞争原理得以解决，竞争机制的作用不是无限的，而是有限的，反垄断法适用除外制度就是基于竞争原理以外的政策与制度的原因设立的。所以在法律规范的内容上，可以将反垄断法适用除外制度分为两类：“本来的适用除外”与“倒退的适用除外”。该分类是现代日本经济法学的主流学说。

所谓“本来的适用除外”是指竞争原理在自然垄断领域与公共事业领域、知识产权领域不能发挥应有的作用，自然垄断所固有的行为、行使知识产权的行为以及个别公共事业领域的垄断行为是反垄断法本来的界限，因为这些垄断行为根源于这些产业或领域不具有竞争性，或者竞争并不一定带来经济效益，所以才作为反垄断法的适用除外。

所谓“倒退的适用除外”是指在市场竞争领域的某些垄断行为虽然是违反反垄断法的行为，但因拥有其他政策上的理由而不为反垄断法所禁止。如本文所讨论的不景气卡特尔的适用除外，就是典型的“倒退的适用除外”。日本经济法学界之所以用“倒退”来表述，是因为他们认为当年在“原始反垄断法”中设立不景气卡特尔适用除外制度是日本竞争政策的一个大倒退，是基于竞争政策以外的目的将不景气卡特尔行为作为反垄断法的适用除外，它从根本上动摇了反垄断法的效力，它的适用只能是反垄断法的极为例外情况。现在日本的反垄断法中所保留的“倒退的适用除外”仅有“维持再销售价格协议”。

（二）“确认说”与“创设说”

围绕着卡特尔适用除外制度的适法性问题，在日本经济法学界曾有过“确认说”与“创设说”之争，争论的核心是如何理解卡特尔的违反要件——“公共利益”。

以正田彬教授为代表的“确认说”认为：反垄断法适用除外制度规定的卡特尔，其本身并不违反反垄断法，反垄断法只不过是对它的这一性质加以确认。[6]理由是，自由竞争不能完全代表公共利益，卡特尔虽然是限制竞争的行为，但不一定就是违反公共利益的行为。[7]正田彬教授对反垄断法适用除外制度性质的认识，来源于他对经济法的认识，正田彬教授认为市场经济的垄断现象主要表现为经济强者对经济弱者的支配与限制，从而破坏了市场经济自由、公平竞争的正常秩序，经济法作为国家干预市场经济之法，其主要目的就是保护经济弱者，如消费者、中小企业、劳动者，以恢复市场经济的正常秩序。[8]

以金泽良雄教授为代表的“创设说”在批评“确认说”时认为：原始反垄断法中所规定的自然垄断、合作组织的共同行为等是形式上违反了反垄断法，但它与竞争政策的目的是一致的，反垄断法可以将它们确认为适用除外。但是1953年在反垄断法中设立的卡特尔适用除外，是基于竞争政策以外的其它政策原理而创设的适用除外，根据这些适用除外的规定，将本来违反反垄断法的行为从其适用范围中排除，所以是“创设行为”。

（三）不同学说对不景气卡特尔适用除外制度实施的影响

从理论上讲，不论是“本来的适用除外”、“倒退的适用除外”还是“确认说”、“创设说”，他们的根本分歧均与如何理解市场竞争成果的两种不同效率相关。根据市场的静态效率，卡特尔是竞争的最大障碍，因此，“倒退说”与“创设说”都认为反垄断法与竞争政策的制定与实施，只能根据市场的静态效率原理（以保护公正、自由的市场竞争秩序为目的）来确定，否则就是“倒退的”，是需要“创设的”；而“本来说”与“确认说”则认为竞争与垄断“本来”就不是对立的，如果将市场的静态效率作为反垄断法与竞争政策的基本原则的话，那么不景气卡特尔适用除外制度的合理性则是依据市场的动态效率，为实现其它政策的目的，作为反垄断法的例外而存在是对反垄断法立法目的补充，反垄断法应当对它加以“确认”。

在法律的实施方面，“确认说”、“创设说”都认为从行为要件上看，所有的卡特尔适用除外行为均是“不正当的限制交易”的行为，是反垄断法所禁止的行为。但从违法要件上看，“确认说”扩大了自由、公平竞争的含义，将其等同于“公共利益”，即只要不违反“公共利益”，就不违反自由、公平竞争，它只是在形式上属于被反垄断法所禁止的行为，适用除外制度的作用就是对这些形式上违法的行为加以适法性的确认。与此相反，“创设说”认为适用除外的卡特尔，不是形式上的违法，而是本质上的违法，给予这种违法行为的适用除外是基于其它政策的目的来实现“公共利益”的，它与反垄断法通过自由、公平的竞争而实现的“公共利益”是不完全相同的，反垄断法对适用除外卡特尔的判断标准还是竞争原理，否则就会动摇了反垄断法的根本价值。反垄断法对卡特尔的适用除外是采取有条件的“容忍”，是从考虑竞争政策与其他特别必要或特别紧急的政策相协调的前提下，对卡特尔所采取的一时性的、不得不容忍的一种例外。

笔者认为，“确认说”的理论容易造成适用除外制度与反垄断法的维护市场自由、公平竞争秩序这一根本制度具有同等的法律地位。如果再进一步分析的话，在一国建立市场经济体制的进程中，当人们还没有完全接受自由、公平竞争原理时，这种学说还会带来适用除外制度的扩大化，从而影响该国市场经济体制的建立与完善，所以作者赞同“创设说”。在反垄断法的实施中，卡特尔的适用除外范围是十分有限的，适用除外的条件也是极其严格的，尤其是不景气卡特尔的适用除外，只是当市场经济发生危机时，本来通过市场竞争的静态效率是可以恢复的，但是政府基于加速发展经济的目的，替代了市场机制而采取的一时的、通过限制竞争的方法实现经济恢复的法律手段。

转贴于

四、日本不景气卡特尔适用除外制度的实践

就日本的实践来看，1953年之前的反垄断法的政策目标就是着眼于要全力保障匮乏的资源在静态配置上的效率性，并与战后日本经济民主化政策紧密相连，因为强调市场的静态效率，一定意义上就是强调市场机制的主导作用，从而尽可能地减少政府的干预，使日本的经济体制从战时的统制经济体制中迅速地解脱出来。但是这一竞争政策的目标不久就被现实所修正。

（一）日本反垄断中设立卡特尔适用除外制度的社会背景

众所周知，日本的反垄断法是在美国向日本全面推进经济民主化、自由化的特殊背景下制定的。这个被称之为“原始禁止垄断法”自确立之日起，就因全面禁止卡特尔而遭到了来自日本产业界与官方的强烈反对与批判，对卡特尔放松规制的要求时有出现。

1951年7月朝鲜战争结束，一直疲软的日本经济因战争带来的“特需热”也趋于终了。这种“战时特需热”的结束及世界经济的不景气又带来了日本出口业的严重困难，于是1953年3月5日，第15次国会众议院经济安定委员会审议了反垄断法的修改案，决定在“原始反垄断法”中设立不景气卡特尔适用除外制度。当时的公正交易委员会委员长横田俊对此曾解释说：“在不景气日益深刻的情况下，依靠单纯的自由竞争的自动调节功能来阻止事态的发展，会给产业界招来毁灭性的竞争，对日本经济的破坏具有不可挽回的危险性。为了调整事业者因生产过剩造成的供求不平衡，安定市场价格，就不得不采取以对应不景气所必要的、最小限度的方法。”[9]

但事后的现实却与人们的意志相反，进入六十年代适用除外立法开始不断增多，对反垄断法适用除外的严格限制仅仅是停留在口头上了。[10]为什么会这样？当我们今天再来对此加以评价的话，其原因并不像理论那样地难以解释，它实际上就是在当时经济进入高速发展的特殊背景下，首先是政府从政治的角度对实现市场配置资源的二种效率加以相互妥协。即：将反垄断法作为维持市场的静态效率的基本法律手段，以确保市场经济体制的不断完善这一政治性要求，与在实现经济高速增长过程中，认为政府应当积极介入市场经济活动，运用市场的动态效率原理，对扩大投资给予激励性保护的政治性要求之间的相互妥协。其次是竞争文化的影响。可以这样说，在当时的社会背景下，是相信市场规律的作用，还是相信政府的作用，对此日本的经济界更愿意依赖后者，因为当时日本的市场经济体制尚未成熟，战时的统制经济思想依然在影响着人们，加之以美国反垄断法为蓝本的日本反垄断法与当时的日本现实社会存在着严重的脱节，使人们不敢相信仅凭这部法律就能解决市场中所出现的一切问题。

（二）日本不景气卡特尔适用除外制度的实施与废除

在运用不景气卡特尔适用除外克服经济危机的效果无法事先确定的话，则可以采取历史的研究方法对其加以说明。

1．日本不景气卡特尔适用除外制度的实施效果

战后，日本在市场经济发展过程中曾经历了两次大的经济危机，以下以此为例，考察不景气卡特尔适用除外制度的实施效果。

第一次经济危机发生于上一世纪的五十年代，是因朝鲜战争军用特需产品投资过热而引起的危机，直接遭受冲击的是中小企业与出口企业。通过限制竞争的方式克服本次经济危机的主要理由是日本经济的脆弱性，所实施的卡特尔主要包括限制生产数量、销售数量、最低价格、工作日及设备的共同处置等。从1959年至1964年五年间，共有49件不景气卡特尔获得反垄断法适用除外的许可，其中再加上1958年通过行政指导所进行的缩短工作日的共同行为33件，1962年12件，合计是94件不景气卡特尔获得了实际上的实施。[11]需要我们注意的是，摆脱这次危机之后，日本经济迅速地进入了高速增长期，并将本次的部分危机对策上升为了基本的法律，如《中小企业安定法》、《进出口贸易法》中都有卡特尔适用除外的规定。

第二次经济危机发生于上一世纪七十年初。这次全球性的石油危机在短期内接连爆发了两次，像日本这样对原油依赖性极强的国家能迅速地摆脱困境，令世人所注目。1973年与1978年的两次石油危机，造成能源配料价格提高，大量消耗能源（尤其是电力能源）的日本基础材料产业（如炼钢业、纺织业）陷入困境，并暴露出这些产业存在设备与技术落后的问题。

面对这一危机，通产省认为危机产业因投资大转产难，整体发展水平还落后于先进国家，加之这些产业陷入危机还会殃及到全产业界，最终影响到整个国民经济的安定，从而提出在政府的指导下，通过卡特尔适用除外的方式，共同限制生产与设备处理。与此相反，公正交易委员会认为，陷入危机的产业是投资不合理造成的，应当运用市场机制的竞争原理，通过优胜劣汰的方式实现产业的合理化。但是，在这次的争论中，通产省意见被采纳，《特定不景气产业安定临时措施法》作为限时立法得以通过（时限为五年，1978年至1983年）。依据该法，相关产业的多数企业参加了共同限制设备与共同限制产量的卡特尔，其中有4件限制设备的卡特尔、3件限制产量的卡特尔、1件两者共同限制的卡特尔获得许可。[12]本次经济危机结束之后，日本经济实现了产业结构的合理化，同时也实现了经济由高速发展向稳定发展转换的软着陆，它使我们从另一个层面看到，政府在经济危机发生时，运用积极的干预政策替代市场竞争的静态效率，通过统一的共同行为实现设备的更新与产业的调整，在市场机制尚不成熟的情况下，其结果与“优胜劣汰”的市场调整是可以相同的。

2．日本不景气卡特尔适用除外制度的废除

上一世纪八十年代日本经济进入了稳步发展的阶段，从1988年到1999年不景气卡特尔适用除外制度被废除，这期间没有再发生过适用除外的申请。于是在政府放松行政规制的计划中，不景气卡特尔适用除外制度被理所当然地列为废除之列，这是因为：

从整个时代的背景来看，日本发展为世界经济大国之后，以美国为首的西方国家对日本政府过度保护国内市场与企业的政策提出强烈的批评，而国内受国家保护的产业经营效率低的问题也越来越明显，这些都与经济大国的身份不相符，因此日本政府决定对原有的经济结构进行根本性的改革，提出了建立一个进一步对外开放的、市场主体更加独立的、根据市场原理运行的经济社会的改革目标。

从改革的目标来看，要建立根据市场原理运行的经济社会，就需要强化竞争政策。在市场经济体制下，反垄断法适用除外制度，说到底也是一种例外的制度，当年为了培育与强化国内企业的竞争力，制定各种卡特尔适用除外制度，它的实施虽然对该产业部分经营者带来保护性的效果，但同时也带来经营不努力，损坏消费者利益的不良后果。虽说不景气卡特尔适用除外制度已多年没有实际利用，但是它的存在会对经营者产生回避竞争的不良影响而不利于反垄断法的实施。

显然，由于反垄断法维护市场竞争秩序的功能是通过政府的规制得以实现的，因此对不景气卡特尔适用除外制度来讲，无论是想强调它存在的理由，还是要说明废除它的理由，都会受到政府不同时期经济政策的左右，表现出政府在竞争价值与其他社会价值之间进行选择、协调或相互妥协。卡特尔的适用除外制度就是这种妥协与选择的产物。如今日本政府全面废止不景气卡特尔的适用除外，一方面是日本的市场经济体制日益趋向成熟，另一方面是日本经济转入了稳定发展阶段，不景气卡特尔适用除外失去了存在的价值，但它并不能说明反垄断法的内在矛盾性就此消失。

五、对我国不景气卡特尔适用除外制度的思考

（一）不景气卡特尔适用除外制度在反垄断法中地位

如果我们对反垄断法应有作用的理解只限定在保障市场的静态效率时，那么尽管日本六十年代妨碍市场机能发挥作用的卡特尔盛行，但日本社会却在这一时期实现了经济的高速增长，对此仅用反垄断法的观点是无法作出合理地说明的。这就提示我们不得不认真地思考这样的问题：反垄断法不是保障市场竞争秩序的唯一手段，要承认还应当有与此相联系的其他法律，也就是说，反垄断法如能在保障市场的静态效率方面充分发挥有效作用的话，是需要其他政策配合的（主要是产业政策的配合）。所以我国反垄断法第四条规定：“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。”何为“与社会主义市场经济相适应的竞争规则”？作者认为：在竞争关系向垄断关系转换（或相反）的过程中，当保障市场的静态效率的条件与保障市场的动态效率的条件相矛盾时，在反垄断法内在的理论体系中就有可能形成探明其解决方法的课题——这就是（不景气卡特尔）适用除外制度在反垄断法中的地位及适用条件问题。

（二）关于不景气卡特尔适用除外制度的实施

现实中，卡特尔行为是市场主体在竞争中最常见的一种行为，被认为是对自由、公正竞争直接产生影响的垄断行为，所以各国反垄断法均对它加以禁止，但却又不是始终如一的全面禁止，对卡特尔的态度也不是纯粹地坚持某一原理，而是根据不同的理由与事实来确定卡特尔的界限。这就可以理解为，各国政府是在不同的条件下，运用最为灵活的方式（主要是通过临时性的立法）来为卡特尔提供适用除外条件，可见政府在运用与实施反垄断法时具有很大的弹性。从本文所论述的过程来看，关于适用除外的卡特尔，当我们考虑如何论述它的界限的时候，就发现论述的方法是多么的不容易。再当我们思考着用什么样的理论可以论证适法的卡特尔存在的合理性时，更感觉到它是一个政治与经济相互影响的问题，也是一个世界性的问题。

从反垄断法所设计的各项制度看，一方面它是以自由主义的哲学为依据的法，另一方面又是实现以价格理论为支撑的竞争政策的法。然而市场经济机制始终要保持的“自由竞争”与它本身不可能完全实现“有效竞争”之间的矛盾，是决定适用除外卡特尔制度作用与界限的根本条件，本文以日本不景气卡特尔适用除外制度为例所做的分析表明：一方面，不景气卡特尔适用除外存在的合理性与实施的理由是此一时，彼一时的。但在另一方面，即便是所谓的“良性卡特尔”，对它的适用也是要规定严格的条件的。如果我们承认这是值得借鉴的经验的话，那么在我国反垄断的不景气卡特尔适用除外制度的实施过程，就应当充分认识如下两个问题，它也是作者从不同角度反复论证不景气卡特尔制度作用与界限的目的所在。

首先是对不景气卡特尔适用除外制度作用的客观认识。由于我国尚处在市场经济体制的初级阶段，还不能单纯地依赖市场机制本身来克服周期性的经济波动，不景气卡特尔适用除外制度，作为一种重要的危机对策，必将会在今后我国的市场经济活动中得到运用。所以面对经营者提出的各种适用不景气卡特尔的申请理由，反垄断法执行机关在按照法定条件一一加以判断时，客观地理解该制度的作用，是有效地发挥这一制度作用的重要前提。

其次是对不景气卡特尔适用除外制度作用界限的客观认识。不论界定不景气卡特尔适用除外制度的作用有多困难，也不论它怎样地受政治、经济因素的影响，但在反垄断法中对卡特尔适用除外的规制原则是：不景气卡特尔的适用除外制度在立法上必须与规定严格的要件相联系，在法律运用上必须与限制性解释相联系，在实施程序上必须与严格的申报制度相联系。只有这样，才可能避免政府在执行反垄断法时的扩大解释。日本在每一次实施不景气卡特尔时，都是要根据当时的经济状况，针对产业界所面临的实际困难，通过临时立法程序来确定此次适用的具体条件。目前我国反垄断法中关于不景气卡特尔适用除外的规定是非常概括的，而且适用的条件与其它适用除外的垄断协议相同（“经营者应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”），这就会给执法机关带来扩大解释之虞，因为它与我们过去的计划经济体制息息相关，所以对不景气卡特尔适用除外制度作用的界限必须保持清醒的认识。

我国的反垄断法已经于2008年8月1日起开始正式实施，作者对这部历尽艰辛而终将诞生的“年轻”法律充满了信心与期待。由于出现全球性金融危机和经济危机，目前各国政府相继出台了不同的对应措施，以恢复市场的竞争效率。在这一过程中，我们应当借鉴日本的经验，客观地认识不景气卡特尔选用除外制度的作用与界限，针对不同的危机现状，制定出严格的适用除外条件，并确定明确地适用申请程序。我们期待着我国的反垄断法在此方面能发挥出应有的作用。

注释:

[1]效率性是判断市场竞争成果的一般价值标准，其中包括市场的静态效率（如平均费用最小化）、市场的动态效率（如技术进步）及社会的效率（如环境保护、社会安全等）。

[2]参见陈秀山：《现代竞争理论与竞争政策》，商务印书馆1997年版，第52－56页。

[3]参见〔美〕曼斯费尔德：《微观经济学》，中国人民大学出版社1999年版，第241－268页。

[4]在竞争过程视野内强调竞争的垄断趋势与垄断的竞争特征。如果将竞争理解为一个动态争胜过程，那么非政府垄断具有内生性质与效率属性。详细原理请参见：王廷惠：《竞争与垄断：过程竞争理论视角的分析》，经济科学出版社2007年版，第90－111页。

[5]参见［日］後藤晃·鈴村興太郎：《日本の競争政策》，東京大学出版社1999年出版，第394页。

[6]参见日本经济法学会编：《经济法讲座》第2卷，《独禁法の理論と展開［1］》，三省堂2002年版，第150页。

[7]参见前注[6]，日本经济法学会编书，第156页。

[8]参见［日］丹宗昭信、伊从宽著：现代法律学全集《经济法总论》，青林书院1999年版，第90页。

[9]［日］经济安定委員会：议事录第一五号（一九五三年三月五日），第5页。

[10]参见齐虹丽：《政府规制与反垄断法适用除外──以日本禁止垄断法中的适用除外制度为讨论中心》，载《法学评论》2004年第6期。

第8篇

立法背景

记者：反垄断法立法十三载，最终得以出台，如何看待这部法律出台的背景和意义？

时建中：我们说反垄断法立法十三载是从1994年该法列入八届人大常委会立法规划起算的。我国反垄断立法的历史，最早可以追溯到1987年，当时试图采取反垄断与反不正当竞争合并立法的模式，而且还起草过《反对垄断和不正当竞争暂行条例草案》。但当时改革开放还不到十年，市场化程度还非常低，对于反垄断的需求并不高。当时市场秩序的主要问题表现为不正当竞争较为严重，所以1993年出台了《反不正当竞争法》。在该法所禁止的11种竞争行为中，不仅有不正当竞争行为，而且有限制竞争行为，还有行政性垄断行为。1994年，《反垄断法》纳入八届人大常委会立法规划后，立法进展缓慢，重要的原因来自人们对于反垄断立法的必要性和紧迫性的不同判断和认识，甚至还有一些对反垄断法的错误认识和担忧。另一个障碍是《反垄断法》实际上是对权力的一种限制，所以在重大利益调整中必然面临一些来自于既得利益者的阻力。

张昕竹：1999年我从国外回来，第一件事就是做反垄断法的可行性研究，当时主抓此事的成思危副委员长找了经济学、社会学、法学界的几拨人，我和张维迎负责做反垄断法的经济分析。研究虽只是个开始，但也说明反垄断法实际上很早就列入了立法议程。立法本身是比较容易的，可以参照国外的成熟样本，真正难的是执法。

黄勇：这部法律出台的背景，在我们国家和在西方产生的背景是完全不一样的。他们已经是成熟的市场经济，而我们是转型过程中的社会主义市场经济。所以我们的法律也具有一定的阶段性，是适应当前中国市场经济发展阶段的一部法律。但是，随着中国的市场经济不断发展和走向成熟，这部法律也要不断进行完善。

这个法律意义还在于，我们国家开始真正强调竞争政策的重要性，并且把它上升为一种从法律规则。竞争政策要优先于所谓的产业的政策，要优先于一些贸易政策，成为国家最重要的政策支柱之一。这样才是市场化的标志。

反垄断法的实施，对政府、企业和消费者三类主体的竞争意识的培育非常重要。

其实1990年代颁布的《价格法》，早就有相关规定，但是没人按照规定来作出反应，而最近对方便面行业集体谋划涨价的热议就是一种竞争意识的提高，通过专业人士和有关部门的努力，已经在为这部法律的实施做预热了。

应对“中国特色”的垄断

记者：如何平衡“自然垄断行业”和国企需要“占控制地位”的领域的豁免与维护竞争、保护消费者权益的关系？反垄断法对国企未来的重组和合并集中会有什么影响？

张昕竹：自然垄断部门实行所谓的特殊行业管制，很多人认为，这种管制方式等于给了它豁免权。但是垄断的治理过程是在不断演化的，反垄断法1890年就有了，最初一般的经济垄断，包括所谓自然垄断部门，都是靠反垄断法规制的，用行业管制的方法来治理垄断是后来的事，人们发现用行业管制可能比用反垄断法效果好，但行业管制本身的目的仍然是反垄断，这一点并没有超越反垄断法。

所以，所谓的反垄断豁免是很荒谬的，持有这种主张的人根本不了解反垄断的历史，反垄断是不豁免的，只不过由于一些特殊的产业特征，国家赋予它们一些特殊的权益，进行准入限制，但是你这个行业的其他垄断行为仍然是受反垄断法制约的。

时建中：到目前，全世界共有90多个国家制定了《反垄断法》，都有关于豁免的规定，只是豁免的范围不尽相同。一个趋势是反垄断法豁免的范围越来越小。豁免的范围越小，《反垄断法》可以实质性调控的面越大。例如，以德国为例，在1998年以前，德国的电信、电力、银行都可以得到豁免。1998年德国对反垄断法修改的重点内容之一就是大幅减少豁免的范围。

我国《反垄断法》明确豁免适用反垄断法的主要是农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者其他协同行为，依法行使知识产权的行为。

至于针对关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖行业，《反垄断法》规定国家对其经营者的合法经营活动予以保护的这一条文，并不是规定这些行业以及这些行业的经营者可以豁免适用《反垄断法》。

当反垄断法遭遇执法选择

记者：如何处理反垄断执法机构和相关行业监管的职责分工？未来需要哪些改进？

黄勇：虽然法律最后把二审稿的第五十六条(按照其规定，将会排除竞争监管机构对垄断国企的管辖权，并且行业监管法将优先于反垄断法)删除了，但是，对垄断国企的竞争监管管辖权、反垄断法和其他各种行业监管法的关系问题还是没有解决。拿掉这个条款的意义就在于给了未来的执法一个很大的空间。

如果让行业监管机构依照行业监管法――比如像保险法、商业银行法、电力法、铁路法，还有未来的电信法、邮政法等一一来监管，这样的话，就是分散执法了，几乎把反垄断法给肢解了。

理想的模式，就是竞争监管部门作为主导，竞争法律和竞争政策优先于其他的行业政策，特别是产业政策。这是最先进的，但是目前恐怕不现实。最后可行的模式可能就是，竞争监管机构和行业监管机构都可以管。谁优先的问题要讨论，最终是一种协商模式。

时建中：在反垄断法起草和修改的过程中，有两个非常敏感并且处理起来难度非常大的问题：一是垄断性行业的垄断行为依据什么法来反？一是由谁来反？前者解决的是执法依据，后者解决的是执法主体的问题。

草案的一审稿曾规定，对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定的依照其规定。这就意味着不仅其他法律可以另定规则，甚至连行政法规也可以改变反垄断法。如果再把反垄断法当作一般法，而其他法律和行政法规当作特别法，再依据《立法法》别法优于一般法的原则，其他法律，例如，电力法、电信法、邮政法、铁路法、民航法、银行法、证券法、保险法等这些行业监管法就要优先于反垄断法，其结果是反垄断法在反行业垄断这个领域极有可能被架空了。因此，二审稿删除这一条文是一个正确的选择。当然也带来了法律适用不明确的问题，但那也要比把一个非常糟糕的选择以法律的形式给肯定下来好得多。

至于如何处理反垄断主管机关与行业监管机构的关系，这是一个全球性难题。一审稿曾在第四十四条用两款规定作了规定。第一款规定，对本法规定的垄断行为，有关法律行政法规规定，应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。有关部门或者监管机构，应当将调查处理结果通报国务院反垄断委员会。这意味着反垄断委员会只有知情权，没有处理权。第二款规定，有关部门或者监管机构对本法规定的垄断行为未调查处理，反垄断执法机构可以调查处理，但应当征求有关部门或者监管机构的意见。依据这一款，尽管受到了很大的牵制，但是反垄断执法机构还是有一定的执法机会和话语权的。所以，一审稿的这两款有不尽如人意之处，并且二审稿把第二款删掉了。这意味着垄断性行业的垄断行为的反垄断执法权，被行业监管机构给垄断了，这是一个历史性的大倒退。值得庆幸的是三审稿把第一款也删掉了。在立法过程中没有能力解决时宁可搁置，也不要选择最糟糕的方案，因为一旦最糟糕的方案被制度化、法律化，立法的意义就大打折扣了。总之，对于垄断性行业的垄断行为，到底应该由谁来反这个问题，我认为至少应当坚持一个底线原则，那就是行业执法机构不能垄断行业内的反垄断法执法权。

外资并购域外管辖

记者：反垄断法对经营者集中的规制，对目前日益发展的企业并购，特别是外资并购境内企业的活动会产生什么样的影响？

黄勇：现在的法律对外资并购规定了国家安全审查和反垄断审查。和以往最大的不同是，我们的反垄断法按照效果原则可以实行域外管辖。这不仅仅涉及到外资并购中国的企业，境外的巨大型企业并购的时候，只要对中国市场有影响，达到我们的反垄断法审查申报门槛的要求，就需要向中国的反垄断执法机构进行申报，这在过去是没有的。比如类似波音和麦道那样的合并，以前不会涉及到中国的反垄断审查，但是如果对中国市场的竞争有实质影响，今后是不能逃过我们的审查的。

张昕竹：1890年美国出台了希尔顿法，当时立法者考虑的首要问题是当企业足够大、经济力量足够强之后，他的力量最终会影响并统治整个政治生活。政府担心这些企业操纵政治命脉和经济生活，可以说，当初的反垄断考虑要长远得多。目前，我国经常目睹一些怪现象，很多大型企业享受很多超国民待遇。为什么如此？不就是他的经济力量足够强大吗？一个企业做强做大之后，从经济竞争力来讲有好的一面，但也有潜在的危险，在没有竞争对手的情况下，他可能会做出有损消费者，甚至扰乱国家秩序和政治生活的事情。

至于对外资并购的国家安全审查，任何国家都有，这毫无疑问是个问题。但反垄断法所关心的只是会不会对市场竞争性产生影响，至于并购安全，并不是通过它来规制的。反垄断法对于企业并购的规制，就是进行反垄断审查，一项并购行为可能通过了反垄断审查，但有可能通不过安全审查，这是两个不同的事情，怎么能放在一个反垄断法之下呢？

第9篇

论文摘要 本文从法律制度和经济学原理两个角度对纵向垄断协议的构成要件及阻却事由进行分析，阐明现行纵向垄断协议构成认定的特征、理论基础及不足。同时，在与欧美纵向垄断协议构成认定机制对比的基础上，提出完善我国纵向垄断协议构成认定机制的建议。

论文关键词 纵向垄断协议 有效竞争理论 本身违法原则 合理性原则

一、纵向垄断协议概述

（一）纵向垄断协议概念

在市场竞争过程中，经营者之间可能出于追求自身利益的目的而达成垄断协议，限制竞争。“垄断协议，就是通常所说的卡特尔，是指经营者之间通过合谋性协议，安排或者协同行动，互相约束各自的经济活动，违反公共利益，在一定的交易领域内排除、限制竞争的行为。”

而垄断协议根据协议双方所处的生产流通环节，可以分为横向垄断协议和纵向垄断协议。二者的关键性区别在于，前者协议双方处于相同生产流通环节，互相之间具有竞争关系，后者协议双方所处生产流通环节不同，不具有竞争关系。因此，所谓纵向垄断协议，是指处于不同生产流通环节、无竞争关系的经营者之间行成的具有限制竞争效果的协议、安排或者协同行动。

（二）纵向垄断协议对经济效益的影响

学界普遍认为，与横向垄断协议相比，纵向垄断协议对经济效益的负面影响更小。原因在于纵向垄断协议行为主体之间不存在竞争关系，其对于竞争的限制通常是通过限制交易相对人的经营行为实现。这种的限制竞争的方式是一种间接的限制行为，比起横向垄断协议中，具有竞争关系的经营者直接限制相关市场竞争的效果更小，也更为“温和”。另外，纵向垄断协议在限制竞争之外，也有可能产生促进经济效益的积极效果，以覆盖相应的消极影响，从而使社会总福利得到增长。

就纵向垄断协议的积极影响来说，纵向垄断协议可以缓解经销商之间“搭便车”的行为，增强经销商改善售后服务等非价格竞争因素的动力；有利于减少经销商进入和经营市场的沉没成本和经营风险；能够有效的维护商誉，提高产品质量和售后服务。就纵向垄断协议的消极影响来说，纵向垄断协议可能人为的形成市场壁垒，使相关市场转化为垄断市场；可能限制相关产品品牌之间的竞争；可能从结果上导致价格垄断协议的形成。

二、我国纵向垄断协议构成要件及阻却事由

根据我国现行法律规范规定，纵向垄断协议的认定主要从垄断协议构成要件及阻却事由两个方面进行判断。现分别对我国法律制度中纵向垄断协议构成要件及阻却事由进行介绍和分析。

（一）我国纵向垄断协议的的构成要件

纵向垄断协议的构成要件在《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）中有着明确的体现，可以概括为三个要件，即主体要件、行为要件以及效果要件。

根据《反垄断法》规定，纵向垄断协议的主体应为经营者和交易相对人，即主体要件；经营者与交易相对人之间须有协议、决定或者其他协同行为，即行为要件；且协议、决定或者其他协同行为须具有排除、限制竞争的效果，即效果要件。同时，根据《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第7条规定，垄断协议案中的被告承担效果要件不成立的举证责任，从侧面说明了纵向垄断协议的构成须以具有排除、限制竞争的效果为要件。

另外，效果要件中所谓的“效果”是否已经实际产生，是一个值得探讨的问题。笔者认为，虽然《反垄断法》第13条第2款并未明确说明垄断协议排除、限制竞争的效果是否已实际产生，但根据该法第46条第1款的规定，对尚未实施的垄断协议可以处以罚款，足以说明排除、限制竞争的效果无须实际产生。“尚未实施”表明所谓的垄断协议并未产生排除、限制竞争的实际效果，而只是存在这种可能。这说明经营者与交易相对人之间的协同行为只要具有排除、限制竞争的可能性，即可构成垄断协议。

（二）我国纵向垄断协议构成的阻却事由

美国经济学家克拉克（J·M·Clark）提出的有效竞争理论（Workable Competition）中指出，完全竞争的市场在现实中很难存在，且完全的竞争有可能会带来破坏性的竞争。垄断虽然具有限制竞争的效果，但一定程度的垄断总体上对经济效益可能是有益的。垄断协议作为一种垄断经营手段，在市场经济的运行中，对于经济效益的影响是一分为二的，即有积极的一面，也有消极的一面，纵向垄断协议也是如此。因此，《反垄断法》第15条规定了垄断协议的豁免情形，即阻却事由，这是垄断行为这一经济现象背后的经济原理在法律上的体现。同时，这些阻却事由也是有条件限制的。根据第15条第2款规定，经营者为获得反垄断豁免，还须要“证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”

《反垄断法》对于阻却事由的规定，符合客观经济规律。应该说，在立法的方向上是好的。但从更为具体的层面看，法律对于垄断协议阻却事由的规定依然不够完善。

首先从立法技术上看，第15条的表述没有强调阻却事由带来的积极影响与纵向垄断协议本身消极影响的对比关系。第1款的表述只强调了阻却事由本身，而未涉及其效果；而第2款中虽然涉及了积极与消极两方面影响，但却未将二者进行对比。法律之所以允许垄断协议阻却事由的存在，是因为该阻却事由可能会使社会总财富增加，而这只有当阻却事由带来的积极影响大于纵向垄断协议本身的消极影响时才能够实现。因此，“积极影响大于消极影响”这对于阻却事由来说是必不可少的。其次，列举内容过少。第15条关于阻却事由的规定采用的是列举加概括的立法模式。这种立法模式在理论上无疑可以涵盖现在乃至将来所有可能出现的阻却事由情形。但当列举内容过少时，概括的兜底条款就会赋予相应的机关部门过大的自由裁量权，从而导致实质非公正风险增大。

 

三、欧美对纵向垄断协议构成的认定及借鉴意义

通过上文论述我们可以得知，我国当前法律制度对纵向垄断协议构成的认定机制已基本成型，但在构成认定的阻却事由方面仍然存在缺陷。为弥补这些缺陷，我们需要参考国外相关法律制度，研究反垄断立法先行者们的成功经验，从而找到解决问题的答案。本文以美国和欧盟为例进行介绍。

（一） 欧美纵向垄断协议构成的认定

1.美国纵向垄断协议构成认定原则

美国作为一个英美法系国家，成文法在对纵向垄断协议认定中起基础性、原则性的作用。在《谢尔曼法》中，第1条和第2条概括的规定垄断协议违法，并规定了相应的法律责任。在《克莱顿法》中，第3条规定通过纵向垄断协议对限制交易相对人经营行为的情形为违法行为。在《联邦贸易委员会法》第5条第1款规定不公平和欺骗性的商业行为违法，映射纵向垄断协议。此外，美国司法部于1982年《纵向限制指南》，较为细致的对纵向垄断协议进行了分析。

可以看出，由于历史及法律文化背景的原因，美国对于纵向垄断协议的立法比较笼统，对纵向垄断协议的积极影响和消极影响也鲜有区分。这种立法的形式使美国在早期司法实践适用过程中，逐渐形成了本身违法原则，即指“根据反垄断法的规定和解释，当然地认定市场中竞争者某些行为违反法律，一律禁止。”

在早期的本身违法原则与经济原理冲突暴露、司法实践中产生实质不公平后，美国的法官们开始通过司法判例的形式逐渐突破本身违法原则的桎梏。法官在审理案件时更加关注纵向垄断协议对于竞争的积极影响，并把这些因素列为左右案件胜负的关键因素。同时，经营者与交易相对人之间的独立性、经营者出于维护品牌形象而达成纵向垄断协议等因素也成为了法官审理案件的重要参考依据。最终，不拘泥于纵向垄断协议的消极影响，而将纵向垄断协议的积极影响同样列为考量因素的合理性原则成为了美国纵向垄断协议认定的基本原则。

2.欧盟对纵向垄断协议构成的认定

与美国不同，欧盟法律基本上属于大陆法系，因此欧盟通过成文法对纵向垄断协议作了详尽的规定，并设计了一套三层次的纵向垄断协议豁免制度。欧盟首先在《欧盟条约》第81条中，从直接保护社会利益的角度对构成纵向垄断协议的情形进行了明文列举。这一方式与我国《反垄断法》类似。同时，欧盟委员会得到授权，可以列出“白色”、“灰色”、“黑色”三类清单，分别代表成批豁免、个别豁免、禁止豁免的纵向垄断行为清单，从反向赋予了对纵向垄断协议认定的灵活性。由此，欧盟形成了一个“原则上禁止加列举豁免”的纵向垄断协议认定机制。

另外，与美国相比，欧盟将纵向垄断协议行为主体的市场份额作为考量因素，并加以量化。30%的市场份额成为成批豁免与个别豁免的重要分水岭，在司法实践中更有利于法官进行裁判。

（二）欧美纵向垄断协议构成认定的借鉴意义

法系不同导致美国与欧盟在纵向垄断协议相关法律制度上产生了很大的区别。但就两者的立法思想来看，又非常相似。对于纵向垄断协议的态度，两者都体现了“灵活接受”的态度，而拒绝“一刀切”式的完全否定。这也与纵向垄断协议经济效果的两面性不谋而合。因此，就我国目前的立法方针来看，原则上禁止纵向垄断协议，并设有例外情形的阻却事由是合理的。

而就具体的纵向垄断协议构成认定机制设计来说，美国与欧盟都采用了“原则禁止、视情形豁免”的形式。这种形式与我国“构成要件”加“阻却事由”的立法模式基本相同，但关于阻却事由的描述与规定却远比我国详细得多。美国方面，在合理性原则的影响下，大量有利于垄断行为实施者的司法判例为纵向垄断协议构成认定提供了各种各样的豁免情形；欧盟方面，欧盟委员会有权列出层次明晰的纵向垄断行为豁免清单，不仅详细列举了纵向垄断行为的豁免情形，还根据各类情形对市场秩序影响的大小设定了不同的豁免程度。与之相比，我国《反垄断法》阻却事由列举内容过少，且不考虑其积极影响的大小。可以说，欧美法律制度中的优点恰恰是我国法律制度所缺乏的，值得我国学习。

第10篇

关键词：法律经济学；中国经济法；方法；研究应用

随着我国市场经济的发展，无论是经济纠纷、经济矛盾还是经济现象、经济规律相较于过去都有了很大的改变，分析和探讨中国经济法对于企业运行、经济发展成为当前的重要课题。早在二十年前，我国就有专家指出通过法律经济学方法运用于中国经济法的研究当中，取得了一定的成果，但应用研究还不够广泛，有必要对法律经济学方法和中国经济法之间的关系进行深入研究。

一、法律经济学方法在经济法总论研究中的应用

经济法专家学者运用法律经济学为分析和探讨工具，不仅对于经济法中所具有的价值进行了相关的论证，并且对于经济法中具体的制度和规则进行了科学设计。比如说，在经济法总论当中，社会公共利益的实现是研究的重要内容，法律经济学方法注重以经济法“维护”经济能够运行，而不是依靠其他法律管理，经济法对于国家、政府干预个体经济行为具有明确规定，并结合行政法对国家和政府的经济行为进行监督。另外，在法律经济学中，通过经济手段对市场经济进行宏观调控和管理，从而为国家和社会的整体公共利益“保驾护航”。有专家从制度变迁的角度考虑，认为中国经济法对民法、行政法、经济政策等有着路径依赖，从民法、行政法、经济政策中“汲取”经济法的理论依据。有研究结果表明，经济法机制相对于民法和行政法而言具有更强的解决外部性能力，经济法通过对经济个体进行补贴、减免税收、政策优惠等措施，能使个体经济利益向社会整体收益方向靠拢，能有效减少和避免出现市场失灵等影响。还有专家从“政策”、“法律”相互之间的关系进行研究，认为“政策”和“法律”都具有交易成本，如果要“二选一”的话则取决于二者间哪个的交易成本，在我国经济发展初期，“政策”具有程序简单、兼具灵活性的特点“受到重用”，而随着市场经济的发展，“政策”的交易成本优势被逐渐缩小，相应“法律”交易成本价值在不断提高。有专家认为，经济法打破了传统的民商法中有关平等主体的假设言论，通过多样性的信息工具和其他工具互相弥补各自在解决信息不对称问题的不足，达到协调性和系统性相结合。

二、法律经济学方法在反垄断法研究中的应用

反垄断法和经济学的关系结合非常紧密，很多反垄断法的研究成果都离不开法律经济学方法。有专家从行为法律经济学的角度探讨了建议零售价的问题，建议零售价是生产商给零售商所提供的零售指导价格，在法律上并不存在强制性，没有被认为是转售价格维持的形式而相应承担反垄断法的责任。但是，消费者在消费过程中并不完全理性，容易受到其他因素的影响。[1]如果消费者在消费的过程中没有具有强制性的建议零售价提供价格参考依据的话，那么消费者就会对所购买商品的价格以及心理预期之间进行比较，会产生或大或小的心理差距，有可能会最终影响预期购买的商品决策。因此，在诸如与反垄断法中对于建议零售价的法律规定要避免完全依据协议，而需要将其纳入到转售价格维持的规定体系当中。

三、法律经济学方法在食品安全法研究中的应用

在当前的食品安全法内容中有关于“十倍赔偿”的条例，但从法律诉讼的角度上来说，如果该食品的价格过低的话，那么往往会让原告“入不敷出”。假定于消费者购买的劣质产品为10元的话，那么十倍赔偿也只有100元，而原告需要有人力、时间、诉讼费用等，在实际的法律诉讼过程中花费的金额可能远超过所获得的赔偿金额。再比如说，如果消费者在消费商家的过期致变质的食品中出现人身伤害的情况，像有消费者在餐馆吃饭，餐馆的食材不新鲜，导致消费者在食用之后出现急性肠胃发炎需要住院，甚至于更严重出现死亡的话，那么仅有补偿性赔偿和十倍于食材的价格又有何用。那么从法律经济学的角度，要回归于法律具有惩治性赔偿的本质，要从赔偿金额、惩罚程度上起到真正遏制商家在生产食品过程中的不良行为。[2]

四、法律经济学方法在财税法研究中的应用

传统的财税法认为财政主要发挥作用和外部性紧密关联，但是在法律经济法中，认为财税法的经济学基础不在于外部性质，而是在于其外部易成本的控制。也就是说，政府部门可以通过降低交易费用提供公共服务设施或者是公共物品，从而降低整个社会的交易费用，而不能以政府垄断公共服务、公共商品的交易。有专家表示，法律经济学方法对于财税法中税收无偿性、税收强制性、税收固定性和税收效益作为财税法的基本原则，并且将立法机关、行政机关、监督机关和税收建立联系。[3]同时，对于财税法而言，通过法律经济学的应用研究，以税法将税收的主体设置权利和责任框架，提供稳定的税收预期效益，以法律的形式将税收的收费标准、收费时间、收费形式等进行明确规定，减少了税收相关政策出现主观性，避免由于市场调节的失控出现降低交易成本的发生，能够积极鼓励纳税。

五、法律经济学方法在金融法研究中的应用

在法律经济学中，对于很多的金融现象、金融行为进行了明确规定和明令禁止。比如说，像对企业的融资有明确的法律规避规定，包括企业拆解合同、利率管制、企业上市等内容。法律规避对于市场经济的健康发展、市场经济的制度管理都有着积极的创新意义，当然，对于法律规避而言，要从法律适用的角度，不能绝对否定法律规避的作用，而是要从矛盾的另外一面看待，将不良的法律现象转化成积极的法律现象。[4]再比如说，在证券交易市场中，由于市场机制的原因，证券持有者或者证券转手者对于持有的证券价值未来的清醒都不能知晓，这种信息的不对称、表面现象和本质的不一致决定了金融证券市场上的不稳定性，因此，从法律经济学的角度来说，公开、透明的信息机制成为证监会、政府等国家干预证券市场的形式。法律经济学未来的发展空间更大、价值取向也更加多元化，对于法律经济学的研究发展方向要更具有针对性。通过供求分析、制度经济学分析、行为法律经济学分析等分析方法应用于中国经济法研究中，并加大引进和培养专业人才的力度，推进中国经济法研究水平的提升。六、结语综上所述，法律经济学为中国经济法的研究提供了一条广阔的“途径”，对于中国经济法的完善和发展具有重要的现实意义，有必要进一步推进法律经济学在中国经济法中的研究应用。因此，要充分发挥法律经济学的作用，丰富法律经济学的研究方法，加强法律经济学研究的队伍建设，更好地为中国市场经济的转型发展提供依据。

作者:白雅晶 单位:内蒙古呼伦贝尔市鄂伦春自治旗司法局

参考文献:

第11篇

【关键词】反垄断；可仲裁性；争议解决机制

一、可仲裁性理论

可仲裁性是指一些国家法律允许某类争议通过仲裁解决。反垄断仲裁无疑是仲裁的一种，讨论其可行性也应该从案件可仲裁性入手。一般而言，案件的可仲裁性会考虑其主观和客观标准。主观标准要求当事人必须是平等的主体，这一点即排除了行政争议仲裁的可能性。其次从客观标准上来区分，一般国家将其分为四类，即：可争讼性、可和解性、财产权益性以及公共政策。

按照这个标准，只要是发生在平等主体间且具有财产权益性质的反垄断争议若不涉及公共利益，则符合仲裁的条件。事实上，不少反垄断案件符合这个标准。许多合谋行为、滥用市场支配地位行为等横向反垄断案件都发生在平等经营者或垄断者与受害者间，期均为平等者之间的争议。反垄断争议为了保护竞争者的利益，很多情况下可以用财产权益来衡量，这就使这些案件具备了可和解性。这点也可以从欧美各国对于反垄断案件仲裁的态度变化上看出。

二、各国反垄断仲裁的比较研究

（一）美国

美国在市场经济制度及反垄断方面的发展可谓具有先驱意义，正如一位德国学者所言“美国的反托拉斯法作为世界上历史最悠久、适用范围最广泛、法学研究和经济学研究最为发达的法律，对世界上所有国家都可以提供帮助”。如澳大利亚以其为蓝本，日本是在美国的监督下指定，而欧洲反垄断法律也深受其影响。

美国以谢尔曼法为核心，其反垄断法律基本架构中还包括《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》，以及大量与之共成体系的特别法及判例。然而观察美国对于反垄断争议可仲裁性的态度，则是从严格禁止到逐渐开放的过程。我国目前对于反垄断仲裁仍处于禁止阶段，研究美国的发展过程对我国将有很强的指导意义。

传统上美国司法实务部门对反垄断争议仲裁是持否定态度的，其代表性案件为1968年的“Safety案”。在该案中，商标持有人Hickok提出的仲裁要求虽然得到了纽约区法院的支持，但被第二巡回上诉法院撤销。法院判决的理由是反垄断问题不仅涉及个人利益还涉及国家社会利益，此利益应当由法院来更好的维护，而且仲裁的一裁终局形式不适宜解决反垄断案件，此外对本国相关法律知之甚少的外国人担任仲裁员不利于合理的仲裁等。应该说在当时这样的判决不无道理，它保证了此类案件法院的主审权，也提高了案件判决结果的水准。然而由于诉讼途径解决也降低了相关商业经营的自身效率、商事仲裁由于准入问题也失去了发展机会。

在本世纪80年代末，美国在这个问题的立场上便逐渐放宽。其重要的标志便是1985年的三菱案。此案中，三菱公司基于索勒公司不偿付车款请求法院将案件提交仲裁，而索勒公司则主张三菱公司与克莱斯勒公司合谋划分市场，限制了美国市场竞争，违反了美国反垄断法而不能提交仲裁。本案再一次将矛头直指反垄断仲裁性，如Safety案流程，其仲裁要求在波多黎各区法院得到支持，而二审巡回法院则以“美国安全原则”撤销了一审判决，此案最终被提交到美国联邦最高法院。最高法院采取了一个大胆的做法，根据当事人的仲裁协议是否涉及反垄断内容、相关的法律条款来判断国会是否有排除反垄断仲裁的意图。其分析的结论是，“国会的注意焦点是当事人协议的严格执行”。因此它驳斥了二审巡回法院的判决，认为虽然反垄断案件案情复杂，但是根据仲裁的强适应性，包括选择的仲裁员更具有针对性和专家性，反而更有利于案件的完美解决。当然，仲裁员还是有义务适用反垄断法，否则其裁决会被拒绝承认和执行。此案被认为是一个里程碑式的判例，它成为了美国相关案件审判的准绳，对其他很多国家放宽反垄断争议仲裁也有借鉴意义。

（二）欧盟

欧盟竞争法的基本法律依据是1990年合并条例及1997年阿姆斯特丹条约第81、82条，三者分别就控制合并、禁止限制性协议滥用市场支配地位行为做出了规定。而在其他的欧盟支柱性条款中却鲜有涉及仲裁的规定，更不用说有对于反垄断仲裁有详细的规定。对于此类争议的范围、法律适用等的确定，各欧洲法院功不可没。接下来笔者就从各国法院出发介绍欧洲反垄断仲裁的情况。

德国是欧洲竞争法律发展的中流砥柱，其对于反垄断仲裁的态度比较明确，相关规定于1957年制定的《反限制竞争法》，“所有已经发生的反垄断争议，某些将来发生的反垄断争议，对德国市场不产生影响的出口卡特尔争议以及其他对德国市场不产生影响的反垄断争议，都可以通过仲裁方式解决。”当然它也有一定限制，比如要求当事人必须约定将争议提交国家法院审查，另外德国联邦法院也根据公共政策调整仲裁的范围。

法国最初对于反垄断仲裁有着奇怪的矛盾态度，一般其不认为强制性法律阻碍仲裁适用，但是如果案件行为违反强制性法律则导致案件失去可仲裁性。这种立场在1991年被，并且在1993年变得更加明确，仲裁庭仅有权裁决民事裁决而不能做出罚款或者禁令。可以说法国的态度是一个从模糊走向清晰的过程，其在欧洲具有很强的代表性。

其他国家如瑞士、意大利、荷兰等也都以不同方式规定了反垄断的可仲裁性，同时他们的法律都有一个共同的特点，即是同时也规定了一些限制。如瑞士有要求当事人约定仲裁条款时同意将争议提交法院审查，而意大利则是在裁决执行阶段法院的复审权等。

三、我国反垄断可仲裁性的必要和现实

（一）我国现行立法规定

我国对可以进行仲裁解决的事项的法律规定主要存在于下列法律中：

在1986年《关于我国加入〈承认与执行外国仲裁裁决公约〉的决定》中的对承认与执行外国仲裁裁决公约的部分内容进行了商事保留声明，即我国只承认与执行对依据我国法律认定属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议所做的仲裁裁决。

在1987年《关于执行我国加入的〈承认与执行外国仲裁裁决公约〉的通知》中我国对“属于契约性和非契约性商事法律关系”进行了具体阐释，即由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等。

1994年《仲裁法》第2条与第3条规定：凡属平等主体的公民、法人或其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，如果双方自愿达成仲裁协议，均可以申请仲裁；但有下面两类事项不能并通过仲裁解决：一是婚姻、继承、监护、收养、扶养纠纷；二是依法应当由行政机关处理的行政争议。

从上述的法律规定来看，法律并没有确切规定反垄断争议到底是属于契约性还是属于非契约性商事法律关系所引发的争议，而且也没有明确规定不属于合同性质的其他财产权益纠纷的事项范围，这种不明确的法律规定给反垄断、证券以及知识产权等其他财产性权益争议留下了仲裁解决方式的空间。

根据各国关于仲裁的立法和司法实践的发展变化看，可仲裁性的争议事项范围呈现出扩大的趋势，部分国家已开始尝试允许某些涉及公共政策或涉及公法性质的争议行为提交仲裁解决的做法，不断缩小不可仲裁性事项的范围。比如原来属于国家司法机关专属管辖的知识产权争议事项等，逐渐也允许通过仲裁方式加以解决。对于因合同或经济利益而产生的反垄断争议或横向反垄断争议，其可仲裁性应当得到明确承认。

（二）我国实行反垄断仲裁应注意事项

为了发挥仲裁程序的优势，增加反垄断私人实施类型的多样化、高效化和国际条约所规定应履行义务的一致性，我国反垄断争议有必要纳入可仲裁事项范畴，但对其范围应进行适当限制，避免在仲裁裁决执行的司法审查过程中出现无法应对的情形，更有利于提升反垄断争议可仲裁性的实施效率。我国反垄断争议的可仲裁性事项应通过反垄断法的具体补充、《仲裁法》的修改完善或最高法院的司法解释等方式得到体现，并将这种特殊的反垄断争议事项纳入其调整范围之内。

根据《反垄断法》的规定，反垄断行为主要包括垄断协议行为、滥用市场支配地位行为、经营者集中行为，以及滥用行政权力排除或限制竞争行为。具体来讲，滥用行政权力排除或限制竞争行为导致的争议是政府部门参与作用而形成的垄断争议，一般说来双方不会合意将争议提交仲裁解决，这主要是由于在这种关系中主体地位之间不平等，行政主体的特殊性，即行政垄断争议完全不具有可仲裁性。但是如果争议涉及到了私人当事方之间财产利益的垄断协议行为、滥用市场支配地位行为、经营者集中行为等所引发的反垄断争议就有可仲裁性。

四、结论

我国反垄断争议仲裁方式的确立还需经历漫长之路，但确立反垄断的可仲裁性的理论研究已较为深入，同时美国和欧洲国家反垄断仲裁的立法与司法实践也值得借鉴，为了顺应国际商事仲裁范围扩大趋势的需要，构建我国的反垄断仲裁制度是我国法治环境下的必然要求。

参考文献：

[1]库尔特,马尔克特.美国反托拉斯法的现状和发展趋势,美国和德国的经济和经济法[M].法律出版社,1991.

[2]赵健.国际商事仲裁的司法监督[M].法律出版社,2000.

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本文为华东政法大学研究生创新能力培养专项资金资助项目（103050）“反垄断争议的仲裁解决途径”的阶段性成果之一。

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第12篇

关键词：商务部；合并；反垄断审查；异议案例

中图分类号：F741

文献标识码：A

文章编号：1002-0594(2010)09-0057-09

对企业合并实施反垄断控制和禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位，三者并列为反垄断规制的基本类型。在我国，关于后两种规制类型的立法与实务实践，早在上个世纪八十年代就已经出现，但针对企业合并的反垄断执法，却是2008年8月1日《反垄断法》生效后萌生的全新事物。

《反垄断法》的条文内容非常简略、抽象，配套制度的建设还刚刚起步，中国负责对企业合并实施反垄断审查的机构――商务部，在现有的规范性法律文件里只能找到原则性、方向性的工作指引，具体的执法活动不得不在近乎空白的制度约束里运行。因而，至少目前，“合规性”还不是评价企业合并反垄断控制状况的恰当标准，执法活动与法律规范之间惯常的服从、遵守关系，很大程度上是颠倒的：执法是一种充满探索、创新和实验色彩的活动，是积累经验与教训、发现和解决问题的过程，它可能“先验”于规范，而且其日渐成形的实践操作范式，甚至有可能在未来成为规范本身。

《反垄断法》生效以来，商务部对决定禁止或附加限制性条件的企业合并案例(欧美等地将此类非无条件批准的合并案例统称为challenged eases，即“异议案例”)，全部以公告等形式作了披露。由此形成的文献资料是开拓性的，它们组成了对中国《反垄断法》执法实践最初始的公开记录。如同成人的体貌特征可能源于婴儿期一样，商务部公开的这些案例信息，不但反映了企业合并反垄断实践在中国发轫之初的状况，而且其中的某些“基(本)因(素)”必将在《反垄断法》未来实施中得到传承与反映。本文试图透过商务部“异议案例”的公开信息，探寻我国现阶段企业合并反垄断审查活动的整体特征和演化趋势，揭示其中凸显的问题，为今后的执法活动、理论探讨和制度建设，提供某些可资参考的方向。

一、研究的材料、方法和局限性

本文的研究材料，是《反垄断法》实施以来至2009年9月29日之前，商务部通过其官方网站的关于企业合并反垄断审查的全部案例审查公告、相关的“数据统计”和“答记者问”。

审查公告是面向不特定公众披露的官方正式文件，是商务部按照《反垄断法》第三十条关于“禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定”应当“及时向社会公布”的规定，履行其信息披露义务的直接载体。审查公告的具有法定性、强制性和严肃性，陆续面世的公告文本，应当能够系统地记录商务部审查、禁止和限制经营者集中的程序、依据、理由与结果。本文研究的公告共涉及五起案例，按照公告时间的先后顺序排列依次为：英博集团公司收购AB公司案(简称“案例一”)；美国可口可乐公司收购中国汇源果汁集团有限公司案(简称“案例二”)；日本三菱丽阳公司收购璐彩特国际公司案(简称“案例三”)；美国通用汽车有限公司收购美国德尔福公司案(简称“案例四”)；美国辉瑞公司收购美国惠氏公司案(简称“案例五”)。在这些案例当中，合并方式都是股权收购，交易双方均为外国公司，合并涉及的市场关系类型和反垄断审查结果概况如表1所示。

“数据统计”是指《经营者集中反垄断审查案件最新统计情况》。这份材料显示，自《反垄断法》实施以来至2009年6月底，商务部共收到58起经营者集中申报，已审结46起，其中无条件批准43起，附条件批准2起，禁止集中1起。

“答记者问”是指在案例一审查公告之后的当天、案例二审查公告的第六天，商务部以反垄断局负责人和部新闻发言人答记者问记录的形式，分别围绕这两起案件，就有关反垄断审查的受理标准、审查依据、市场界定、限制性条件等问题进行的阐述。召开新闻会或接受专访，借助记者报道，传播权威性信息，满足公众的知情权，是当今世界各国政府机构普遍采用的方式。不过，检索结果表明，与其他新闻单位的同内容报道相比，这两篇“答记者问”在商务部网站上公开的时间最早、内容也最完整。因此，有理由推测“答记者问”是商务部自拟的新闻通稿，其中的“提问”与“回答”实质上是“自问自答”，是商务部对两项反垄断审查公告内容主动做出的补充与说明。

本文的研究方法，是对研究材料中的信息加以抽象和归纳，运用文本分析、量化分析、比较研究，透视反垄断审查公告形式演变的表征意义，考察商务部的反垄断执法效率，并指出在反竞争影响判断与救济的实体问题方面，可能存在的认识偏差和制度缺憾。

本次研究结论的可靠性，很大程度上有赖于研究材料对待证问题的反映是否具有相当的代表性和说明力。中国对企业合并开展反垄断执法实践近一年，审结案件约50起，从严格的统计学意义看，或者与反垄断执法历史悠久、经验丰富的其他国家或地区相比，这些案例还很难说已经组成了一个大样本库、能够提供足够多的实证研究对象。此外，企业合并案件的具体情况千差万别，相应的反垄断控制也没有放之四海皆准的固定模式，公开信息对案情的反映注定是不完全的。尤其是，商务部的公告只涉及禁止和附限制性条件批准的合并案件，无条件批准的案件不予公布，因此，在赋予本文研究结论以普遍性意义之前应当格外审慎。

克服上述局限性的办法，一是把研究的跨度限定在中国开始对企业合并开展反垄断执法的初始阶段，研究目标主要限定为揭示该执法活动的规律性特征；二是不以个案的具体情况作为研究重点，而是尽量抽取各案例当中具有可比性的因素加以研究分析。

二、反垄断审查公告的形式分析

关于企业合并反垄断审查公告的撰写与形式，我国没有先河，国外亦无定法。如果将商务部的这些公告按照时间先后顺序排列，对其形式构成进行分析，会发现一条清晰的、递进式的发展脉络绵延其中。

(一)公告格式的演变

案例一的公告由“审查程序”、“审查决定”和“附加限制性条件”三个部分组成。其中，“审查程序”是对申报材料首次递交时间、补充材料递交时间、立案时间的叙述；“审查决定”说明，商务部曾就本案向有关政府部门、行业协会、同业竞争者及其上下游经营者征询意见，并决定对该项合并是否予以禁止(或批准)；“附加限制性条件”是为了减少合并可能对市场竞争产生的不利影响，而对合并交易各方施加的行为约束。后来的四项案例公告，格式组成愈加丰富，但都含摄了这三部分的内容，只是表述方式已有所改进，例如，“审查程序”被“立案与审查过程”这一更准确的说法代替，向各方征询意见的叙述被单列到“审查工作”

项下。

案例一公告最突出的缺陷，是没有界定、甚至没有明确指出相关市场，也没有对此次合并为什么可能对竞争造成的负面影响进行解释。因此，其结论显得武断、牵强和随意。即便是在与该公告同时的“答记者问”里，商务部仍然没有借机加以补充说明。作为专司机构，商务部当然知道相关市场和竞争状况分析对于企业合并反垄断审查不可或缺的重要性。如果这不是一项不负责任的决定，那么首起案例公告对这两个问题的回避，只能说明商务部当时(2008年11月)还缺乏对市场界定与竞争影响进行分析的能力。

第二项反垄断审查公告带来了新的气象，增加了“竞争问题”的专项内容，论述了该次合并对竞争秩序的不利影响。这一格式被此后的历次公告所沿用。

以“审查内容”为小标题的段落，也是在案例二的公告中首次出现的。不过，其内容没有任何“技术含量”，基本上是对《反垄断法》第二十七条(审查经营者集中应当考虑的因素)的原文照抄，但却成为后来历次公告的必备格式条款。

第三起案例的公告格式又有了新突破，增添了“相关市场”项目。至此，商务部的反垄断审查公告格式已基本定型，其后的公告文本均以此为蓝本，或只是在布局安排上做了进一步的合理化调整。

表2直观地说明，在一年多的时间里，反垄断审查公告的格式经历的演变过程：在案例一中还比较简略，在案例二中即得到丰富，经案例i的发展已相对定型，并在案例四、五当中得到延续和改进。这一演变过程具有显著的渐进式、递进式特点，调整节奏起初比较快，中后期已相对固定化、模式化，而且案例五的公告格式似乎有望成为日后通用的公告格式模板。

从全球范围来看，反垄断审查公告的体例、格式、时间并没有公认的标准。例如，美国对企业合并的反垄断审查公告形式有Decision and Order，Order to Maintain Assets，Complaint，News Release，Agreement Containing Consent Orders等；欧共体的审查公告甚至没有格式化的标题。在一起案件的不同审查阶段，这些机构可能多次公告，从而形成一系列公告，而不是在审查工作全部结束后，才总结式的、一次性的公告。企业合并的反垄断问题涉及众多竞争者、消费者、上下游经营者等不特定主体的利益，因而尽管公告格式不尽相同，但世界主要国家和地区公开反垄断审查信息的目的，莫不是增加案件处理全过程――而非仅仅是结果――的透明度、为不特定的社会组织与个人提供发表意见的制度性渠道。中国目前的反垄断审查公告体例，内容层次清楚、体例比较统一，不过，与国外的经验相比，尤其是从反垄断审查信息公开制度的根本目的来看，中国当前反垄断审查公告的格式体例还远未完备。

(二)核心内容的比例

反垄断审查的核心内容在各公告文本中的文字篇幅，虽然会因个案情况和表达方式的差异而多寡不均，但是如果以公告的全文字数为基数，换算成比例关系，就能为评价相关核心内容是否在一份公告中得到应有体现与重视，提供具有相对可比性的量化标准。换算过程举例：在案例一的公告里，没有对相关市场和竞争秩序影响的分析，因此这两部分内容占全文篇幅的比例是0；但是其中有关于限制性条件的规定200字(四舍五入，准确到百位，下同)，又由于该公告全文共计600字，因此，该部分内容的所占比例就是200除以600等于0.33。

表3是经整理后的相关数据汇总。其中，案例二由于被禁止合并，没有附加限制性条件的必要，除这一特例之外，其他四项公告均赋予“限制性条件规定”以大约20％～30％的比例，而且在各项公告中都超过“相关市场分析”的比例，这说明与相关市场的界定相比，商务部更重视对排除反竞争效果措施的说明。

相关市场、竞争影响分析和限制性条件规定是反垄断审查决定的关键内容，“上述三项内容合计”这一指标，代表这三项内容在各公告全文中所占的比例之和。该指标数值的高低，能够反映出公告用多么大的篇幅比例叙述核心的、有价值、有意义的内容，反之也就意味着在用多么小的比例传递非核心的甚至无价值的信息。表3数据表明，案例一公告里充斥了最大比例的低质量信息，占到了72％，而在此后各项公告当中，高质量信息占据的比例得到了稳步提高，已经从最初的33％升至63％。这一系列的数据变化可以理解为：随着经验与技巧的长进，商务部分析相关市场和竞争效果的信心、愿望和能力日益增强。

(三)修辞色彩的意味

反垄断审查公告文本的遣词用语有三个较为突出的特点。首先是有些词语的“西化”痕迹明显，似乎是从外文直接翻译过来的，不太符合现代汉语的习惯用法。例如，案例四公告多次使用“竞争关注”的说法，这显然是对“competition concern”的直译。作为我国政府机构的正式文件，应尽可能避免“洋泾浜式”的语汇，采用更常见、更容易理解的修辞方式；

其次是没有对一些常见但多义的词语加以界定或解释，以致意思模糊不清。案例四里的“竞争性保密信息”，案例五里的“可存活性”、“适销性”、“剥离”等，即属此类；

第三是在论述关键问题时使用经济学专业术语。例如，案例二公告中的“需求替代”、“供给替代”、“传导效应”，案例四里的“转换成本”、案例五里的“赫氏指数”等等。这些术语最初也是译自外文，多数因引入时间已久，概念较为国人熟知。也有较为生僻的，如案例三公告中的“封锁效应”(foreclosure或lock-in effect)一词。

公告的上述修辞特点表明，虽然反垄断审查是一种“执法”活动，但我国当今法学研究中的主流术语、范式，在讨论反垄断法问题时已不足敷用。经济学词汇在反垄断审查公告中的频繁出现，强烈地暗示了对于垄断这样一种市场行为或市场现象，经济学分析较之于法学分析在功能与地位上的优越性。法学研究在推动中国《反垄断法》的立法方面发挥了异常卓越的作用，但是如果不能掌握与经济学交流的言说方式，则其研究与推动反垄断法实施的能力将会受到很大制约。

商务部积极借鉴反垄断法发达国家与地区的执法理念、经验，这种做法值得肯定。不过，对一些知识和概念的移植，还缺乏以本土化为目的的“精耕细作”。如果商务部能够制定颁布指南类的文件，对重要而频繁使用的、容易产生歧义的术语给出定义，或者在特定公告里直接给出定义，那么将有利于形成与中国阅读环境相适应的反垄断公告文风，同时，对促进中国反垄断话语体系的发展也大有裨益。

三、反垄断审查的效率测评

企业合并的反垄断问题往往是对大量复杂商业数据信息进行收集与处理的过程。下面的分析将表明，初涉这一领域的中国反垄断机构，如何确保在法定时效内完成工作，以及与国外同行机构相比，其审查效率处于何种水平。

(一)个案审查效率

按照《反垄断法》第二十五、二十六条的规定，商务部须对经营者集中进行反垄断审查须遵守“30+90+60”的时限，具体说来，就是在收到经营者提交的充足的文件资料之日起的30日内完成“初步审查”，做出是否实施“进一步审查”的决定；做出不进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中；决定实施进一步审查的，应当自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定；特定情形下，进一步审查的期限，可以延长不超过60日。

在没有经验、资源与能力也比较欠缺的情况下，商务部如何确保其执法不超时限?在此，我们假设它的效率不是以牺牲办案质量为代价换取的――虽然这的确也是很有可能的，接下来，对于立案前后两个环节的时间耗费情况进行分析，即可在很大程度上解答这个疑问。

关于企业合并的申报人首次提交材料到商务部正式立案(简称“申报材料提交环节”)的间隔期限、补充提交材料的次数，《反垄断法》均无限制。图1比较了各起案例在这一环节的情况：首次提交申报材料后，都应商务部要求做了补充提交，除案例三没有写明补交次数之外，其他案例分别补交了2次、4次、2次和2次。

提交、补充、再次补充，如此反复地提交材料，原因可能是商务部和申报人起初都不太确定反垄断审查究竟需要哪些材料。另一个原因，或许也是更重要的原因，就是这一环节可能被刻意地拖长了。例如，在案例二中，申报人最后一次被要求补交材料，距离上一次补交已经过去了34天，超过了前三次补交间隔时间的总和，似乎不太正常。

商务部曾指出，“在立案前就开始对核心问题进行认真研究”，是能够“顺利完成案件审查工作”的主要原因。这说明，早在申报材料提交环节，实质性的反垄断审查工作就已经开始了，商务部实际上“借用”了这段法定时限以外的时间。可想而知，通过要求补交材料的方式人为拖延时间，商务部实际可用于办案的时间完全可以超过180天(“30+90+60”)，从而变相规避《反垄断法》的时限规定。因此，商务部审查案件的耗时可以分为两种，一是“名义耗时”，即立案后至公告决定日的用时；二是“实际耗时”，即名义耗时与申报材料提交环节耗时之和。

统计显示，商务部在五起案例中“借用”提交申报材料环节的时间最多达63天，最少是6天，整体上有减少的势头，而且没有一起案例的实际耗时超过180天。根据表4换算出的名义耗时与实际耗时的比值关系，可以更加准确地展示个案审查效率的整体变动趋势。

图2中各圆点的位置表示各起案例中名义耗时与实际耗时的比值。案例一的该指标数值最低，仅为0.32，这说明商务部在审查这起案例过程中，最大比例地“借用”了材料申报提交环节的时间。此后四起案例中，这一指标的数值分别是0.65、0.76、0.68和0.95，这说明在实际耗时当中，名义耗时所占的比例大幅提高，商务部对“借用”时间的依赖性明显减弱。

上述分析表明，从“技术”角度来看，商务部可以利用申报材料环节，在法定时限外获得宽裕的办案时间，而且它也承认采取过这种做法。因此，《反垄断法》第二十五、二十六条的规定是完全可能被规避的。不过，这五起案例的实际耗时均未超过180天，这说明即便是在严格意义上，商务部也没有超越法定的最长办案时限。而且，图2的点线图清楚地刻画出商务部个案审查效率稳步而迅速的提高趋势。

(二)整体审查效率

能否在申请反垄断审查的所有案件中，对一定比例的案件做出禁止、附加限制条件的决定或提出其他异议，可以作为考察商务部反垄断整体工作效率的一个维度。虽然这一比例并不具备精确的分析价值，但把它与欧共体和美国的相同指标进行对照，或可获得粗线条的评价印象。

整理有关统计报告的数据可知，1990年9月21日至2009年9月30日，欧共体审查的经营者集中案件总计4189项，其中，提出异议的共有301项(包括附加限制性条件的批准决定277项，禁止20项，对违法实施的集中要求进行分解4项)，异议决定占同期案件总量的7.19％。

美国在1990～1999年间总共收到28509项经营者集中反垄断审查申请，提出异议的有247项，2000～2008年，收到审查申请总计16277项，提出异议162项，因此1990～2008年的异议比例是0.31％。另有学者统计，美国1958～2002年的该指标数据是0.65％(Vivek Ghosal，2007)。

显然，美国的异议比例远远低于欧共体，这可能与反垄断审查的门槛标准、美国联邦机构与州机构之间

及欧共体与成员国之间反垄断管辖权的配置方式等系统性原因有关。

中国自2008年8月至2009年6月底，总计发生58项经营者集中反垄断审查申报，商务部附条件批准2项，禁止集中1项，因此异议比例是5.17％。总的看来，中国的异议比例高于美国，低于但很接近欧共体，说明中国商务部发现存在垄断可能的经营者集中的效率，与欧美地区的同类数据相比并未表现出明显的偏离差异。

三、反竞争影响的认定与排除

反垄断审查的实体性、关键性问题，是如何判断经营者集中具有反竞争的影响，附加什么样的条件才能有效排除反竞争影响。在这两个方面，商务部公告提供的答案包含了比较多的模糊与歧义之处，这些有待澄清的问题，既凸显了我国反垄断法研究未能满足执法实践需要的现实状况，也预示了未来研究应当着力的某些重要方面。

(一)反竞争影响的判断

在案例公告中，商务部解释了一些认定合并将会产生反竞争影响的理由，以及如果不对合并施加限制条件，将可能出现的反竞争行为的具体表现形式。

汇总情况表明(表5)，这五起合并被认定会对竞争具有排除或抑制作用的理由几乎完全一致，即合并后的新企业将占据更大的市场份额。关于反竞争行为的表现方式，各公告列举的内容虽不相同，包括了对其他竞争者实施采取设置市场进入障碍、抑制技术创新、歧视易等，不过，这些行为显然都属于滥用市场支配地位的范畴。因此，在商务部看来，合并是否会产生反竞争影响这一问题，其实可以置换为另一个问题：合并后企业的市场份额是否会上升到具有市场支配地位的程度，如果答案是肯定的，那么就等于得出了合并具有反竞争影响的结论。进而，后一个问题又可以分成两个子问题，即相关市场分析(界定相关市场，并计算在合并各方在该相关市场内的份额)和市场支配地位分析(依据《反垄断法》第十八、十九条规定)。于是，相关市场分析就成为判定反竞争影响的逻辑起点，舍此则公告决定的科学性、合理性无从谈起。

根据商务部的公开信息，其对各案例相关市场的分析情况可汇总如表6所示。由表6可见，界定相关市场已经逐渐成为案例公告中必不可少的组成部分，并开始采用经济学分析作为界定相关市场的

理论工具，市场份额、市场集中度的定量分析也呈现出日益强化的趋势。这说明，至少从形式上看，公告关于反竞争影响的判定理由更“科学化”了。不过，定量分析过程及其与结论之间的关联性仍然是不透明的，公告并未具体揭示相关数据的来源、处理的过程，更没有说明结果数据(如市场份额、HHI指数)的量值在多大程度上左右了对于市场支配地位问题的判断。虽然商务部没有在公告中揭示这些细节问题的法定义务，但是如果今后的公告在市场界定方面继续沿用这种不透明的表述方式，那么显然于增进执法的确定性、稳定性和市场主体对自身行为合法性的可预期性无益，而且不免令人质疑，商务部是否有足够的自信和勇气，接受公众对其相关市场分析的审视。

(二)反竞争影响的救济

对于企业合并的反垄断审查可能有三种结果：无条件批准、禁止和附限制性条件批准。其中，后两种结果适用于具有反竞争影响的合并案例(即“异议案例”)。在已公布的五起异议案例当中，除案例二的合并申请被禁止外，其他四个案例均属于最后一种结果。

在批准合并决定中附加限制性条件，目的是消除合并对市场竞争带来的不利影响，因而国际上通常把此类条件称为“救济”(remedies)；又由于这些条件不是竞争执法机关单方面强加的，而是合并当事方为了换取对合并的批准而自愿提出并承诺履行的，故此类救济也被称作“承诺”(commitments)。具体而言，救济方式基本分为结构性救济(structural remedies)和行为性救济(conduct remedies)两类，前者是指合并当事方采取积极行为，改变市场竞争机构，为创设新的竞争者或增强竞争者的竞争力提供条件(如资产拆分、提供关键设施的非歧视性利用等)；后者是指合并当事方不得采取某些有害竞争的行为(如滥用优势地位行为等)。

商务部5起异议案例中的救济措施配置如表7所示：单纯的结构性救济1起，单纯的行为性救济2起，兼有结构性、行为性救济的混合性救济1起。其中，结构性救济的具体方式有资产剥离(案例五)、产能剥离(案例三)；行为性救济的具体方式包括限制收购竞争者股份(案例一、三)、限制建设新厂(案例三)、限制母子公司间的信息交流(案例三、四)、限制歧视易(案例四)、限制设置市场准入障碍(案例四)、限制母子公司的垄断协议行为(案例三)等。

从表7统计情况看，商务部似乎更倾向采用行为性救济，而非结构性救济，或者保守地说，至少没有把结构性救济放在优先于行为性救济的地位。这种态度与反垄断法发达国家或地区的官方主流观点大相径庭。例如，欧共体委员会认为，救济的基本目标是保障竞争性的市场结构，结构性的承诺更加符合欧共体合并规则的立法目的，对于“消除水平、纵向合并或企业集团的反竞争问题，拆分承诺是最佳方式”，“行为性救济承诺只有在极其个别的情况下才可以接受”。美国司法部反垄断局也认为，“在合并案件中，结构性救济比行为性救济更为可取。”

欧美重视结构性救济甚于行为性救济的原因高度一致，即均出于对监督成本的考虑。“给予救济却不进行执行救济所必需的监督，这有违我们的执法职责”，行为性救济相对清晰明确，无需执法机关对合并企业实施持续性的、高成本的监督，可以“一次性”地消除合并的反竞争影响，而行为性救济“监管起来更加繁琐、耗费成本，比结构性救济更容易被规避。”如果缺乏有效监督机制，行为性救济“就只能看成当事方意思的宣示，而不是具有拘束力的义务”，依法做出的反垄断审查决定在这种情况下“形同废纸”，而不幸的是，“委员会实际上可能无法验证合并当事方是否、以及在多大程度上履行了承诺”。

行为性救济的前提是反垄断机构能够对该救济的履行情况进行有效的监督。按照这一标准，商务部规定的行为性救济实施效果的监督成本显然非常高，甚至实际上根本无法进行监督。例如，案例三要求合并后的母子公司之间不得交换“定价、客户及其他竞争性信息”，而且要彼此“继续相互竞争”；案例四要求母子公司双方“不得以正式或非正式的方式非法交换和沟通第三方的竞争性保密信息”，母公司在向子公司和非关联公司采购时应继续遵循“无歧视原则”等。这些行为性救济规定过于模糊不清，且明显违反商业常识，基本上不具备开展监督的可能性，套用美国司法部反垄断局的话来评价是恰如其分的：“这等于没有对个人或实体履行救济规定给予必要的拘束”。

结构性救济同样需要监督。根据欧美的合并反垄断审查指南，执法机关可以委任一名“经营监督受托人”(欧共体称其为Monitoring Trustee，美国称其为Operating Trustee)，负责拟拆分资产在拆分之前的经营管理活动，作为执法机关的“耳目”，“确保拟拆分的营业在过渡期内得到独立自主的和恰当的经营和保管”；也可以委任一名“拆分出售受托人”(欧共体称其为Divestiture Trustee，美国称其为Selling Trustee)，对拆分过程进行监督管理。

或许是受到欧美地区受托人制度的启发，商务部在案例三的审查公告中载明，“集中双方同意商务部有权指派独立的受托人”将拟拆分资产出售给独立第三方，此处提及的“受托人”角色，大致属于前文所述的“拆分出售受托人”。这说明，我国的合并反垄断审查机关已经开始借鉴欧美地区关于结构性救济的监督经验。不过，关于受托人的资质、类型、委任程序、权限、职责等制度，在我国现有的异议案例中还找不到任何踪影，相关理论研究也还是一片空白，这种状况非常不利于拆分救济的有效实施及排除反竞争影响目的的真正实现。

四、结语

五起异议案例的公开信息表明，在《反垄断法》生效后短短13个月里，商务部从近乎空白的起点开始，在实践中学习，反垄断审查的工作方法、能力与经验，经历了不断摸索，呈现出清晰的发展脉络和渐进的提升趋势。

面对商务部反垄断执法的实际需求，我国学界，尤其是法学和经济学领域的研究成果，并未在具体的制度设计、数据分析方面提供充足支持。这一方面是因为我国的相关研究起步较晚，另一方面也与偏好理论性研究、轻视应用性研究的学风有关。商务部反垄断实践中遭遇的理论瓶颈，应当成为学者研究的重要向度。