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开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇经济纠纷处理方式,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。
关键词:刑民交叉;经济犯罪案件;先刑后民
中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2011)09-0230-02
一、刑民交叉案件的概念及分类
所谓刑民交叉案件,又称刑民交织、刑民互涉案件,是指案件性质既涉及刑事法律关系,又涉及民事法律关系,相互间存在交叉、牵连、影响的案件,或根据同一法律事实所涉及的法律关系,一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系的案件[1]。
1.广义的刑民交叉案件。广义上的刑民交叉案件,有“质”的交叉,如某一行为是合同纠纷还是合同诈骗罪,是股权纠纷还是职务侵占罪,是技术纠纷还是侵犯商业秘密罪;也有“量”的交叉,如2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款第(3)项规定,因交通肇事造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在30万元以上的,将被判处三年以下有期徒刑或者拘役。该规定表明,在交通肇事仅造成财产损失而又无力赔偿时,数额多少将成为罪与非罪的界限,无力赔偿的“量”在30万元以下时,不构成刑事犯罪,仅作民事处理;在30万元以上时,则构成刑事犯罪,将定罪处罚,但在造成的损失“量”或行为人的赔偿能力尚未确定时,该行为是民事行为还是刑事行为处于不确定状态,这也是一种刑民交叉。同时,随着时代变迁、社会发展,刑民关系还存在转化的可能,如过去将骗取贷款用于生产未归还而产生的争议界定为民事争议,但在《刑法修正案(六)》新增的“骗用贷款罪”,则将该种不具有非法占有故意的贷款欺诈行为规定为犯罪行为[2],即民事纠纷向刑事犯罪转化。又如经济领域的投机倒把行为,过去大多作为犯罪处理,现在基本上作为民事争议处理,即刑事犯罪又向民事纠纷转化。此外,在刑法规定的追缴与退赔中,也存在刑民交叉问题。因为,在某种程度上讲,追缴与退赔都是通过刑事诉讼,对遭受财产损害的被害人合法权益进行恢复,是由司法机关主动采取的一种损害赔偿措施,其中不可避免地涉及到刑民交叉问题[3]。
2.狭义的刑民交叉案件。狭义上的刑民交叉案件,主要包括以下两种:一是因不同的法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系,但法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉,具体表现为同一主体实施的两个独立的法律行为,分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系,导致法律事实的牵连而成立刑民交叉[3]。二是因同一法律事实同时涉及刑事法律关系和民事法律关系而成立的刑民交叉。
二、处理刑民交叉案件面临的困难和障碍
1.传统观念的影响。在中国,受传统法律文化的影响,一切从国家本位出发,倡导国家利益至上,个人利益、集体利益服从国家利益。二者发生冲突时,个人利益应让位于国家利益,体现在刑民交叉案件中,就是刑事第一,民事第二,以刑事案件为主导,民事案件服从于刑事案件,这种“重刑轻民”、“刑主民从”的思想,在司法实践中产生的直接后果就是,各司法机关常以刑事优先于民事,民事部分的审理应服从于刑事部分的审理为由而对民事部分不予受理或裁定驳回。如银行审查不严导致存款被犯罪分子冒领;停车场疏于管理致使停放的汽车被盗窃;雇员为雇主服务期间交通肇事逃逸等等。该种“先刑后民”的处理方式过于强调公共利益的维护,忽视了社会利益的多元性和矛盾性,忽视了被害人独特的利益要求[4];同时阻断了对被害人民事权利进行司法救济的正当渠道,也阻碍或延后了民事诉讼的正常进行。民事部分的不受理或中止审理,必然导致案件的久拖不决,使被害人的民事权益长期处于搁置状态。由于合法权益得不到及时保护,容易造成被害人的第二次伤害,使被害人滋生强烈的情绪,甚至由被害人角色向犯罪人角色转换。因此,对刑民交叉案件,不能一味以“刑优于民”、“先刑后民”的单一模式处理,而应当根据个案情况区别对待。
2.法律方面的障碍。为保证刑事实体法的正确实施,刑事诉讼法第一条开宗明义,明确规定刑事诉讼的目的在于打击犯罪,保护人民,即将“打击”放在第一位,“保护”放在第二位。因此,在国家利益和社会公共利益面前,被害人的个人权益应作出让步和牺牲,其无须在刑事诉讼中提出民事权利要求,国家对犯罪的追诉,即是对其民事权益的最好保护。刑事诉讼法第77条第1款规定,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,可以在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。该条是刑事诉讼法从立法角度,对通过刑事诉讼处理刑民交叉案件的确认和肯定,但仅适用于被害人因被告人犯罪行为而遭受物质损失的案件,适用范围狭窄,远未反映刑民交叉案件的整体范围和法律特征[5]。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》和最高人民法院《关于审理经济纠纷案件发现违法犯罪必须严肃执法的通知》均规定,为打击经济犯罪,人民法院在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪时,民事案件应绝对服从刑事案件的需要,即在实体上要求“重刑轻民”,在程序上强调“先刑后民”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》针对经济犯罪领域的刑民交叉案件,在固守“先刑后民”的同时,也作出了可以“分案审理”的例外规定。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》以司法解释形式,针对经济领域内的刑民交叉案件处理方式作了较为全面而具体的规定,使司法机关对经济领域刑民交叉案件的处理有章可循,具有较强的操作性,但其适用范围仍然有限,即只适用于经济领域内的刑民交叉案件,而对大量的其他领域的刑民交叉案件如何处理,仍然存在空白。
三、刑民交叉案件的判断标准
《民事诉讼法》第136条第1款规定,“有下列情形之一的,中止诉讼……(五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的”。该条规定了当民事案件的处理须以刑事案件(当然也包括其他民事案件和行政案件)的审理结果为依据时,该民事诉讼案件应当中止审理,即“先刑后民”。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第51条第1款规定,“在诉讼过程中,有下列情形之一的,中止诉讼……(六)案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据,而相关案件尚未审结的”。该条规定了当行政案件的处理须以刑事案件(当然也包括民事案件和其他行政案件)的审理结果为依据时,该行政诉讼案件应当中止审理,即“先刑后行”。刑事诉讼法第181条第1款规定,“在审判过程中,自诉人或被告人患精神病或其他严重疾病以及案件到人民法院后被告人逃脱,致使案件在较长时间内无法继续审理的,人民法院应当裁定中止审理”。该款规定了在刑事诉讼中,只有自诉人、被告人患精神病或其他严重疾病以及后被告人脱逃的,才应当中止审理,而对是否须以相关民事案件的审理结果为依据未予明确,但从第2款“由于其他不能抗拒的原因,使案件无法继续审理的,可以裁定中止审理”的规定中可以得出,如该刑事诉讼案件的审判须以相关民事案件的审理结果为依据时,“相关民事案件的审理结果”应当视为“由于其他不能抗拒的原因”之一。此种情形下,刑事诉讼案件应当中止审理,即“先民后刑”。如某甲、某乙就生产某一产品的商业秘密产生权属争议。某乙以某甲侵犯其商业秘密的行为已构成犯罪为由,向公安机关报案。公安机关立案侦查后,发现某甲、某乙正就该商业秘密的权属争议,在另一法院进行民事诉讼。由于权属的确认对某甲是否构成犯罪影响重大,此种情形下,等待人民法院作出确权裁判后,公安机关再决定是否继续侦查,更为妥当。
综上,三大诉讼法均规定了当刑事案件与民事案件、行政案件出现相互交叉情形时,在处理方式上,是“先刑后民(行)”,还是“先民(行)后刑”,抑或“刑民分离”、“刑民合一”,其判断的唯一标准只能看刑事诉讼案件(或民事诉讼案件)的顺利运行是否以另一民事诉讼案件(或另一刑事诉讼案件)的审理结果为依据,如刑事须以民事结果为依据,则“先民后刑”;如民事须以刑事结果为依据,则“先刑后民”;如刑事结果与民事结果互不为依据,则可“刑民分离”或“刑民合一”。因此,“先刑后民”只是在刑事诉讼中处理刑民交叉案件的方式之一,而非唯一模式,只有在民事诉讼案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的情形下,民事诉讼案件才应中止审理[6]。在理论上,固然可以说犯罪行为就是严重的侵权行为,但司法实践中,定性的不同必然也带来管辖与处理机制的不同,刑事公诉案件应由公权侦查机关先行侦查,刑事自诉案件应向刑事审判部门提起,民商事纠纷则应由民事审判部门受理,各部门发现案件不属于自己管辖时,应主动建议当事人变更救济渠道[1]。因此,简单以“先刑后民”方式处理,不仅在法理上讲不通,而且也会在司法实践中造成混乱。
参考文献:
[1]何帆.刑民交叉案件审理的基本思路[M].北京:中国法制出版社,2007:25-27.
[2]江伟,范跃如.刑民交叉案件处理机制研究[J].法商研究,2005,(4).
[3]黄太支.刑法修正案六的理解与适用下[J].人民检察,2006,(8).
[4]龙宗智.相对合理正义[M].北京:中国政法大学出版社,2000:56.
[5]刘红.审理刑民混同案件的几点思考[J].四川审判,2008,(4):23.
承包方(乙方):贵州省遵义市正业电气安装工程有限责任公司。
第一条 合同依据
本合同的法律依据是中华人民共和国《合同法》和《建设安装工程合同及施工条例》;工程内容及工程量是按贵州能达电力设计有限责任公司设计的《清镇寒坡岭110kv变电所新建工程电气部份第一卷第六册全所照明及第一卷第七册防雷接地》施工图为依据进行计算及核定。
第二条 工程名称、地点和范围及内容
一、 工程名称:清镇寒坡岭110kv变电所全所接地及照明安装工程。
二、 工程地点: 清镇寒坡岭110kv变电所内。
三、 工程范围及内容:
1:清镇寒坡岭110kv变电所防雷接地安装。
2:清镇寒坡岭110kv变电所全所照明安装。
第三条 承包方式
本工程甲方将工程以包工包料 按实结算下浮%的方式承包给乙方施工。(结算定额采用XX年北京地区价目本;装置性材料预算价格执行贵州电力公司黔电定字(XX)04号文件颁发的《关于贵州省电力建设装置性材料综合预算价格(XX年价)的通知》;费用构成执行《电力工业基本建设预算管理制度及规定》(XX年版);根据贵州省电力公司电技经[XX]43、44号文件:其它相关费用依据其它相关资料计算。
第四条 工程价款支付及结算方式
1. 该工程以贵州省遵义市正业电气安装工程有限责任公司编制的《清镇寒坡岭110kv变电所全所接地及照明工程预算书(其中工程款129760元)》为依据签订施工合同。
2. 预付款方式:按工程预算书的工程款129760万元的 %即 万元(万元整)付给乙方。
3. 结算方式:工程竣工验收合格后,按审计后的结算工程款将余款在一个月之内付给乙方。
第四条 工程质量标准、验收和保修条件
本工程参照国家《110kv及以下电气安装规范》进行施工,相关验收标准执行国家及电力行业规定,并通过相关职能部门验收,本工程的保修期一年。
第五条 双方协作事项
甲方负责:
一:甲方应协调好该工程与有关单位的联系,确保该工程的施工进度。
二: 甲方应根据乙方施工进度及隐蔽资料及时组织有关部门进行中间验收.
乙方负责:
一:乙方在施工中发现问题应及时向甲方反应。
二:乙方应按时按期完成该工程内的所有工作内容,不得影响其他工程。
三:竣工资料报有关部门审核。
第六条 违约责任
按国家的相关法律法规追究对方的违约责任。
第七条 发生经济纠纷处理方式
如发生经济纠纷,双方应本着实事求是的原则,协商解决,若不能达到目的,可向人民法院申请仲裁。
第八条 施工工期
本工程 年 月 日前完工。
第九条 工程承包方式
本工程合同价款是该工程的:人工费、机械费、辅材费、主材费。
第十条 安全责任
施工中的安全责任由乙方自行负责,独立承担相应责任。
第十一条 工程造价
本工程的工程款:暂定壹拾贰万玖千柒佰陆拾元整(129760.00),本工程包工包料按实结算。
第十二条 合同份数
本合同正本2份,双方各执正1份。
第十三条 该合同经双方代表签字、盖章后生效。
甲 方:(公章) 乙 方:
[ 关键词 ] 法院民事调解 调审分离 庭前调解
法院民事调解是在人民法院审判人员主持下, 双方当事人就民事争议通过自愿协商, 达成协议以解决纠纷的诉讼活动。 它是我国民事诉讼中最具特色的一项制度,肇始于时期, 契合于改革开放前的中国,并与当时计划化、利益单一化、 人口居住固定化、简约化、 权利淡漠化的社会生活条件相适应 (1) ,对及时化解矛盾,维护社会稳定,促进经济曾经发挥了巨大作用。 但随着社会主义市场经济和法制建设的进行, 传统的法院调解制度已不能适应经济和社会生活的需要,日益暴露出它的局限性和诸多弊端,有必要对其加以完善和发展。本文试就此作一探讨。
欲探讨法院调解制度的完善, 首先应正确认识法院调解制度的性质、地位和价值。
一、法院调解制度概述
(一) 法院调解制度的性质
我国民诉法学界对法院调解制度性质的认识, 主要存在三种观点。第一种观点是“审判权说”, 源于计划经济强职权主义的诉讼模式, 认为调解就是法院行使审判权,审理民事案件的一种结案方式; (2) 第二种观点是“当事人处分权说”,与第一种观点相对, 认为调解本质上是当事人在法院的指导下自律地解决纠纷的活动; (3) 第三种观点“审判权和处分权结合说”,则是上述两种观点的的折衷方案, 认为调解“是建立在当事人处分权基础上的”, “是当事人行使处分权与法院行使审判权相结合”的产物。 (4)
笔者支持第三种观点。这是由于:其一, 自愿原则是法院调解工作应遵循的首要原则, 以调解方式止争息讼,实质上是双方当事人行使处分权,解决纠纷的结果;其二, 法院调解是人民法院主持并行使审判权的一种方式,当事人能否达成调解合意,离不开法院的职权干预。正如有的学者所言, 法院调解是“在两种意志(指主持人员意志与当事人意志)中间寻找一个平衡点, 以便既保证当事人合意具备相当的‘纯度’, 又能使纠纷解决主持人员具有一定的力, 纠纷解决程序具有一定的效率和利用率”。 (5) 因此,当事人的自愿选择和法院的职权干预是调解制度这一问题的两个方面,“审判权说”和“当事人处分权说”只是分别强调了其中的一个方面,应予扬弃。
(二) 法院调解的地位
法院调解在我国民事诉讼制度中具有重要地位, 是我国人民司法工作的优良传统和作风, 在国际上被誉为“东方经验”。早在时期, 马锡五审判方式就确立了“调解为主”的方针, 1982 年试行民事诉讼法把“调解为主”发展为“着重调解”, 并把其作为该法的基本原则之一。 1991 年的现行民事诉讼法又将其修正为“自愿、合法”的调解原则。因此, 立法机关和人民法院历来重视调解在民事审判中的运用, 而在司法实践中,虽然近年来民事案件调解率有下降趋势, 即便抛开经济体制转轨、当事人的履行能力下降等因素, 如果把经济纠纷也作为民事案件来统计 (6) ,法院审理的民事案件仍然有半数以上是以调解方式结案的, 依然是法院运用的最多的一种处理民事诉讼的手段。
(三) 法院调解制度的价值
毫无疑问, 法院调解制度能够如此广泛而有效地在民事审判实践中适用,并为日本、德国、美国、 英国等国家所推崇(有的国家称之为诉讼和解), 无疑这一制度本身具有特殊的司法救济价值。一般认为, 法院调解能够及时、有效地化解民事争议, 保持双方当事人的团结与合作,同时可以增强当事人和人民群众的法制观念,减少诉讼和诉讼成本,方便群众诉讼, 维护社会稳定和经济秩序,尤其在适用于婚姻家庭类、群体性集团诉讼、小额标的争议、 有长期合作关系的业务伙伴之间的诉讼等案件时,其作用表现得就更为明显。
当然,法院调解在制度设计上也并非已经完美无缺,随着审判方式改革的进行, 人们法律意识的增强和依法治国、建设社会主义法治国家进程的不断推进, 法院调解制度在实践中暴露出许多弊端, 对其作用的发挥构成了严重阻碍。
二、法院调解制度出现的问题
(一)法官的调解偏好极易导致审判权的滥用。
由于调解与判决相比, 至少可以给法官自身带来三个方面的益处:其一, 调解可以使法官在相同的时间内办更多的案件;其二, 调解可以使法官就法律事实是否成立、法律行为是否有效等问题, 轻易地回避作出困难的法律判断;其三,调解结束后, 当事人不得就该案提出上诉和再行起诉, 因此调解是一种风险性很小的案件处理方式。 (7) 这意味着法官在审理案件时会尽量说服当事人接受调解和达成调解协议, 只有在调解无望时才不得已采取判决方式结案。基于法官这种趋利避害的选择,不可避免地造成民事审判中调解的扩张和判决的萎缩,法官无视调解的“自愿”原则, 甚至不再用合法原则审视调解方案, “包办”处理当事人之间私权利的纷争,因此审判权极易被滥用,表现为背靠背调解, 暗箱操作定案:“和稀泥”式调解,侵犯当事人的权利; “以判压调”,“久调不决”,强行调解;办“关系案”、 “人情案”、“金钱案”等等。 从而影响公民法律意识的提高和依法办事的自觉性,不利于一个公平、诚信、 规范交易秩序的形成,也有损法官和法院公正执法的形象。由是设立调解制度“有利于及时、 彻底的解决民事权益争议” (8) 的意义也难以实现。
(二)庭前调解弊大于利。
庭前调解是指人民法院受理案件后, 在开庭审理前对法律关系明确、事实清楚的民事、经济纠纷案件, 经当事人双方同意, 在审判人员主持下进行的调解活动。它是当前人民法院广泛采用并被认为是及时、 有效解决民事纠纷的一个途径。 有学者在论及“调审分离”时,就主张地区民事诉讼法, 把法院调解作为审判的前置程序加以规定,设调解庭,专司调解工作。 (9) 有学者认为,法院调解不应当以查清事实、 分清是非为前提条件,在没有查清事实、分清是非的情形, 当事人达成调解协议,是其行使处分权的表现, 法院没有必要干预。 (10) 笔者认为,“查明事实、 分清是非”是法院调解的基础。法院不经过庭审中的质证和认证, 是不可能查明讼争事实、分清是非的, 也就难以优质高效地依法主持调解,审理活动容易背离公正和效益两大司法目标。因此,应当把“查明事实、 分清是非”作为调解必须遵循的一项原则。 如果当事人就纠纷已自行达成了和解协议,属诉讼中和解,可以到法院申请撤诉结束诉讼, 此时法院结案的方式是撤诉而非调解。
(三)现行调解制度存在立法上的疏漏。
一是调解书送达当事人签收前当事人可以反悔,违反民事基本法的规定。民事诉讼法第九十条规定, “调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力”。 而调解协议是各方当事人就协商解决纠纷, 在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议, 当事人达成调解协议的过程完全具备民事法律行为的构成要件: (1) 行为人具有相应的民事行为能力; (2) 意思表示真实; (3) 不违反法律或者社会公共利益。性质上属于民事法律行为。 《民法通则》第五十七条规定:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者对方同意, 不得擅自变更或者解除。 ”当事人有处分自己的民事权利和诉讼权利的自由,但必须是在合法的前提下。 当事人在调解协议达成后, 对民事调解书以不同意为由拒绝签收,推翻自己的意志, 这种行为与《民法通则》的上述规定相悖,故不应当得到法律上的认可。因此,对民事诉讼法第八十九条应加以相应的修改。
二是调解适用的范围不明确。, 除特别程序、督促程序、 公示催告程序和法人破产还债程序外,包括无效民事行为在内的其他民事争议案件在各种审理程序中都可以调解方式解决。 而无效民事行为中包括违反法律的禁止性、限制性规定及不当损害公共秩序和善良风俗原则的民事行为, 对这类应当予以追缴或民事制裁的案件也适用调解,既违反法律规定, 给人一种法院执法不依法的印象,又使一些当事人有可乘之机, 能通过法院调解的合法形式掩盖一方或多方的非法目的。 同时,法院实质上放弃了依职权干预、 对当事人之间的调解方案的合法性予以审查的权力。
房屋承包经营合同范文1甲方:
地址:
乙方:
地址: 法人: 身份证号:
甲方双方根据公平公正的原则,经双方友好协商,自愿签订以下合同条款不:
一、甲方将承租的 承包给乙方,自 年 月 日至 年 月 日为餐厅装修期,承包期自 年 月 日至 年 月 日止,承包期为 6 年,每年承包金 万元,前3年无递增,后3年递增10%,免租期2个月,乙方自己负责经营管理,甲方不参与乙方经营管理,甲方只提供经营场地,付款方式:押一付三;提前 天交下次承包金,押金合同到期后乙方不欠各种费用不计利息,甲方退还给乙方。乙方应按时向甲方交给经营承包金,最迟不能晚于5天,否则甲方有权终止本合同,乙方剩余所有款项甲方不予退还,乙方自动透出,室内所有物品视为甲方所有。
二、乙方交款,甲方按时将经营场地交付乙方使用,通水、通电。如甲方房屋提供电量不能满足乙方使用要求,乙方需要增容电量,但增容所产生的费用在合同期满后由甲方一次性退还给乙方,水费 元/吨,电费 元/度,暖气费每年 万元。以上收费根据国家收费标准浮动。
三、乙方经营所发生的费税都由乙方自行承担,乙方在合同期内需法经营,不准在本经营场所从事违法活动。乙方经营期间注意防火,如发生火灾给甲方造成损失的,由乙方承担全部赔偿责任,在合同期内,甲方有权随时监督乙方卫生质量和防火安全,在合同期内乙方所发生的债权债务与甲方无关,都由乙方自负,乙方承包本经营场地用途[ ];乙方在合同期内可以转让第三方经营。
四、乙方在装修期间不得损坏房屋主体,装修前报装修方案。甲方提供给乙方平面图并附于该合同后,乙方有权使用室外及楼顶广告招牌。
五、甲方负责经乙方提供办照手续。
六、乙方在经营过程中不欠甲方承包金,水电费和按合同约定的各种费用。甲方不得随意终止合同,保证本合同所述承包场地正常使用,如终止合同给乙方造成的损失由甲方包赔给乙方。
七、如乙方通讯地址有变动需通知乙方,否则甲方视为原通讯地址送达后即可有效。甲方发给乙方的通知自发出日期后,确认该通知有效。
八、本合同一式两分,甲乙双方各执一份,具有同等法津效力。
九、备注条款:符合同之日乙方先付甲方5万元定金,待 年 月 日前按本合同应支付款项全部付清给甲方,如不付清本合同无效,5万元定金不退乙方。
甲方(公章):_________乙方(公章):_________
法定代表人(签字):_________ 法定代表人(签字):_________
_________年____月____日 _________年____月____日
房屋承包经营合同范文2发租方: (以下简称甲方)
承租方: (以下简称乙方)
经甲方所属大桥路292号门面原承租业主(金利来商业广场)申请,甲方同意将该门面租赁给乙方经营。为明确甲乙双方权利和义务,根据《中华人民共和国合同法》及有关规定,经双方共同协商特签订本合同,拟定合同条款如下:
一、租赁经营场地
甲方所属大桥路292号门面。
二、租赁经营期限
从20xx年6月1 日至20xx年5月31日止。
三、租赁费用及缴纳方式
1、乙方需缴纳房屋租赁押金人民币壹万元整(¥10000)给甲方(包括违约金,水、电费及财产防损保证金等),此款限合同签订时缴纳。乙方租赁经营期满后,无违约行为、无水电欠费及财产损坏等,甲方予以退回(不计利息)。
2、乙方租赁经营费(不包括任何规费及其他一切经营费用和税费等)第一年为人民币壹拾玖万零玖佰陆拾贰元整(¥190962.00)。以后,每年租赁费在上年度租赁费基础上递增3%,直到租赁年限结束。
3、缴纳方式:乙方在签订合同后十天内一次性将第一年租赁费交清给甲方,次年的租赁费在第一年租赁期结束前一个月缴清,以后年度按此类推,直到租赁年限结束。
四、双方的权利和义务
1、甲方对房屋门面只提供框架,提供水电搭接口。乙方因经营需要的一切设备设施(包括消防)安装和装饰装修全部自负,并自行承担一切费用。
2、乙方在租赁经营期内实行自筹资金,自主经营,自负盈亏,自行办理工商营业执照、税务登记证、卫生许可证、安全生产许可证等一切相关证件,并负担全部所需费用。
3、乙方在经营期间所发生的一切税费全部由乙方负担并及时进行申报交纳,如国税、地税、工商、卫生、消防和其他一切政策性规费等。
4、乙方在经营期间所使用的水、电等费用按照水、电部门核定的价格及损耗全部由乙方交纳给甲方或水、电管理部门。否则,甲方有权停水、停电,并有权向乙方索赔由此而造成的一切损失。
5、甲方对房屋门面拥有所有权,乙方在租赁期内拥有使用权,但无权转让、出租、转包。如有特殊情况确需出租、转包,必须写出书面报告经甲方批准认可。否则,甲方有权收回房屋门面使用权,其所收租赁费一概不予退还。
6、为了维护房屋门面的安全性,乙方不得随便打洞砌砖,确因需要必须经甲方同意认可,户外广告安装要符合房屋整体效果的要求,保持整洁漂亮,服从甲方的统一管理。
7、乙方在经营中必须遵纪守法,合法经营,维护消费者的合法权益,不得经营法律法规禁止的商品和假冒伪劣商品。不得在租赁物内从事餐饮和直接或间接从事任何与通程电器永兴大桥路店的核心业务(家电类业务)。否则,由此产生的经济纠纷由乙方全部负责。
8、乙方在经营期间必须加强安全管理和维护治安秩序,切实加强流动人口计生管理,如出现安全责任事故和生产经营经济纠纷造成人身或财产损失全部由乙方承担,包括经济损失和相应的法律(行政、民事、刑事)责任。
9、乙方与原租赁业主私自协商产生的转让费肆拾伍万元等费用,甲方一概不负责。乙方在租赁经营期满后必须保证附着墙体的装饰和水电管线的完整,不得损坏,一切固定设施如装璜改造设施等全部归甲方所有。否则,恢复甲方原有设施模样。
10、乙方如未按合同约定按期足额缴纳租赁费,甲方有权单方终止合同,给甲方造成经济损失的乙方应赔偿损失,因单方终止合同乙方的损失由乙方自负。
11、如遇不可抗力的自然灾害影响造成乙方的一切损失,甲方概不负责,如造成合同终止,双方互不追究责任。
12、本合同未尽事宜,由甲、乙双方在不违背本合同原则的基础上进行协商,并形成书面协议,与本合同一并具有法律效力。
13、合同纠纷处理方式:协商、调解、诉讼。
14、本合同书双方代表签字盖章后生效,一式四份,甲乙双方各执两份,具有同等法律效力。
甲方(公章):_________乙方(公章):_________
关键词 医患关系 原因分析 研究对策
中图分类号:R197.1 文献标识码:A
“医患关系是一种特定的医治关系,其主体是医务人员与患者,发生的场景是在诊疗过程中产生的;患者本人与家属的医疗刚性需求和医者能够提供满足这种需求的高水平服务所形成的特定关系双方”,双方是对立统一的矛盾共同体。随着经济科技的发展和公民社会的壮大,医患关系的内涵已经从单纯的“医生”与“患者”的关系扩展为“参与医疗活动的团体机构”和“与患者相联系的每一种社会关系”。近年来,针对医院的“医闹”事件和“医生”的威胁暴力事件呈不断上升态势,医患关系已经成为关系到医务工作者的执业环境和患者的就医环境是否能够健康和谐有序发展,关系到患者家属和患者本人的医疗刚性需求能否切实实现,关系到社会正常有序稳定运行和经济社会能否持续得到发展的重大问题。由国家统计局组织开展的“全国群众安全感”抽样调查结果显示:“医疗问题”在公民关注的社会热点和焦点问题中排第一位,其次是社会风气、社会治安、教育、就业失业等问题。随着社会的发展进步和群众生活质量的逐步改善提高,人们对健康长寿的生活需求就会越来越强烈,就会对购买基本的公共医疗服务和高质量的医疗服务需求越来越迫切。这不仅是对政府社会治理能力的检验,也是考量一个有回应性、责任心和服务意识政府的标杆。
有鉴于此,“关于构建和谐医患关系的探讨”课题组在充分调查研究的基础上,对医患关系进行了多视角、跨学科的研究,并提出了自己的解决思路与具体路径,以期为构建健康和谐的医患关系提供有益参考和决策依据。
1进行市区医院医患关系的实地调研
为了准确把握和科学认知医患关系现状,课题组根据医疗行业的特点和民众不同层次医疗需求,精心谋划,制定了周密的调研计划,力图以细致严谨的态度进行科学论证。根据专业医院特点和就医人群数量,在相关卫生部门的医学院同事的协作下,选取了河南省某市的5家医院进行问卷调查,调查对象包括政府主管的卫生行政部门、二甲、三甲医院的医患双方、随机抽取的住院病人、医患纠纷第三方机构,一共发放调查问卷500份,回收问卷490份,其中有效问卷476份,回收率为98%,有效率为95.20%。调查结果表明,医务人员大多集中在25―50岁这个年龄段,学历水平较高,本科以上占到85%,住院病人多为18岁以下的未成年人和60岁以上的老年人,80%的住院病人学历在本科及其以下,住院病人的医疗费用支付方式具有多样化特征,新农合覆盖率较高,城镇居民医疗保险也占到相当高比例,有20%左右是通过医疗保险支付,也有10%左右的患者是自费支付。为保证调研的水平与质量,课题组通过大数据分析理论的应用,通过问卷统计分析及二次挖掘分析数据,进行了系统的解读解构和全面分析研究,获得了大量详实有效的数据,储备了丰富的信息资源,对于后续展开构建和谐医患关系相关研究提供了详实准确的数据资料,通过这些资料为深入研究做进一步支撑。
2目前医患关系现状
根据河南省某市医院的特点和分布规律,课题组选取了河南省某市的5家医院。从调查数据来看,医患关系总体状况“相对较好”,中高收入群体和高学历精英倾向于“优质便利就医环境”和“优质医疗服务资源”;中低收入群体侧重于“医疗价格费用”与“优质医疗资源”;医患关系的本质属性为“一般医疗关系”,医疗质量和医治效果“比较理想”,医疗安全感“相对较高”,患者家属与本人的归属感与认同感程度“星级指数较高”,微信群、二维码扫描等实时改进医疗服务措施“点赞率较高,贴心服务到位”。就医 “比较便利”,诊治环境“相对较好”,整体来看,医疗服务质量和医疗服务环境有较大改进,逐渐得到民众的认可。根据数据归类,分为医务人员、看病的患者和住院病人三大类。对医务人员而言:15.21%的医务人员认为自身的合法权益无法得到保障,经常受到医闹和不知情患者家属对本人的骚扰与攻击,职业倦怠感和职业不安全感强烈;38.75%的医务人员认为合法权益得到基本保障,但与满足自身工作需要的目标仍相差较远,44.23%的医务人员认为对自身工作有严重阻碍,自身合法权益无法得到有效保护。第二,在工作强度方面:64.5%的医务人员认为自身的工作量强度是较大的,身心都承受着巨大的压力,另有32%的认为工作强度是很大的,业务量的增加客观上也增加了医患风险的发生率。从看病患者的视角解读:45.2%的患者认为医患双方关系比较缓和,沟通理解的成分较大,整体上比较温馨和谐,没有明显的剑拔弩张冲突,偶发的和常规的矛盾可以通过正常渠道得到解决,比较严重的问题也能通过医疗纠纷第三方调处机制得到有效解决,矛盾不会激化和超出控制范围;15.8%的患者认为医患矛盾非常严重,不可调和;13.42%的患者认为医患关系较为紧张,有偶发和个别的严重冲突,但仍在理性控制区间内;19.7%的患者认为医患之间的关系平稳有序,发生的一般矛盾和冲突没有恶化或升级。从住院病人的角度看:患者对医生的总体评价较为客观真实,普遍认为服务态度和医疗质量较高,48.21%的住院病人对医院服务和医生职业道德较为满意和认可,36.23%的患者认为医务人员服务大体上令人满意,14%的患者认为医务人员服务不到位,远远不能满足其较高的治疗预期。
3影响构建和谐医患关系的要素
医患关系是一个多方交织的社会关系,从现象上看,是医生或医疗机构与患者之间的冲突和矛盾,从本质上看,是受到政治、经济、社会、文化等多方因素共同影响和制约的,而且随着经济社会的发展和人民群众需求的增加而增加。通过问卷调查:
从政府方面看:计划经济向市场经济的转型,医疗卫生行业的市场化,使医疗卫生事业的角色由福利补贴性质转变为公益服务性质。通过政府有效调控和充分的市场竞争,政府一方面希望市场化卫生服务机构的竞争来提高医疗效率,使广大民众通过较低的市场成本能够购买到较好的医疗服务价格,并借用补贴或购买服务方式实现公益性的宗旨,另一方面通过市场化的激励机制推动医院提高服务质量,这就形成福利性、公益性和医院半市场化交织的状态,医院自身的定位非常尴尬。从目前统计的数据看,我国医疗卫生事业水平处于世界的中低端水平,政府投入少,没有较好地承担起公共物品供给的服务提供责任。政府应当加大经费投入,控制医疗费用增长速度,减少个人支出在医疗卫生总费用中的比例。
从医院经营看:医疗的市场化取向过度渲染,多数医院以经济效益作为衡量医务人员的工作绩效标准,经济利益的驱动使整个医疗系统忽略了现实的民众呼声与需要,割裂和碎片化了医患关系,使广大民众普遍抱怨看病贵和看病难,严重扭曲了医院公益性质;另一方面也扭曲了医生的职业信仰和价值理念,使“大医精诚”、“医者仁心”等传统的医生职业素养在市场化大潮中消失殆尽,医患双方的不信任感和对立冲突感越来越严重。“以药养医”、“以械养医”的机制,必定会造成患者和医生之间关系的物化、异化,医患信任弱化,服务质量意识的淡薄和责任心的缺失。同时,还会在医疗场域形成隐性的利益链条。由于价值理念的偏差,医生只是受到经济杠杆的驱动和指挥,不能真正地从患者角度出发看问题,看不到真正的病,不能真正倾听和改善患者的需求,不会有伦理方面的羞耻感。在治疗过程中,往往会采取保守的医疗方案,过度依靠仪器检查检测,医生在做决策时首先考虑的是搜集和保留全面医学证据,保护自己不被患方告上法庭,这就妨碍了医生医疗技术和治疗手段的发挥,更导致患者的严重不信任,患者往往就会因高额花费而不愿配合医生治疗,导致该治好的病没有治好,该救活的人没有救活。
从患者角度看:医疗结果期望值过高、维权意识增强、医疗费用高昂和对医学知识的误解是造成纠纷的主要原因。治疗疾病是一个双方互相信任的过程,互相配合和融洽的关系会给治疗带来积极的影响。随着人们对医疗保健水平要求的提高,多数患者对疾病治疗预期效果也随之提高,渴望能一次性彻底治愈。对医疗行为具有高技术、高风险的性质和特点缺乏认识。根据目前的研究显示,治愈任何疾病的医疗水平目前国内外都达不到,“国内外一致承认的医疗确诊率仅为70%,各种急症抢救的成功率也只在70%-80%之间”患者普遍认为,进了医院,付了治疗费用,医院就有责任,有义务把自己的病治好,出现医患纠纷就通过非正常的社会手段解决,否定医疗事故鉴定机构和法律诉讼的权威性。
从社会环境看:社会诚信度普遍下降,社会上普遍存在着不信任感和不安全感“医生收红包,患者敢手术”的通行做法腐蚀着医生的良知和蚕食着患者的灵魂。所有患者都认为,只有医生收了钱才能用心做手术,患者也总是托熟人、找关系,浪费了大量精力和金钱,甚至于部分医生不得不收取红包,患者康复后再返还给患者,为的就是让病人及其家属放心。由于少部分医生态度的冷漠和医疗事故频频发生,导致患方对医方产生强烈不满。一旦出现纠纷或事故,往往会有媒体跟踪报道,但部分媒体在报道过程中存在着不够全面、专业性不强的特点,缺乏具有建设性的报道。此外,一些患者家属与部分专业医闹结合,聚众围堵医院,拉横幅、摆花圈、设灵堂,索取高额赔偿金,对医护人员进行人身威胁和人身攻击,更有甚者,会有伤医杀医等过激手段,严重扰乱了医院正常工作秩序。因此,从整个社会氛围来看,缺乏客观、全面的事实理解,充斥着紧张和冲突的不和谐音符。
4构建健康有序医患关系的对策
从政府职能角度来讲:医疗卫生事业具有公益性和福利性的双重性质,从某种意义上讲,具有准公共产品的属性。欧美发达国家,政府承担了85%的医疗费用支出,而目前我国的支出却是非常低的,政府应该切实担负起公共服务产品提供的责任,增加对医疗机构和患者双方的投入,改善医疗环境和医疗条件,立法规范医患双方权利与义务,改革医疗费用支付方式,实施医疗纠纷仲裁制度和责任保险制度,规范医疗纠纷处理方式,将医患之间的直接经济联系转移为医保机构与医院之间的经济关系。其次,建立应急处理机制。由于当前的医患纠纷往往附带民事和经济纠纷,内部调解已不能满足形势需要,往往要通过行政裁决和法律来解决,所以,政府应加强领导,出台法律和规章制度,指导各医疗机构建立医患纠纷应急预防处理联动机制,实现资源共享用以高效地解决问题。
对于医院而言,首先要改进医德医风,提高医疗服务质量与水平,健全责任制度确保医疗运行安全,及时化解医疗纠纷;对于社会而言,要逐步健全和完善第三方调解机制和医疗风险分担机制,加强媒体的正向引导作用,正确把握舆论导向,使整个社会的舆论氛围良性健康运行。对于医生而言,随着人们价值观和道德观念的变化,参与意识、公平意识和法治思维的形成,医务人员应改变传统的同情、怜悯患者情感;树立充分尊重和保护患者,尊重患者的隐私,尊重患者的知情权和选择权,确保患者正当的医疗权利,及时向患者介绍诊断情况、治疗手段以及手术并发症、医疗花费和可能出现的风险,听取患者家属的意见,争取他们的理解、支持和配合,“把‘一切以病人为中心,一切为病人着想,一切让病人满意’的医德落实到医疗服务的每一个环节。”除了医疗费用是受各种客观条件制约以外,医生的态度和就诊流程是可以改变的,强化责任心、提高医术、转变态度,切实让患者感到医生的仁术与医术,医生的大德与大爱,从“以药养医”转向“以技养医”,让医生的技术含量收益呈现上升态势,与医生的高投入、高技术、高风险行业性质相适应。“医乃仁术,有德才成医”,良好的医德作为一种无形资产可以提高医院的市场竞争力,树立医疗单位的良好形象。
对于患者而言:患者应当提高对媒体传播影响力的认知,全面完整地了解所接触到的信息,该表对医疗效果预期过度的、不合理的期待愿望,充分认识到医疗过程中各种未知因素,充分理解诊疗过程中的不确定因素和医疗风险,科学客观地对待治疗结果。改变医务人员必须将患者的病治好,将患者的病治疗彻底并且不反弹,不然就是一个不合格医生,就是一个没有医疗伦理和医疗责任心医生的观念,改变若患者出现不理想情况,就要找医院、医务人员的过错观念;摒弃医闹、恶意索赔等扰乱正常医疗秩序的思维,科学认知医疗的风险性与局限性;用理性和宽容替代主观臆断和感情用事,多给医务人员一些信任,多给医务人员一些包容,多给医务人员一些理解,用感激和感恩的心态正确面对正在发生和将要发生的各种医疗诊断情况变化。
对于媒体而言:新闻工作者是“无冕之王”,是一种权力话语公器。新闻舆论具有广泛的影响力,可以对医疗机构和人员的行为进行监督和约束,能推动医德医风建设。但由于医患双方的信息不对称,医生掌握各种信息的主动权,患方处于弱势地位,如果一旦有医务人员”收红包“,开天价处方,医药回扣等报道,或则医生态度不好,就医流程麻烦,就医体验愤懑等等,就容易激起社会的共鸣与同情,助推医疗的产生和发展。所以,一定要正确孕育社会心态,少些暴戾之气,少些个人的判断和解读,多些本质原因的揭示,多些专家学者的意见和建议,不偏袒或刻意忽略任何一方,给受众可信的判断依据和明确的结论,为推动医疗体制的健全与完善而努力。
基金项目:本文为2015年河南省软科学研究项目:“关于构建和谐医患关系的探讨”研究成果,项目编号:152400410065。
参考文献
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违章车当废铁卖
检方提供的证据表明,冷静原是交警八支队执勤民警,去年9月因经济纠纷等问题而被停职。检方指控称,冷在去年9月被停职前,自作主张与江北的中北停车场取得联系,将八支队查处并暂扣的一辆丰田佳美、一辆丰田亚洲龙停放在该停车厂,并擅自将丰田佳美变卖。
检方举示的有关证据表明,冷静将违章车停放在停车场后,因为丰田亚洲龙的水箱坏了,要修理,认识了汽修厂李老板,后两人渐渐熟识。冷带李去看了那辆丰田佳美,要李帮忙找买主。李找到买主,买主出价1.5万元。李称该车车窗、音箱等已坏,花了8000元来修理,剩下的9000元给了冷静。
昨日在法庭上,冷静承认自己得到了9000元。但他辩称,他们支队对停放时间长而无人认领的违章车常规处置方式就是当成废铁卖,而他也正是按照老规矩做的,这种处理方式并不算犯罪。
债主开走违章车
检方还指控,冷静将丰田亚洲龙当作赌债来抵押,该行为也构成贪污。
相关证据证明,去年9月的一天,汽修厂李老板与一个姓何的朋友邀约冷到渝北区金岛花园一茶楼喝茶,后来来到宾馆开房打牌。那天他们打了个通宵,冷总共输了3万多元。其中欠李1万余元,欠何2万余元。冷没有现金,分别给二人打了借条。后来,因冷静无钱还债,何就将停放在汽修厂修理的丰田亚洲龙开走。
冷静辩称,这辆车水箱有问题,他将车开到李老板处修理。车被何开走后,他还了李老板8000元,并向李提出还车,但李以“车是何开走”为由,要他自己去找何。冷担心车主找上门来,也找过朋友向何要车。
检方追索修车费
检方还称,交警部门通过网上查到,涉案的两辆粤籍违章车均系正在合法使用的车辆,一辆车是广州户口,一辆车是汕头户口。通过对使用年限等相关指标进行评估后,得出总价值为7.5万元,其中丰田亚洲龙价值5万元。冷静涉嫌贪污的金额也是7.5万元。
丰田亚洲龙的车主找上门后,车辆被追回,但相关部件损坏严重,花了7万余元才修好,损失已由交警部门埋单。检方为此代表交警八支队,向冷静提出了刑事附带民事索赔7万余元。
冷静辩,丰田亚洲龙车是他委托李老板保管,他和李已经形成了合同关系。该车是在李老板保管期间由何开走的,而且事先他并不知情,他不应当承担这个赔偿责任,而应由李担责。而且车辆在最初保管时仅是水箱坏了,在被开回来后却动了大手术。何况修车的这笔高额费用差不多能够买辆新车了,有必要这么大修吗?另外,该车已使用10年,即将报废,不知队里为何要大修,对于评估价格,冷认为根本值不到5万元。该车价格应当由市场来定,不应当由评估机构说了算。
但公诉人称,如果冷静没有将车开到汽修厂,如果冷没有将车用来抵债,何就不会开走车。车辆受损的根本原因还是冷的违法行为引起,当然应由冷来赔偿。
还被控涉嫌诈骗
除了被控贪污犯罪外,冷静还被控涉嫌诈骗罪。
检方指控,冷在2004年8月至2005年8月,打着可以帮忙购买盘溪农贸市场门面的幌子,收了7个投资人“打点费”共27万元。这些投资人,多的送了七八万元,少的也在上万元。但他承诺帮忙购买的10多个门面,到后来一个都没有着落。该行为涉嫌诈骗。
Training Baby's financing ability
孩子状告父母,这事在中国还是非常罕见的,更为罕见的是一场“经济纠纷”。
去年这个时候重庆一个女孩子收到2800 元的压岁钱,准备用这笔“横财”去黄山旅游,遭到父母反对,随后她一纸诉状将父母告上了法庭……
那么压岁钱究竟属于谁,该怎样支配呢?
嘉宾观点
观点A:孩子支配,培养孩子理财意识
嘉宾 :老胡
艺术家,5 岁男孩父亲
去年过年我家豆豆一下拥有了近3000 元的“小金库”,加上前两年的“积蓄”,小小的豆豆已经是“万元户”了。今年冬天,豆豆看上了一款玩具,性价比在我们大人看来不好,但是他坚持要买,竟然搬出了自己有“压岁钱”存在我们这里的理由。我们经过“友好协商”,拿出部分压岁钱(500 元)给他自己支配,但是说明这里面包含了下学期幼儿园的学杂费,书本费,剩下的自由支配。他特别兴奋,立刻就购买了他想要的玩具,我们当然顺从地配合了,但接下来他剩的钱就只够支付学杂费了,自然支付之后他就失去了购买零食等的权力。后来看见他小可怜的样子,我们于心不忍,于是给他制定了一个自己赚钱的计划,做家务按劳取酬,这下他可珍惜了,每月积攒下来的钱都用小手绢包好,即便看到有很喜欢的玩具也不舍得买,母亲节的时候他坚持要求请妈妈吃饭。我和他妈妈都觉得通过这件事让他有了理财观念,控制了胡乱花钱的坏毛病。
观点B:过早接触金钱会丧失孩子的童真
嘉宾 :Sally
财务总监,6 岁女孩母亲
孩子们的压岁钱一年比一年多,这些孩子中,压岁钱多的有近3000 元,少的也有1000 多元,怎么能放心都交给他们?如果他们都买了没用的东西,浪费钱还不可怕,最让人担心的是万一买到什么不健康的书籍或是玩具,那该怎么办。其实,他们要钱几乎也没什么用,家里什么都不缺,他们穿的衣服、吃的零食家里都是一应俱全,我们全都考虑到了,他们根本没有用钱的地方。再者说了,孩子们的压岁钱是怎么来的,归根结底都是父母用给别人家孩子压岁钱换回来的,要说起来这个所有权还是归父母。并且对于孩子来说,过早的接触金钱,会让孩子容易产生盲目攀比、跟风。看见别人有什么就一定要买,甚至要超过对方。这样对孩子的性格形成有着非常不好的影响,甚至有小学发生用零用钱雇用别的同学给自己写作业,这就很不好。所以对于孩子来说,好好学习和健康快乐的成长才是最重要的事情,对于金钱还是晚些接触吧!
专家观点
专家 :石德澄
天津师范大学教育心理学教授
专家观点 :对于“压岁钱”来说,父母和孩子都不应是压岁钱的所有者,他们应该互相“扶持”,孩子亲自使用、而父母则应该在一旁指导。
“压岁钱”带来的是对孩子金钱观的教育。中国传统教育中,孩子是不能接触钱的。不少人到了成年以后,才知道自己父母每月工资是多少。可是,今天的社会进入了商品社会,孩子不可避免地要与金钱打交道。对每个家庭来说,如何帮助孩子协调欲望和资源之间的关系,培养一个经济上有责任感的孩子,是一个新的课题。美国有不少儿童财商教育方法,大都建议从孩子3,4 岁就开始让他自己管理一点零花钱。让孩子自己管理一点零花钱,首先可以教会孩子合理分配资源;让孩子自己管理一点钱,也可以培养孩子的主动性,从小会利用资源,追求人生目的。
【关键词】会计;法律;法务会计
任何新生事物的出现都是必然的,都是客观存在的,法务会计的出现自然也是在所难免的。随着我国社会经济的不断发展和市场经济体制的不断优化,法务会计为了满足市场经济需求应运而生。在此之前,我们已经遇到过诸多同法务会计有关的事件和问题,例如很多大型企业的偷税漏税案。因此我们更要加深对法务会计内容和意义的理解,充分分析和研究法务会计在国内的应用情况,以便于更好的推动法务会计发展进程。
1、法务会计概念及工作范围
1.1法务会计概念
法务会计是指特定对象通过使用审计措施、会计知识和检查技术解决法律活动中的经济问题,其权威性是不容置疑的。简单一点的表达方式就是:法律+审计+会计=法务会计。
实际上,我国早在二十世纪末就对法务会计进行了分析和研究,但当时正处于研究初级阶段,对于法务会计意义和概念的理解统一性比较弱,不过共同的说法是:法务会计属于边缘学科,是法律和会计的结合体,其存在的价值是解决和处理与会计领域有关的的法律事件和法律问题,为开庭案件提供有效证据。和审计学、会计学等学科相比而言,法务会计的特殊性主要表现为以下几点:
(1)法务会计是一门跨学科数量较多的边缘性专业学科。法务会计要综合审计学、会计学、法学等多门学科处理和解决相关的法律事件。
(2)法务会计所针对对象是经济纠纷中法律问题。法务会计要对企业在运营管理中产生的问题进行综合分析,找到异常环节、确认责任人以及事件起因,并通过一些列的法律措施追究相关负责人的法律责任。
(3)法务会计的最终目的是提供专业性意见作为案件证据,即为案件判决提供有效依据,维护法律公正性,这也是它与会计最大的不同点。
1.2法务会计的工作内容
关于法务会计的内容既可以从广义上理解又可以从狭义上理解,其看法和标准都是不尽相同的。一般情况下,国家的法律体系的健全程度和法律条令对经济活动、财权财产、经济行为以及资源分配等规范的具体标准决定法务会计的内容和涉略范围,所以,各国的发展情况不同,法务会计的内容和涉及范围也不同。我国目前的法务会计内容包括:企业税收管理会计、债务债权会计、意外事故会计、保险理赔会计、货物价格会计、社会公平会计、基金管理会计、司法会计。总体来讲,法务会计主要涉及的三大领域是企事业单位、社会服务机构、司法部门和审计部门。不过有一点是需要明确的,即法务会计的中心内容是法律维护和会计调查两部分,前者是会计人员、审计人员或律师等对发生过或马上要发生的、主要关系到经济问题、财产划分的法律案件提供诉讼帮助;后者主要是通过会计核算、会计资料、会计账目、以及会计人员调查犯罪活动或行为,例如,贪污受贿、盗窃欺诈、证券保险诈骗、收受回扣等。
2、法务会计在我国发展的现状
2.1缺乏法务会计的专业人才
在企业全部的资源财产中,人力资源尤为重要。然而,国内专业的法务会计非常紧缺,已经严重抑制了我国法务会计的研究、发展和应用的推广。与此同时,我国目前从事法务会计的人员大多出身于审计部门,缺少甚至是没有毕业于高等院校法务会计专业的专职人员,大部分法务会计人员没有经过系统的培训和专业的指导,也没有与法务会计的专业人员进行沟通和交流,这导致目前从事法务会计的人员缺少专业经验,为法务会计今后的发展和推广增加了难度。
2.2无论是法务会计的理论还是法务会计的实践都还尚不成熟
与以往的财务会计相比而言,法务会计没有完整的法务会计理论结构体系,尽管已经取得了一定成效,但是在现阶段的研究过程中,有些方面的观点意见还没有完全统一,研究内容也存在差异性,既没有专门的机构和组织进行法务会计方面的研究,也没有制定出专业的法务会计执行标准、基本准则、行为规范和道德标准来限制和规范法务会计人员的职业操守和活动行为。在法务会计实践方面,由于没有理论缺乏统一性,实践没有具体规范和依据,因此尽管取得了些研究成果,但是成果的连接性较弱,没有实际的指导作用。实践的进行一般都是依靠个人经验,再就是实践范围比较小,活动层次比较浅,一般只局限于会计调查,提供参考性和支持性的服务,根本无法达到社会经济时代对法务会计的实践要求。
3、对法务会计发展的理性思考
3.1完善人才培养机制,建立一支高素质的法务会计队伍
从事法务会计的专业人员不但能够熟练运用会计知识,还应该了解相关法律诉讼程序,实现法律和会计之间的完美融合,成为服务社会的高素质、综合性人才。但是我国目前的法务会计的专业人才的需求量与供应量严重失调,供应人才数量远远满足不了市场人才需求量,因此,我们应当加大对法务人员的培养力度,而人才培养的首要步骤就是加大法务会计宣传力度,让更多的人了解法务会计,进而对法务会计的研究产生兴趣。各大高校作为人才培养的重要机构,应当设立法务会计专业,而在课程的设置方面要着重加强对学生法律意识和法律知识的培养,使会计学与法学能够真正的结合在一起,融为一体。除此之外,高等院校还要注重优化法务会计人员的知识结构,使法务会计人员在入职之前的培训中,能够发展成能够熟练处理企业经济纠纷等法律问题和法律事业的专业型法务会计人才,也可以设立法务会计的认证机构,规范只有达到认证的人才才能够从事法务会计工作。
3.2与时俱进,加强法务会计应对和解决经济发展殊问题的能力
社会的发展进步是不断变化的,因此,在未来的经济发展中一定会遇到更多的法律问题和事件。为了与社会经济发展相适应,法务会计人员不仅要掌握具体法律事件的解决办法和处理方式,还要具备一定的判断力,对突发事件和紧急情况能够应对自如。尤其是随着互联网信息传播速度的加快,运用互联网进行犯罪活动的人越来越多,因此,法务会计人员必须要掌握一定的计算机技能,配合专业知识熟练应用,使自己的专业素养和专业能力都能与时俱进。
3.3明确法务会计的功能,实现法务会计的目标
只有明确法务会计功能,法务会计人员才能了解执行该项功能应当具备的专业素质,进而实现法务会计目标。只有明确法务会计方向才能有针对性的加大对法务人员专业素养的培训力度,才能将法务目标有效的融入到法务会计培养体系中。只有明确法务会计功能,才能在此基础上明确法务会计目标,根据外部环境的发展和变化制定出合理的应对方案,满足法务会计发展需求。
总而言之,我国法务会计是一项巨大的工程建设,不是马上就能完成的,是需要社会各界的共同努力才能使其健康有序的发展起来。
【参考文献】
[1]喻景忠.法务会计理论与实践初探[J].财会通讯,2009(5):9-11.
【关键词】建筑工程;合同;造价
引言
随着市场经济的不断健全和发展,时代要求建设项目的投资控制与管理更规范化。只有规范建筑工程项目造价控制的方法和措施,严格履行合同中规定的权力、责任、义务,公平、公正、合理地处理工程建设中出现的问题,工程建设才能按期、保质、保量建成,造价才能得到有效控制。工程合同是工程承、发包双方必须共同遵守、认真履行的法律性文件,是承包商在约定的期限内向发包人交付质量符合国家规程、规范要求及合同约定承包范围的工程实物,发包人支付相应价款的协议和依据,是发包人与承包商之间的最高行为准则。整个工程实施过程就是若干项经济合同的履行过程。[1]合同管理从施工前的准备,直到竣工验收,一环扣一环,前者制约后者,后者补充前者,任何环节疏忽,都将导致合同管理与工程造价的失控。因此,对工程实施阶段进行全面的合同管理是造价控制的关键环节,也是控制建设工程造价的重要手段。
1 合同与工程造价相关概念
合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。施工合同的内容应当包括建设工期、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。投资控制是对项目的投资计划与实际投资情况进行的分析、对比,目的是给管理者提供有关数据。合理确定合同价款,做好工程结算,切实有效地抓好合同管理的每个环节,才能真正地、更有效地使工程投资得到控制,计划得以圆满实现。
工程造价广义地讲,是指工程项目从筹建到竣工验收的全过程中建设中位所花费用的总和;狭义地讲,是指在施工中位进行工程建设所花费的成本以及在工程发包阶段其投标价格和在工程结算阶段从建设单位所得到的工程建设费用。
造价控制就是指把工程项目造价控制在批准概算内,这对建设、施工以及其他相关各方都非常重要。[2]控制造价应从多方面入手,如合理设置工程造价控制总目标,加强建设工程施工合同管理等。其中合同管理是控制工程造价的重要手段之一。
2 合同管理与工程造价控制的关系
2.1 合同影响着工程造价的确定和控制
施工合同不仅明确了承发包双方的权利和义务,也明确了监理工程师和造价工程师的权利和义务。发包商对工程项目建设的管理主要委托发包商代表、监理工程师和造价工程师对项目的建设进行管理,管理的过程也是以施工合同的基本内容为工作基础的,所以承包商、监理工程师、造价工程师及发包商代表无一不是依据施工合同来完成各自应该履行的职责、权利和义务。这此职责、权利和义务的履行都直接影响着工程造价的确定和控制。
2.2 合同是解决双方经济争议的重要依据
施工合同订立的作用之一是为了维护双方合法权益,任何一方不履行合同约定的义务,就会影响另一方的权益,按合同规定,就要承担相应的民事责任。违约责任及违约条件都以施工合同为依据,最终以经济来衡量,让违约者付出经济代价,受害方得到经济补偿,违约责任及违约条件是工程竣工结算的基本保证。
2.3 合同管理贯穿整个施工造价控制过程
从合同履行时间上看,工程实施阶段的合同管理就是将该工程由施工图变为建筑实体的完整施工管理过程,其内容主要包括施工准备阶段、施工阶段、竣工阶段的合同管理。
2.3.1 在施工准备阶段首先要进行施工合同、物资采购合同及其它与工程相关合同的订立。然后按照合同约定向相关的参建单位发放施工图纸,安排施工图会审及设计交底,进行施工组织设计审查,做好各项准备工作;随后按照合同约定的时间安排开工事宜,同时向施工单位支付工程预付款;
2.3.2 进入施工阶段后,合同管理的内容就更为复杂。主要是按照合同要求对施工质量、施工进度进行监督管理;按照合同要求严格管理设计变更和工程签证,准确进行工程计量,及时支付工程款;按照合同约定公正处理索赔;按照委托监理合同要求对监理单位的工作和行为进行监督管理等;
2.3.3 工程完工经初验合格并备齐所需的竣工验收技术资料、档案后,组织、安排工程的竣工验收备案工作;在竣工验收合格后,按照合同约定督促施工单位进行工程保修,办理竣工结算并支付剩余工程款。
2.4 从控制工程造价的角度看,合同管理的内容涵盖了实施阶段与造价相关的所有方面
2.4.1 在合同订立时的管理。包括合理确定合同价款,承包方式,工程款支付方式,调整合同价款的原则和方式,材料供应及价格,计价方式,计价依据,工期质量要求,奖罚条款等。[3]上述内容应围绕保证质量、工期前提下,降低工程造价,预防经济纠纷,防止索赔为中心进行。
2.4.2 在合同履行过程中的管理。主要包括签证变更的管理,工程计量的管理,工程款支付的管理,工程结算的管理,索赔的管理等。
2.5 合同类型是工程结算方式选择的重要依据
施工承包合同方式有固定价款合同,可调价款合同,成本加酬金合同二种,其中成本加酬金在国内应用极少。工程量清单计价模式下,最常用的就是固定总价与固定单价两种同方式。施工承包合同决定了工程结算的方式。
“固定总价合同”俗称 “总价包干合同”、“包死合同”。固定总价合同的价格计算是以图纸及规范为基础,承发包双方就施工项目协商一个固定的总价,由承包方一笔包死,不能变化。采用这种合同只有在设计和工程范围有所变更情况下,才能随之做相应的变更,除此之外,合同总价是不能变动的。
施工承包合同一经确定,工程施工发包承包价格也同时确立。但由于工程建设的特殊性,合同确定的价格不是一成不变的,随着工程施工的展开,追加合同价款的情况时有发生,价款的变化均以施工合同为依据进行,调整追加的合同价款作为原合同价款的补充增加部分,与原合同价款构成合同总价款或竣工结算价格。不同的合同方式,价款调整的处理方式不同。[4]
固定总价合同中合同价款的调整,由于固定总价合同中约定了合同价款包含的风险范围,其风险包干因素是除重大变更和工程范围变更外的所有因素:包括工程量、设备、材料价格、工资等变动、地质条件恶劣、气候条件恶劣和其他一切客观因素,并明确在约定的风险范围内合同价款不再调整,因此,固定总价合同签订前应当充分考虑施工期间各类建材的市场风险和国家政策性调险等,并且应当承担合同签订的后果。
3 如何做好合同管理,控制工程造价
在合同签订与管理环节控制工程造价,关键在于能否切实把握其中影响造价变化的各种主要因素,有针对性地采取措施。
3.1 订立好合同
合同订立是合同管理的基础和依据。建设工程耗资巨大、涉及面广、个性差异大、履约时间长,客观上要求合同应内容完整、清楚,用词严谨、准确,条款细致、严密,尽可能做到面面俱到,才能保证合同履行、合同管理的顺利进行。合同订立应与招投标文件的要求保持高度的一致性和连续性;严密制定合同条款;仔细分析合同条款,认真区分条款的类型,是属于明显工程价款的条款、可转化为经济责任的条款还是隐含的经济责任条款。
3.2 加强工程变更的管理
发生变更是任何工程都无法避免的。工程变更包括设计变更、进度计划变更、施工条件变更,以及工程项目变更。变更常常直接导致成本费用的增加和工期调整。[5]如果我们对工程变更的管理与控制不力,引起费用增加的变更发生较多,必然会严重地影响工程造价的控制。对必须变更的内容,应先作工程量和造价的增减分析,准确掌握变更价款。
变更价款的确定应遵循下述原则:
3.2.1 合同中有适用于变更项目的价格,按合同己有的价格计算变更价款;
3.2.2 合同中只有类似于变更情况的价格,可以此为基础,参照确定变更价格;
3.2.3 合同中没有相同或相似的价格,则由承包方提出适当的变更价格,经监理工程师、建设单位审核批准后执行。
3.3 加强现场签证的管理
现场签证是处理合同价款中未包含而施工过程中又发生了的特殊情况的书面依据,签证产生的费用也就成为工程造价的组成部分。签证最终以价款的形式体现在工程结算中,签证失控工程将会导致结算造价失控,因此必须加强现场签证的管理和控制,严格按照签证的审核确认程序执行。
3.4 加强质量、工期的管理
合同纠纷常和工程质量有关,因此合同中应明确规定工程质量应达到的标准,以及质量未达到验收标准的处理办法和造成损失的赔偿办法。[6]工期也是合同纠纷经常涉及的问题,工期的延长将直接导致费用的增加,间接地影响生产、销售等其他环节,造成经济损失。大型项目合同中应分阶段设置进度节点,制定从责令赶工直至更换施工单位的系列控制措施,对工程变更造成施工工期的延长应严格按照变更审核的程序和时效规定进行。如果由于承包商自身原因引起的工期拖延,应由承包商承担经济损失。
3.5 加强工程计量管理
工程计量是指根据招标文件、工程量清单、设计图、承包合同中关于工程量计算的规定等为依据,对施工单位申报的已完成工程的工程量进行的核验。由于签订合同时的工程量可能与实际施工有差异,因此应对施工单位完成的实际工程量予以严格核实和确认,作为合同价款支付或办理工程结算的依据。
3.6 加强工程款支付管理
工程款项的支付管理是一项敏感而重要的工作。付款不及时或未按合同约定足额付款,将导致承包商的索赔;如果多付、超付,则有可能造成款项难以追回的被动局面。合同中应明确约定工程预付款、进度款的计算、支付、回扣方式,严格按合同约定执行。
4 结语
随着我国基本建设制度的改变和完善,市场经济的不断健全和发展,建筑工程项目的造价控制与管理要规范化。[7]只有规范建筑工程项目造价控制的方法和措施,严格履行合同中规定的权力、责任、义务,公平、公正、合理地处理工程建设中出现的问题,工程建设才能按期、保质、保量建成,造价才能得到有效控制。
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关键词:电子商务;第三方支付;支付宝;法律规制
1引言
随着经济的高速发展,电子商务产业日益壮大,逐步的渗透到了人们生活的方方面面。其中支付手段成为了电子商务运作中的重要一环。以往上面这一步骤是由传统金融机构即商业银行来实现的,尤其因网络业务上的经验不足与保守的天性而无法为发生在网络中的交易提供既便捷又安全的渠道,这给第三方支付机构的产生及发展提供了空间。随着1998年电子商务工程启动,首都电子商城为网上交易与支付中介的示范平台以及第一家第三方支付机构“首信易”的出现,使第三方支付机构正式进入试水阶段。2003年阿里巴巴集团推出了“支付宝”,它具有信用、支付与虚拟账户功能,为第三方支付机构在支付环节的独立奠定了基础。2008年以后,第三方支付机构不再局限于金融中介角色,开始对保险理财、公共事业缴费、航空、出租车领域进军。从这时起,兼具融资特性的第三方支付机构诠释了包罗万象的资金管理前景。可以说第三方支付机构已经成为我国支付服务市场的重要补充力量,它不仅改变了传统的生产模式,同时也改变了传统的支付习惯,成为了我国经济新的增长点。然而,以“支付宝”为代表的第三方支付机构尚存在着诸多的法律风险,需要有关部门加大监管。以央行主导制定的以《非金融机构支付服务管理办法》《非金融机构支付服务管理办法实施细则》为代表的法律规范不断出台。这些监管法律法规和行业自律规范在实践中已经开始发挥作用。而“支付宝”平台的飞速发展,各种新情况、新问题亟待解决,这就需要法律层面不断研究对策,从而促进电商行业的有序发展。本文将以“支付宝”为例探讨第三方支付机构的法律规制问题。
2第三方支付机构存在的问题
近年来国家越来越重视对网络交易的管理,出台了法律法规乃至指导性意见。但是,相较电子商务迅猛发展的势头,有关部门对第三方支付机构的监管法律仍然处于滞后状态,一些法规还无法跟上其发展的脚步。作为我国第三方支付机构之一的“支付宝”所表现出的法律监管不足反映在以下若干层面。
2.1法律监管机制不成熟
纵观涉及电子商务与第三方支付监管的相关规范性文件,我国对于网络第三方支付的监管立法长期处于摸索和借鉴阶段,一些规范性文件的法律位阶不高,存在较大的不稳定性亦不利于执行。另外,监管主体不清是该机制不成熟的另一个表现。虽然“支付宝”从事与传统金融机构部分重叠的业务,但有关部门尚没有制定出完善的配套法律促进其发展。国家商务部于2010年出台的《关于促进网络购物健康发展的指导意见》属于政策性指导性文件,不具有法律效力;中国人民银行于2010出台的《非金融机构支付服务管理办法》及其实施细则;中国人民银行于2013年出台的《支付机构客户备付金存管办法》以及国家工商行政管理总局于2014年出台的《网络交易管理办法》。这些规范性法律文件均属于法律体系中的法律、法规、部门规章中的较低等级。法律位阶的不足会对第三方支付机构的监管带来困扰,导致监管不足或完全不受监管的尴尬局面。比如,第三方支付机构在处理交易过程中有责任严控利用其平台进行的违法犯罪活动。与传统商业银行类似,在涉及网络的经济纠纷中,由于信息的碎片化与不对称,一些隐蔽的违法犯罪活动难以依靠第三方支付机构独立的风险系统来杜绝。有效的风险监控需要依靠覆盖广泛的信息收集,将传统金融机构的风控数据与第三方支付机构并轨,是对双方防范金融犯罪与其他风险的趋势所在。这需要有关立法部门提高对第三方支付机构的重视程度,提高相关法律法规的位阶。另一方面,支付宝本身在跨地区支付上就很有优势,常被用以跨行、异地交易。执法、司法部门在跨地域办案过程中,存在事实还未查明的情况下先冻结了客户、商家的第三方支付机构账号,给支付宝、客户、商户带来了严重不便。如果对其立法位阶有效提高,执法、司法部门在处理方式上会有法可依,交易的三方主体会因具有对法律上的预期而更放心地从事交易活动,有利于经济秩序的稳定与健康发展。根据中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》的规定,第三方支付机构必须向央行申请办理支付业务许可证,否则不能从事第三方支付业务。该规定将中国人民银行认定为第三方支付机构的监管主体。我国第三方支付机构的准入与退出机制等问题由中国人民银行监管,但是央行监管范围过窄,力度不够,无法对第三方支付机构进行有效监管。如在支付宝与天弘基金于2014年2月合作推出“余额宝”基金业务之时,因涉嫌违反证监会规定,证监会欲强行叫停其业务,但是由于第三方支付法律制度的不完善,中国证监会无法对其监管,最后只能责令支付宝纠错了事。我国传统金融行业采取一行三会分业监管制度,即由中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会对我国金融行业实行分业监督、垂直管理的监管模式。中国人民银行主要负责中央银行的业务,制定和执行货币政策;中国银行业监督管理委员会负责监督管理全国银行、信托投资公司、金融资产管理公司、金融租赁公司、财务公司及其他非银行金融机构;中国证券监督管理委员会负责管理全国证券期货市场业务;中国保险监督管理委员会负责监督管理全国的保险市场业务。以支付宝为代表的众多第三方支付机构因兼营多种金融市场业务而难以按照传统类型进行划分,使得其从事相关业务时没有明晰的对应监管主体。这也在一定程度上反映了分业监管难以为继,混业经营和监管才能适应未来的发展需求。
2.2金融犯罪防控不力
支付宝作为新型支付平台,其便捷的支付效率容易被金融犯罪所利用,从而扰乱金融秩序,阻碍电子商务的发展。为了逃避法律的制裁,犯罪分子想尽办法,规避金融行业的反洗钱措施。相比于拥有较为成熟的反洗钱经验的传统金融机构,支付宝在这方面表现逊色。支付宝因具备信用中介功能,很容易被犯罪分子所利用。为了追求高效率,缺乏传统风控信息来源的支付宝难以对每笔交易作出严格审查。因此,容易被犯罪分子用作管道,通过支付宝提供的中介服务辅以分散化的资金归集,将不法财产“洗白”。同时,根据2009年实施的《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,支付宝在被利用来进行虚构交易、虚设债权债务、虚假担保与虚报收入方面为犯罪分子极大地降低了洗钱的操作门槛。在支付宝上获取虚拟账户比较简单(自行创建账户或窃取他人已有账户),犯罪分子通过将非法资金注入持有的若干虚拟账户后,通过B2C、C2C平台进行真实交易或者关联交易将资金洗白。对于B2C、C2C平台而言,其设计目的是为了促成交易,风控能力更加脆弱。况且它们为了获得更高的利润会有意无意地放松对异常账户的监管,无形中放任了犯罪分子的洗钱行为,危害了社会的经济秩序。
2.3客户权益保障不足
客户是支付宝平台收获利润的首要前提,客户带来的流量不仅能促进广告商以及商户的入驻,还能进一步促进更多客户的加入。广告商的广告投放可以带来利润,商户入驻可以带来利润,商户与客户达成的交易亦可以带来利润。客户选择平台的考虑之一是支付环境的安全或资金安全,因此这应当是平台追求的目标。但有的支付平台的注册协议中却规定了平台在一定条件下可以不经消费者同意就可以直接冻结、划走消费者存于账户中的资金。《支付宝服务协议》规定,支付宝可以“在发现异常交易或合理怀疑交易有疑义或有违反法律规定或本协议约定之时,为维护用户资金安全和合法权益,本公司有权不经通知先行暂停或终止您名下全部或部分支付宝账户的使用(包括但不限于对这些账户名下的款项和在途交易采取取消交易、调账等措施)”即可冻结客户账户部分或者全部资金和账号。消费者者想要解冻资金,除了要按照支付宝要求提供包括物流凭证、身份证、银行卡、阿里旺旺聊天记录截图等资料外,支付宝自身也有权决定是否予以解冻。支付宝公司依据法律法规及法律文书的规定、有权机关的要求属于依法配合司法行政机关的行为,属法定义务,具有正当性。但依据《支付宝服务协议》约定和支付宝公司单方面判断就可决定冻结存款或账户显然超出了配合司法行政机关行为的范围与合理边界《。支付宝服务协议》还约定“本公司有权了解您使用本服务的真实交易背景及目的,您应如实提供本公司所需的真实、全面、准确的信息或资料;如果本公司有合理理由怀疑您提供虚假交易信息的,本公司有权暂时或永久限制您所使用本服务的部分或全部功能”。客户递交信息材料的真伪应由权威部门认定,如果只是支付宝公司单方做出认定,那么明显缺乏说服力。支付宝只是一家商业机构,在获得法律授权之前不得随意处理客户的合法财产《。非金融机构支付服务管理办法》规定了第三方支付机构只有在明知或应知客户的支付业务牵涉违法犯罪活动时才可冻结客户的支付业务,支付宝将这一权限扩张到自己可单方面订立冻结资金与账户的标准,显然构成了权力的滥用。按照相关法律规定,必须是有权的司法、行政机关依职权在法定的情形下才能冻结公民财产,并遵循比例原则,冻结存款、汇款的金额应当适当,必须与履行行政决定的金额或者违法行为的情节相适应。关于划拨消费者账户资金问题,支付宝的《争议处理规则》约定“本规则未能明确的,交易双方授权本公司自行判断并决定将争议货款的全部或部分支付给交易一方或双方”。就是说它可按照其依据争议处理程序根据自己判断做出的结论单方面执行,将争议货款的全部或部分支付给交易一方或双方。若争议双方选择自行协商或者通过司法途径解决的;在支付宝规定的时间内未协商一致或者执法、司法机关未受理的,支付宝也可以强行将货款退返给买家或打款给卖家。这其中问题在于,支付宝公司没有对其自行处理结果的法律执行力,这种划拨行为与其自身性质不符,侵犯了司法机关解决纠纷的权力。即使《争议处理规则》中约定客户同意将争议交由支付宝公司按照规则确定的程序进行处理,仍不能得出支付宝公司可以强制执行处理结果的结论,因为强制执行力作为国家强制力的组成部分,直接侵害公民的财产权利,只有法定的有关机关才能行使。这就是仲裁机构、公证机构的仲裁裁决、公证文书虽然具有法律效力,但最终的执行仍须要向人民法院提出申请,由人民法院裁决进行强制执行。退一步讲,即便未来支付宝的争议处理程序能够得到法律的认可,可执行部分还是要向人民法院提出申请才行。安全保障义务方面,第三方支付机构以约定在先为由,有推卸责任之嫌《。支付宝服务协议》约定“:使用转账服务是基于您对转账对方的充分了解(包括但不限于对方的真实身份及确切的支付宝登录名等),一旦您选用转账服务进行转账,您应当自行承担因您指示错误(失误)而导致的风险。本公司依照您指示的收款方并根据本协议的约定完成转账后,即完成了当次服务的所有义务,对于收付款双方之间产生的关于当次转账的任何纠纷不承担任何责任,也不提供任何形式的纠纷解决途径,您应当自行处理相关的纠纷。”表明看来似乎没什么问题,消费者既然发出了指令,自然应该对指令的后果和可能的风险承担相应的责任。但指示的概念是什么表述不清。事实上,在第三方支付机构交易中,客户所能发出的所有指示都是支付平台预设好的。既然第三方支付机构对指示的发出有参与其中,就应该对其预设的行为后果负责,对可能因为程序设计缺陷导致的风险,支付宝应当承担相应的责任,而不能仅仅因为指令由客户直接发出就要求其客户承担全部责任。
3对第三方支付机构法律规制的完善
随着我国第三方支付机构数量与业务不断增长以及第三方支付机构在电子商务行业中逐渐成熟,规范第三方支付机构逐渐成为社会共识。为有效促进消费者信心,维护电子商务行业相关业务的有序开展,对当前第三方支付存在的法律风险应当结合我国实际情况与有关外国的立法实践进行控制,从而实现对第三方支付机构法律规制的完善。
3.1完善有关立法
当前我国关于第三方支付机构的法律法规效力等级普遍不高,且分布零散,缺乏专门调整的法律规范。这似乎反映了监管部门还未能摸清第三方支付机构的性质与未来的发展方向,对于平台的监管主体以及监管方式还没有十足的把握,因此不敢贸然制定稳定性较强的法律,即较高位阶的法律。但这种不确定状态的持续必然会危及到这类平台的稳定发展,也无法对商户、客户等其他平台使用者给予足够的法律救济措施。对此必须首先对第三方支付机构的业务范围作出明确界定,只有业务范围明确以后才能谈监管问题。有关部门要针对其制定一套专门的,具有较高位阶的法律。为第三方支付机构创造一个合法稳定的发展空间,引导其在市场竞争中健康开展业务。在专门的法律出台前,现行的有关法律应当及时根据电子商务发展的趋势进行修订,以明确第三方支付机构的监管主体与责任,如对《中华人民共和国中国人民银行法》《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国信托法》《中华人民共和国保险法》等作出相应修订。当前我国的第三方支付机构都依赖于互联网发展业务,也就是线上业务。这是由于线下业务根深蒂固地被传统金融机构控制的结果。我国传统的一行三会分业监管制度是针对传统的线下业务开展而制定的,对于线上业务的监管出现了或多或少的水土不服现象。如第三方支付机构可以规避监管以较低成本快速开展借贷、融资、保险、证券等业务。银发[2015]221号《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中对互联网金融业明确作出了分业监管的要求,由央行负责互联网支付业务的监督,银监会负责网络借贷、互联网信贷、互联网消费金融的监督,证监会负责股权众筹、互联网基金销售的监督,保监会负责互联网保险的监督。可以说该指导意见涵盖了各金融管理部门,明确了各自对于互联网金融业的监管范围,有利于发挥部门之间的协同监督作用。但遗憾的是,该意见的落实尚需各部门具体落实相关的监管细则,仅凭这一纲领性文件不足以对第三方平台进行有效监管。另外,即便各部门落实了各自的监管细则。在多头监管中也难免出现相互扯皮的情况。实践表明,一些社会问题之所以无法得到解决正是因为涉及多个部门管理,而部门之间由于相互推卸责任使得问题始终无法解决。第三方支付机构也存在这样的问题。对此可以考虑在各监管部门与第三方支付机构之间建立一个第三方支付机构监督管理委员会,专门对第三方支付机构的业务进行监管。或者在各监管部门之上设立专门的市场监督管理委员会,促进一行三会之间的协同工作,对市场上出现的新兴金融机构与业务进行统筹,及时纳入一行三会的监管范围。
3.2完善金融犯罪监控机制
第三方支付机构要将后台与人民银行、公安、法院等部门联网,构建数据共享机制,有效监测异常交易行为,遏制金融犯罪。如用户递交的身份验证信息与其关联的银行卡信息多次发生验证不一致时,第三方支付机构就要对此现象进行预警,及时发出暂停该用户相关业务活动的指令并将该异常行为报告至其他联网机构。第三方支付机构发现用户关联的银行卡账户的信息或第三方支付账户的信息被盗或者第三方支付账户资金可能存在较大的风险时,第三方支付机构必须对用户的第三方支付账号采取暂停支付交易业务、限制使用等预防措施。当有关账号或交易涉嫌犯罪时,第三方支付机构应及时报告公安机关,配合做好调查取证工作,必要时应当向第三方支付机构所在地中国人民银行分支机构报告。
3.3完善客户权益保障体系
《消费者权益保护法》是为了保护消费者的合法权益,维护社会经济秩序稳定,为了促进社会主义市场经济健康发展而制定的一部法律。而该法中对第三方支付的客户权益保护的有关规定取法实用性,更多是原则性规定。另一些规定则散见于其他相关立法中。我国应完善第三方支付机构中客户权益的保障体系。应严格限制第三方支付机构随意处理客户资金。第三方支付机构必须严格按照客户的指示进行操作。在司法机关的判决、裁定前单方冻结资金、账号或划拨资金会侵犯客户的财产权。安全保障方面,使用者注册第三方支付机构后,其提供的各项软硬件技术要满足金融机构的安全标准,以保障资金安全。可能侵害资金安全的危险主要来自支付平台技术因素或者人为因素,第三方支付机构有义务制定相关安全管理规范,杜绝危险发生。
4结语
尽管一大批第三方支付机构的发展已然成为经济发展中不可或缺的力量,为每一个网络使用者带来了方便快捷的支付体验。但需要注意的是,电子商务的迅猛发展,还有许多问题尚未来得及发现与思考。其中有的问题非常严重,一旦暴露出来会迅速威胁到国家金融秩序的稳定。法律的滞后性在这一领域表现得尤为明显,我们能做的就是尽可能地提前预设各种可能性,尽可能在问题暴露后以立法的形式将其限制在可控范围内。
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关键词:环境工程;环境影响评价;重要性
0引言
自从进入20世纪以后,人类社会工业化程度在不断加深。而工业化程度的提高,不仅促进了人类社会经济的发展,同时科学技术也有了长足的发展。然而,工业化程度的不断加深,也给生态自然环境造成极为恶劣的影响。雾霾、水土流失、赤潮、臭氧层空洞等都是由于人类经济活动所引发的自然灾害。因此,每一个国家和地区都应当加强生态自然环境的保护工作。而在生态自然环境的保护工作中,环境影响评价是极为重要的一环。所谓环境影响评价,可以被称为是环境预断评价。通过这种评价方式能够尽可能精确的评估某一个工程给周边环境所带来的影响,以此来判定工程是否可以建造。随着我国社会经济的不断发展,环境工程建造的规模和数量都在增加。因此,在进行环境工程建造时,笔者认为也应当采用环境影响评价,以此来评估环境工程是否可以进行建造,从而对当地生态自然环境的保护提供帮助。
1环境影响评价对环境工程的重要性
对于任何一个工程的建造,环境影响评价工作都是极为重要的。因为在传统建造领域中,部分施工单位为了追求更大的利润希望能够尽可能的缩短工期,从而实现成本的节约。因此,部分施工单位采取了直接建设的方式来进行工程建设。然而,这种直接的建造方式往往会对周边环境造成极大的破坏。甚至有些施工单位为了获取更高的收益,会采取破坏周边环境这样恶劣的手段来进行建设。这样不仅会破坏我国的生态自然环境,同样也对生态自然环境保护工作的开展造成极大阻碍。在这样的情况下,引入环境影响评价机制,就能够有效抑制这一类情况的发生。因为环境影响评价,不仅可以有效保护环境工程的周边环境,同时对于环境与人类社会日常活动进行了详细的考量,以此更加长远地进行环境保护工作。要加强环境影响评价工作,首先要求相关工作人员必须具备较强的环保意识,这样才能平衡环境与经济之间的关系,保护当地生态自然环境的同时也为社会经济的发展作出贡献。
2当前环境工程建设中存在的问题
2.1排污处理
污水不但具有较强的腐蚀性,同时还具有较强的毒性,其中一些难降解的化合物,一旦没有经过有效处理就排入到当地水体系统中,必然会对当地的水资源造成极为不良的影响。因此,一定要严格按照相关规章制度和流程来进行污水的处理工作。然而,从目前的实际情况来看,部分环境工程并没有建造完善的污水处理系统,仅仅只是简单的进行处理后就将污水排入到水资源系统中,从而造成污染,严重的甚至会对人体造成极大的危害。
2.2过多的生活垃圾
从目前的情况来看,生活垃圾过多也是环境工程建造中较为严重的问题之一。导致这样情况的发生,是因为随着我国城市化进程的不断加快,城市的规模和数量在不断增加,城市人口越来越密集,从而使生活垃圾的堆放数量也大大增加。从相关数据来看,一个规模较大的二三线城市,每天就会产生出几千吨的生活垃圾。而这些生活垃圾若没有及时的进行处理,就会对整个城区的环境造成极大的污染,对城市居民的生活产生不良影响。在传统的处理方式中,对于生活垃圾都是将它们搬运到城郊较为空旷的地方或者直接就地焚烧。然而,当前各式各样的材料被应用到国民的生活中,若没有经过处理就直接焚烧,很有可能会产生出有毒的物质而对环境造成更大的危害。
2.3工作人员问题
虽然已有地方政府以及国家相关部门大力宣传了生态环境保护的重要性,以此不断提高生态环境保护的意识。然而,部分工作人员对于生态环境保护工作的认知仍然停留在需要保护的程度,对于如何进行保护一无所知。这样的情况就导致工作人员在进行环境工程建设时,却没有充分考虑到环境影响评价工作的开展,因此使环境工程的建设反而会对地方生态自然环境造成危害。
3加强环境工程中环境影响评价工作的策略
3.1加强环境保护意识
要在环境工程的建设过程中更好地开展环境影响评价工作,从而减弱工程建造以及运行给环境所带来的影响,就要进一步提高国民的环境保护意识,让每一个人都能够参与到环境保护工作中。因此,相关部门应加大环境保护工作重要性以及环境保护措施的宣传工作,从而让工作人员以及其他民众认识到环境影响评价工作对保护生态自然环境的重要性,这样才能让他们更加认可环境影响评价工作。另外,相关部门还需要建立一套完善的环境监督制度,来有效的保障环境影响评价工作的开展,从而更好的保护当地生态自然环境。
3.2进一步严格环境影响评价工作的审批
从当前环境工程的建造工作看,必须要进一步严格环境影响评价工作的审批,使环境影响评价工作对环境工程进行更加精确的评估和判定。①环保部门需要严格把关,对项目各个流程的审批进行把控。②针对准备建设的环境工程,相关部门一定要加强综合性的环境服务,一旦发现项目工程存在不符合相关标准和规定的情况,就一定不能批准后期的建设。只有这样,才能确保环境工程的环境影响评价工作的顺利开展,从而为生态环境的保护作出贡献。
3.3开展多方主体的协调工作
在对环境工程进行环境影响评价时,会对不同的主体单位进行审计。因此,要更加顺利地开展环境影响评价工作,就必须协调好不同主体之间的关系。这样不仅能够更好地进行生态自然环境的保护工作,同时还能够尽可能避免经济纠纷的发生,确保不同主体之间的经济效益,以此共同实现工程项目的生态效益和经济效益。
4结语
随着当前我国城市化进程的不断加快,环境工程的建设也十分重要。而在进行环境工程建设时,必须要注重环境影响评价工作。通过环境影响评价能够更加有效地做好当地生态自然环境的保护工作,为当地经济的发展做出贡献,促进我国社会经济建设的发展。
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关键词:企业破产银行债权 维护
中图分类号:F830.49 文献标识码:A 文章编号:1006-1770(2006)02-0061-02
近年来一些企业纷纷通过破产机制来逃废银行债务,该问题引起了银行监管当局、司法机关以及商业银行的关注。要扭转银行在破产案件中而临逃废债的被动局面,除改善社会外部经济环境,改进现有的破产法律制度和规范企业改制外,最重要的是商业银行自身要注意增强法律保护的能力。
一、 加强有效的内控制度建设
(一) 要建立贷前审查制度,保证按期收回贷款
商业银行在提供贷款前,应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查,而且要实行审贷分离,分级审批。
更重要的是,银行应依《担保法》的规定,就其债权设定抵押、质押,为该债权提供可靠的经济保障。在办理担保的过程中,银行应依《担保法》的有关规定,明确质押物、抵押物的范围,并办理必要的登记或财产转移手续,保证抵押、质押合同的有效性。贷款采用保证担保方式,首先要审查保证人的资格,考察其是否具有代偿能力,其次要注意保证人的保证责任方式,银行要尽量使保证人承担连带责任,以保障债权顺利实现。
(二) 要建立贷后检查制度
由于信息的不对称,社会信用体制尚未建立,与贷前审查相比,贷后检查更为重要。在提供贷款后,银行要主动出击,通过对企业经营活动及现金流量的分析,重点预测企业的还款能力及潜在风险。具体地:
1.关注债务人的财务状况变化以及重大资产交易
债务企业要试图通过破产来达到逃债的目的,必要借助“非正常交易”将优良的资产转移出去,或处置给某些特定的债权人。为此,银行必须建立对债务人日常化的财务和交易监督机制。对于贷款企业的突发事件和经营、人事的重大变故实行当日报告制度,并保证信息传递渠道的顺畅、及时。这样,银行就可以通过检举债务人非正常处置资产的各种“预谋破产”、“恶意破产”行为及时向法院提出抗辩,从而阻止破产程序的进入。最高人民法院公布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》明确指出,一旦发现恶意破产,人民法院可以不予受理、裁定驳回破产申请。
2.关注债务企业改制
从众多的企业破产逃债实例来看,债务企业要通过破产达到逃废银行债务,比较容易操作的途径就是企业改制。改制通常是企业追求股份制改造的过程中,为了股份制改造和上市,将企业优良资产集中于拟股改企业,而将不良资产剥离,集中于拟破产企业。这样,商业银行即使在破产程序中申报债权,也难以受偿。
《民法通则》第44条规定,企业法人分立,它的权利义务由分立后的法人享有和承担。《城镇集体所有制企业条例》第16条也规定,集体企业分立前的权利和义务,由分立后的法人享有和承担。新《公司法》第177条规定:公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是,公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。
上述法律、法规的规定,为商业银行防止企业破产逃废债提供了依据。当企业分立时,商业银行应主动介入,防止其利用分立方式县空银行债务。一旦进入破产程序,则可以向人民法院或清算组织提出分立时未清偿债务行为的违法性,要求新成立的企业法人,按其所带走的资产比例,承担相应的债务,或在破产程序终结后,就未受清偿部分,依法向新成立的企业主张权利。
(三) 强化银行内部的责任机制
银行要加强落实各级主管行长负责制下的金融债权管理部门、岗位责任制。银行要有严格的责任机制,要追究不负责任并导致银行债权落空、损失的行长或主管人员的经济和行政责任。对,内外勾结,弄虚作假,肆意损害金融机构权益的主要责任人员,要坚决撤职或开除公职,触犯刑律的,应当送交司法机关追究其刑事责任。
二、 银行在企业破产程序中维护自身债权的法律手段
(一) 依法及时申报债权
债权申报是指,人民法院受理破产案件后,债权人就其债权的性质、数额及有关证据,向法院提出要求,参与破产程序的请求和说明。债权人申报债权是债权人参加破产程序的必要条件。
商业银行的债务人一旦进入破产程序,作为债权人,应严格依照法律的规定申报债权,同时提供相应的证明材料。在这个过程中应当注意以下几个法律问题:
1、债权申报的时间。申报债权是债权人的基本权利,但是法律对申报债权的时间有一定的限制,这是银行应当注意的。我国《破产法》第九条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条均规定,收到破产通知的债权人,法定申报债权的期间为,自收到通知后的1个月内;未收到通知的债权人,自破产公告之日起3个月内申报债权。逾期未申报的,视为放弃债权。这就意味着债权人将丧失参与破产程序和享受破产清偿的权利。因此,作为债权人的商业银行一定要在上述法律规定的期间内及时申报债权,以保证其顺利参加破产程序和破产分配。
2、债权申报的具体要求。(1)必须以书面形式申报债权。债权申报书应当载明债权人的名称、地址、债权的数额和发生的依据、债权有无财产担保、债权清偿的期限等有关情况。(2)债权人负有举证责任。商业银行作为债权人在申报债权,主张权利时应当提供相应的证据,主要包括:债权成立的依据,如借款合同等;债权的数额依据,包括借款借据、借款的利息清单等;债权的财产担保证明,包括抵押合同(如为依法应当办理抵押登记的,应当同时提供登记部门的有关抵押证明材料)、质押合同(如为依法应当办理质押登记的,应当同时提供登记部门的有关登记证明)、权利质押中依法已经移交的权利凭证等。
3、根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法(试行)〉若干问题的意见》第十二条的规定,对于已经审结,但尚未执行的以破产企业为被执行人的经济纠纷案件,由于应当依法中止执行,因此,商业银行作为债权人,可以凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报其债权,而无需再提供其他的证明材料。
4、注意诉讼时效的有关规定。由于超过诉讼时效的债权,不再受法律的保护,也不能参与破产财产的分配,因此,债权银行应当在诉讼时效期间内通过主张权利的方式使诉讼时效期间中断,以保护其债权。
(二) 依法行使别除权
别除权是指,债权人于破产宣告前,就破产债务人的特定财产设置了担保权的,可以不依破产程序,而优先就担保标的物受偿的权利。其在《破产法》中被表述为“有财产担保的债权”。《破产法》第三十二条第一款规定:破产宣告前成立的有财产担保的债权,债权人享有就该担保物优先受偿的权利。根据我国《担保法》及有关规定,别除权对商业银行来说包括抵押权和质押权两种。
1. 抵押权的行使
根据《破产法》第二十八条第二款的规定:已作为担保物的财产不属于破产财产。根据第三十二条的规定,商业银行对破产债务人设定抵押的财产,在提供相应的证据后,可以向人民法院主张优先受偿。此外,特别值得注意的是,按照《担保法》第五十八条的规定,在破产企业用于抵押的抵押物灭失的情况下,抵押权的效力仍可及于抵押物的替代物。如因抵押物灭失所取得的保险金、赔偿金等。因此,债权银行在此情况下,应适时主张自己的权利,就抵押物的代位物优先受偿,以充分实现其债权。
2. 实现质权应注意的问题
破产债务人以其财产权利设定质押后,用作质押的财产或权利凭证,按照法律规定应当交付质权人保管。但是,在债务人进入破产程序后,债权人仍应申报债权。只有在清算组织处分质押物或质押的权利时,作为质权人的商业银行才享有优先受偿的权利。同时,对于实现质权后,其全部债权未受清偿的部分,仍可以作为破产债权参与破产财产的分配。
(三) 向保证人追偿
在保证担保中,若被保证人破产,则商业银行作为债权人可以向保证人追偿,以实现其债权。主要有以下两种情况:
1.在一般保证担保的情况下,商业银行在参与了破产财产分配过程后,其未受清偿的债权部分,仍可以依法向保证人追偿。
2.在连带责任保证担保的情况下,商业银行既可以先参加破产程序,申报全部债权并参加破产财产的分配,然后就不足清偿的部分向保证人追偿(这与一般保证担保的处理情况相同)。也可以在获知被保证人破产的情况后,及时通知负有连带责任的保证人,要求保证人承担偿还全部贷款本息的责任。这样就由保证人在其承担保证责任的范围内参与被保证人破产财产的分配,银行就不直接参与破产程序。但是,在选择这种处理方式时,银行应当及时以书面形式通知保证人,并且最好同时书面致函受理破产案件的人民法院,必要时还应提供相应的证据。在保证自身债权实现的同时,协助保证人较好地实现其债权,以创造一个良好的银企关系。