时间：2022-09-13 21:20:48
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法理学论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
现在，法学和法理学作为一门科学似乎已经是不言而喻的了。几乎所有的法理学教科书的开篇之页都提出“法学是一门以法或法律及其发展规律为研究对象的社会科学”（或类似表述），因此，被界定为“法学中的主要理论学科”（注：参见沈宗灵主编：《法理学》高等教育出版社1994年版。）的法理学似乎当然应该属于科学之列。但是，法学和法理学为什么是“科学”？它究竟在何种意义上才是“科学”和“社会科学”呢？对这个问题的回答，不仅有助于法学和法理学自身的发展，而且也有助于我们认真把握法学和法理学的社会功能。本文的目的就在于：通过法律的理论和方法两个面向，考察、论述法理学作为“科学”的条件和界限。前一个面向强调法理学作为科学应该具有的社会理论内涵；后一个面向确定法理学作为科学的方法论基础。没有一门科学是漫无边际的，法理学作为一门科学自然应该具有自己确定或相对确定的范围。对作为科学的法理学的条件和界限进行审视，就是试图进一步明确法理学作为一个法学学科的范围。
引起笔者注意这个问题的原因是：多年以来，法理学的更新与改革都是我国法理学界、乃至整个法学界关注的中心问题之一。（注：如张友渔、张宗厚的“法学理论要有新发展”，《文汇报》，1988年5月5日；乔伟的“关于法学理论研究的反思：论更新与改造法学的若干问题”，《文史哲》，1988年第6期；张志铭的“价值追求与经验实证：中国法学理论发展的取向”，《法学》，1988年第12期；甘重斗的“在改革开放中创新法学理论”、张文显的“改革和发展呼唤着法学更新”、张传帧的“试论商品经济与法学基本理论”，《现代法学》，1988年第5期；徐显明、齐延平的“走出幼稚-以来法理学的新进展”，《山东大学学报-哲社版》，1998年第4期；童之伟的“论法理学的更新”，《法学研究》，1998年第6期。1995年和1999年分别在昆明和上海召开的法理学年会均以“法理学的回顾、创新、展望”为主题。）其中，法理学界对法理学的理论性与现实性的关系和法学家的文化品位与职业技能的关系两个相互联系的问题分歧较大。（注：参见黎国智：“变革和创新我国法理学”；沈国明：“法学研究要关注向市场化过渡的过程”；孙国华、光：“中国法理学发展的宏观思考”等文，载刘升平、冯治良主编：《走向二十一世纪的法理学》，云南大学出版社1996年版；1992以来，葛洪义、尹伊军、谢晖、邱本等关于“法学家文化品位”的争论，参见《法学》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）这种分歧表面上看是法理学界对理论与实际的关系以及理论界参与现实的方式存在不同的看法，实际上，有些学者、特别是法律实务部门和部门法学的学者，还多多少少地存在对理论形式的抽象性的怀疑。人们期待我国法理学能够对部门法学、法制实践发挥积极的促进作用，因而，比较集中的批评意见也就是指责法理学已经严重脱离实际。在许多人看来，法理学的进步应该体现在理论对现实的指导性上。由此，法学界有些人士，甚至不少是法理学学者都在呼吁法理学要“理论结合实际”，将法理学发展、进步的希望寄托在研究具体问题、特别是与社会主义法制实践紧密结合的具体的现实问题上。言内之意，法理学的研究重心应该由“抽象”转为“具体”，不能再继续这样“抽象”下去。本文对法理学已经脱离实际的结论并无异议，也反对理论上的娇柔做作、无病、故弄玄虚，但是不赞成有些学者指出的解决这个问题的思路。我有一个粗浅的认识：法理学所面临的问题本质上不是法理学所独有的，而是我国所有法学学科的共同问题。这个问题的关节点，也不是法理学乃至法学的实践性不强，而是这些学科的理论性不充分，以至于没有能力应对现实。理论不充分的极端的表现，在法学各应用学科上就体现为有的人对基础理论毫无来由的轻视、敌视、无知，缺乏自己解决本学科范围内法理学问题的自觉意识；在作为一个学科的法理学领域内，则体现在不少法理学者对自身的理论结合实际的能力缺乏信心。而这两种情况都源于缺乏对法理学学科范围自觉的批判-知识范围的确定。所以，法理学面临的最严重的问题似乎还不完全是现实性不足（这当然也是一个重要问题），而是由于理论的不充分所导致的法理学、甚至整个法学在中国都在向“对策学”方向的发展，以及对法学所抱的实用主义的非科学的态度。
鉴于此，笔者感到，如果能够对法律的理论与方法进行总体角度上的检视，探讨、说明法理学（不是作为一个学科的法理学，而是作为全部法学的基础内容的法理学）的“科学性”之成立条件、内容及其界限，或许能够为法理学理论与法治建设实际的结合提供一些有益的探索。
二、法律理论的普遍性
法理学作为一门科学的第一个条件就是它的理论性，即法理学必须是说理的，有理论根据的，符合理论思维的基本规范。所有的具有科学性质的法学学科都是以理论为基础的。法律理论的普遍性在此就是指所有的法学知识领域都离不开理论思维。同时，由于理论思维面对的问题也是普遍的，所以，理论本身具有历史的普遍（连续）性。在这个意义上，对学术研究而言，只有理论思维能力的强弱之分，而没有是否需要理论思维之别；而理论思维能力的强弱，则取决于它对理论的普遍性的洞察、自觉与把握，以及将一般的社会理论转化为法律理论的能力。
法律理论的普遍性的第一层含义是指：理论是各个法学学科的精神基础。法律理论不是神秘的东西，而是法律和法学工作者的日常精神活动的结果，更是法理学的直接的研究成果。本来，作为一个法律和法学工作者，无论专业领域存在多大的区别，我们每个人每天（至少在正常的工作日）都需要思考各种各样、或具体或抽象的法律问题。例如，律师会考虑如何根据法律规定，更有效地维护他的当事人的利益；法官则会考虑律师所提出的诉讼请求和理由是否成立；法学教师要设法把有关法律的知识组织成为一套能够让学生掌握的符合逻辑的口语系统；法学研究者更需要思考法律的原理。思考一般是由具体问题开始，逐渐转为抽象。当这种思考达到了一定的规范标准，上升到一定的抽象层次和系统性，则成为理论。所以，我以为理论本来不应该是神秘的，而是相当日常化的活动的结果。作为一门科学的法理学，与其他法律法学领域相比，首要区别就在于思维形式上：法理学的思考形式主要是“关于法律的理论”；而其他法学学科和法律实践者则主要是“根据法律的思考”，理性的思考者都需要把自己的思考转化为理论自觉。更准确地说，法律理论是每一个成熟的法学学科必不可少的精神支撑。
那么，为什么法律理论后来被划入一个单独的知识领域并在我国法学界常常成为批评的对象？这可能是经过理论的长期积累引起的社会分工的结果。人文社会科学的主要工作就是对“本文的意义”进行诠释，法学作为社会科学之一，显然也离不开对法律和法律思想的诠释。在知识与思想的历史演进的过程中，人们对法律的思考最初肯定不是一个专业化的阶层的特权，因为早期的经典性的法律思想几乎都是百科全书式的思想家的产品。后来，经过不断诠释和思想积累，才发展出分门别类的自然科学和社会科学，发展出政治、经济、社会、法律理论体系，发展出法理学、刑法学、宪法学、民法学等法学各学科的分类。说明这样一个本是常识的东西，是想指出：学科划分固然体现了人类思维能力的进步，但是，强制性的社会分工又将本是同根生的东西转化为看上去似乎不相干的东西。每个学科都在自己的领域内独立发展。这种情况下，过于强调分工的话，其结果必然是加剧了学科的分化和彼此之间的隔膜，进而忽视了本学科赖以存在的思想理论基础。本来，“关于法律的理论”与“根据法律的思考”之间是互补的关系，现在似乎“根据法律的思考”才有“合法性”，“关于法律的理论”则成为多余的、奢侈的、休闲性的。作为知识发展的结果的学科划分，现在在一定意义上已经成为制约学术进步的障碍。所以，作为学术进步标志的学科划分尽管不无其合理成分，但客观上非常容易给人一种误导：法理学或者其他理论法学是以理论研究为中心的，而其他法学学科、特别是部门法学，理论性至少不很重要，“应用法学”的称谓即是明证。现在看来，这种观点即使不是错误的，也是似是而非的，因为缺乏理论内涵的东西，是不可能在“科学”层面上存在的。相信部门法学者也同意这个意见。然而，更普遍的情况是，有的学者往往认为，部门法学的理论问题应该由法理学来解决，而法理学如果缺乏解决这些问题的能力，就是不成熟或者不够成熟，就是“幼稚”和“落后”。
把分工转化为学科的片面性是我们这个时代一个重要的文化特征。比较而言，法学界中的前辈多注重知识的综合性（我的一位同事曾告诉我，他在武汉大学读博士时，他的导师、著名法学家韩德培先生就再三告戒他们注意研究法理学，提高自己的理论素养），而年轻学者则越来越受到学科界限的限制。具体一些地说：法理学作为一门专门的研究理论的学科，自然应该以思想的整理和探索为己任。这本来无可非议。但是，在这个被韦伯称为“形式合理性”的社会，知识不再仅仅属于、甚至主要不属于精神进步的范畴，思想与知识分离，知识日益成为追求物质需要的现实的工具。法律思想与法律也在分离，法律更多地成为一种技能，法律思想则成为一种奢侈品。当然，从理论研究者的角度，理论自身的矫情，也影响到法理学的现实性。1995年牛津大学出版社出版了一部名为《诠释与过度诠释》的书，本书的几位作者，意大利的艾柯、美国的罗蒂、卡勒等人，围绕“本文意义”的界限的轰动性讨论，也说明了这个问题。但是，导致忽视理论的更致命的原因则是社会分工与学科分化：从法律实务者的角度看，法理学似乎没有什么实际的功用。李达先生几十年前就说过：“法理学的研究，在中国这样不发达，据我看来，主要是由于法学家们不予重视，好象认为是一个冷门。教者不感兴趣，学生也勉强听讲。因为应考试、做法官或律师，都不需要法理学。”（注：李达：《法理学大纲》法律出版社1983年版，第12页。）现在看来，这种忽视理论的现象是相当短视和危险的。其危险性就在于：法律可能因此被主观随意地视为一种统治的（对有权力者而言）、谋生的（对法律工作者而言）工具：“关于法律的思考”被“根据法律的思考”所取代。这个时候，法学就已丧失了作为科学的基本特征和最低限度的思想性。
法律理论的普遍性的第二层含义则是它的历史性，即理论具有普遍的历史连续性。“关于法律的思考”必然是从更为广泛的社会历史角度和更为整体性的思想理论层面把握法律现象。从社会历史角度解释法律现象不仅是历史唯物主义法律观的思想特征，而且也是大多数社会理论的特点。需要讨论的一个前提性问题是：法学和法理学有没有普遍性，即历史上的、外国的法律理论与“我们的”法律理论是什么关系？我的粗浅认识是：现实中的法律确实有国界之分，法学却应该是跨国的，超越历史界限的。尽管实际上法学总要受到本国特定历史文化法律条件的限制，但是，任何一个“真正的问题”都应该是具有一般的普遍的真理性。举一个人们在逻辑思维中经常提到的、带有些诡辩色彩的例子：“法学具有民族性，不同民族的法律思想只属于该民族”。这句话的内容即使是真理性的，作为一个真实（假定）的判断，仍然是具有普遍性和现实意义的。因为它可以成为不同肤色的法学家进一步思考的基础，其中不乏对各民族法学思维的现实的针对性。因此，也就不难理解，法学的理论性问题或法理学的问题，通常大多数情况下都是似曾相似的，也就是在我们之前，早已有人在思考。例如所谓罪刑法定、无罪推定、法律面前人人平等、产品责任、合同责任、法的本质、法的作用、权利本位等等。只要我们是尊重人类法律文化遗产的，只要我们乐意遵循学术研究的基本规范，就始终需要借鉴他人和前人的研究成果。
现在，有的学者对法律学术出版界和法学期刊大量介绍其他国家法律思想、中国古代法律思想以及其他学科的思想理论是非常不满意的，对学术著作中大量引用他人成果也不以为然。或者认为这是“从书本到书本”的教条主义、拿来主义、“食洋、食古不化”的表现，或者认为，他山之玉，最多具有借鉴意义。这种观点，我以为似乎也可以商榷。作为学术研究，法理学的特点之一就在于吸收他人理论成果，接过前人的接力棒，向前面的目标继续奔跑。即使是面对新的法律制度，也非常需要借鉴他人的思想成果加以梳理。而如果不论前人有无相关研究成果，或者只相信自己的直接经验，或者海阔天空地杜撰一番，在学术角度上，似完全不可取。
法理学成果是具有历史连续性的。他们不是一个个彼此分离的、需要时可以相互转借的东西。每一种思想领域的重大成果，都有它的历史渊源，都是以往思想成果的发展，并且仍然可能继续开创新的历史。所以，思想是成体系的、渊远流长的。这种思想的整体性是不容忽视的。也就是说，任何一个真正的法理学的问题，作为一个问题，并不总是直接来源于实践经验，来源于法律实践中的具体现象问题。经典的问题或更经常出现的问题，往往是思想家凭借他敏锐的洞察力揭示出来的。例如著名的韦伯问题（注：韦伯认为形式合理性（包括形式合理性的法律）是西方特有的文化特征，是资本主义产生于欧洲的深层原因。但是，形式合理性的发展带来的却是严重的实质的不合理。）、斯密问题。（注：亚当。斯密的经济学理论中的人是具有严重利己主义倾向的，而伦理学中的人又是具有利他精神的。从而提出了一个资本主义社会中的人的双重人格问题。）后来者不过是借助前人的概念工具和问题意识把自己时代的问题再现出来。这个时候，理论研究必然从抽象问题开始。所以，法理学研究需要立足于每一个思想体系的整体性及其研究问题的思路，需要服从整个理论体系的整体思路，或者是对这个整体思路的有根据的改进。因此，法律思想的多元性虽然是不可避免的，但是这种多元性必须是有根据的。而且，“关于法律的理论”中，“根据”往往是在法律之外。那种或者认为能够撇开理论的历史源流，或者认为仅仅根据现实法律规则，就可以随便提出一些观点，甚至可以给整个法学建立起一种具有统一的理论指导功能的法理学理论的乐观倾向，根本上是没根据的。
三、法律方法的“科学”性
这里所说的法律方法，是指对法律进行系统的理论思考的方法。（注：德国、日本等国家和我国香港、台湾地区法学界一般所说的“法学方法”，通常是指法律职业者在职业行为中思考、处理案件的方法。本文所说的法律方法与其略有区别。）法律方法的科学性是法理学作为一门科学存在和发展的第二个条件。它着重在三个层面上解决两个问题。三个层面是：1，法理学作为一个社会科学门类所决定的法律方法与自然科学方法的区别。这个层面体现了社会科学方法的共性；2，法理学作为社会科学的门类之一，与其他社会科学方法的区别。这个层面体现的是法律方法的特性；3，法理学的思维视界所决定的“关于法律的思考”与“根据法律的思考”之间的区别。两个问题是：第一，作为法理学研究对象的法律现象的客观性问题；第二，法理学研究方法与价值判断的关系问题。
首先，坚持法律方法的科学性，必须在社会科学方法与自然科学方法做出明确的区分。社会科学与自然科学之间方法上的区别是一个重大的理论问题。社会科学的原始含义是指观察、分析社会的知识体系。而把社会作为一个涉及政治、经济、法律、宗教、道德、家庭、教育、思想、科学、文学、艺术等等因素在内的整体加以考察，则是社会学和社会理论的主要特征，或者说是社会学观察人文社会问题的角度和概念格局。（注：参见黄瑞祺：《批判社会学》三民书局（台湾）1996年版，第1页。）所以，社会科学的方法之所以作为问题，与社会学的兴起和发展有直接的关系。19世纪初，法国哲学家孔德同时创立了实证主义哲学和社会学，他的基本思路就是强调人文社会研究的“科学”取向。所以，他的社会学又被称为实证社会学或科学社会学。“科学”一词的含义可以从孔德最初给社会学所取的“社会物理学”这一名称可以看出：他希望社会学能够象物理学一样，发现社会秩序和社会进步的规律。这样一来，他就给后人留下一个问题：社会现象是否象自然现象一样，具有一个客观的、普遍因果联系的规律？如果存在一个类似于自然现象的规律，人与这种规律的关系是什么？从方法论的角度看，学者研究人文社会现象是否可能象自然科学那样，站在纯粹客观的立场上，从社会之外观察社会？后来的具有现代性意识的社会理论家，包括斯宾塞、马克思、涂尔干、韦伯、帕森斯、哈贝马斯等等理论巨匠，都是直接或间接地由这个问题开始建筑他们的知识化的、理性化的理论大厦；而所有后来的反现代的、包括后现代的思想理论家则是从否认、解构社会的秩序性、规律性开始的，也就是说，采取所谓非理性的立场，如尼采、德里达、福科等。因此，社会现象的秩序性、规律性，以及由此产生的社会研究的客观性、价值中立性，一直是一个有争议的问题。但总体上看，即使是现代派学者，也几乎都认为社会现象的秩序性、规律性不同于自然现象。如19世纪德国思想家狄尔泰等人开创的精神科学，就试图指出自然科学的研究对象是没有意识的，不能从事有意义的行为；而社会科学的研究对象则是有意识的行动者。社会科学研究是“理解”性的活动；自然科学则是“说明”性的。韦伯也认为必须从行动者的立场来掌握行动的意义。行动者的行动都具有明确的目标。根据自己的目标，行动者从自己的知识范围出发拟订计划采取行动。所以，人的行动是理性的、可以把握的。这样一来，韦伯就将自然科学的方法与他的社会科学方法加以区别。（注：参见韦伯著，韩水法、莫茜译：《社会科学方法论》中央编译出版社1999年版，第1页以下。）可见，社会科学研究需要一种方法论上的自觉，即自觉地与自然科学划分界限。法律方法也是如此，需要对法学研究对象的客观性予以考察、界定。不能简单地套用自然科学的客观性。一方面，法理学作为一门科学，其对象似乎必然包含一定的客观内容；另一方面，它作为一门社会科学，其对象的客观性又不同于自然现象之间的关系。离开了前者，法理学就会成为玄学而非科学；离开了后者，它又会陷入“决定论”的泥潭。
其次，坚持法律方法的科学性，还必须在法学与其他社会科学方法之间划出一条界限。法学研究者在强调法学研究对象的客观性的时候，还需要注意法学研究对象的客观性与其他社会科学学科研究对象的客观性的区别，防止陷入客观性的陷阱。否则，就会导致方法论上的对价值判断的绝对否定。韦伯在界定社会科学方法时曾提出了一个具有广泛影响的社会科学与价值判断的关系问题。他认为，尽管社会科学研究是很难完全排除价值因素的影响的，但是，作为科学，方法上能否保持中立，直接影响到研究结果的科学性。在他看来，社会科学研究者在选择所要研究的问题时，不可避免地要受到主观价值偏好的影响；而一旦进入研究过程，研究者则必须保持中立。他自己实际上也是本着这个原则开展研究的。例如，他设计了一系列分析社会行动的方法论上的“中性”概念-理想类型，试图使自己的社会科学研究保持客观中立。韦伯所确立的这个方法论上的客观性原则现在仍然具有广泛影响。“将价值判断从经验科学中剔除出去，划清科学认识与价值判断的界限。这个首先由韦伯提出的社会科学的客观性原则，今天在社会科学领域内依然是广为接受的科学标准。”（注：同前，韦伯书，韩水法《汉译本序》，第19页。）如果韦伯的这个结论是成立的，那么，法学作为社会科学的门类之一，显然也面临韦伯所提出的相同问题。但是，值得注意的是：韦伯的社会科学方法论原则在社会科学界是有争议的，而它在法学领域的应用其结论也具有一定的片面性。为了将形式合理性贯彻到底，韦伯曾大胆判断：“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由”；（注：转引自科瑟著，石人译：《社会学思想名家》中国社会科学出版社1990年版，第253页。）他还提出，由于英国实行判例法制度，缺乏能够体现理性精神的成文法典，所以，其法律制度的合理性程度低于民法法系国家的法律制度。（注：韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（下）商务出版社1998年版，第120页。）现在看来，他的这些判断和观点显然过于僵硬，并不完全符合当代法律发展的实际情况。而且在社会科学界，韦伯的观点今天面临的问题与争议也不少，如果把社会科学的科学性建立在它的客观性基础上，很难将具体的个人行动的动机这个纯粹的私人经验范围内的问题纳入中立的理想类型中。（注：参见同前引[9]，韦伯书，韩水法《汉译本序》，第22页以下。）韦伯的思想方式一旦进入高度实践的领域，还必然会带来更多的无法解决的难题。毕竟，法学这个实践性很强的学科不同于许多纯学术的社会科学研究，不可能仅仅是描述性的。法学研究的结论必须具有建设性，必须有助于解决实际的法律问题，必须促使问题沿着一定“应有的”方向解决，而不可能囿于“实有”范围。
韦伯的例子实际上却可以从相反的方面促进我们思考。在法制发达国家，法官一般都对创造性地理解法律抱有浓厚的兴趣，特别是英美法系国家，这种情况还相当普遍。（注：参见林达：《我也有一个梦想》、《总统是靠不住的》、《历史深处的忧虑》等“近距离看美国”系列丛书，三联书店版：刘星：《法律是什么？》中国政法大学出版社1998年版。）他们一般都把法律规则、原则、公共政策作为一个完整的整体加以考虑，从而使自己的法律决定不仅符合法理，而且符合情理；而在法制并不发达的我国，法官和其他法律职业者则更愿意机械地看待法律，“死抠”法律条文。例如在1999年10月中央电视台一次“今日说法”节目中，讲述了这样一个故事。一位老妇人，由于丈夫过早去世而改嫁到邻村。丈夫村里为了使这家人不至于绝后（丈夫这一支系已无直系血亲），决定全村人抚养这两口留下的孩子，不许老人带走。此后，老人虽然近在咫尺，一直没有再见过儿子。节目报道前不久，50多岁的儿子被车子撞死，获得一笔补偿费。老人听说后，以唯一的亲属身份（其子无后代）要求申领。儿子村里人认为，老人改嫁后再没有见过、更没有照顾过孩子，孩子死后，她也没去医院看过一次，不应该领取该笔补偿费。在演播室，请来的法官（好象是一位院长）认为，该笔补偿费属于精神补偿，精神补偿只能给付近亲属；母亲作为该死者的唯一的亲属，依法应该独自获得该笔补偿。因此，如果以判决方式结案，就应该判决该笔补偿费归老妇人所有。法官认为，这种情况下，最好老妇人能够自觉拿出一笔钱给村里。后来，此案果然以调解方式了结，母亲将补偿费的一小部分给付村里。显然这个调解结果与法官矛盾的心理状态有关，而法官无法在法律范围内解决这个问题，只好求助于当事人的妥协。在我国，法官陷入法理与情理的冲突时，一般总是对坚持依法处理案件缺乏信心，被规则的含义所限，不敢依据法律的原则办案。类似情况，还有人身伤害类案件中的精神赔偿问题等。中国法官和法律职业者对待法律的态度尽管不一定是“科学”的自觉意识的产物，但绝对与他们僵硬地看待法律有关，与他们在处理案件的过程中缺乏通过有效的法律方法实现价值关怀有关。我国法官与法制发达国家法官之间办案方式的比较，是否能够恰好说明不折不扣地依据规则办事，并不一定符合法制的要求？
第三，坚持法律方法的科学性，也要注意法理学方法与其他法学学科方法的区别。前面曾提到：法律思维可以分为“关于法律的思考”和“根据法律的思考”两种方式。前者强调从多维视野出发，特别是从法律与社会的关系出发，运用各个科学门类的知识体系，综合地、全方位地考察法律现象；后者强调法律思维必须从现行法律及其实际运行状态出发，运用逻辑的、经验的方法，解释法律的存在形式和内容。应该承认，根据法律进行思考是法学作为一门独立的学科体系的基本前提，它标志着法学形成了自己独立的研究领域和独特的思想形式。总体上看，这种思考方式的产生与自然科学的进步是分不开的。例如19世纪分析实证主义法学的出现，就反映了自然科学方法对法学的科学化走向的影响。因为分析实证主义法学的方法论基础正是实证主义哲学，其特点表现为对法律及其体系的逻辑自足特征的强调，以坚决排斥法学研究中的价值判断。持这种观点的学者一般认为，法学研究的任务主要是借助逻辑的手段对法律的概念、原则、规则进行梳理，而不是判断法律“好”与“不好”。后者不是法学的任务。显然，这个法学学派的学术倾向与孔德最初创立的实证主义哲学是基本一致的。尽管这个学派受到了许多批评和指责，但是由它发展起来的“根据法律的思考”的法学研究和思想方法，在几乎所有的成文法国家，都占据了重要地位。
根据法律的思考确有其合理的因素和积极的意义，尤其是对致力于加强法治建设的国家来说，意义就更为重大。而且，这种法律思维形式也是所有法学学科的共同方法。但是，从科学的角度看，“根据法律的思考”也有明显的局限性，即马克思所说的：法律的问题不能从其自身得到解决。因此，“关于法律的思考”与“根据法律的思考”需要相互结合。在法学史上，两者的结合基本上是在法理学领域进行的，其方式通常表现为两种情况：一种是对法律的根本性质问题进行“形而上”的思考，从而使“根据法律的思考”能够建立在一个坚实的理论基础上。从研究对象角度看，法理学的研究对象是法或法律以及根据法律形成的并受法律调节的社会关系。因此，法律问题与道德问题一样，都是现实的社会实践问题。所以，康德才把法律和道德作为实践理性进行考察。从这个意义上说，以法律为对象的法学总体上必然是个实践性很强的学术门类，需要对价值理性表现出足够的关怀。由于法学的应用研究一般围绕现实的法律规定进行，所以，法学的人文关怀也就主要依靠法学的理论研究建立。法学研究对象的这个特点直接决定了法理学研究方法中的一个基本倾向：法理学研究不可能保持“价值中立”，或者说无法做到“价值无涉”。即使应用法学和法律职业者必然更多地基于法律思考问题，而法理学作为法学理论学科之一，与其他法学门类之间，方法上的独特之处正在于它能够在现实与理想之间保持了一种张力，给人类的终极关怀留有余地。因此，人类法学史上，对法律的形而上的思考始终具有重要地位；一种是来自社会理论领域的思考。事实上，对分析实证主义法学最严厉的批评之一正是来自中国法理学界熟悉的埃利希、卢埃林、弗兰克、庞德等著名学者创立的法学研究的社会学方法。在这些对西方司法实践具有丰富经验的人看来，法律并不是纸上的东西，而是社会实践中的实际经验，所以，法律的生命不是逻辑而是经验。他们的观点显然更多地受到各种19世纪末以来的社会学思潮的影响，强调各种社会关系、各个社会因素对法律的制约。可见，“关于法律的思考”这样一个思路必然要综合社会学、哲学、经济学等各领域的知识分析法律问题，这也就是近代以来实用主义哲学、存在主义哲学、心理学、精神分析、经济分析、现代语言哲学、解释学等等学科知识先后进入法理学研究领域的原因。
总之，法理学式的对问题的思考（或本体论追问（注：参见舒国滢：“法理学学科的缘起和在当代所面临的问题”，载《法学》，1998年第10期，第10-13页。）），不应该、也不可能局限于“根据法律”的范围内，而主要是“关于法律的思考”；而纯粹应用性的法律研究和法律实践，从研究者和实践者的角度看，自然不可避免地要以法律为根据，但实际上也不可能完全局限于法律。所以，理论法学与应用法学之间的界限，不能完全、简单地理解为学科的界限。它们的区别仅在于方法上的不同，它们是法学中的理论研究和应用研究之间的关系。因此，法学是作为一个整体与同样作为整体的社会科学发生联系的。它们之间的界限在于：法学研究的目的必须是研究、说明、解释法律现象，从而有助于具体法律问题和法律纠纷的解决；而社会科学则在于给社会一个整体的认识。由于法律现象是一种社会现象，所以，其他社会科学门类的知识也就通过法理学的中介渗入法学领域。而能否自觉利用其他社会科学知识，也就成为法学能否提高自身把握作为一种社会现象的法律现象的能力的标志。
四、法理学作为“科学”的界限
根据对法律的理论与方法两个方面的“科学”性质的分析，笔者拙见：法理学并不属于自然科学意义上的科学，也不能简单地套用一般社会科学的方法论原则，而且还不能沿袭其他法学学科的方法，它是法学学科中“科学”色彩最不充分的学科。它的存在根据在于法学需要与各个其他社会科学学科的思想或知识进行交流、对话。这也可以称为法理学作为一个法学门类的“合法性”根据。因此，法理学的更新和变革，应该始终围绕法理学的这一学科特点进行，而不是片面地强调其与法学其他学科的一致，或者忽视它与其他社会科学学科的区别。法理学对法学、法律实践、社会科学和社会实践的功能，都需要在这个意义上加以把握。因此，法理学的科学性和独立性是相互联系的。概括地说，一种学说和理论是否属于科学意义上的法理学理论，至少可以依据下列标准加以判断：
首先，是否由一个法律领域的“真问题”作为理论研究的统率性的逻辑前提。理论研究都是由“问题”开始的。所谓只有真问题，才有真答案。法理学不可能只有一种研究思路，但是任何属于法理学性质的学术研究，都应该由一个法律理论上的真问题作为研究的前提。问题的真假取决于4个方面：第一，它是否属于一个法律问题。如果不属于法律问题，显然无须法理学讨论；第二，它是否属于一个法律上的理论问题。不是所有的法律问题都要由法理学去思考、解决，法理学不是一个百科全书式的知识系统；只有具有理论探讨需要的问题，才能够引起法理学式思考。例如，甲杀了乙，甲是否构成犯罪，应该处以何种刑罚；根据法律规定，国家立法机构都有哪些，各有什么样的权力等。这些固然需要分析、研究、思考与判断，但是，这不是法理学问题，属于法律的具体应用问题和法律的具体规定。这些问题的对象都具有确定的内容。而法理学问题的对象一般则是不确定的。所谓思想本质上是否定的、批判性的，说的就是这个道理；第三，提出的问题是否属于一个法律上需要并值得探讨的理论问题。所谓问题的问题性正在于继续研究的必要性上。法理学领域的真问题也一定是有必要进一步深入探讨的法律理论问题。例如，单纯地介绍哈特的法律思想，就属于法律史研究而非法理学；同理，重复别人已经提出的观点，也不是法理学问题；第四，法理学问题应该是有助于法理学进步和发展的法律理论问题。哪些问题是需要进一步深入探讨的，哪些问题则已经解决，这取决于研究者对问题的把握能力。研究者对问题的把握，离不开法律理论的积累。古往今来，法律理论纷繁复杂、多种多样，但是，任何类型法理学理论都有一个属于自己的问题意识和问题领域。只有沿着前人已经提出的相应的问题思路，才可能避免重复劳动，才可能有助于学术的进步。依据上述原则，笔者以为目前法理学教科书中有关法律制定和实施部分的大量内容，由于其内容是确定的，所以，并不是法理学需要研究的理论问题；同样原因，法律发展部分纯粹描述性的部分也不是法理学的内容。
其次，是否能够清楚地标示出该法理学思想所属的哲学和社会科学理论的脉络。每一个法理学流派都是以一定的哲学、经济学或社会学理论为基础的。我们所习惯的前苏联版的“关于国家与法的理论”正是依托经过前苏联学者解释过的历史唯物主义社会理论建构的。自然法学派、分析法学派、历史法学派、社会学法学、存在主义法学、批判法学、经济分析法学以及奥斯丁法理学、哈特法理学、富勒法理学、德沃金法理学、波斯纳法理学等等，毫无例外地都是以一定的哲学和社会科学理论为基础的。因此，当我们试图建立或陈述一种法理学理论时，同样应该明确该法理学理论所属的哲学与社会理论脉系，或者建立自己独立的理论框架。法理学理论不可能离开一定的哲学和社会理论结构而存在，相反，它必须借助这些理论阐明自身的内容。所以，能够真正产生现实影响的法理学理论成果都有自己的独立的理论渊源。忽视这一点，就会破坏理论的科学性和完整性。例如，本来我们可能需要对苏联版的法理学模式进行彻底的反思，然而，由于种种原因，我们忽视了或者没有重视对该理论的思想脉络的把握，只是借用其他法理学理论对其中的个别问题重新加以解释。其结果是：不仅原有的问题没有解决（毕竟原有的问题产生于一个完整的体系），而且还增加了许多新的问题-不同理论体系之间的冲突。具体一些地说，例如，现在大部分法理学教科书都已经将“法律的价值”、“法律文化”作为重要内容，但是，由于法律的价值和法律文化实际上是观察、解决法律问题的一种相当独立的视角和思路，与原有的法理学教科书思路完全不同。所以，不对以前的体系进行根本的调整，法律价值和法律文化放在现行法理学教科书的任何位置都显得是多余的、矛盾的。由于我们没有能够自觉地以一定的理论结构为思想前提探讨法律问题，所以，我们所提出的各项见解，或者只是对原有理论的修修补补；或者只是无关根本的批判。
关键词：双师同堂；协作教学；智能技能
上世纪九十年代之后，法学教育飞速发展，但法学教育的质量却也面临越来越多的质疑，于是提高法律人才培养质量成为我国法学教育改革的核心任务，多种新的教学形式被引入法学院校。作为教育部核准的法学核心课程，法理学不同于其他部门法课程之处在于其并不以特定的部门立法为支撑，研究范围广泛，研究层次“形而上”，这决定了诊所教育、模拟法庭等新的教学形式并不契合法理学教学，法理学课程的主要教学场域只能是课堂，教学改革的重心也只能是课堂教学模式的完善。
一、法理学教学的目标和任务
教学目标对于确定教学改革的方向具有重要意义，而教育目标的设定则与学生的职业未来相关。法律职业主要包括法律实务、法学研究和法学教育三类，而从事实务工作的法科毕业生往往居大多数。与法律实务工作一样，法学研究和法学教育，也是在法律系统的自我描述过程中发展的，虽然更倾向于反思和批判，但是法学研究和法学教育依然首先是尊重法律的，并自愿接受现有法律的约束。
二、本科法理学教学的困境
除了教育目标，教学方法的改进还与教学中面临的困境直接相关，所以，在探讨本科法理学教学改革之前，还需要了解法理学教学面临的主要困难。
（一）法理学课程课时严重不足
目前，国内主要的法理学教材一般包括了法学基本理论，法的本体理论、历史理论、运行理论、价值理论，以及法与其他社会现象之间的关系，法律方法论等内容。因此，法理学课程的内容抽象又庞杂，以国内法学院校的课时条件，即使采用传统的课堂讲授方法，时间也极为紧张，课时不足依旧还是阻碍法理学课堂教学改革的重要因素。
（二）学生缺乏批判反思的能力
在十数年的基础教育中，反思和批判能力的养成，更多是依赖学生的个人天赋，学校的教育目标是传授给学生唯一正确的答案。这样的教育背景，使多数学生习惯于被动接受既有的知识，而普遍缺乏批判的习惯和勇气。即使在大学中，教师的批判和反思能力也主要是运用于学术研究，迫于司法考试和期末课程考试的压力，即使是法理学也必须致力于提供唯一正确的答案。因此，教师依然以传授教科书中的知识为己任，学生的独立思考和研究的能力只能在更高层次的法学教育中去自行培养。
（三）教学方法改革空间有限
如前所述，近年来得到推广的诊所教育、模拟法庭等教学模式并不适合法理学教学，法理学课程只能立足于课堂，鉴于师资条件的限制，本科法理学教学又多是一个老师面对一个课堂，这种条件下，只能以讲授为主导模式。总而言之，由于法理学课程的教学模式的改革只能致力于课堂因素的丰富和完善。
三、双师同堂的内涵和模式
如前文所述，法理学教学改革只能立足于课堂教学的完善，为了完成法理学教育的目标，法理学的课堂教学必须尽量满足下列要求：知识结构的多元化与知识更新的快速化；多元学科和语言的结合；多种研究方法的比较、运用和练习；理论与实践的融合；讲授、论辩、练习、写作等因素的融合。一个课堂一名教师的传统授课模式显然无法满足上述要求。
四、双师同堂的教学设计
按照国内外的理论和实践，双师同堂的协作教学一般包含四个环节：
（一）教学团队合作备课
双师同堂教学的基础是教学团队的合作备课，教学团队最好以同一教研室的法理学教师为基础，同时吸收其他教学或实务工作者加入。合作备课的优势在于集思广益，并充分发挥团队成员各自的学术优势，从而克服单一教师所面临的学术短板的问题。此外，还应当将学生引入备课环节，以加强教学的针对性和实效性。
（二）课堂教学环节
知识传授最有效率的方式是直接讲授，但是智能技能培养则需要练习。目前，一个教学单位通常由两个课时构成，第一个课时可以安排基本知识的讲授，第二课时则设计为资料阅读或案例分析。两节课都需要两个教师合作完成，合作教师可以根据课程内容由主讲教师选择。第一节课的合作模式可以根据需要设计，当然，如果能够以对话方式展开教学，教学效果可能最佳。第二节课，学生成为课堂教学的推动者。课前，学生进行分组，组成学习共同体，合作研读教学资料和参考文献，并形成自身的分析思路。课堂教学过程中，在两位教师的引导下，不同学习小组进行论辩和交流，最后由两位教师分别进行总结和点评，提出自己的研究方法和观点。
（三）课后交流阶段
法理学的抽象性经常让讲授者和学习者倍感压力，其所涉及的掌故、方法、原则、逻辑，教师和学生之间未必能够心有灵犀一点通，知识结构的差异决定了彼此之间的交流经常是有障碍的。所以，可笑的交流是必须的，无论是借助学校的网络教学平台，还是各种自媒体工具，实现师生之间的可下互动也是教学工作的必然组成部分。
（四）课程评估和考核
法科学生需要出色的写作能力，而前文所述的所有智能技能都可以通过写作得以练习，法理学的写作应当倾向于论文写作训练。因此，法理学课程的学习报告应当以学术论文的标准加以要求，学习报告由各学习小组根据成员兴趣选择议题撰写，并以学习小组为单位整体评估，而写作报告的成绩则作为平时成绩的主要依据。
卓越法律人才培养计划下的刑事诉讼本科教学，既要遵循法学本科教学的共同要求，又要结合自身的特点因材施教，在教学过程中既讲授普适性原则也讲解本土化制度，要巧妙地用法理学中法律规则“法律后果”的缺失来解释现实的刑事诉讼程序，用法理学的反思法解读中外基本原则等刑事诉讼的重大问题，使学生能够准确地把握我国刑事诉讼法的实然与应然，理解刑事追诉活动的理想与现实。
关键词：
卓越法律人才培养计划；刑事诉讼；本科教学；法理学
一、基于法理学开展刑事诉讼教学的意义
十八届四中全会报告中强调要加强“社会主义法治工作队伍”的建设，法律人才培养因此面临着新的机遇与挑战，卓越法律人才培养计划更是任重道远。本科教育作为这一培养计划的起点，或者直接为国家和社会输送优秀的法律人才，或者针对后续的法科研究生培养提供优质生源。这便需要该计划实施下的本科学生要夯实各法律部门的基础知识，能够妥帖把握各法律部门的基本精神，能够准确地运用各法律部门的基本概念、基本原则、具体制度等进行法律推理，在日常工作乃至生活中能够恰当地运用法律思维。刑事诉讼本科教学作为其中的重要一环，要实现前述目标，既要遵循法学本科教学的共同要求，又要结合自身的特点因材施教。它的特殊之处在于，刑事诉讼与一个国家的政治发展水平息息相关，在处理国家与个人关系时会随社会发展阶段的不同而在打击犯罪与保障人权取舍时有所侧重，并在立法、司法各环节中有所体现。这就要求我们在教学过程中既要讲授刑事诉讼的普适性原则也要讲解本土化制度，需要巧妙地用法理学的知识与方法巧妙地组织材料，使学生运用学过的法理学知识与方法消化吸收，最终准确地把握我国刑事诉讼法的实然与应然，理解刑事追诉活动的理想与现实。
二、基于法理学的刑事诉讼本科教学策略
（一）用“法律后果”缺失规则诠释现实的刑事程序按照法理学的一般理解，规则是指“具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。规则有着严密的逻辑结构，包括假定（行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设）、行为模式（权利和义务规定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的规则；规则的前两项如果是有效的，那么它的后一项也应是有效的”[1]。除了基本原则以外的其他刑事诉讼规范，便是上述法律规则的直接体现，它们的逻辑结构也应该遵循上述规律。可是我国建国后较长期内由于受阶级斗争观念的影响，将刑事诉讼视为阶级斗争的一种途径，重视打击犯罪，重视刑事审判后的定罪与量刑，忽视被追诉人的基本权利保障，忽视程序本身的公正，因而域外法治国家立法确认的刑事诉讼基本原则不仅得不到客观的对待，而且还被作为资本主义立法的虚伪性加以批判，最终导致它们为联合国刑事司法准则吸收的事实无人问津。随着国家全面拨乱反正，近20年来我国刑事诉讼领域理论研究已经走上正轨，但是由于“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”传统的历史延续，尽管域外刑事诉讼的基本原则被立法逐步认可，但也存在着吸收不到位的问题，除基本原则之外的刑事诉讼规范（对应着法律规则）存在着操作性不强等问题，后者说到底便是法理学法律规则中“法律后果”的缺失，这一问题早已为诉讼法学者所关注，认为一个完整的刑事诉讼规则是由“实体性规则”和“实施性规则”共同构成的。前者指的是“规定在什么条件下进行什么诉讼行为的规则，它的基本结构形式是‘如果甲，那么乙，否则丙’”，后者指的是“规定如何实现实体性规则的内容的规则，它的基本结构形式是‘谁来做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于给出进行有关诉讼行为的条件”，后者“则具体规定了进行这些诉讼行为的方式或程序”[3]。我国以往的问题是，2012年以前刑事诉讼立法中实体性规则和实施性规则均不完善，如证明被告人有罪的证明责任由哪一方承担，这是明显的实体性规则的缺失。又如刑诉法第43条禁止刑讯逼供等，但是若果被追诉人供述源于刑讯，那么该供述的证据效力如何，立法语焉不详，是明显的实施性规则的缺失。好在2012年刑诉法第二次修改后，实体性规则的不完善有所改进，但实施性规则的不足或缺失问题仍悬而未决。锁正杰博士的研究结论，对于分析和改进我国刑事诉讼程序是非常必要的，卓越法律人才培养计划下的本科教学也应该让学生认识到这一问题，但是按照“实体性规则”“、实施性规则”的界定深入浅出地讲述出来并非易事，甚至会占用大量课时而达不到预期效果。如果按照法理学中对法律规则逻辑结构的理解，将“实施性规则”的缺失与法律规则中“法律后果”规定的缺失相联系，说明当下我国大多数刑事诉讼规则存在着“法律后果”缺失，需要在今后的刑事诉讼立法予以完善，便会实现法理学知识在刑事诉讼法中的灵活运用，起到温故而知新的效果，最终实现学生对我国刑事诉讼立法的实然与应然的总体性把握。
（二）运用反思法解读刑事司法中的重大问题法理学教科书中的法学研究方法主要有经济分析方法、价值分析方法、实证研究方法。后来，张文显教授又提出了部门法哲学研究的三种方法———语义分析方法、价值分析方法、反思方法。语义分析方法是作为实前述证研究方法之一介绍的，这样仅仅反思方法是一般法理学教科书中没有涉及的，这一方法说到底也是法理学的研究方法，已为域外法理学教授所认可，也为我国学者的论文所阐发，对于理解我国当下的刑事诉讼问题也是必不可少的。反思，顾名思义，就是复而思之，反过来而思之，就是思想以自身为作为思考的对象。作为一种“思维方法、一种哲学方法，反思的特点就在于通过对思想和认识据以形成的那些‘前提’（无论是感性的前提，知性的前提，还是价值的前提）的批判而提升或变革人们的思想和认识”[4]，这对于刑事诉讼本科教学中基本原理、基本原则的学习是必不可少的，它既能激发学生对这一学科的学习兴趣，也能促进对这一学科基本问题的理解，不仅知道是什么，还能理解为什么。目前，我国绝大多数高校的刑事诉讼本科教学使用的教材是陈光中先生主编、北京大学出版社出版的《刑事诉讼法》，在没有专门针对卓越法律人才培养计划本科教材编写之前，这一教材用于该计划下的本科教学还是比较理想的，因为它是由全国知名高校的资深学者撰写的，能够随着学术研究的进展、立法的进展不断修订，做到与时俱进。不过，此教材在一些重要内容的处理上也存在着一定的模糊之处，越是这样的地方，越需要让学生以反思方法进行追问，因为“反思方法也是一种追问方法，在某种意义上，反思就是追问”[5]。这一方法要求在了解刑事诉讼法具体规定是什么之后，追问为什么立法这样规定没有那样规定，不同诉讼原则之间、同一诉讼原则之下的各个诉讼制度之间有没有矛盾，不同的诉讼理论之间的分歧是什么，分歧产生的原因是什么。这样对刑事诉讼法、刑事诉讼理论的理解就会更加深入，有助于推进刑事诉讼的立法完善和刑事诉讼法学理论的发展。
最为突出的是，刑事诉讼基本原则是刑事诉讼具体制度设计的前提，是刑事诉讼法律精神的集中体现。但上述教材在这一问题的处理上却并不是很清晰，因为该书第五章“刑事诉讼基本原则”中第一节概述中一共讲了方面内容：一是基本原则的性质和功能；二是国际通行的原则；三是我国基本原则的体系。第二节到第十五节分别叙述我国刑事诉讼的基本原则。问题是，既然国际通行的刑事诉讼原则有国家追诉原则、控审分离原则、无罪推定原则、公正审判原则、禁止强迫自证其罪原则、禁止双重危险原则[6]，那么我国的13个基本原则与这6个原则又是什么关系，我国的刑事诉讼法中有没有国际社会已经通行的刑事诉讼原则，没有说明了什么问题，原因何在？我国今后刑事诉讼立法需不需要确立这样的通行原则，我国现有的13个原则又该如何定位，与通行原则的契合之处与差异之处分别在哪里？这一系列的追问，便可以将我国刑事诉讼基本原则的前世、今生、来世在学生强烈的求知欲驱使下问题化了。
当然，刑事诉讼法教科书中这样的问题还很多，如我国的检察独立、审判独立与域外的司法独立之间的不同点在哪里，我国对程序性争端处理中的决定与域外的“准抗告”程序之间的差异何在，为什么存在这种差异，等等。通过一系列追问，学生便会拓展思考空间，拓宽知识面，更好地把握我国刑事诉讼法的实然与应然。也只有这样，这一计划培养下的学生才能对教科书的内容有准确的理解，又能在重要问题上超越教科书的理解，并在同情的基础上进一步关注这些问题的解决，进而对司法实践中的问题予以关注，最终对我国刑事诉讼的把握更全面，一旦走向工作岗位才会“以自己的良知和智慧维系着法律公正和社会良善”“，凭借深厚的专业知识和丰富的实践经验分辨是非、判断利弊，合理推论、作出处断”[7]。这样的刑事诉讼法学习与其他学科类似的学习结合起来，相互补充、相互促进，才能使本科的“卓越法律人才培养计划”落到实处，使未来的法律人担当起国家法治建设的大任，使十八届四中全会提出的“依法治国”目标顺利实现。
参考文献：
[1]《理论研究和建设工程重点教材法理学》编写组.法理学[M].北京：人民出版社，2010：20.
[2][3]锁正杰.刑事程序的法哲学原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002：39-44.
[4][5][7]张文显.部门法哲学[M].北京：法律出版社，2011：16-18.
论文摘要：课程设置作为教育教学的前期准备工作，对整个教学过程意义重大。医学院校卫生事业管理专业作为20世纪80年代初以来的新兴专业，课程设置随着时代的发展不断调整。随着依法治国理念的不断深入人心，法律课程在卫生事业管理本科教育中的重要作用愈加凸显，因此必须对医学院校卫生事业管理专业课程结构和课程内容的设置等方面进行改革，以适应当前我国卫生管理体制改革的需要。
一、我国卫生事业管理教育发展概况
我国卫生事业管理教育初兴起于20世纪80年代初。当时，为适应卫生事业现代科学管理的需要，在全国建立了7个卫生管理干部培训中心和5个卫生管理干部学院。此后，全国各地职工医学院和普通医学院相继建立了卫生管理院系，到20世纪80年代末，卫生管理教育机构已有33个。目前，基本上各医学院校都设置了卫生事业管理专业。总体上讲，我国的卫生事业管理教育是从卫生管理干部培训起步，发展到逐步开展成人学历教育的卫生管理干部专修科，而后发展为从专科、本科到硕士、博士学位多个层次的学历教育。
开展卫生事业管理学位教育，对于培养新型的卫生事业管理人才具有重要的意义。随着社会的进步，卫生事业管理专业在课程设置上也不断修正，以适应当前我国卫生管理体制改革的需要。20世纪90年代以来，国家提出要实行“依法治国”，党的十五大将“依法治国”确定为基本治国方略；1999年，在《中华人民共和国宪法修正案》中第一次确立了“依法治国”原则；党的十六大又提出要加强社会主义政治文明建设，而政治文明建设的核心是社会主义法制建设。wwW.133229.Com随着法治理念的不断深入人心，设置法律课程有助于完善学生的知识结构和提高学生的能力。作为未来的卫生事业管理者，必须对国家的法律制度有全面的了解，增强法制观念，这样才能保证依法行政，保证卫生组织的经营方针、经营措施等合法、合规，因此法律课程在卫生事业管理教育中的重要作用愈加凸显。通过系统的法律教育，使学生由自发的、零散的法律心理上升为自觉的法律意识，为将来的依法管理、依法办事奠定坚实的基础。因此，如何在课程设置中将所开设的法律课程与学生毕业后所从事的职业有机结合，也成为本专业亟待解决的问题。
二、卫生事业管理专业法律课程设置及分析
课程设置是指一定学校选定的各类课程的设立和安排，主要规定课程类型和课程门类的设立及其在各年级的安排顺序和学时分配，并简要规定各类课程的学习目标、学习内容和学习要求。课程设置主要包括合理的课程内容和课程结构。课程设置是一定学校的培养目标在一定学校课程计划中的集中表现，必须符合培养目标的要求。作为培养从事卫生事业管理的高级复合型人才的专业，在设置课程时，应有利于学生形成系统的知识体系。当前，很多学科的知识是互相交叉的，在课程设置时应删除重复赘述的内容，不贪求容量多而要求内容实。唯有课程设置适当，才能为学生后天的学习奠定良好的基础。
笔者在对全国十几所高校的卫生事业管理专业所开设的法律课程进行分析、比较后发现，目前该专业在法律课程设置上主要存在三个方面的问题。
1.法律课程所占课时较少，一般占总课时的7%～15%，只有极少数学校能达到20%，这就造成整体课程体系单薄、结构失衡。
2.法律课程内容单一，对法律基础课重视不足。由于受总学时的限制，法律专业课程只开设了应用性的课程，相关基础学科开设较少。此外，还存在基础课缺位或大量基础课被合并讲授等现象。
3.课程结构设置包括课时安排、上课次序等存在不同程度的不科学性，容易给学生的学习造成人为的障碍，不利于学生由易到难、由浅入深地学习、理解课程内容。比如，某高校将《公务员法》作为一门课程安排了36个学时，课时安排畸重，可以调整为18学时或者将《公务员法》调整为《行政法》和《行政诉讼法》。又如，有的学校将《经济法》安排在《民法学》之前，显然违背了法律学科的发展规律，无助于学生理解课程之间的渊源关系，容易使他们混淆各部门法在法律体系中的主次地位。一些高校将大量的法律课程同时安排在第三学年，但由于第三学年其他专业课的课程量也非常大，学生学习压力大，而且同时开设几门分量很重的法律课程，学生的接纳能力也会受到影响。
三、卫生事业管理专业法律课程的重置
1．完善课程内容，加大法律基础课程设置。除《宪法》外，加设《法理学》《行政法》《刑法》等基础课程，共学习《法理学》《宪法》《民法学》《刑法》《行政法》《行政诉讼法》《民事诉讼法》《经济法》等8门课程。由于《经济法》是一个综合性比较强的部门法，建议在讲授《经济法》时重点讲授《保险法》，以达到突出重点的目的。此外，可在第四学年将《医疗事故处理条例》作为选修课纳入学习范围，这对此前所学的《民法学》《刑法》《民事诉讼法》《行政法》和《行政诉讼法》是一个融合复习的过程。
2．增加必修课科目。目前很多高校选择将法律课程作为限选课。限选课给了学生选课的自由，但也容易造成学生因主观判断能力较弱而在课程选择上出现偏差，进而影响到知识结构的构建。本专业应将《民法学》《民事诉讼法》《刑法》《行政法》和《行政诉讼法》列为必修课，以达到强制本专业学生学习构造法律基础课程的目的。
3．调整课程结构设置。可将课程整体作出如下设定。第一学年第二学期：《宪法》（限选课，36学时）；第二学年第一学期：《法理学》（限选课，36学时），《民法学》（上）（必修课，36学时）；第二学年第二学期：《民法学》（下）（必修课，36学时），《民事诉讼法》（必修课，36学时），《刑法》（上）（必修课，36学时）；第三学年第一学期：《刑法》（下）（必修课，36学时），《行政法》《行政诉讼法》（必修课，36学时）；第三学年第二学期：《经济法》（限选课，36学时），《卫生法》（必修课，36学时）；第四学年第一学期：《医疗事故处理条例》（选修课，18学时）。
这样设置主要有以下优点：（1）适当安排各课程课时。在所选定的课程中，《民法学》《刑法》作为最重要的两大部门法，所占课时均为72学时，学习时间为一年，学习的持续时间和课时数基本能满足教学要求，且学生学习压力不会很大。《宪法》《法理学》《民事诉讼法》《行政法》《行政诉讼法》《卫生法》分别占36学时，由于《宪法》《法理学》理论性较强，且开课时间靠前，学生初次接触法律课程，所以需要用较长的时间来向学生灌输法律思维和理念，为使教学达到“循序渐进、潜移默化”的效果，安排36学时。而《民事诉讼法》《行政法》《行政诉讼法》《卫生法》虽然内容较多，但由于此前已有《宪法》《法理学》《民法学》等课程作基础，加上这几门课程程序法较多，记忆内容多于理解内容，所以教学速度可以稍快，安排36学时。（2）调整开课时间及次序。本着“先基础、后专门、厚基础、宽口径”的原则，遵守“循序渐进、逐层推进、构造金字塔形”法律框架的标准，从第一学年第二学期开始，依次学习《宪法》《法理学》《民法学》《民事诉讼法》《刑法》《行政法》《行政诉讼法》《经济法》《卫生法》《医疗事故处理条例》。这样有利于学生形成清晰的法律思维，构造科学的法理框架体系。而主要课程被均匀分配在第一学年至第三学年，不会影响学生学习其他专业课以及消化吸收法律课程的能力。
四、结语
在当前依法治国的大形势下，未来的卫生事业管理人才需要有扎实的法学基础和广泛的法律知识，这就对法律课程设置的系统化、综合化提出了较高的要求。所以，在进行课程设置时应本着“短时、高效”的原则，在有限的课时里、有重点地选取部门法作为法律课程的内容，尽可能在数量有限的法律课程中扩大覆盖面，达到基础法和单行法兼顾、搭配合理的效果。在教学内容上，应时刻把握知识的新动向、新发展，使学生能在学习的过程中与现实社会紧密结合。此外，法律教师在选择教材时也要注意优先选择优秀教材，并可采用多媒体教学，使传统教学方式与现代教学方式相结合。总之，要统筹安排课程设置的各个环节，这样才能达到良好的教学效果。
参考文献：
作为一名法学专业的学生，我热爱法学专业并为其投入了巨大的热情和精力。在几年的学习生活中，系统学习了法理学、行政法模块、经济法模块等专业知识，通过实习积累了转丰富的工作经验。 大学几年，经过老师的精心培养和我的个人努力，我已经完全具备了当代大学生应有的各方面素质和能力。在拥有较广博的人文社会科学知识面的基础上，我系统地掌握了法律学科的专业知识，而且通晓一定的理工科知识，精通外语，能熟练操作计算机。在课余时间我努力学习英语，提高自己的英语能力，并使英语的听、说、读、写能力具有了较高的水平。我相信扎实的 学业和成熟的心理使我有信心融入竞争激烈的社会。
锐意进取，永不自满是我的座右铭。在法学专业课之外我又辅修了许多跨专业选修课，它们使我获得了丰富的文学，社会学，英美文化等知识，并使英语的听、说、读、写能力具有了较高的水平，扎实的学业和成熟的心理使我有信心融入竞争激烈的社会。
理论与实践的结合对于我来说同样重要。我在校期间积极参加社团活动，锻炼了组织与协调能力，利用课余时间作兼职家教、营销员，争取自强、自立。在寒、暑假期间，我到法院、检察院、律师事务所实习，并撰写了实习报告和论文，做到了理论联系实践。总之，我珍惜每一次实际工作的机会，积累了一定的社会经验.
Abstract: For a long time, China implements planned economy system, and many laws and regulations are established to adapt to planned economy, so they can not reflect market regulation and competition mechanism in market economic system, and are contrary to rules. The legislation of relevant market economy is not perfect, so it is important and urgent for China''s law and legal education reform.
关键词： 法学教育；改革；探索
Key words: legal education；reform；exploration
中图分类号：G42文献标识码：A文章编号：1006-4311（2012）09-0246-01
0引言
在社会法治化的进程中，法学教育的重要性日益为世人所瞩目。这种现象的发生源于法学教育自身的巨大价值的存在。我们认为，法学教育的核心目标是培养适应经济社会发展和国家法治建设所需要的法律人才，他们中的绝大部分将通过司法统一考试进入司法实践第一线，担负起依法治国的重任。因此，法学教育应该从改革现有的课程体系和教学模式入手，培养高素质的法律人才。
1法学教育目前存在的一些具体问题
1.1 我国的法学教育还非常薄弱，传统的法治意识形态话语的力量过强许多学生往往更习惯于宏大的分析，更习惯于用公正、正义、民主、人权这些大词，站在一个外在于具体社会的道德和政治正确的高地上悲天悯人，指点江山，缺乏经验的实证的因果的分析，没有成本收益的概念，因此无法提出真正具有建设性的和操作性的方案。许多国外已经发展了多年、有成功经验的学科在中国还仅仅是停留在介绍，甚至很少介绍；其中还有不少受到了传统法学教育的有意无意的排斥。
1.2 法律人的技能训练极为缺乏如今许多法学院的本科毕业生都可以撰写比较不错的学术论文，几乎每个人都能写出不错的散文，许多人还可以写流畅的英文信函，但是却没有多少人能够撰写合格的令人放心的法律文书。至于同当事人交谈的能力，晓以利害、劝说当事人的斡旋能力，则更为缺乏，基本上是自然天成。针对这些问题而专门设立的法律诊所教育，法律援助，也收效不大；在全国也只有极少数院校开展了。
1.3 就业和统一司法考试这是对普通法律院系的法学教育几乎起支配作用、对一流法学院法学教育也有相当影响的另一个制度因素。为了保证学生的有效就业，提高就业率，许多一般高校法律院系的教育不得不以学生通过司法考试为指针和标准。这不仅是在市场经济条件下，绝大多数学生的自愿选择，他们家长的选择，也是相当一些法律院校和教育者的自愿选择。而随着市场就业的压力越来越大，全国绝大多数法律院系的教育很可能会变成了一种类似司法考试培训班的教育。
2构建科学合理的课程体系
如何要让法学教学能够达到既定的目标，在很大程度上有赖于课程体系的制定。法学教学的课程设置，在课程体系上要体现课程体系的整体性和系统性；在课程结构上要增加专业课、选修课和任意选修课的比例，赋予学生根据个性、兴趣及社会需要自由选课的权利；在课程理念上应体现培养具有法律精神、法律理念与法律思维方式的人才的时代特点。
2.1 树立法律国际化意识，突出比较法教学各国在法律全球化的背景下，更加关注西方文化中大陆法系和英美法系法制的研究。因此，法学教育应树立法律国际化意识和比较法研究意识，加强国际法、比较法研究。
2.2 重视与法律密切相关的人文科学、社会科学的课程设置正如美国法学家博登海默所说的那样：“如果攻读法律的学生对其本国历史都很陌生，那么他就不可能理解该国法律制度的演变以及该国法律制度机构对周围的历史条件的依赖关系。如果他对世界历史文化不是很了解，那么他在理解可能对法律产生影响的重大国际事件时便会处于不利地位。如果他不大精通一般政治理论，不能洞察政府机构及其作用，那么他在领悟和处理宪法与公法等问题时就会遇到障碍。如果他没有接受过哲学方面的基础训练，那么他在解决法理学和法学理论的一般问题时就会感到棘手，而这些问题往往会对司法和其他法律程序产生决定性影响。”因此，法学专业的课程设置，可通过选修课等形式开设政治学、经济学、哲学、历史等与社会科学相关的课程，体现对法律人才人文素质的培养。
2.3 重视体现人权保护的法律课程现代社会的法律首要或根本价值在于保障人权、自由，促进社会全面进步。因此，法学教育要通过合理的课程设置帮助学生树立公平、平等、法治、自由、正义、秩序、效率等现代法律意识，强化学生的人权保护理念。通过加强对法理学、宪法学、法史学的学习，直接引导学生树立人权民主思想和现代法律意识；通过对刑法、民法、行政法、国家赔偿法等渗透人权民主思想的法律部门的学习逐步培养学生的人权理念。
3完善法学教学模式
应该从几个方面进一步构建完善的法学教学模式：
①改革教学评估系统。应尽量减少记忆类试题，应根据课程内容、实践环节等诸多因素，增加综合性试题和能力考核试题的比重，确立和建构科学合理的考核模式。把课堂讨论的发言情况、模拟法庭等也作为考核内容，实行开卷、闭卷相结合的模式。②指导学生开展社会调查实践活动。开展社会调查实践活动，可以使学生掌握法学这一学科的具体研究方法，引起更深入的研究和思考，使学生感受和检验各种理论命题，在实践中发现问题。③开展与课堂教学相适应的应读书目推荐活动。教师应定期对学生的读书情况进行检查，培养学生的读书习惯。
4提升法学教师的素质和能力
教师是法学教育改革中的关键因素，必须首先培养高素质的法学教师队伍，培养高素质的法律人才，这是符合我们现在客观现实的教育理念。第一，最重要的是，不论什么改革措施，最终都要靠教员来贯彻，如果教员的情况不改善，好制度是根本无效的。在我看来，任何制度都是针对具体群体的制度，制度没有放之四海而皆准的。第二，这样的老师会以实际行动改造现有的教学体制和科研体制，尽管他不高喊改革的口号，但他们在实践中也总是更有创新精神和改革动力。第三，这样的老师容易建立学术的标准和学术共同体，会渴望学术环境的改善。第四，有知识、才华和智慧的老师对学生有感召力，会有学术魅力。第五，这样的老师由于关心学术，更容易有公心，不容易受环境影响，由于心无旁骛，往往更具有学术独立性和知识追求。
参考文献：
【论文关键词】法律行为；民事法律行为；必要性；构建
一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展
法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。
法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：
1．对法律行为内涵的表速更加详尽
国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。
2．扩大了法律行为概念的范围
主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。
二、构建法律行为理论体系的必要性
前文所述的关于法律行为的各种学说中，一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为，即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看，法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为，学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的，关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义，恩格斯曾经指出，一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲，法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论，应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中，还体现在高校法学教材的编辑上，同是一门学科，不同高校的教材在编排法律行为内容时，却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中，作为专门一章进行讲解，如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章；有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点，而是在讲述法律事实时，作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社，2004年版；而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中，和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果，但是，它的负面影响是显而易见的，这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度，使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此，笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。
三、关于法律行为理论的几个问题
1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系
按照法学基本理论关于法律行为的定义，法律行为是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系，还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等，所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解，这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外，人为地缩小法律行为的范围，基于这种现象，笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题，从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的：民事法律行为是民法学基础理论之一，法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论，从法学理论整体来讲，法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系，而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断，民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的，之所以采用传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发，民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲，把法律行为与民事法律行为等同起来，是不科学的。这是因为，从整个法律行为理论体系讲，如果把法律行为与民事法律行为等同起来，初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外，不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来，理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源，是法律行为最重要的组成部分。所以，在构建法律行为理论体系过程中，应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题，使二者相互照应、相得益彰。
2．如何理解法律行为的特点
理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手，既要从宏观上理解，又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说，从建立系统的法律行为理论体系的目的出发，法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。
宏观方面法律行为是从一般行为中分化出来的特殊行为，作为一个组合概念，“法律”是对“行为”的名定，马克思说：“人的活动和享受，就其内容和就其存在方式来说，都是社会的，是社会的活动和享受。因此，作为一般行为的特点“社会性”、“意志性”亦是法律行为的特点。主要有以下几个含义，第一，法律行为是人的行为，而不是动物的“动作”或自然运行规律，如日出日落、刮风下雨等。按照是否直接由人实施，可以分为直接行为和间接行为。直接行为是指由人直接实施并承担后果的行为，如订立合同、继承财产、盗窃、诈骗等行为。间接行为是指不是由人直接实施，而后果却由人承担的行为，如刘大的狗咬死了王二的羊，张三的牛吃了李四的庄稼，虽然产生的损害赔偿关系是由动物的“动作”引起的。但这种赔偿关系的产生是由人的意志决定的，“动作”最终转化为人的意志行为。从而与纯粹的动物的“动作”如：野兽咬伤了牲畜、野猪破坏了庄稼等区别开来，故本文把这种行为称为间接行为。第二，法律行为作为社会行为是互动的，即必然引起他人行为的行为。不管行为者主观意图如何，行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随着他人相应的行为，或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助，或者为了某一利益而竞争、冲突、斗争。正是因为法律行为的社会互动性，使其成为引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实。第三．法律行为是可以控制的行为，法律行为是受人的意志所支配，有意识、有目的地作出的，具有一定的规律性。有关的法律常识告诉我们：人类制定法律，是因为人们相信根据理智的判断，法律应该是这样或者那样的，并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的；同样在法律实施的领域，当一个神智健全的人决定去法院起诉的时候，他一定是经过反复权衡，确信这次起诉对自己有某种“好处”之后，才会采取这样的行动。同理，一个神智正常的人在作一些行为时，不管是合法行为还是违法行为，在行为之前往往根据法律可以预告估计的将怎样行为以及行为的后果等来对行为做出自己认为合理的安排。所以法律行为既可以受到个人的自我控制，又能够受到法律的控制，使行为人自己“志其所志，行其所志”。
微观方面，法律行为是具有法律属性的行为，可以作如下三个方面的理解。
第一，法律行为是法律规范规定的行为，某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之，一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内，才得以成为法律行为，法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为)，亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为)，对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为，则不属于法律行为之列。
第二，法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现，而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件，第一个条件是法律规范的存在，这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在，这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称，按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为，法律事件是指与当事人意志无关的法律事实．法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注：有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，这种说法是不严谨的，它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。
第三，法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何，法律行为是必然发生法律效果的行为，既可以是以产生某种后果为目的的行为，如签订合同，参加选举等，也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为．如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为，如法院的审判行为，其判决结果是不确定的，检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为，其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。
宏观和微观两方面综合起来，法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。
3．无效行为和可撤消的行为是不是法律行为
违法行为、无效行为能否成为法律行为的问题一直是一个争论不休，悬而不决的问题，其基因于法律行为创始人之间的不同观点。启蒙创始人胡果(hugo)把法律行为仅局限于适法行为，而科学内涵首创者海瑟尔(heiae)与理论集大成者萨维尼不受此限，但既未反驳前者的观点，亦未断言违法、无效行为可成为法律行为。此为嗣后学者的无休止的争论埋下了伏笔¨。在我国，违法行为属于法律行为已被多数学者所接受，笔者亦持肯定意见。而无效行为和可撤销的行为是不是法律行为还是个存在争议的问题，本文之所以再一次提到这个问题，是因为无效行为和可撤销行为是否归于法律行为，涉及到法律行为外延范围的界定，从构建法律行为理论体系讲。这也是需要明确的问题。民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效，…无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。第五十九条规定：“下列民事行为，～方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：…被撤销的民事行为从行为开始起无效。”从五十八、五十九条规定的行为的社会属性和意志属性看，无效行为和可撤销的行为都属于社会行为和意志行为。符合法律行为的特征，从行为的法律属性看，无效行为和可撤销的行为都是法律规定的行为，如民法通则第五十八条、五十九条的规定。那么，无效行为和可撤销的行为是不是能够引起法律关系变化、发生法律效果的行为呢?民法通则第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人从规定看，无效行为和可撤销的行为都是发生法律效果的行为。通则六十一条规定的财产返还关系、损害赔偿关系是不是无效行为和可撤销行为直接引起的法律关系呢?综合通则五十八条至六十一条来看。这些关系应该是无效行为被确认无效后和可撤销行为被撤销后所引起的，也就是说行为本身并不必然引起法律关系的变化，而是行为的结果导致的法律关系的发生。所以笔者这里赞同无效行为和可撤销行为不是法律行为的说法。当然，无效行为和可撤销的行为是不是法律行为，国内外学者尚未形成一致意见，关于此问题有许多论著，本文不再作深入讨论，这里作简要论述，主要表明笔者观点而已。
4．关于法律行为的分类
综合现行法学教材，关于法律行为的分类主要有：根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为；根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为；根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据行为的派生关系可分为主行为与从行为；根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为：根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等，这里不再一一列举。
学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为，更准确地把握法律行为的内涵与外延，不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释，都盲简意赅，值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题，也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到，构建法律行为理论体系，应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲，笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成：即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门，按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此，可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样，有利于从宏观上把握法律行为的概念，更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。
四、法律行为理论在教学中的系统化
笔者认为既然法律行为已不再限于民事法律行为而是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语已经是一个不争的事实，那么在全面具体地理解法律行为概念的思路上也应该做一下调整，应当从法之整体出发，拓宽思路，构建法律行为理论体系。本文提出以下两种构建思路：
1．我第一次真正接触“生命权”这一论题，是在2005年硕士研究生入学考试专业课复习的时候，后来苏州大学宪法学与行政法学专业考研试题考了一道关于生命权的题目。这使我对“生命权”产生兴趣，觉得它有研究价值，平时开始注意收集这方面的资料。
2．“和谐社会与法治”课题组成立之后，我向课题组提交了关于生命权的选题。课题客观要求“生命权”与“和谐社会”对接，但我不主张将“生命权”与“和谐社会”泛泛对接。于是，遵循“小选题、宽视野、深挖掘”的原则，我决定将“生命权”与“和谐社会”中最基本的、但被人们长期忽视的“生命和谐”对接。这一想法得到导师谭兵教授的认可和支持。
3．生命权作为首要人权，应当成为和谐社会的“显权”；但是现实生活中，人们对生命权的认识比较模糊和肤浅，种种漠视和侵犯生命权的现象屡见不鲜。“生命和谐”的提法向来只是在传统的医学、养生学中运用，只为少数医疗和养生界人士所知晓，绝大多数人不理解、不认同甚至不知道生命和谐。
4．目前，学术界很少有学者从“人”的微观层面探讨和谐社会的相关问题，更少有学者对与人的生命有关的问题进行研究；虽然法学学者对生命权有所涉及，但往往局限于民法学、刑法学、宪法学、法理学某一学科，研究思路不宽，论述不够系统和深入；对生命和谐尚未出现越出医学、养生学的专门论述；对生命权与生命和谐的关系不曾有过探究。
二、研究价值
期冀抛砖引玉，引起学术界关注和研究生命、生命权和生命和谐，使生命权的价值不断凸显，使生命和谐成为一个全新的世界性话题，进而希望能够带动更多的人珍爱生命，维护生命权，认同生命和谐。
三、主要内容
本论文试图立足社会主义和谐社会的构建，以“人”为中心，对生命权的涵义、特征、属性及其与相关权利的关系进行系统释析，并对生命和谐的涵义、特征、立论基础、意义等进行粗浅论述，进而对生命权与生命和谐的关系进行初步探究。
四、几点说明
1．本论文第一部分“生命权释析”是在占有和消化相对较多资料的基础上完成的，第二、三部分“生命和谐论证”、“生命权与生命和谐关系探究”是在几乎无任何相关原始资料的情况下、凭借作者的粗浅认识与理解完成的。因而，全文具有较强的原创性和创新性。
2．总体看来，本论文是一种探索和尝试，理论性阐释比较多，显得比较抽象。由于作者的智识和水平的限制，文中有些观点不可避免地尚显稚嫩，某些部分说理不够深入、充分、透彻，肯定还会存在许多错漏之处。
[关键词]语言游戏；语境规则；法律的内、外在陈述；反科学主义
一、哈特与维特根斯坦：一个思想外史的考察
20世纪的西方哲学发生了一个翻天覆地的变化，那就是出现了所谓的哲学的“语言转向”，语言成为哲学所关注的中心问题，对语言进行逻辑分析和概念分析也成为哲学尤其是英美哲学的主要方法，分析哲学在英美哲学界几乎是一统天下，成为哲学的主流。一般认为，分析哲学的发展可以分为三个阶段，第一个阶段是在数理逻辑创立后兴起的运用现代逻辑方法对语言进行逻辑分析以澄清语言意义的哲学活动；第二个阶段主要是在二战后兴起的由对日常语言的关注而引发的对日常语言的使用进行描述和概念分析的潮流；第三个阶段则是在现代逻辑有了新的发展（如出现了模态逻辑、时态逻辑和道义逻辑等非经典逻辑）以及美国实用主义的复兴影响下而出现的哲学研究方法和观点。其中，第二个阶段分析哲学的重心几乎完全就在英国，并且主要就是在剑桥和牛津两所著名的大学。在剑桥，主要以后期维特根斯坦为代表；而在牛津，则是以奥斯汀、赖尔和斯特劳森等人为代表的日常语言学派，又称牛津学派。而哈特当时就在牛津大学教授哲学。他敏锐地注意到这股新的哲流，积极主动地融入其中，并成为日常语言学派的代表人物之一。其后，哈特接替古德哈特任牛津大学法理学教授，便将这种新的哲学方法引入到法学研究当中，把先前枯燥乏味的英国法理学改造成为一门真正的法哲学，创立了新分析法学。
而哈特真正开始自己的学术生涯的时间正是后期维特根斯坦思想产生并逐渐成熟的时期，哈特是否与维特根斯坦本人有过接触，目前并没有相关记载佐证，但在莱西关于哈特的传记中，我们可以钩稽出一些维特根斯坦对哈特影响的证据。首先，我们可以看到维特根斯坦对于整个牛津学派的影响，如莱西在传记中提到，虽然维特根斯坦的《哲学研究》一书直到1953年才出版，但维特根斯坦的课堂笔记《蓝皮书》和《棕皮书》的复印本在1940年代中期就已经通过非正式渠道流传开来，而牛津学派著名的周六晨会就曾对维特根斯坦的这些后期思想进行过多次讨论。另外，不少牛津学派的成员都对维特根斯坦极为钦佩，如汉普舍尔记得大部分牛津哲学家都承认维特根斯坦是“这门学科中爆发的一个天才”，斯特劳森也对《哲学研究》赞赏不已，并承认当他第一次读到《蓝皮书》时，“我觉得自己第一次看到了思想，尽管它是裸的”。甚至代表牛津这股日常语言哲流的口号“不问意义，只看用法”也是来自维特根斯坦。其次，维特根斯坦的思想对哈特本人也产生了极大的震撼，如哈特在日记中记载了他阅读《蓝皮书》的感受，认为这本书促使他放弃了对某些知识问题复杂性的极端认识，并让他设法寻找某种更为简单精致的分析。而后来，他甚至说《哲学研究》是“我们的圣经”。1988年，哈特的忘年交萨默斯到牛津拜访他时发现，暮年的哈特仍沉迷于维特根斯坦且刚刚读完麦吉尼斯的维特根斯坦传并心有戚戚。另外，哈特在1970年代出版了两本书《边沁研究文集》和《法理学与哲学论文集》，这两本书的封面分别是蓝色和棕色，其意图在于响应维特根斯坦的《蓝皮书》和《棕皮书》；哈特曾受教于魏斯曼，后者是维也纳学派中除石里克外与维特根斯坦关系最为密切的学者，而哈特的得意门生P.M.s.哈克则是著名的维特根斯坦研究专家。
然而，虽然我们钩稽出了这些维特根斯坦对哈特影响的证据，但总体来说，关于维特根斯坦对哈特直接影响的材料还是比较单薄，尤其是，哈特在自己的著作中明确提到维特根斯坦的地方很少。不过，对于本文来说，这并不构成大的问题。英籍匈牙利科学哲学家拉卡托斯在《科学研究纲领方法论》中提出，思想史的研究可以分为两种，一种侧重于研究思想发展中那种通过客观观察可以得见的外部关系，主要是影响一位学者思想的人生经历和社会事件等，譬如某某思想家读了某某思想家的著作、某某思想家与某某思想家之间有相互的师承关系，等等，称之为思想外史；一种侧重于研究思想发展中那种不易得见的内部逻辑关系，称之为思想内史。与外史不同，内史不是从外部观察得见的，而是需要研究者根据自己的解释和理解进行理性重构而成的。因此，用这种分类方法来说，本文主要想考察的是思想的内史而不是外史，或者用英国哲学家达米特的话来说，是思想的历史而不是思想家的历史。前述对于哈特与维特根斯坦之间的思想外史的考察仅仅是为我们进入思想内史提供一个感性的认识，而后者才是我们下面所要讨论的主题所在。本文接下来所要做的，就是从后期维特根斯坦哲学中最具代表性的“语言游戏”说的视角，对哈特法哲学理论中颇具特色的关于法律陈述（尤其是关于内在陈述和外在陈述的区分）的论说作一番解读，并揭示其中所蕴涵的反科学主义的哲学取向。
二、“语境原则”与法律陈述的语言学方法
“语言游戏”是维特根斯坦后期思想的核心概念，人们甚至有时就把后期维特根斯坦的思想径直称为“语言游戏论”，以与作为前期维特根斯坦思想之总结的“语言图像论”相对应。“语言游戏”这个概念最初是在《蓝皮书》中提出来的，意指“孩子刚开始使用语词时的语言方式”、“语言的原始形式”，后来维特根斯坦对这一概念作了进一步的扩展，即“通过逐步增加新的形式，我们可以从诸种原始形式构造起诸种复杂的形式”，这些复杂的形式也可以称为“语言游戏”。到后来在《哲学研究》中，维特根斯坦赋予了“语言游戏”更为广泛的意义：“我还将把语言和活动——那些和语言编织成一片的活动——所组成的整体称作‘语言游戏”’（第一部分，7节）。可见，“语言游戏”主要地是指语言的使用方式。当然，“语言游戏”这个概念作为后期维特根斯坦思想的核心概念，具有丰富的内涵，后期维特根斯坦的许多主要论题如意义即使用、遵守规则、生活形式等等都是由“语言游戏”所生发出来的。在笔者看来，维特根斯坦“语言游戏”这一思想的核心观点主要体现为两点：一是我们不能孤立地理解一个语词、一个句子，而应当把它们置入它们所赖以存在的语言环境，比如说，我们只有在整个象棋游戏中才能理解什么叫做一个“卒”，一个“兵”，什么叫做“跳马”，什么叫做“将军”，在语言哲学中，这样的一种观点被称为“语境原则”（context princi-ple）。二是在于，它让我们意识到，语言并不仅仅是作为一种符号表征用来描述世界的，它还有很多用途，语言的不同用法就形成了不同种类的语言游戏，在语言哲学中，这可以被称之为语言游戏多样性论题（diversity thesis of languagegame）。我们下面的讨论就将紧紧围绕这“语言游戏”的这两个思想内涵展开。在这一部分，我们主要讨论语境原则在哈特法哲学理论中的运用，而在下面两部分，将重点讨论语言游戏多样性在哈特法哲学理论中的体现及其所蕴含的哲学倾向。
“语言游戏”这一概念意味着我们要理解一个句子，必须将其放在其所在的语言游戏当中。这涉及如何确定意义的基本单位的问题。在近代，洛克、休谟、密尔等人大多把词看做意义的基本单位，但边沁已开始把句子看做意义的基本单位。到了现代，弗雷格提出了著名的“语境原则”，主张语词只有在句子中才能确定其意义，这也就意味着意义的基本单位是句子而不是词。早期维特根斯坦接受了弗雷格的这一原则，认为“只有命题才有意义；只有在命题的联系关系中名称才有指谓。”而到了后期，维特根斯坦更进一步把语言游戏看做意义的基本单位，“在他看来，无论词或语句都没有独立的意义，它们只有在语言游戏中才能获得意义，词和语句的意义都是在语言游戏中确定的。”维特根斯坦举例说：
设想一个语言游戏：B根据A的提问向他报告一堆板石或方石的数目，或堆放在某处的石料的颜色和形状。——某个报告可能是“五块板石”。那么，“五块板石”的报告或断言和“五块板石！”的命令之间的区别是什么呢？区别在于说这些话在语言游戏里所扮演的角色。（第一部分，21节）
也就是说，同样一个表达式，在不同的语言游戏中就具有不同的意义，在命令的语言游戏当中，“五块板石”意味着“给我拿五块板石来”，而在报告的语言游戏当中，“五块板石”则意味着“这儿有五块板石”。而我们要弄清表达式到底说的是什么意思，首先就必须知道我们正在玩的是什么语言游戏。
哈特也注意到了这个问题，在他的牛津大学法理学教授就职论文《法理学中的定义与理论》中，他批评了那种孤立地考察法律语词和法律语句的做法，强调要从整体语境出发来理解法律语词和法律语句。当然，在这篇文章中，他明确地说自己的这种观点是来自于边沁：
很久以前，边沁就发表了他的告诫，指出法律语言需要一种独特的阐释方法……他说，我们一定不能把这些词汇拆开了、孤立地去看，而应把它们放回到它们的扮演独特角色的句子中去，从而进行一个整体的考量。我们切勿仅仅去考虑词汇“权利（right）”，而应考虑的是句子“你拥有一项权利”；也切勿仅仅去考虑词汇“国家”而应考虑的是“他是这个国家的一个成员或一名官员”。
而在该文其后的论述中，哈特对于这一语境原则的运用有明显扩大的趋向，即他不仅认为法律词汇必须放在一个句子中来进行考察，而且还认为包含这些法律词汇的句子也必须在整个法律制度的背景下才能得到理解。他在探讨法人概念的时候引用了梅特兰曾经举过的一个例子：假设有一个国家叫做纳斯夸米亚（Nusquamia），和许多国家一样，它也负债累累，你正好也是它的债主之一，它欠你1000英镑。那么，当纳斯夸米亚欠你1000英镑的时候，到底是谁欠你1000英镑？哈特认为这种问法本身就是成问题的，因为唯一的答案就是再次重申：纳斯夸米亚。而这等于什么都没说。正确的方法则是把“纳斯夸米亚欠你1000英镑”这个陈述作为一个整体来对待，并且可能要用如下方式来描述它：
1.这里，在纳斯夸米亚的版图范围内有一套正在起作用的法律体制；根据这个体制的法律的规定，遵循特定条件的特定人，可以为某种目的而被授权去接受一笔款项，以及为其他行为。这类似于那些按照要求在私人个体之间签订借款合同的人们的行为。
2.当这些人去为这些行为时，特定的后果就会接踵而至，这些后果与那些由私人间类似行为所具有的后果非常相像。它们包括法律所规定的人从法律所规定的那些资金中偿还所欠款项的责任。
3.“纳斯夸米亚人欠你1000英镑”的表述并不能说明存在这些规则，也不能说明存在这些情况；但是在特定的情况下当这些规则存在时，这个表述就是正确的，并且会被用于在特殊个案中根据这些规则推出一个法律结论来。
简单地说，就是一个法律陈述必须从其所在的法律体制中获得它的意义。而这样一套法律体制也就可以被看做是一种语言游戏，借用维特根斯坦的话来说，就是由法律语言和法律活动所编织成的一个整体，任何一个法律陈述都只有在这样一种语言游戏中才能够被人们所理解。
三、“语言游戏”的多样性与法律的内、外在陈述的关联
如前所说，维特根斯坦提出“语言游戏”这个概念是为说明语言活动的多样性，以批评那种试图以一种语言游戏来说明其他语言游戏的简单化、单一化的倾向。从多样中把握统一自古希腊以来就是哲学的一个重要主题，也是哲学探究的一个重要目的。维特根斯坦在其早期哲学思想中也秉持这样一种单一主义的观点，并得出了“语言图像论”的结论，即把语言看做对于现实世界的摹写，语言的功能就在于反映世界、描画现实，用后期维特根斯坦的观点来看，这也就意味着，任何语言活动都可以归结为这样一种唯一的“语言游戏”。而后期维特根斯坦对于前期维特根斯坦的批评，在很大程度上就是从对这种单一语言游戏观的否定开始的。在《哲学研究》中，维特根斯坦举了很多例子来说明语言游戏的多样性。例如：
下达命令，以及服从命令——
按照一个对象的外观来描述它，或按照它的量度来描述它——
根据描述（绘图）构造一个对象——报道一个事件——
对这个事件的经过作出推测——
提出及检验一种假设——
用图表表示一个实验的结果——
编故事；读故事——
演戏——
唱歌——
猜谜——
编笑话；讲笑话——
解一道应用算术题——
把一种语言翻译成另一种语言——
请求、感谢、谩骂、问候、祈祷。（第一部分，23节）
在这些例子的结尾，维特根斯坦特意说道：“把多种多样的语言工具及对语言工具的多种多样的用法，把语词和句子的多种多样的种类同逻辑学家们对语言结构所说的比较一下，那是很有意思的（包括《逻辑哲学论》的作者在内）。”这也就是说，后期维特根斯坦对于包括他（前期）在内的“逻辑学家们”对于语言的简单化认识予以了否定，而这种否定的目的在于揭示人类思维中存在的这样一个问题，即“按照维特根斯坦的观点，我们对语言形式本身的误解，最常见的是把不同的语言游戏混淆起来，或者认为某种语言游戏是唯一合法的。”
在哈特《法律的概念》一书中，我们也能常常碰到与维特根斯坦关于语言游戏多样性的论述极为相似的观点。在本文中，笔者主要从法律陈述的角度来对此作一比较，这也就是哈特非常著名的关于法律的“内在陈述”和“外在陈述”之分。
哈特是从“义务”这一观念出发运用他娴熟的语言分析技巧逐步得出这一著名区分的。哈特认为，说某人被迫去做某事（be obliged to……）与说某人有义务做某事（have an obligationto……）这两种陈述是不同的。前者通常是关于行为由已作出的确信和动机的心理学陈述，后者则不是。因为前者所说的“确信”和“动机”并不一定是后者作出陈述所必需的，并且，我们说某人“被迫”做某事通常是他实际上已这样做了，而说某人“有义务”做某事与他是否实际上了做了并没什么关联。把二者等同将导致以心理学的感情术语误释规则的重要的内在方面。也就是说，法律作为一种语言游戏不同于其他种类的语言游戏，为了强求表达一致而把它与其他语言游戏相混淆不仅会产生理解上的混乱，而且会使我们对法律自身的一些重要特征视而不见。这其中最重要的就是所谓的规则的“内在方面”。规则的“内在方面”是哈特在分析社会规则与习惯之间的区别的时候所提出的一个概念。他认为，从外观上看，社会规则与习惯都是观察者能够记录下来的有规律的统一行为，但显而易见，社会规则与习惯是不同的，两者最重要的区别在于，“如果一个社会的规则要存在的话，至少有某些人必须将有关行为看做该群体作为整体应遵循的一般标准”，这就是规则的“内在方面”，而习惯的存在则无须这样一个内在方面。正是因为规则有这样的一个“内在方面”，这就产生了一些关于规则的特殊表达，就像维特根斯坦惯常所做的那样，哈特以国际象棋为例对此进行说明：
国际象棋棋手们不仅有以同样方式移动王后的类似的习惯，……而且……他们将此行为方式看做所有参赛者的一个标准。每个棋手不仅本人以一定方式移动王后，而且对所有以那种方式移动王后的行为的适当性“有看法”。这些看法在偏离行为现实存在或出现预兆时，体现为对他人的批评和对他人提出服从要求；在接受别人的批评和要求时，体现为接受这种批评和要求的正当性。为了表达这种批评、要求和承认，一系列“规范性”语言被人们所采用。如“我（你）不应该那样移动王后”。“我（你）必须那样移动”，“那样是对的”.“那样是错的”。
而在此类表达上常常发生的错误就在于：规则的内在方面经常被曲解为与外部可见的身体行动相对照的纯粹“感情”问题。哈特对此论述道：
毫无疑问，在规则被社会群体普遍接受，并一般受到社会批评和要求遵守的压力所支持的地方，个人可能经常有类似于受限制或被强制那种心理上的体验。当他们说他们“感到受约束”而以某种方式行为时，他们可能实际上指的就是这些体验。但对于“有约束力的”规则的存在来说，这种感受既不是必需的，也不是充足的。说人们接受某些规则但从未有过受强制的感受，这种说法是不矛盾的。所必需的是，对作为共同行为标准的某些行为模式应存在着审慎的、沉思的态度，而且这种态度本身应表现在批评（包括自我批评）、要求服从以及对这种批评、要求之正当性的承认之中。所有的批评、要求和接受都在“应当”、“必须”、“应该”、“正确的”、“错误的”等规范性语词中发现它们特有的表达。
而“义务”观念作为这样一种“特有的表达”，正是从规则的“内在方面”看待自己和他人行为的观念，哈特称这样一种站在“接受规则并以此作为指导的一个群体成员”立场上所具有的观点为“内在观点”，与之相对应的是“仅仅作为一个本人并不接受这些规则的观察者”所具有的观点，即“外在观点”。而从内在观点出发所作的陈述他就称之为“内在陈述”，从外在观点出发所作的陈述就称之为“外在陈述”。显而易见，“内在陈述”是法律这种“语言游戏”所特有的表达，也是我们理解法律这种社会现象的关键所在。否则，我们将无法区分规则与单纯习惯甚至是偶然的行为一致性，也无法获得规则的观念。
哈特似乎对自己提出的这两种陈述的区分颇为自得，紧接着就运用这一理论在法理学中争论不休的法律的“效力”与“实效”问题上小试牛刀。他认为，只要清楚地认识到内在陈述与外在陈述的区分，那么有关法律“效力”观念的许多模糊不清之处就可迎刃而解。在他看来，与“效力”有关的陈述属于内在陈述，因为“某一个特定规则是有效力的这种陈述意味着它符合承认规则所提供的一切标准。”而与“实效”有关的陈述属于外在陈述，它“意指一个要求某种行为的法律规则多半被遵守的事实”。这也就是说，关于“效力”的陈述和关于“实效”的陈述是处于两种不同的语言游戏之中，“效力”和“实效”之间没有必然的联系，更不能把两者相混同或企图用其中的一个来涵盖另一个。而哈特运用内在陈述和外在陈述的理论来区分“效力”和“实效”的一个重要目的，就在于批驳法律现实主义的预测论：即断言一个规则的效力就是预言它将由法院或某一其他官方的行为强制实施。他认为，预测论表面上的合理性在于：对旁观者可能记录下来的事实——这一制度一般地是有实效的并可能继续有效——所作的外在陈述的真实性，通常是接受规则并对义务或效力作出内在陈述的任何人的前提。但它却忽视了内在陈述的特殊性，把它作为关于官员行为的外在陈述。这也就混淆了两种不同的语言游戏，从而导致法律理解上的谬误。譬如，很明显的是，当官员在司法判决中作出关于法律规则的效力的陈述时，他显然不是在预言他自己或其他官员的行为，而是表明他作出这个判决的理由。
四、法哲学中的反科学主义意蕴
根据前一部分的分析，法律现实主义的预测论犯了用外在陈述抹杀内在陈述的毛病。那么究竟是什么动机驱使他们这样做的呢？我们前面已经提到，“语言游戏”这个理论的提出，在很大程度上是为了治疗人类思维中单一主义这种理性疾患。而这种理性疾患自近代至现代以来最突出地表现为一种科学主义的思维模式，即在近现代科学迅猛发展、科学观念深入人心以后，人们往往倾向于用科学的语言尤其是用描述经验事实的那种所谓的“客观中立”的语言来解释一切现象——无论是自然现象还是社会现象——从而希望对一切现象都做出所谓的“客观的”因而也是“科学的”说明。这也就导致在人文社会科学中出现了一股十分强大的科学主义倾向，希望将自然科学中的成功也搬到人文社会科学的研究中来，从而使人文社会科学也像自然科学那样精确、客观。法学领域自不例外。实证法学可以说是这种法学科学化的典型代表。边沁、奥斯丁区分立法学与法理学，其目的就是为了把法律作为一个客观对象来进行研究，他们开创的分析法学因而也被他们视为一种关于法律的科学。甚至法理学作为一门独立的学科从哲学中脱离出来也正是始自奥斯丁。凯尔森也明确声称自己的纯粹法学是一门法律科学而非法律政治学，他的法学之所以是纯粹的就是因为他要把法律科学从其他不相干的因素（诸如心理学的、社会学的、伦理学的以及政治学的因素）中解放出来，他并且认为这是他的理论的方法论基础。他们的这种科学倾向就在他们具体的法学概念和法学观点中体现出来了。无论是奥斯丁的（以威胁为后盾的）“命令说”还是凯尔森把真正的法律仅仅看成是“下达给官员的实施制裁的有条件的命令”，都是一种用描述经验事实的术语来阐释法律现象的企图。对于这一企图，哈特一针见血地评论道：
认为法律就是命令这一著名的理论只是一个更为宽泛也更富野心的主张的一部分。奥斯丁说命令是“理解法理学科学与道德规范的关键，”当代一些以“强制性”或“规定性”的术语去阐述道德评判的努力就是这种极富野心的主张的遥远回响。
然而，岂止是实证法学有这样的“野心”，社会学法学——包括通常被归于其中的法律现实主义——同样也具有这样的“野心”，甚至有过之而无不及。对此，毕克斯有颇为精到的论述：
要将法律研究立基于“科学的”——客观的，不合偏见而纯粹的——基础之上的努力，促使许多早期的法律实证主义者，尝试去创建一种理解法律行为与法律概念的严格的经验主义方法，由此将其理解为过去的、当前的以及将来种种因素的应变量。法律理论中的这类探讨，可以在那些要为社会科学研究探索一种“科学”方法的更为广博的研究中见到，这些方法当能与“硬科学”（例如物理学与化学）所运用的方法相提并论，由此，理论就将只以对事件的“客观”观察作为基础，这些事件则可以轻易复制或者得到其他理论家的确认（用稍稍技术一点的话说，就是法律的“规范性内涵”被化约成了“经验性内容”）。因此，法律规则也就根据公民过去遵守法律的倾向、立法者对于特定种类语言的运用、将来施加制裁的可能性、对法官将会如何判案所作的预期等等因素来进行分析了。
可见，以“预测论”为代表的法律现实主义，正是——相比实证法学——“研究探索一种‘科学’方法的更为广博的研究”。从预测论的表述我们就能很明显地看出这一点：说法律实际上就意味着当某人违反一个规则时，我们可以预期法院会做出何种处理。这种说法和我们平常说“天空乌云密布，估计快下雨了”并无二致，因为我们只是对经验事实有所陈说，这也正是外部陈述的特征所在。而导致采纳这种言说方式的，正是那种科学主义的理论倾向和思维模式，用哈特对阿尔夫-罗斯的评论来说就是：在法律现实主义者看来，“能够表征法律并且使之适合现性法律科学的特征的唯一适宜的方法，就是一个具有经验科学之诸种陈述的结构与逻辑的方法。”
我国法务会计建设的必要性
由于现代会计只注重如何用特有的专业术语来表达复杂的经济行为，而现代审计又只注重财务报表是否按公认会计准则编制，并也用相同的专业名词来解释他们的审计工作，这就使普通公众难以理解这些用复杂会计、审计语言表达的经济行为，从而为进一步通过法律手段来维护自身的经益增加了障碍。因此，如何在复杂的会计、审计语言与法律之间架设一座沟通的桥梁，便成为当务之急。法务会计的应运而生，解决了复杂的会计语言与法律之间的沟通问题，为妥善处理与会计有关的法律问题提供了一个极为有利的工具。法务会计主要存在于三大领域：
（一）企业、事业单位。该领域中的法务会计的主要职能是使企事业单位的财务、会计行为符合国家现行法律，在遵守或不违反法律的前提下，寻求本单位的最大财务利益，并能运用法律的武器进行交涉以维护自身的正当权益。
（二）社会服务中介机构。如会计师事务所、律师事务所等都是法务会计应用的重要部门。在这些机构中，活跃着一批经过国家有关部门考试、考核并具有资产评估、税务、证券评估等资格的法务会计人员，他们依据各种法定经济标准和规范，通过检查、分析、认定之后所出具的报告自然具有法律效应。
（三）司法机关及国家审计部门。司法机关的司法会计也是法务会计的重要组成部分。司法会计在侦查、审理
交易纠纷、贪污受贿等经济案件时，都要涉及被审查单位的会计资料及会计人员。这就要求司法会计人员不仅要精通法律，还要有会计、审计知识，才能胜任。国家审计机关和企业内部的审计人员，也应该是既熟知国家、企业内部有关审计法律，又懂会计、审计的法务会（审计）人才。
法务会计专业人才素质的要求
从事法务会计的人员必须具有一系列的知识与技能，才能有效地进行财务调查。这不仅包括会计知识，而且包括经营知识和法律意识。具有这些技术，法务会计人员才能够进行调查、分析、报告，并对舞弊以及白领犯罪调查的财务方面进行作证。在很多情况下，可能会要求法务会计人员对刑事案件中的舞弊或者民事案件中的财务损失进行量化。因此，法务会计的专业技术知识和技能至少应包含以下七类：会计、审计、知识；辨别舞弊的技能；相关的法律知识；对人的心理和动机的理解力；调查的精神状态和职业批判的怀疑精神；沟通技术；对计算机的信息技术的掌握等。
从事法务会计的人员还必须具有高尚的职业道德和独立敬业精神。法务会计人员必须在行使其职能时保持客观、公允、真实、合理、合法。这就要求其必须有较高的职业道德、严谨的治学态度、实事求是的工作作风和敏锐的洞察力。除此以外，自律、保密、定期接受后续教育、合理收费、公平竞争等方面也是从业人员不可或缺的素质。独立与保密是密切相关的，也是从业者综合素质的体现。
法务会计人才培养方案
为适应社会主义市场经济和加入WTO的需要，尽快培养出一大批既精通会计又熟悉相关法律，既有高尚的职业道德又有独立敬业精神的法务会计人才。
（一）设置法务会计专业
目前，在国家教委会公布的本科专业目录中有经济法、会计学、审计学等相关专业，但尚未有法务会计专业。国家教委应尽快组织法务会计本科专业的申报，鼓励那
些已开设了会计学、审计学、经济法专业的高校积极申报法务会计专业。
1.课程结构与课程设置。课程设置分理论教学与实践教学两个部分，理论教学分为必修课和选修课两类。法务会计专业实现本专业培养目标而设置的专业基础课和专业课有如英语、高等数学、计算机应用技术、管理学、基础会计、财务会计、高级会计学、成本会计、管理会计、财务管理、审计学、财务审计、法理学、法律伦理、司法会计、经济法、税务会计或税法、国际税收（法）、民法、刑法、犯罪学、逻辑学、心理学、微观经济学、宏观经济学、证据调查学等。
法务会计专业选修课也分为两类；一类是根据专业需要设置的选修课，如：应用文写作、公共关系学、证券投资、税务会计、审计实务、保险法、劳动法、仲裁法、金融法、破产法、刑事诉讼实务、民事诉讼法实务、经济法案件侦查等；另一类是为拓宽学生的知识面，增强其适应能力和提高其文化修养而设立的校内选修课或公共选修课。这类课程涉及领域较为广泛，学生可根据自己的兴趣自主选择。
2.实践教学环节和课外实践安排。实践性环节是培养高质量法务会计人才的重要教学环节.实践性环节可分为不定期实践性环节和定期实践性环节两个部分。不定期实践性环节，主要是配合理论课程进行的案例调查 、案例讨论、模拟法庭辩论、专题研究报告等；定期实践性环节，是在学生学完了基本理论课程的基础上，在本科第三学年安排专业实习、第四学年安排毕业实习和做毕业论文。
毕业实习过程中，将学生分别安排到法院和会计师事务所进行实际工作锻炼。其间，学生应在律师和注册会计师的指导下，参与一到两个经济案件的调查、取证、审理和撰写报告工作，将所学的理论知识应用到分析、解决实际问题中去。毕业论文阶段学生应在老师的指导下，就法务会计的某个研究领域进行深入的理论研究，最后撰写一份1.2万字以上的毕业论文.
3.教学改革与创新。本专业除了传授知识技能外，应强调对学生分析能力、合作与研究精神的培养。课程侧重财务法律管理技能、财务决策、金融调查创新和风险管理等方面内容。授课方式采用理论讲解、课堂讨论和案例分析相结合。案例式的教学创新立足于财务金融与法律会计交叉领域，使学生通过系统的学习以及与业界专家的研讨和案例模拟分析，达到理论扎实、业务熟练的实战目的。
在课程之外，本专业还应设计大量应用性课题的讲座，内容紧扣法律和会计领域的前沿动态，使学生了解国内外最新投融资犯罪领域和会计审查领域内的发展状况。如刑事诉讼实务、仲裁法、金融法和金融犯罪调查、税
法和税法犯罪调查、破产法和破产管理人制度、电子商务欺诈和计算机犯罪、刑事诉讼实务、民事诉讼法实务、公司财务报表的阅读和分析、法律与公证实务、经济法案件侦查等。
法务会计是一个复合型学科，同时涉及会计、审计、法律、管理、金融等多个领域。法务会计师的知识结构就像一个二层的大蛋糕；最大的底层是坚实的会计专业背景；中层部分是包括审计、内部控制、风险评估和欺诈调查在内的完整的知识体系；最小的上层部分是对法律环境的基本了解；蛋糕最上面的糖果则代表较强的沟通技巧，包括书面和口头表达能力。面向21世纪的大学本科会计教育目标应该是培养熟练掌握会计基本理论和基本技能、又具较多相关知识的应用型、通用型专业人才。
（二）加快研究型法务会计人才的培养
目前在研究生培养中，法务会计专业人才的培养还几乎是空白，应尽快设置法务会计专业硕士点，或在现有会计学专业、法学专业硕士点以及会计学专业博士点上设置法务会计研究方向。对于报考法务会计专业研究生的学生要有资格限制要求具备会计学专业或法学专业学士学位，在职报考的学生要求具备律师或注册会计师资格。这些研究生在读期间除了学习有关法务会计专业研究型的理论课程外，主要从事法务会计的理论与实务研究，通过一年到一年半左右的硕士学位论文研究或通过两年左右的博士学位论文研究，使学生对法务会计的某个领域有比较深入的研究，并初步具备专门从事法务会计理论研究和实际操作的能力、这部分学生毕业后可作为业务骨干尽快地充实到法务会计教学、研究和实务工作第一线，以推动我国法务会计工作的开展。
论文关键词 国际商事仲裁 仲裁裁决 公开
国际商事仲裁裁决的公开是指当国际商事仲裁机构在针对当事人提交的争议作出裁决后，在一定的时期内，采取适当的方式使仲裁裁决为世人所知晓的活动。本文所讲的国际商事仲裁裁决的公开，其公开的主体是仲裁机构，内容是仲裁裁决所涉及的内容，方式可以是免费向公众公开也可以收取一定的费用。
一、国际商事仲裁裁决公开的现状
因为仲裁的私人性已经得到了国际商事仲裁理论界和实践领域的共同认可，而一般认为国际商事仲裁的私人性就包含了仲裁裁决的不公开性，所以就目前的国际商事仲裁来说，仲裁裁决公开的情况比较少，最起码及时公开的情况很少，我们的理论研究所依据的仲裁裁决一般都是在仲裁裁决作出后比较长的时间才通过不同的渠道获得的。当然，随着学者要求公开仲裁裁决的呼声日益加大，也有些国家的仲裁机构在这方面作出了比较有益的尝试，个人认为，目前的国际商事仲裁实践领域关于国际商事仲裁裁决公开的做法主要有两种，一种是以公开裁决为原则，以不公开裁决为例外，另一种是以不公开裁决为原则，以公开裁决为例外。
二、国际商事仲裁裁决公开的法理学基础
国际商事仲裁裁决的不公开已经造成了以下不利后果，如果不加以改变，这种后果将得以延续，甚至加剧，因此，在法理学上有下列理由要求国际商事仲裁裁决的公开。
第一，国际商事仲裁裁决的不公开不利于国际商事仲裁事业的发展。我们知道如果一项制度的发展没有实践作为基础和支撑，则该制度也必将成为空中楼阁，最后轰然倒塌。国际商事仲裁也是如此，我们知道仲裁案例的很重要的一个来源就是国际商事仲裁的裁决，因为一份完整的仲裁裁决一般都包括了当事人的基本资料，争议问题，双方当事人的主张及提供的证据，仲裁庭的仲裁推理过程，做出裁决的原因，最终的裁决等，这些都是研究国际商事仲裁最好的材料，如果裁决不予公开，对于国际商事仲裁的研究也有可能停滞不前。
第二，国际商事仲裁裁决的不公开也不符合当事人选择仲裁的心理预期。当事人选择仲裁解决纠纷就是希望能在比较“温和”的环境中尽快地解决争议，如果公开仲裁裁决，仲裁庭就可以依据先例快速作出裁决。还有，如果所有的仲裁裁决都不公开，则由于仲裁机构仲裁规则的不同，仲裁人员专业素养的差异而可能出现类似的争议结果却大相径庭的情况，违背了当事人对公正解决争议的追求，久而久之，愿意选择仲裁解决争议的人会不断减少，这也将削弱仲裁的影响力，当然不利于仲裁的发展。
第三，国际商事仲裁裁决的不公开不利于国际商事交往，对世界经济的发展有阻碍作用。因为目前国际间的商事纠纷通过仲裁解决的占了很大一部分，如果不公开仲裁裁决，尤其是涉及商业合作伙伴的选择的时候是很不利的，因为这会影响到当事人对对方商业信用的判断。在进行商事交易的过程中,人们必须假定交易对方将会履行他们的承诺,从而形成合理期待,交易才可能顺利进行，信用使得人们对未来的商事交易的预期更为确定,从而避免或减少市场风险。
内容提要: 法律方法论是法学的综合性学科，即各个分支学科都要涉及方法论的问题。由于法律方法论中的方法也是借助其他学科的方法，因而这一学科与哲学、逻辑学、修辞学、语言学、解释学等有着密切的联系。对于法律方法论近年进行了认真的研究，但还是存在着很多的问题，不注意读者及“市场”需求、不注意研究的背景、没有问题意识以及不注意经验与技术的结合研究，这些弊端已经显现出来。法律方法论不是纯粹的理论，我们应该结合中国的问题意识展开研究。
法律方法论是对法律如何被运用的一系列解释、论证和推理的技术、技巧、规则、程序、原则的系统思考。从法学家的愿望以及研究所展现的成果来看，一般都认为法律方法论的专业性很强，似乎描述的都是职业法律人才能看懂的东西。但实际上因为法律的运用和人们的日常生活联系太紧了，从而使法律方法论成了人人都可能做出贡献的学科。不管对该学科有没有研究，都可以凭着感觉说这一学科存在这样那样的问题，似乎对法律方法的评说无须论证。论说许多的批评是学科发展的动力，但零星的说狠话式的批评多少伤害了研究者的“自尊心”。一些愤青怒吼的无用论、废话论肯定是建立在没有仔细研究的基础上的。因为，如果仔细研究的话，会指出法律方法论的研究存在着什么样的问题，而不会是没有任何铺垫的全面否定。在很多法律方法的研究者看来，这一学科也许是法学各学科中最细腻的学科，如果没有经过专门系统细致的研究，很难对学科是否完善评头论足，虽然这并不影响在诸多判断上发表“高见”。长期以来，其他学科的发展似乎很少能干扰法律方法论学科的孤寂性，学者们基本都是在围绕着法律规则展开自己的言说。然而最近有一些学者看到，近百年来法学的发展已经冲出传统法学的封闭状态，进入了和其他学科相互交融发展的时代。
在交叉学科的研究中，有些人特别是一些所谓的专业法律人士更愿意把法律应用技术化，这就走向了极端；还有一些学者更愿意把相当狭窄且技术性的法律问题当成广泛社会问题的缩影。如从反垄断案件中提出政治自由问题；在合同法中提出人的自主性问题，即在技术性的法律方法中融进了很多的政治理论和社会学理论。有些人甚至提出“形式服从效果”的口号，搞所谓的结果决定论。实际上，这种观察问题的方法属于本质决定论，有违法治的基本原则。如果处理不当，就会形成专断的理论基础。对此实用主义法学者波斯纳说：“这种广义理解反映出兴趣的拓展，而这恰恰是法律学术的特点。”[1]我们注意到法律方法论有两个方面的进路：一是根据规范的逻辑分析；二是在逻辑分析中的修辞论证。法律的逻辑运用一直支撑着法治在部分领域的实现，起码使人们的理解活动逐步接近法治。但由于西方近代的法治实践，出现过度依赖逻辑的问题，误导很多人的思想，他们把法律直接当成逻辑，因而霍姆斯提出法律的生命不是逻辑的命题。自此以后，法学之术在于论辩的主张甚嚣尘上。传统的修学理论虽然没有得到发展，但实践和理论中却出现了修辞的滥用。人们注意到论辩少不了修辞，但修辞却具有两面性。对同一个行为既可以说成是谦虚，也可以说成是虚伪(还有鲁莽与勇敢、老实与窝囊、粗鲁与豪爽、傲慢与自信、聪明与狡猾、慷慨与挥霍等等) 。修辞的不确定性及其变幻使得修辞方法声名狼藉，因而借用修辞进行论证的法律方法论在其不成熟的时候就呈现出危机。人们讨厌法律人的善辩，认为没有他们世界可能更太平一些。这就提醒我们必须防止过度修辞。修辞论证实际上应该有道德因素、政治因素、审美因素，但更应该看到它并不是随心所欲的工具。法律中的修辞应该与法律方法论的使用结合起来，过多的修辞可能会使人无所适从。我们必须注意到，法律论证的方法如果离开逻辑的约束就可能是随心所欲的。在坚持逻辑规则及其相应法律规范的同时，修辞学中强调的“修辞修其诚”还是值得提倡的，虽然在完全的意义上这是做不到的，因为情绪与价值、利益与情景、前见与当下都会影响我们的思考。方法论在很多情况下只是人们思维的路径，而不是思维的全部(对修辞的一些认识得益于高万云教授在山东大学威海分校法学院玛珈山法律方法论坛(第64期)上的演讲。高万云教授认为，人们不可能完全诚实修辞，但我认为这恰恰是倡导“修辞立其诚”的原因之所在。如果都诚实地进行修辞，讲究这一原则的意义就会失去。)。法律方法论与逻辑学是血缘关系，而与修辞学(语言学)之间的关系是一种亲缘关系。虽然法律方法论离不开这两个方面，但是这两个方面对法律方法论的影响却都不是系统的，只是以一些零散的观点影响法律方法论的研究。法律方法的研习不仅要修炼善于言辞，更主要的是要长于逻辑，提升简化复杂事物与行为的思维能力。除此之外，我们还应该注意如下问题：
一、法律方法论研究成果的“市场”问题
人文社会科学的研究者似乎不用关注市场需求的问题。这倒不是因为人文社会科学的研究成果属于畅销品，而是说这些研究成果从来没有真正进入过“市场”。一部分学者除了迎合政党、政府的宣传要求外，还关心研究成果是否被政府采纳。当然还有一些学者的研究似乎是为学术而学术，把研究成果当成小圈子里自我欣赏、陶醉和完善自我的过程。人文社会科学研究成果“买家”的单一性，以及研究方式的自言自语使得研究者很少关心市场需求以及读者的忍受力问题。现在，多数的研究者也许最为关心的是发表刊物的级别，转载率、引用率，以及在评职称评奖项的时候能否用得上。而这些东西有都与个人的待遇、学校和研究机构的评价紧密联系，思想的创新与文化的发展被丢到了一边。于是，社会科学的所谓科研成果竟成了自我完善、同行欣赏或批判的对象。人文学科如果是这种情况还是有情可原的，毕竟他们担负的是文化积淀与传承的任务。但是像法学这样的实用性学科也都成了这个样子，就不能不让人感觉到悲哀。法学研究尤其是法律方法论的研究，不能为迎合某种宣传的需要或者把宝押在被领导采纳上，如果是那样的话研究的成功概率太小。我们不能仅仅把研究的定位放到领导关心的视野，而应该与司法实践的需求结合起来，在司法实践中发现问题，用理论解决问题。法学研究的课题，从开始到结项都应该考虑市场的需求问题。看对什么样问题的研究是有出路的，什么样的表述能赢得读者，最好是能够使成果研有所用，对实践有启发意义上的指导或至少是有某些参考价值。美国学者埃里克森说：“尽管法学研究成果的市场很难完美，但是我认为它可以运行优良，至少比Edwards法官和其他一些批评家们所想象的更好。这个市场的分析人士们不能仅仅将眼光局限在供给方，而供给方确实包括难以尽述的情愿自我沉迷的教授。在需求方来说，这些供给者所面临的有经验的人并不乐意遭到欺骗。尽管一些法学院的教职人员可能偶尔屈从于一些无价值的潮流，但是市场的趋势最终会惩罚他们。从长远来看，最为可靠的学术成果的监控方法是那些消费法律服务的顾客们的需求，以及大学对于那些赢得同行赞誉的教职人员的需求。”[2]用市场的观点来看我国的法律方法论研究，我们会发现大家都在忙着引进西方成果，这一方面凸显了西方法学研究的“前卫性”；另一方面也为我国法律方法论的研究赶上西方提供知识储备。这可以说赢得了中国的学术进步的需求，但是问题在于，这种研究缺乏对中国现实问题的关注，从较为普遍的角度看司法界对此不甚领情。原本西方的法学研究就不是针对中国司法实践的，缺乏中国问题的针对性和对策性研究。我们把它拿过来除了增加知识量以外，对中国实践的影响似乎微不足道。
法律方法论的研究应该是围绕着法律文本的应用而展开的，理论研究成果一方面要接受司法实践的检验，看司法实践中是不是真的有市场需求。另一方面还要接受理论的检验，看研究成果是否经得起逻辑的检验。任何想从法律文本中获取意义的都应该经过方法的拷问。这种拷问是一种理性的、运用逻辑的反思。“法学只有在具备了反思意识与反思能力以后，才会产生法学方法论。”[3]可以说，法律方法论文章的影响力并不完全取决于同行的引证率，而是对司法决策者思维的影响程度；它的水平还取决于法学家对法律解释结果与过程的反思能力与水平。当学术都是在用引证率、转载率等来说明自身价值的时候，我们需要考虑还要做点别的什么？布莱恩·辛普森的话对法学研究者也许是有震撼意义的。他说：“文学往往是鼓励法律进行改革的推动力，公众对法律秩序的不满，往往只反映在当时的文学作品中才能上达当局。当狄更斯着力描绘当时司法部的不公和拖拉作风时，他的声音简直使当局不得不听。他对司法界、诉讼程序、衡平法庭、债权法和监狱所做的尖锐批判，有助于形成公众的改革呼声。”[4]司法部之所以不敢不听，是因为他的作品已经在社会上产生了巨大的冲击力。法学研究要想获得更大的影响力，需要学习文学的表述方式，应该打动听众，在逻辑基础上做好修辞，给读者提供简明扼要的、有问题意识的对策性研究成果。辛普森的话是在告诉我们，研究成果应该面向读者，作品一旦有了较大的读者面，就会产生社会影响，甚至会影响决策者。在历史的紧要关头，文学作品中的简单修辞也许比长篇大论的理论文章更能影响社会。这提示我们的研究者，我们不仅需要逻辑严密、层次分明、详细论证的成果，也需要简明的修辞来表明我们的立场，有时还得需要借助文学的手法来表达我们的思想。也许对法律方法的论证应该是细腻的，但结论一定是简单的。法谚早云：“简洁乃法律之友。”[5]简洁而明快的法律结论很可能形成法律人的信条，影响法律思维和决断。
除了研究表述方法的改进外，我们还需要有一种学术独立与自由的立场。我们看到，由于法学家没有政治上的权力，因而只能尽力用其学问对当权者施加影响。这就使得法学家们很容易心甘情愿地为当权者服务，成为当权者的奴仆和工具。当然，有时也会出现相反的情况，有很多学者忠于自己的良心，执著于对学术的追求，正是因为他们的努力才使得学术传承没有断流。我们需要把市场看得宽泛一些，不能走极端。这种极端包括，要么把心思全用在迎合权力者的想法，要么完全割裂与社会的联系，孤立地搞纯粹的学术研究等等。我们要看到“法学家虽然有时候不可或缺，但并不真正地受宠于统治者，因为没有人知道他们是在卖弄学问、艰涩难懂以及钻牛角尖的书卷中，将做出什么样的结论。他们一般也不受公众的欢迎，因为他们的言谈高高在上，并喜欢把简单的事情弄复杂”[6]。这个警告虽然不一定是现实状况，但具有警示意义。在许多场景中我们可以看到法学家被鄙视，一些材料显示英国人特别不喜欢法学专家，认为有些“喜欢卖弄学识的法律博士们，他们只懂得把那些被奉为名言警句的东西引来引去，这些引言或者来自千年历史之久的书籍，或是来自其他同样把法律知识埋葬在沉重坟墓中的博士们，他们的理论充满了矛盾，并只会把普通人引向歧途”[7]。一位历史学家曾说过：法律人士最主要的特征之一，就是在任何法律问题上，他们总会站成意见相左的两队[8]，总是喜欢把简单问题复杂化。
在法律方法论的研究中，我们需要用行动和全新的成果改变对法学家的这些看法。一要面向读者，找好市场(消费市场在哪里)之所在、社会的需求之何在，读者群在哪里。二要找市场需求的问题在哪里，对那些纯粹理论没有使用价值的命题，要在研究中予以淘汰，而对那些有现实意义的对策性研究应下大功夫进行。三是我们需要用什么手法予以表述，不要把理论总搞成灰色的，理在事中，我们完全可以在对事实的描述中展开理论，而没有必要都搞成是从思想到思想的印证。“问题和方法是任何一项研究的两个基本元素。没有真问题便没有文章，没有适合一定问题的科学方法便没有好文章。而问题和方法又可以从各种角度进行划分，形成各种可能的‘问题———方法’组合。”[9]法学的研究方法可以分为实证主义的分析方法和价值分析方法。“法律实证分析的方法元素可以归结为经验的研究方法，与这种研究方法有关，法律实证主义的元素又必然以一定本土实际为选题资源，当然，关注实际并非尾随实际、复制实际、更不是粉饰实际，而是用科学的方法去发现、描述和解读实际。”[10]由于在国外法律实证主义的研究是一种风尚，所以用这种方法研究中国的实际问题，实际上是用世界的方法研究中国的问题。一般来说，并不是所有的问题都可以用实证主义的方法进行研究。这取决于两个方面，一是与研究的目的有关系；二是与研究的案件是否具有共性有关系。
二、法律方法论研究的学术背景
在中国进行法律方法论的研究，应该注意到自身的学术背景。这个背景从大的方面看，主要包括三个方面：一是传统中国文化沉淀到今天的影响；二是西方文化不断地在中国的传播，并且还将继续扩大范围和深度的趋势；三是中西方文化的结合在中国所形成的新传统。在充分挖掘国学精粹的口号下，西方文化也出现中国化的趋势。这都是研究法律方法论必须注意的大背景。在历史上我们有律学的解释传统，但近百年来已经在形式上丢失了，活着的只是一些片言只语。在西方文化传入中国以后，中国文化的形式发生了重大变化，起码在形式上我们在追随着西方。法律和法学的形式基本上已经西化，只是还用汉字表达。虽然我们经常听到一些学者说，中国人骨子里还是流淌着龙的血液，中国文化的精髓并没有发生根本的改变，但是，我们必须看到近百年来中国学科的变化对中国人思维的影响，虽然我们不能把什么问题都集中在文化上，让其承担社会进步缓慢的挡箭牌，但是也不能忽略文化的变异对中国社会变革发展的影响。
(一)中国传统文化的背景
近年，我们开始意识到了国学的重要性。于是很多学者开始关注国学在现代化建设中的作用，试图用国粹来解决一些现代性文化解决不了的问题。这多少有些复兴传统文化的意味，是对近一百多年文化断裂的愤满。我们看到了很多学者对传统文化丢失的呐喊，认为传统已经逝去了意义，但是传统自有进入当今的途径。现在，我们已经不再阅读四书五经，但这并不意味着传统完全消失。即使我们研究手段、对象以及问题意识等已经发生了大的变化，但是我们还是要注意传统与今天的关系。法学研究近百年来实际上有很多是重复的问题，这很可能是没有历史地总结经验，只注意眼前的问题与资料造成的。我们不能忘记历史，否则会招致历史的惩罚而付出不必要的代价。历史的经验值得注意万万不可粗心大意。一般来说，问题意识的观念是基于哲学角度的考虑，但在不同的学科和文化背景中，问题的内涵以及面向是很不一样的。比如在德国讨论很多的硫酸是不是武器的问题，窃电是不是盗窃的问题，在中国人的思维中根本就不是一个问题。中国人思维的整体性缺少细腻的分类要求。因而只要有简单的归类，就不会对过于细致的问题提出质疑。所以，我们很容易接受硫酸就是武器，盗电就是盗窃的逻辑。还有在美国被广泛探讨的爱默尔继承案，在中国也不是问题，这不仅是因为我国继承法对被继承人有谋财害命行为丧失继承权的规定，而且在我国的道德中对此早都有明确的要求。这都是由于文化背景不同对问题的不同筛选。问题虽然是共同的，但对问题的理解是有文化背景的。我们不仅要注意我们的现在，还要熟悉自己的过去。比如，我们应该注意到中国传统文化中的价值优先以及价值判断正确就不需要方法的观念。如果不对此类判断进行反思就会使一些正确理论发挥不出效用。当我们引进了很多现论以后，如果不注意与传统的衔接就会使它的作用大打折扣。传统对现代的消解使得我们很难搞成像样的法制建设，不顾及传统使得现论成了纯粹的呼喊。我们不能排斥各种优良的价值，但应该为价值的实现提供理性的工具。这种思维工具并不像有的人说的是普遍性的。思维规律虽然具有一定的普遍性，但也具有相当的地方性和时代性。在传统思维中，对方法的忽视已经使中国的哲学显得不那么完整，在本体论、认识论之外缺乏方法论。方法论的缺失使得我们的科学研究长期停滞不前，特别使得我们的研究深入不下去。这既是历史传统铸成的，也是我们今天必须注意克服的。我们注意到，近年从西方引进的自然科学以及思维方式，多少打破了中国人不讲逻辑的思维，但在人文社会科学领域以及对大的问题的看法上，或者说在意识的深层里对方法论的漠视仍没有得到根本的改观。中国传统文化的背景并没有在现代化的呼声中消失，在法律方法论研究中我们时刻应该注意到它的存在。这对建设适合中国人思维方式的法律方法有积极意义。
(二)新的文化传统的影响
这种所谓新文化传统主要包括两个方面：一是近百年来基于革命思想传播所形成的新传统；二是对西方法学的盲目追捧。关于革命的思想对中国现代的影响是深刻的，对我们今天研究法律方法论也是不容忽视的，甚至在一定程度上看就是当代法治建设的阻力。法治实际上是对现有秩序的守护，是对现存社会的点滴改良，但我们不时能够发现，很多学者在谈论法治的时候依然坚持的是革命思想。革命思想与法律思维很不合拍。满怀革命热情很难搞好法律方法的研究和法治建设。法治要求我们应该在理性的基础上注意要以克制、保守、权衡、宽容与冷静的态度对法律的意义以及法律方法论的研究，但革命要求我们对秩序进行彻底的改变。这是我们必须注意的新的传统。哈佛大学的曼斯菲尔德在总结了西方现代史后认为，在激进的革命思潮结束以后，现在人们似乎普遍地缺乏男子汉的气概。这并非是男性不争气，而是与现代法治社会对人的要求相关：讲究理性控制，每个人都很职业，不轻易发怒。因而骑士的时代已经结束，接下来是诡辩家(包括法律人) 、经济学家、算计者的时代到来了。商界缺乏男子汉气概是因为商业是物质主义的，满足于获取而非获胜，满足于权衡而非正义。商业活动拒绝牺牲，立足于算计收益，当今的体育运动员也是如此。他们更关心挣钱，很难与古代的角斗士相提并论。如今什么都讲究方法与技艺，充满男子汉的气概的那种勇敢的又是带有莽撞的正义，已经被智慧与理性所代替，我们这个时代对方法与技能的渴求超越了革命时代的激情。这正是法治建设所需要的研究环境，也是实施法治所带来的人格变化。法学研究与法治建设需要这种背景。法治的实现需要多种因素促成，制度的完善、对法律的信赖、市场经济的需求、权力分离的政治体系，独立的职业法律群体以及法律方法论的支撑等都是条件。然而就法律方法来说，“颇有意味的是， 20世纪以前的法学家们很少怀疑自己是否拥有适当的方法，他们相信，以法学的基本要求为准，他们确信的方法较之于其他学问的方法毫不逊色。尤其是古罗马的法学家们，他们从不谈论‘方法’问题，因为他们明白，如果一门法律科学不得不谈自身的方法论问题，那么必定出了什么问题”[11]。到了20世纪初年，法学家们开始在反思法律的疑难问题中对所谓概念法学的弊端，开始为法学的健康考虑，开始系统考虑法律方法论问题。德国法学家拉德布鲁赫在早期的时候就把关注方法问题称之为病态。我国的很多学者竞相引用，信其为真。但我们认为，对这种修辞性比喻的盲目追捧是有问题的。因为方法论的问题并不是所谓与学科“健康”必然相联系的问题，而是一个与各个学科相伴而生的元问题。在方法论较为单一的时候，关于方法论的争论较少，人们似乎感觉不到各种方法论之间的争宠。但这并不意味着学科的发展就是健康的，法学不是生物学，法律也不是生物有机体，拉德布鲁赫的比喻并不恰当。当法治本身没有出现难题时，人们感受不到方法论的重要性，或者换句话说对方法论的需求不是很高。就像现代中国的简陋法治，不需要精深法律方法理论。精深的法律方法论研究对初级阶段的法制来说是一种奢侈品。但未雨绸缪，我们的理论必须为未来的细腻法治做好准备。
谢晖在其《法律哲学》一书中谈到了我国法学研究中方法长期缺席的问题，认为这表现在两个方面：一是法律没有自身独立的方法，都是借用其他学科的方法；二是能够代表独特法律方法的规范分析方法的缺席[12]。其实，法律方法有没有独立的方法问题，似乎不是一个重要的实践问题，而仅仅是一个逻辑性的理论问题。在人文社会科学中，几乎很少有所谓符合学科专业属性的独立的方法，在很多领域人文社会科学是互相联系的。“法学思考的公式化可能是个陷阱，它在特定的情形下会表现为可怕的司法擅断甚至司法专制。”[13]当今社会虽然有各种各样的学科及其方法渗入其中，并没有改变社会思维的混沌状态。各种学科的划分仅仅使人们的思维逻辑更清楚了。因为各种学科及其方法都是根据不同的逻辑标准所进行的人为的划分。这其中虽然有发现的成分，但基本都带有人工秩序的成分。几乎没有一个学科不是交叉研究的结果，孤立的学科是不存在的。或者说除了满足认识论划分的需求外，社会中原本就不存在独立的学科与方法，能够存在的也许只有独特的方法或者相对独立的方法。虽然历史上存在过所谓封闭的法学与法律体系，但那多少也有些夸张的成分，毕竟封闭的法律也必须向社会开放，否则它就不能调整发生在立法之后的案件；即使封闭的法律也必须向解释者开放，否则就不能获得与时俱进的生命。所谓封闭也仅仅是一种姿态而已，什么样的学科都不可能实现真正的封闭。当今的法律方法论不属于传统的规范法学，而是一种以规范法学为主的综合性学科，因为它不仅要把规范性的法律作为判案的依据或者说法律思维的根据，而且要把应然的价值变为具体的判断标准，把现实生活的事物的本质、规律以及人们思维的理性融入对法律判断的思维中去。在以规范分析为主的法律思维中不能割裂与人类价值追求的联系，也不能把社会独立于法律之外，法律是调整社会关系的法律。在我国，不是规范法学的缺席问题，最主要的是缺少守望规则法律职业群体。谢晖说：“规范实证，其本质是权利与义务分析方法，所要解决的问题就是法律中的权利义务问题，可以视为规范分析方法中的技术之维。”[14]这种方法实际上是法理学和民法学里面的通说。几乎所有的法科学生都要受这种学说的训练。我们存在的问题是这种观念贯彻不到对实际问题的分析中，反而出现了权力、权利绝对化趋势，即有些人只讲权利不讲义务、只讲权力不讲职责。这是规范法学引进中国值得分析和研究的问题。这个问题解决不了，法治不可能健康发展。
(三)西方法律文化继续渗透的现实
当受西方法学的影响中国法学也出现流派化趋势的时候，各种具体研究与应用所固守的方法成了划分流派的标准，这一方面加剧了对法律认识的相互间的冲突，另一方面各自方法论的缺陷与优点也就显示了出来。传统的自然法学、分析法学仍然在新形势下固守自己的信念，但自从法律社会学出现以后，理论法学与实用法学出现了分野。法律社会学更多的是对法律现象的描述，分析法学与自然法学的规范作用在社会法学的叙述方式中弱化了。法学似乎更加科学化了。早先关于法学是一门实用学科的概念被法学是科学的概念所取代。虽然我们还能看到：法律人像医生一样，是靠对法律娴熟的运用和其他人所掌握不了的技艺来从事职业活动的。在运用法律时的逻辑与论辩能力是法律人赢得市场的主要手段。但我们也能看到，现代的法学家也像科学家一样用理性的方式，冷漠地像对待物质世界一样在研究着法律。价值热情被科学精神所取代。我们发现法律社会学出现以后，对事实的关注与研究，扩展了法律研究的视野，成了法学研究的主流，有关法律方法和法律的解释技术反而退居次要地位。现在，西方法学的大量作品都是围绕着法律规范的基础而展开的，法律规范的运用与解释的方法反而没有受到法学研究者的重视。在西方法学界几乎要出现传统法律方法论研究的危机，几乎所有的理论都在攻击传统的法律解释方法，如对司法三段论的批判、对法律意义确定性怀疑、对法律解释客观性丢弃等。在西方，这种理论上的危机多少会波及法治建设，但并没有改变法律运行的整体情况。然而在中国，由于我们对当代西方的法学理论与制度极力推崇，这就出现了理论与实践的双重危机。一方面中国的法制建设才刚刚起步，法治所需要的思维基础和职业群体还不成熟，法律人还不能熟练地运用法律方法，基本上是在一种被称之为跟着感觉走的思维进行着判决。在这种情况下，我们也在跟着西方法学在痛批传统的法治建设初期所需要的法律方法论。这是很危险的。原本我们的文化中就没有坚固的法治理念，尤其是缺乏严格法治的精神。在每一个规则之外都有一千个理由不服从规则，几乎所有的高尚道德和时兴的政治大词都可以成为改变法律含义的理由，如社会效果、和谐社会建设、人民的意志等都是法律需要让步而不需论证的理由。在缺乏中国问题意识的情况下，我们的理论却跟着西方法学的主流径直进入了后现代，开始了对法治以及法律方法论的批判性研究。西方传统法学的悲剧在于：他们过度讲究用形式逻辑的方法解释法律，以至于使法律的运用出现了僵化；而中国法学的悲剧在于我们文化的骨子里看不起方法，而过度迷恋于自己的整体性理解、对价值优先的固执和对政治影响力的偏爱。方法没有成为阻止专制与任意的工具，在处理问题的关键时刻法治的严格多少被淡忘了。
法律方法论研究还存在一个重要问题———基础理论研究与部门法研究的分裂问题。实际上现在的部门法研究多半可以归类到知识论的范畴，通过对法律规范的分析与解释来解决案件时，部门法学更像法律解释学，无论是教材还是专著都大体如此。虽然我们的文化是整体性的，但部门法的研究几乎是在缺失宏观理论指导下的研究，因为多数部门法几乎是完整地从西方搬来的学科。中国的学者虽然能从零星观点中谈出自己的看法，但还没有能力建构自己的体系。部门法学和法理学之间的相互指责与误解随处可见。西方法学所讲的法学是一种封闭的学科大多指的是对法律的这种部门化的专业性研究。无论自然科学和社会科学发生多大的变化，这一学科的基本教义都不发生大的变化，研究者采取的是以不变应万变的姿态。所以法学的发展与进步是缓慢的，知识量的增长也是被动的。没有其他学科的逼迫，规范法学几乎不会自己发展。我国有些部门法学者不仅拒绝来自其他学科的影响，而且也拒绝来自法学基础理论的反思。很多人公开以不看法哲学、法理学的文章为荣，一些人的口头禅是“法理学那玩意我们看不懂，也没有什么用，无非是把简单的问题搞得越来越复杂”。这种拒绝思维启迪的做法，强化了法学的封闭性。他们只知道从西方贩卖所谓前卫的理论，而对本土学者的反思持蔑视的姿态。法理学确实存在一些故弄玄虚的作品，但也不都是这样，所以我们没有必要一概否定，况且即使否定的话也存在鉴别力的问题。实际上一些口出狂言的人士并不见得有多少真才实学，只是充当着口无遮拦的愤青角色。在中国法学中，理论法学与部门法学的分裂还表现在，法理学队伍中对规范法学研究进行持之以恒研究者较少，政治法理学、法律社会学、价值法学的研究者较多。为什么会出现这种情况？ 这有可能与规范法学封闭性和专业性有关系。规范法学的研究需要较强的专业基础，弄不好在部门法学者面前会说外行话，被扣上法盲的帽子，而规范法学以外的研究则无需像规范法学那样谨慎，他们可以尽情地不顾现行法律的规定，而进行忘法、枉法的演说。尤其是一些所谓的法哲学，只要你拿着哲学的话语随便套到法学上几乎很难找出毛病。我们现在很多研究者奉行的“敢嘲笑法律者，方为真法学家”的观念是有问题的。这表现出有些学者对法律权威的蔑视，也暴露出法理学、法哲学的研究也像法律语言学一样存在着两张皮的现象。懂语言学的不懂法律，懂法律的不懂语言学，结果搞出来的法律语言学研究使法学家和语言学家都觉得有问题，难以发挥学科交叉的优势。现在法学研究似乎也是这样，理论法学越来越哲学化，部门法学越来越专业化。基础学科的人认为部门法学的研究没有品位，部门法学的人认为法理学者多是法盲。现在看来，不仅是外部交叉，即使法学内部的交叉研究也是非常重要的。特别是法律方法论的研究更应该注意学科的交叉，而不能一味地偏向哲学和逻辑学。
三、技术与经验层面的研究
魏德士在其著作《法理学》德文版“前言”中讲到，本世纪法学和法学者的历史表明：纯粹的法律技术对法律和社会是危险的。只有那些对法的基础和作用方式以及对可能法适用的原因和适用方法后果有所了解并对其思考的人，才能在法律职业的领域内尽到职责的要求。行为人必须知道他们的行为导致什么样的后果。对此他们必须认识到其行为应遵守法律，此外还必须认识到历史和社会的联系。波斯纳也谈到过此类问题，他说：“自苏格拉底以来，一直就有些有影响的思想家怀疑，法律推理能否提出某些有理由称之为‘真理’的东西。”[15]波斯纳提到了一本由耶鲁大学法学院弗雷德·罗德尔写的一本书《该你们受罚了，律师们》，在这本书中作者提出，所有从事法律的人都应该定罪，应该用技术专家委员会代替法院。“分析哲学和法律推理在方法上的主要方面是一致的，都主张细致区分和界定，要构建并考察设想的个案决定在逻辑上是否一致，就要把深藏的假定提到表层，要把问题分解成容易驾驭的许多小问题，要精细地发掘对手论点中的隐含义等等。实用主义者认为，分析哲学家和法律推理家都太容易夸大逻辑的领地，太容易把分歧等同于错误。并因此过于急切地反驳对立观点；与此相联系，分析哲学家和法律推理家就支持这些观点的经验性证据兴趣不足。实用主义特别怀疑的是，能否用分析哲学的方法及其孪生姊妹法律推理来确立道德责任和法定权利。”[16]
我们相信魏德士所讲的是有道理的，因为他说的是纯粹的法律技术对法律和社会是危险的。这并不是否定技术与方法的意义。而只是告诫我们在法律运作和解释的过程中，不能将纯粹的技术，而应该把技术，文化经验、道德价值、历史与现实和现行法律一起作为理解法律的前见因素，全面地、历史地、文化地和有价值考量因素来理解和运用法律。结合当前的法律文化背景和法律思维水平的现状，我们认为起码有一部分人应该集中精力研究法律的技术以及隐含在经验中的技术。因为方法正是中国传统文化所缺乏的，也是我们现在法制建设所需要的。然而很多学者对此并不以为然。黄宗智对现代社会科学理论研究的现状做过如下评述：“有的人因不满意识形态而摒弃理论，把自己限定在纯经验与技术性的研究，但是我们相信，理论是任何研究不可或缺的部分，世界上没有能够垄断真理的理论，追求绝对真理只能陷入意识形态的泥沼。”[17]法律方法论的研究恰恰是黄宗智所说的经验与技术研究。但这是不是就不牵涉理论或者意识形态了呢？ 我看问题没有那么简单。社会的焦点和现实问题是躲不掉的，纯粹的技术性研究也是坚持不下去的，关键是我们该如何在研究中处理这一问题。
第一，研究司法的经验与技术是法治建设的需要。“当下中国法律理论界与实务界之间的隔膜仍然相当明显，法学教育与司法实践之间也往往凿枘不投，冰火两重天。”[18]理论联系实际，实践联系理论，基本上都是一厢情愿的呼吁。很多法学家们热衷于立法活动，至少是从立法的视角观察问题，对司法实践理论不是十分关心。“这种双向的漠然既妨碍了通过具体个案进行试验从而纠正社会政策错误的可能，也导致法律职业共同体的无法形成。”[19]理论与社会的隔离，导致了法学家的想法与社会公众之间的想法差距越来越大。这虽然成就了法律的专业化研究向深度发展，但也阻碍了法律向公众意识的渗透，导致了法学家与社会之间的隔膜。虽然有些理论家反对在法律适用和解释过程中讲究纯粹的方法与技术，但是我们必须看到，法治的实现需要方法与技术。法治最基本的含义是对专断的限制，所使用的方法就是程序和规则这些形式化的规定，对规则和程序既不能死板地遵守，但也绝不能丢弃，而应该在尊重其权威的前提下积极使用，使其成为限制专权栅栏。然而在我们新近形成的辩证法影响下，把科学的任务界定成透过现象看本质，本质似乎成了最重要的，形式性的东西都被视为形式主义。从法治的角度看，这种观点是有问题的。我们必须看到，法治几乎都是通过形式来实现的。没有形式性法律规范、程序以及运用技术与方法，就不可能有法治的实质性功能的发挥。“依据明确的法律(大前提) ，事实(小前提) ，法官得出一个确定不移的法律决定(结论、判决) 。这一理论基本是18 ～19 世纪欧洲理性主义的产物。典型代表是罪刑法定。就刑法而言，这一理论的实践追求尽管有后面分析的不现实，却很有意义。它在一定程度上限制了国家权力的滥用和无理扩张，维护了公民的权利，具有重要的社会功能。”[20]在此法治理念下，围绕着三段论展开的方法成了各种法律方法的主流。法律方法还只是理论，不是法律的现实，但很多人忽视这一点，因而引发了很多人把逻辑世界的法治当成了现实的法治，造成了一部分人对法律的误解。如果把逻辑世界当成法律的现实，实际上忽视了法律作为经验的存在。法律经验是人们能够全面理解法律的前见。仅仅看到形式主义的方法论，而没有理解者对经验的把握，就会被理性主义的方法所蒙蔽，就会相信法律方法就是法律。“随着人们从概念分析日益转向经验材料，更多地观察司法行为，积累了大量的数据，还迷信这些观点，理由就不充分了。看似为了守护法治理念，实际是拒绝现实地理解司法和法官，拒绝那些有助于深入理解司法和法官的新信息和知识。也正因为此，我概括地称其为法条主义和形式主义司法观。”[21]在波斯纳看来，对法条主义之外融入法律的因素是为了超越法律，但我们认为对经验的把握更主要的是为了更正确地理解法律，法官应该奉行法条主义，但实际上他们却抵挡不住自己的价值偏好、政治立场的偏见。但在多年的法律生涯中，他们也不可能我行我素，职业群体的思维也会限制他们对法律的理解。司法能动主义是一种几乎本能的思维，而司法克制主义则需要理性的谨慎与谦抑。
第二，研究法律方法的经验与技术是发展与完善学科的需要。对法学学科来说，如果没有自身的研究方法，就不可能哪怕是相对独立的存在；如果没有应对纠纷的解决方法与技术就会失去实用学科的属性。贺卫方在一次讲座上谈到，我国的法学内部的知识与方法还处在一个比较脆弱的状态，现在又不断地引进其他学科的方法来拓展本学科的视野，这是件好事情但也存在着一定风险，因为这可能危及法学作为一个独立学科的地位，这是应注意的问题[22]。我们过去的法学教材以及研究倾向重在知识的介绍，对法律的运作方法研究很少，以至于出现了虽然学习掌握很多知识，但实践动手能力不行的情况，或者不能很好地理解法律的现象。对历史敏感的人会意识到，离开历史、传统、经验去研究裁判方法的学者，无论在技术层面论述得多么精巧都无济于事，法治落后与司法粗糙往往是并发症。所以我们应该把对经验与方法的细节研究结合起来[23]。一个学科不应该仅仅是纯粹形式化的，还应该是把理性、经验与历史结合起来才能比较完善。对经验的重视实际上就是要把对形式主义方法的过度关注，转向到对人及其经验的关注，以弥补法律方法研究主体性的缺失。法律确实不完全是逻辑，法律是社会生活中的法律，是由人的思维和行动构成的活生生的法律。只有在对法律逻辑与经验的把握中，我们才能全面地理解和解释法律。法律方法论与本体论的法学不一样，应该是以服务司法实践为中心的理论体系，所以不能仅仅关注理论体系的完善，更主要的是要研究如何帮助法律人在具体的审案中正确地理解和运用法律。在中国的司法实践中存在着很多成熟或不成熟的经验，但我们现在的法学作品对此的关注与研究却很缺乏。苏力发问：“太多的法学研究脱离了或正在脱离司法实践，只讲正确的原则甚至是法律常识，完全不理解法院和法官的问题，或司法上无法操作。这样的法学还是法学吗？”[24]
第三，对经验与技术的研究是形成良好法治文化、积淀法律智慧的需要。形式主义法学敌视经验，而实用主义法学则敌视理论。这两种极端的思维都不利于理论与实践的融合，不利于社会的进步与发展。波斯纳说：“实用主义者们希望法律更具经验性，更现实，更符合真实的人们的真实需要。但是如果从此得出一个必然的结论，说法律科学者都应该抛弃理论，那也是一个错误。事实和理论并不相互对立；科学，包括好的社会科学，都是事实和理论的统一。”[25]正像波斯纳所讲的，法学研究者应该抛弃糟糕的理论，也应该抛弃糟糕的经验性研究。但什么是糟糕的理论和糟糕的经验性研究呢？ 近百年来，我们不断引进西方的文化，包括法律文化，但这些都是基于西方的文化土壤而产生的，比如，在普通法系“律师会馆制度与陪审团制度的精巧结合，习得技艺与生活经验相得益彰，普通法的发展融合了法律职业共同体的专业智慧。”[26]然而，如果我们仅仅从西方学习他们的理论与经验，就会使中国法学像水上漂浮的浮萍一样缺少根基。无论我们怎么研究都难以逃脱西方人所设计的框架，只能跟着他们的步伐爬行。因为我们一些人文化先进的标准都是西方人制定的，然而法律甚或是法学都是地方性知识，只有和地方的文化结合起来研究才能找到我们自己的法律文化根基和适应于自身土壤的法律方法。所以这里的经验主要是指本土的经验与智慧。外国的经验与智慧已经通过理论的形式传输给我们了。我们要做的是把他们所谓普遍性的东西作为启示我们进一步研究的导向，把我们自己的法律文化和法律思维方法建构好。
第四，对经验与技术的研究是提升法律方法论回应实践能力的需要。纯粹的逻辑理论可以锻炼思维能力，但动手能力的提升则需要经验成分的加入，这里的所谓经验主要是指法律人的经验，通过对判例的研究可以获得更多的司法经验；通过对历史与文化的研究可以获得更多的社会经验，而这些都使理解能力获得更大提升。“要善于总结中国的经验，而不仅是拿外来做法来批评中国。要把那些还不完善的、过于粗陋的甚至有错的中国经验提升、概括到理论层面，使之成为具有指导意义的中国司法经验，进入中国法学理论。这需要开阔的理论视野，求实的态度，更需要法学人对中国法律人的智慧和实践的根本自信。”[27]我们所学的法律方法不是固定不移的方法， 明白这一点才能解悟方法的真意[28]。面对多种多样的方法，实际上在运用的时候始终存在着选择问题，怎样才能进行恰当地选择？这不是理论所能决定的，很多法律人遵循的是经验法则。我们看到，法学院向学生灌输法律知识、法律技能以及最重要的法律判断力，从而在追求正义中服务公众。但是，“现在的法学毕业生能够熟练地掌握后现代文学理论，却不会起草一份文件。他们学会了像律师那样思考问题，却不知道如何依靠它来谋生”[29]。在我看来，出现这种情况与对法律经验的掌握不够有联系。因为关于法律的经验在大学里面不可能全面展开，这主要是因为在短期内更主要的是学习理论知识。其实理论也都是加工提炼了的经验，但其中的经验一般性太多，而个性太少。所以，为提高理解法律的水平，法律的研习者应该有意识地把一般理论与具体经验结合起来。
注释:
[1][15][16][25][美]理查德1A1波斯纳. 超越法律[M]. 苏力译. 北京: 中国政法大学出版社，2001. (原文序) 1， 2， 10， 23.
[2][美]罗伯特1C. 埃里克森.“法律交叉”研究成果的市场[A]. 冯玉军. 美国法律思想经典[C].北京:法律出版社， 2008. 246.
[3]萨维尼. 萨维尼法学方法论讲义与格林笔记[M]. 杨代雄译. 北京:法律出版社， 2008. (译者序言) 1.
[4][英]布莱恩辛普森. 法学的邀请[M]. 范双飞译. 北京:北京大学出版社， 2008. 219.
[5]郑玉波. 法谚(二) [M]. 北京: 法律出版社，2007. 81.
[6][7][8][比]R. C. 范1卡内冈. 法官、法学家与法学教授[M]. 薛张敏敏译. 北京:北京大学出版社， 2006. 153， 148， 151.
[9][10]白建军. 法律实证主义研究方法[M]. 北京:北京大学出版社， 2008. (导论) 14， 14 - 15.
[11]雷小政. 刑事诉讼法学方法论导论[M]. 北京:北京大学出版社， 2009. 2.
[12]谢晖. 法律哲学[M]. 长沙:湖南人民出版社，2009. 2 - 4.
[13][23]熊静波. 为法律思维设路标———评《裁判的进路与方法》[EB /OL]. http: / / chinale2galtheory. com /Article _ Show. asp? Article ID =1803. 2009 - 08 - 16.
[14]谢晖. 法律哲学[M]. 长沙:湖南人民出版社，2009. 19.
[17]黄宗智. 为什么要建立一个历史与社会高等研究所[EB /OL]. http: / / lishiyushehui. cn /.2009 - 08 - 16.
[18][19][26]汪庆华. 迷失的法律职业共同体[J]. 文化纵横， 2009. (4) : 74， 74， 76.
[20][21][24]苏力. 经验地理解法官的思维和行为[A]. [美]波斯纳. 法官如何思考[C]. 北京:北京大学出版社， 2009. (译序) 1， 3， 14.
[22]贺卫方. 法学方法论的困惑[EB /OL]. http: / / 360doc. com. cn / content/090121 /22 /69630_2379935. html. 2009 - 08 - 16.
[27]苏力. 法条主义、民意与难办案件[J]. 中外法学， 2009， (1) : 109.
