时间:2023-08-14 17:27:43
开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇经济纠纷处罚标准,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。
随着社会经济的进一步繁荣,民营经济异常活跃,公民个人经济交往及伴随的经济利益非常普遍,债权债务的流转、清偿亦十分频繁。与此同时,各种各样的经济矛盾及其纠纷日益增多,其中以各种方式索债的现象十分突出,特别是以控制人身手段索取形形债务的案例较多,这里就隐藏或者夹杂着不少刑事案件。由于这类案件与民事经济纠纷有部分相似之处,常常给实际处理带来定性上的认识分歧,故很有研究、探讨的必要。
案情1:钱某与高某曾因扒窃被抓,后高某释放,而钱某被处以劳教,钱某怀疑其被处罚系高某告发所致。解教后,其于一月份找到高某,采用威胁方法,要求高某赔偿12000元,高某只好先付给钱某五千元,并答应三月二十日前付清余款。一个月后,钱某频频打电话向高某催逼七千元所谓欠债,高某则予以回避应付。同年三月二十五日,钱某等数人偶遇正欲开车离开的高某,遂上前拦住讨要余款。高某见对方架式,即将手中装有钱款的包传给自己朋友后逃跑,但被钱某等人抓住。钱某遂伙同他人挟持高某乘出租车至某饭店并开房间继续向高某讨钱,声称不给钱就走不了,但未采取其他暴力强制行为。高某只好打电话给朋友借钱,并要求送到饭店。后钱某等人看住高某,直至拿到高某朋友送来的七千元才放高某离开。
案例2王某与步某原来有业务联系,步某将承接的工程交王某施工,并按工作量结工程款给王。在2004年的一起工程中,双方因为工作量认识不一,继而在给付款项上发生矛盾,后经中间人调解,以步某所认可的金额一次了断双方债务纠纷。王某虽勉强接受,但内心坚持认为步某少付了他5000元的工钱。后王某手下工人陆续离开王某至步某处工作,更引起王某不满。其遂于2005年的一天,纠集数人强行挟持步某至其雇来的车辆内往城外驶去。在车内,王某伙同他人向步某逼取二万元(称讨回欠款加上利息),并对其采用轻微暴力,还威胁步某如不答应,将带其到外地关几天。步某无奈,同意给付款项20000元,但王某不放心,在扣押了步某的驾驶证件后才放其离开。经步某报案,王某在相约取再次谈定的10000元钱时被公安人员抓获。
案例3吴某系本市某公司经理,因经营业务需要资金,遂通过朋友向姚某商借高利货15万元,并约定借期为1个月。到期后,姚某向吴某催讨欠款及高额利息,吴某因公司无资金归还,在要求延期付款遭拒后,一直避债应付。姚某遂在纠集人员上门多次催讨未果后,终将吴某找到,并将吴某挟持至某宾馆一房间内逼其还钱,期间,还采用殴打、让吴某洗冷水浴及裸身示众等暴力、污辱方法施压,并逼迫吴某打电话借钱还债,长时间限制其人身自由,直到吴某家属带钱来宾馆并交给姚某才让其离开。
上述案件有一个共同的特点,即均以挟持并控制他人人身的手段,进而逼取债务或者所谓的债务。在进行审查中,认定犯罪嫌疑人钱某、王某、姚某的行为构成敲诈勒索罪、绑架勒索罪、非法拘禁罪以及构成这几个罪名的数罪争议颇大,究竟应该如何认定上述犯罪嫌疑人行为的性质呢?一罪还是数罪呢?
上述这类以控制人身手段索取钱款案件,从刑法理论来看,实际上就是行为中既存在侵权又同时存在侵财的类似于结合犯情形的定性问题,其复杂之处在于当中还夹杂着刑事与民事的分野。因此,在对其的处理上,笔者认为,应该注意个案的具体情况,结合民事债权债务,进行正确的分析判断,并根据我国刑法及其司法解释作出准确的定性。首先,要看所谓的债务是否真实存在。尽管它不是区分该类行为属于民事经济纠纷还是刑事违法犯罪的唯一标准,但却是区分民事案件还是刑事案件的一个重要方面。确实存在实际债权,也确实为了讨债,虽不能就此排除刑事犯罪,但由于在行为人的主观方面不存在非法占有的犯意,即使有侵权行为存在,有时还表现的十分突出或明显,但最起码不能成立纯侵财类犯罪,如抢劫、敲诈勒索罪。如果并不存在债的事实,就谈不上索取债权,则在上述类情况中就可能存在侵财类犯罪,抑或侵权类犯罪,再有就是侵财与侵权的结合犯罪。因此,我们不能被一些只具有债务表象的所谓欠款蒙蔽视野,要注重债的实质要件,需要审视该债务是否得到法律法规或社会民间的认可,债权人、债务人双方是否均明确存在债的事实,特别是双方对债务本身这一基础法律事实的真实性是否有争议是区别债务实际存在的分水岭。
案例1中,钱某所谓逼讨欠款实际上是其敲诈勒索中日后交纳的被勒索款,不具有债的实质要件,同时,它是犯罪行为的直接结果,也是犯罪事实本身的一个部份,被害人是否交付被勒索款,刑法将会积极反映,并作出犯罪嫌疑人勒索行为是否既遂的评价而决定相应的刑事处罚。因此,钱某逼讨所谓债务的行为,实际上就是进一步勒索钱财的行为,与民事纠纷风马牛不相及。其次,要注意审视债务的清偿与债务的争议。债务在有效清偿后,双方就不再存在民事上的权利义务关系,同时要注意的是民间调解处理也是一种有效的结欠行为,一旦双方承认就应当视为债的消灭,否则无以保证经济交往的稳定及诚信与信誉。在实际履行还款义务后,债权人再以债的名义实施控制人身索取财物的行为应当考虑存在刑事犯罪的可能,但还要注意是否存在债务纠纷或争议。如果确实存在,且控制人身行为本身情节又显著轻微的,则不成立构成犯罪,当然,控制人身的行为情节较为严重的,虽不成立侵财类犯罪,但可考虑是否成立侵权类犯罪。与此同时,要注意的是行为人假借所谓的债务纠纷实施犯罪的情形,这就需要在排除经济纠纷的前提下,审查索取金额是否有超过实际债务之数额要求以及其中是否存在一个双方相对无争议的阶段并以此作为确定是为债务纠纷行为而起还是将债务纠纷作为借口行勒索之实。第二案例中,既然已调解,并无威吓行径,一旦认可应当视为结清。从这个意义而言,很明显,王某的行为由于不再存在债务的前提,因此应该认定其行为具有非法占有的故意,从而认定为是一起刑事案件,至于其辨称的确实被害人少付其工钱,只是他的单方心态,并不能成立双方的债权债务关系。
所谓的讨要欠款加利息就更是成为无源之水、无稽之谈了。退一步讲,王某辨称步某尚少付其工钱5000元,而实际上其向步某索取的是20000元,明显超出所谓债务的金额,也同样可以看出王某的非法占有他人财物的主观心态。再次要区分合法债务与非法债务及何为非法债务。根据刑法及最高人民法院的有关司法解释的规定,为索取债务及非法债务非法拘禁他人的,应该以非法拘禁罪论处。也就是说,债务的合法还是非法在为索债非法拘禁他人案中并没有区别。但在控制人身型索债的案件中,存在合法或非法债务,即使控制人身的行为方式较为激烈,一般仍应当认定为非法拘禁罪。反之,不存在合法或非法债务,构成犯罪的,则应当认定为敲诈勒索罪、绑架勒索罪或者抢劫罪。合法债务较为容易判断,不作赘述,非法债务实践中争议颇多。笔者认为首先该债务应当确系成立,其次该债务的形成存在违法的情形。也就是说,其实质要件是债权人、债务人双方均明确存在债的事实,但不为法律法规所承认或在实施违法行为中形成的实际债权,同时债务人是否履行清偿义务,法律法规无需作出干预,如民间高利贷债务、赌债等等。
案例3中,姚某虽索取的是非法债务,且行为方式上又采取了较为恶劣的手段,但由于该债务确实存在,其索债行为依法只能认定为非法拘禁罪,至于其在控制人身过程中,采取暴力及侮辱的行为,只能被认定为非法拘禁罪中的从重处罚情节。反之,在不符合上述要件的情况下,如通过威胁、要挟或暴力等行为强迫对方接受而形成的所谓债务,因其徒具债的名义或表象,不符合非法债务的实质要件,故不能认定为非法债务。其控制人身并索取这种所谓债务,则是违法犯罪行为本身的延续,应该以刑事犯罪来认定,并将其是否索取到钱财作为该部份犯罪是否完成的标志从而来确定犯罪的既遂与未遂。如案例1中钱某的所谓欠款,就连非法债务都不能成立,自然应该以犯罪来认定。在确定了行为人与被害人间是否存在合法或非法债务从而确定是否有非法占有故意并影响罪与非罪的债务问题后,可以说,凡是不存在合法或非法债务,并可排除经济纠纷,或有充分依据证实行为人以债务或经济纠纷为名行勒索之实的案件,以及存在合法或非法债务,但采用非法手段拘禁他人的,就可以考虑这些行为是刑事违法犯罪性质。但这类行为究竟构成何罪,还需考察行为人的具体行为因素及其犯意变化,即控制人身行为的具体表现及其故意内容以最终确定构成何罪以及是否构成数罪。一般来说,要注意以下两个因素:
1、客观行为的方式决定了罪名的不同。如以暴力、胁迫方法当场从被挟持人身上劫取财物,则就应当认定为抢劫。包括押解被害人各处借款并进而予以非法占有,也由于可视为是一种当场劫取而认定为抢劫。而以将实行某种对被害人不利行为进行威胁,或者扣押物品进行交换来要挟对方付钱以及仅针对本人且事后得款等等行为,一般应以敲诈勒索罪认定。案例1的前半部分行为就应当认定为敲诈勒索罪。而案例2的行为虽有挟持人身行为,且使用轻微暴力,由于其主要采取不付钱将对被害人实施不利行为及扣押证件的威胁、要挟手段,同时采用允许事后付款的勒索方式,故亦应以敲诈勒索罪认定。对于挟持人身强制性不强而主要采用幽禁、非法剥夺人身自由方式达到索债或其他目的且非法拘禁行为有一定持续性的,或者以索取真实存在的合法债务或非法债务拘禁他人的,则应认定为非法拘禁罪。案例3是属于具有从重处罚情节的非法拘禁案件。挟持人身暴力强度大及人身强制性明显,通过被害人本人向其亲戚、朋友等关系密切的人员要钱或者直接向被害人亲属、朋友、所在组织勒索钱款,不管最终是否取得财物,均应当以绑架勒索罪定罪处罚。案例1的后半部分犯罪事实应该认定为绑架勒索罪。
2、一行为中客观行为与主观故意的变化导致罪名变化以及一罪与数罪的认定。如案例1,敲诈与勒索被敲诈余款的行为虽然是一个有联系的行为,但由于犯罪嫌疑人主观故意及客观行为转变,就应当从刑法上评价是否成立数罪的问题。该案犯罪嫌疑人钱某开始是强行勒索的故意,行为方式是威胁,构成敲诈勒索罪毫无疑义,但在被害人拒绝勒索并逃跑时,钱某伙同他人追赶并挟持高某至饭店,以限制被害人人身权利的方式逼取钱财,这一行为过程说明犯罪嫌疑人钱某的故意由一般的威胁敲诈转变为了限制人身的绑架勒索的犯罪故意,客观行为也转变成挟持被害人及扣留人质进而勒索钱款,对照刑法,该行为符合绑架勒索罪。但究竟认定一罪还是认定为数罪,还要看具体案情。具体来说,行为人控制人身自由并由此勒索到数额较大的财物的行为,就构成了绑架勒索罪,如果为勒索此前通过威胁、要挟或暴力等行为强迫对方接受而形成的财物或余款,那么先前行为可能单独还构成敲诈勒索罪。进一步说的话,先前敲诈勒索未取得赃款,并由此发生绑架勒索取得敲诈款或仍未取得该款,由于两行为存在吸收关系,不再单独认定敲诈勒索罪,应该以绑架勒索罪这一重罪来吸收,按绑架勒索一罪处罚。但是先前敲诈勒索行为中已取得数额较大的财物,同时还形成未付的被勒索款,即所谓敲诈勒索的余款,并为索取该敲诈余款而进行挟持人身,不管是否最终取得财物,前行行为均应单独成立敲诈勒索罪,并应该与本次绑架勒索犯罪行为实行数罪并罚。案例1中的钱某,先前敲诈勒索已得款5000元,后又以挟持人身的方式勒索到敲诈余款7000元,应该以敲诈勒索罪与绑架勒索罪两罪予以数罪并罚。
关键词:企业合同管理;依法合规运行机制;问题;策略
随着市场经济的不断发展,企业将会面临复杂多样的经济环境,而企业在现代市场经济发展过程中最讲究的是公平、公正,而合同管理的依法合规运行机制正好维护了市场经济发展秩序,因此企业合同管理依法合规运行机制成为企业稳定发展的重要部分。就目前而言,企业参与市场竞争、开展经营活动时主要是通过合同的签订进行,合同中体现了企业之间既是合作关系,也是竞争关系,买卖双方都有各自应该承担的责任和义务。合同管理是一项综合性的工作,贯穿于企业经营活动的全过程,企业在进行合同管理过程中,如何有效地在企业的生产、经营、管理等活动中起到更好的规范作用,如何更好的起到防范风险的作用等问题成为企业应该思考的问题。
一、企业合同管理依法合规运行的必要性分析
(一)合同管理依法合规运行是规范企业正常经营的重要保证在市场经济进一步参与配置的前提下,企业面临的风险也越来越大,因此合同管理成为企业运行和发展的重要保障。合同管理全过程,即自项目论证决策至最终的审批、签订并履行合同的过程,所有的内容均需保证依法合规。让企业依法管理,按合同条款办事,一同遵守信用,按照约定经营,这便是企业保持自身信誉、持续参与市场竞争的良好办法。由此,企业方面才可以以更加稳健的姿态参与竞争,进而抓住市场经济的机遇在激烈的市场竞争中立于不败之地。
(二)合同管理依法合规运行有利于维护企业合法权益首先,借助合规运行,企业能够于合同签订的时候即确保自身的权益不受损,同时获取十分有利的证据;除此之外,针对合同具体执行状况展开监督,一旦其中一方出现违约导致另一方的权益受损,则被违约方是能够按照合同相应条款维护自身权益的,由此便会大大的降低被违约方的经济损失。
(三)合同管理合法合规运行时减少企业经济纠纷的重要保证对于企业竞争者来讲,其具有管理层级多,管理方面鱼龙混杂的状态,因此企业在经营的过程中风险也比较大,企业面临的如此局面很容易让企业产生经济纠纷而导致相应的经济损失,给企业的发展带来不利的影响。而企业很容易因为合同内容不完善或者是违约责任处理不明确等原因造成更大的风险。因此为了使企业得到更好的管理,合同依法合规运行机制能够更好的维护企业经营秩序,成为企业减少经济纠纷的重要保证。
二、企业合同管理依法合规运行存在的问题
(一)管理人员依法合规意识不强和违规处罚力度不大从合同管理来讲,一般出现问题的原因多是由于相关人员不按规则行事,未依据相应条款的内容开展活动。虽然我国的法治基础在不断的壮大,企业依法办事的观念不断深入,但是还是存在个别人员的法律意识比较淡薄,仍然实行经验主义,按照原有的方式办事,认为合同只是为了结算走的一道形式而已,没有明确的规定合同双方的责任。部分企业的合同管理极其混乱,没有制定明确的合同管理条例,有的企业虽然制定了合同管理条例,但是合同在签订之后没有按照合同办事,实际操作与相关的制度办法严重脱节,合同管理制度形同虚设。这种落后的意识很容易给企业招来不必要的纠纷,部分状况下还可能引发十分严重的后果。企业执行合同过程当中若出现违规性的内容,如果未对相关人员予以惩处,便可能导致类似状况的再次出现,对于企业权益来讲是很大的损害。
(二)合同管理基础薄弱合同管理基础薄弱主要表现在两个方面。首先,无合同管理方面的专业性人才。合同管理工作对于知识掌握度、专业程度的要求是很高的,所以对相应人才的需求标准也较高,要求其不仅要有很强的行政能力和管理能力,还应该具备相应的法律常识,对公司的各项运营都要有所了解。但是在实际的过程中,企业中缺乏专业的合同管理人员,合同管理基础比较的薄弱,同时在企业内部也没有对合同管理人员进行相关的培训,合同管理一直浮于表面。其次,企业的合同文本还不够完善,合同示范文本的使用在一定程度上能够帮助企业规避风险,但是在内容上还不是非常完善,而部分企业在签订合同时没有按照合同示范文本制定合同,导致合同内容不够完善,大大的提升了企业的风险。
(三)合同签约不及时合同签订不及时是企业经常出现的问题。其中主要是因为:首先,企业的合同审批流程十分繁杂,且整体效率较低。企业的最初目的是进行全面化管理,但是这样的方式却导致了审批流程的繁多、工作效率的低下。其次,合同经办人办事效率低,没有对签订的合同及时的履行审批的流程,最后,由于企业管理模式比较的复杂,特别是招标的业务,往往会因为财务预算的问题延迟合同履行的进度,还存在一些企业因为生产的原因,需要先下计划才能签合同导致部分事项已经执行而在合同中没有反应出来,给公司带来不必要的麻烦、引发更多的风险。
(四)合同风险意识防范意识和履约监控不佳当下,企业在发展过程中开始接触到更多的债权债务经济纠纷,这反映了企业合同风险防范意识不强,一部分是因为未就合作队形予以资质审查,所签合同的整体规范度也较低,未进行严格化的办事,这样便会造成违规的行为没有得到及时的处理,在一定程度上影响了企业的正常运营。
三、强化企业合同管理依法合规运行的若干意见
(一)提高领导及管理人员依法合规意识和健全合同管理相关制度首先要在整个企业范围内提升员工责任观念,优化合同管理方面的制度标准。按照合同法与企业真实状况执行合同。在这当中涉及到的内容很多,有培训制度、文本管理制度、考惩制度、法人授权委托书的管理、合同专用章的管理、经济纠纷处理的条例等。需要着重强调的是相关的制度应该科学合理,与企业的经营和管理实际相结合,与此同时,还应该加强依法合规教育,如展开“依法治企,依法合规”的活动,将合同管理依法合规的精神传达到每一个员工,主要领导要做好带头作用,各部门负责履行各部门职责,落实好自身的责任,在所有人员一同的奋斗下,实现合同审查防范风险的目标。
(二)抓好合同管理基础工作第一,构建合同管理网络信息平台。随着信息技术的不断发展,企业为了全面的了解合同的具体执行状况,便会将合同管理依法合规与信息技术关联起来。借助资金、技术的支持,实现合同管理的信息化发展。这样能大大提高合同执行的效率,也使得合同执行更加的公平公正。其次是完善合同示范文本内容。对于企业来讲,其需按照自身的发展状况修订合同示范文本,这样才能够优化其科学性与合理性,让合同示范文本包含更多、更科学化的内容。同时还要加大力度对合同示范文本的推广,对不适用的合同示范文本的状况予以考核。最后,便是关于合同的签订问题。企业方面必须完善相关审批流程,保证整个审批流程的流畅性,除此之外,效率也是需关注的重点,只有通过严格化的执行,才可确保合同的正常签订。除此之外,在企业发展中,审核与监管同样是需关注的内容,尤其是针对整体合同签订比例较低的部门、人员,更需开展考核,了解低下原因,制定针对性的改进方式。
(三)加强合同管理法律意识首先,需提升法律专业应届毕业生的招聘数量。在招聘的过程中充分的考虑他们的专业知识,把优秀的人才放置在合同管理岗位,以“人岗合一”的方式,推动合同管理人员参与相关的法律职业资格考试,让企业拥有源源不断的专门性人才,这样才能够让法律知识更好的融入到企业日常管理和运营中。其次,要加大对合同管理员的培训,企业通过内部组织相关的培训、或是借助网络课程等各类方式,增强合同管理人员的专业化水平,提高合同管理人员的法律事务管理水平。最后,要充分的发挥法律人员的作用,企业内部可以成立法律事务部门,配备专门的法务管理人员,企业要充分的发挥他们的主观能动性,让这些法务管理人员来参与到项目的谈判、投标、合同文本的起草中,特别是一些优秀的法学大学生或是公司律师等,为企业的合同管理依法合规运行出一份力,帮助企业进行更加深入化的改革发展。
(四)设立科学的考核指标和加大合同依法合规管理的考核力度企业方面需参照实际情况,就当下的合同管理条例进行改进,建立科学的考核指标,完善合同违法行为的责任追究内容与方式。该考核制度不仅针对于企业得领导班子,还包括合同经办人、管理人员、合同审核人员、商务谈判人员等。对领导班子重点考核合同签订及时率以及合同完成情况,并增加其在年度经营承包考核中的权重,对合同审批和经办人主要考核合同的审批效率和审查质量。同时针对于那些签订合同相对推迟的人员,根据具体情况追究领导责任,针对拖延审查审批、审查把关不严的违规人员要按照相关的规定进行处罚,情节严重者要对其进行经济处罚或者行政处罚。
(五)加快企业法律风险管理创新按照依法治企以及企业的相关的法律依据,根据系统法律体系的建设,建立一个完善的法律风险评估机制和预警机制,该法律风险评估机制应该从企业内部的实际情况出发。分析法律风险出现的原因,通过各类方法尝试识别法律风险,进行预防,减少各类风险的出现。按照风险的状况,由内部管理制度出发,把企业内部所有的管理机制都纳入法律风险管理的过程中,把每个岗位的责任都视为自己的责任。在对风险进行评估时,要企业内部全员参加,不断的完善法律风险控制体系流程,在多样的法律环境中,开展动态化的考核与评估。同时对法律风险和控制的重点进行实时调整和更新,不断的调整和完善防控措施,并做到持续的、全面的、动态的法律风险防控,使企业内部的法律风险防控向内部管理风险防空转化,由此促进内部法律风险体系的整体优化,切实地提高企业管理水平。
【关键词】支付结算管理;制度管理;现状与对策
随着我国现代支付体系的建设和发展,金融电子化进程的快速普及,传统的支付结算方式和资金汇划手段已逐渐被电子化的资金结算方式所取代,方便快捷的结算模式加速了资金的周转,提高了资金的利用率。但目前我国在支付结算管理上依据主要是《票据法》、《支付结算管理办法》和《票据实施管理办法》等法律法规,这些法规制定于2000年之前,适用于当时的手工联行、手工交换和电子联行等结算方式,随着我国支付体系的建设和支付清算系统的快速发展,大小额支付系统和支票影像系统相继推广运行,上述法律法规已不适应支付体系的发展速度,导致结算过程中产生了诸多法律问题,亟待研究解决。
一、当前支付结算方式存在的法律问题
一是现行的法律法规不完善。目前运行的小额支票截流业务和全国支票影像业务是以扫描的影像支票和电子信息代替实物支票传递的。这种运行模式推动了支票在全国的通用,扩大了支票结算范围,是现代支票结算方式的有益补充。但是现行的《票据法》中明文规定:“支票的付款方式为见票即付”,影像支票虽然代替实物支票完成结算,但实物支票与电子支票同等法律地位没有进行明确。电子凭证的法律效力、支票截流在哪一方没有相关法规予以说明。《支付结算管理办法》制定支票的出票、背书必须在限定的区域使用,限制了支票的区域流通功能。与推广支票在全国范围内流通相矛盾。另外,电子票据、支付密码、影像技术在支票安全防范措施应用中的法律地位未加以明确。《电子签名法》虽然已正式实施,肯定了电子签名的合法性,明确了电子银行、网上银行、电话银行结算的合法性,而《票据法》指出的“票据上的签章为签名或者签名加盖章”,对网上银行的支付形成法律障碍。其次,小额支付系统运行的支票圈存业务是由出票人开户银行预先从出票人账户上圈存金额保证支票的及时支付,其发出的支票圈存指令是否可以作为法律依据,这些都涉及到资金清算的诉讼问题。
二是尚未建立支付系统的准入、退出制度。目前加入我国现代化支付体系的参与者主要分为直接参与者、间接参与者和特许参与者,包括国有商业银行、政策性银行、外资银行、股份制商业银行和地方金融机构。但是在准入环节各商业银行所提交的各类报告、履行的程序、系统及环境验收、经营管理、信用等方面及退出时的条件和程序等没有从法律的角度予以规范和明确。造成准入环节松散、退出条件模糊。在运行中,资质、信用及其他条件比较薄弱的参与者出现系统故障、操作失误、借记不足无法进行支付时,会对客户资金造成损失,引起民事和经济纠纷。
三是支付结算过程中的法律风险责任难以界定。电子支付加快了资金的流通和汇划速度,一笔资金的汇划几秒钟即可入账。从形式上看参与汇划资金的当事人只有汇出行和汇入行以及客户,但资金汇划速度的提高和安全入账涉及到许多因素,借助于许多环节。由于电子支付是利用计算机系统和网络通信搭建的平台来完成资金汇划的,技术含量高,技术手段复杂,资金在汇划结算过程中,一旦出现丢失、延误,影响资金正常入账时,引起的经济纠纷涉及许多部门。包括计算机系统的开发商和维护商、网络运行商、电力供应商及各环节的运行维护部门。对该类纠纷,目前的法律层面没有具体详细的规范和指导,没有明确指出某一环节的故障或失误应承担何种责任。发生此类纠纷时,法律责任无法认定,不利于系统经营者、维护者、参与者、监管者权利和义务的界定,不利于维护各部门的合法权益。
二、相关建议
一是修订完善支付结算法律体系。建议尽快参照国际票据法公约和WTO成员国《票据法》的规定,对我国《票据法》加以修订和完善,使之符合国际惯例。尽快制定《支付结算管理条例》,明确各种支付工具当事人的权利、义务、责任,规范结算行为;制定出台《银行账户管理条例》,确定银行账户管理主体,明确银行、工商、税务、开户单位等各方的权利、义务、责任,规范账户的开立、使用,打击利用银行账户进行逃贷、躲债、避税、骗汇以及洗钱等违法犯罪行为;制定出台《违反支付结算制度处罚条例》,加大对违反支付结算制度、破坏支付结算秩序行为的处罚力度。
二是建立支付结算业务准入、退出制度。建议对支付清算系统的准入标准、退出程序等从法律上予以规范,明确参与者提交申请的流程、提交报告的内容、提交时间和流程;对参与者经营能力、信用等级、防范风险能力,管理人员和业务人员整体素质、运行维护水平,确保系统稳定运行的机房环境等条件制定准入法律条文。在退出环节上,应明确退出的条件、程序,退出时履行的职责以及后续法律责任的确定。以维护结算当事人的合法权益,防范支付风险。
关键词:行政调解;价值;优势;构建原则
在我国的行政诉讼法中明文规定“人民法院审理行政案件不适用调解”,这一规定给行政纠纷带来了很多不利的影响。行政调解,是一种诉讼外的纠纷解决方式。它脱胎民间调解,中国人有厌诉的传统心理,人们喜欢用自己的方式处理他们之间的纠纷和冲突。[1]进入近现代社会以来,行政调解在纠纷解决中仍然富有强大的生命力,被人们广为应用。然而,人们在片面的法治观念――“法律万能、诉讼迷信”观念的影响下认为行政调解这种“非正式”的纠纷解决方式不值得重视。
我们究竟如何看待行政调解呢?为此,我准备在文中论述行政调解的概念特征、内容种类,并在此基础上论证它是一种行政行为,继而探讨其价值功能以及它在法制化进程中的几个问题。
一、行政调解的概念和特征
(一)行政调解的概念
在现代,行政调解一般是指由国家行政机关出面主持,以国家法律和政策为依据,以自愿为原则,通过说服教育等方法,促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议,消除纠纷的诉讼外活动。[2]它与行政裁决、行政仲裁一起构成了行政机关处理民事纠纷、经济纠纷的重要制度,它于人民调解、仲裁等制度是我国典型的诉讼外纠纷解决方式,也往往是其他争议解决办法的先行程序。
(二)行政调解的特征
1.行政调解在主体上具有特定性
它是行政机关主持的活动,是行政机关行使职权的一种方式。它的主体不是司法调解中的人民法院,也不是人民调解中的群众自治组织,而是依法享有行政职权的国家行政机关。
2.行政调解在方式上具有非强制性
行政调解以当事人的自愿为前提,它是一种在当事人自主协商基础上进行的解决纠纷的活动。因此,行政调解程序的启动、运行以及被执行,应该是行政机关与行政相对方合意的结果。是否申请调解、以及达成什么样的协议,当事人是自愿的,行政机关不能强迫。因此,在整个调解过程中,行政相对方可以随时改变主张,而无须因此承担法律责任。这点与行政仲裁、行政裁决不同。
3.行政调解在效力上具有非拘束性
行政调解属于诉讼外活动,除个别情形外,调解协议一般不具有法律上的强制执行力。在调解协议的实施过程中,遭到行政相对方的拒绝甚至对抗,行政机关无权强制执行,更不能采取制裁手段。行政调解协议主要靠双方当事人的承诺、信用和社会舆论等道德力量来维护,不能因经过了行政调解便限制当事人再申请仲裁或另行的权利。这点与人民调解的效力相类似,而与一经送达协议书就具有与判决同等法律效力的司法调解截然相反。
4.行政调解在责任上具有双向性
一方面,由于调解行为不具有强制力,其法律效力完全取决于当事人各方的意愿,当事人如对调解行为持有异议,完全可以拒绝在调解协议上签字,无需通过行政诉讼程序解决。另一方面,如果行政机关及其工作人员在调解过程中采取了不适当的手段,例如以压代调,强迫当事人签字画押等等,该行为在事实上就不属于调解行为,而是违背当事人意志的违法行政行为。对这种行为不服的,应允许当事人向上级机关申请复议或提起行政诉讼。因违法的行政调解给行政相对方造成损失的,应依法由行政机关进行赔偿。
二、行政调解的内容和种类
(一)行政调解的内容
根据我国目前的立法和实践,行政调解包括行政机关在日常的管理或指导工作中附带性的纠纷调解,以及为解决特定纠纷所设的专门性调解。它的内容主要包括,公安机关根据《治安管理处罚条例》对因违反该条例对他人造成的人身和财产损失等所承担的赔偿责任的调解;各主管行政机关处理的消费者争议;公安机关根据《道路交通事故处理办法》所调解的交通事故处理中涉及损害赔偿的纠纷;婚姻登记根据婚姻法对婚姻当事人之间的调解;[3]医疗纠纷处理机制中的调解;土地管理部门处理的土地权属争议;专利纠纷的行政调解;商业经济纠纷的行政调解;经济合同纠纷的行政调解;环境保护领域中的行政调解;以及其他各行政主管机关对其管理权限内的纠纷调解,等等。
(二)行政调解的种类
1.依照行政调解的主持机关,行政调解可以分为:
(1)主管行政机关主持的行政调解。它是指主管行政机关,在其行政职责的范围内,对有关的民事纠纷或行政纠纷进行的调解。例如:公安机关对治安违法行为造成他人损害案件的调解;交通管理部门对交通肇事造成他人损害案件的调解等。
(2)行政仲裁机关主持的行政调解。例如:根据我国《仲裁法》和《劳动法》 等法律规定,经济合同仲裁委员会和劳动争议仲裁委员会受理的案件,都应先行 调解,调解不成的再行仲裁。
(3)行政机关的内部调解。指行政机关对其所属成员之间,以及行政机关所属成员与其他单位成员之间的民事纠纷。
2.依照行政调解的效力,行政调解可以分为:
(1)正式调解。是指调解一经成立,便具有强制执行力。属于行政调解中的特殊情况。需要有法律、法规做出专门规定。目前在我国,依据法律、法规的规定,只有对于经济合同纠纷、劳动争议,由专门的行政仲裁机关作为行政仲裁的先置程序进行的调解,并达成的调解协议书,具有强制执行力。
(2)非正式调解。是指调解成立后不具有强制执行力,只靠当事人自觉执行的调解。这类调解在我国普遍存在,绝大部分调解皆属此类。
三、行政调解的价值和功能
(一)调解解决纠纷符合中国人的传统理念
调解解决纠纷符合中国人的传统理念在社会关系领域,即使在国家大力建设法治社会、全民法律意识已经有了显著增强的今天,“以和为贵”、“息讼”、“厌讼”等观念仍占有重要地位。据调查显示,目前在广大农村,对于纠纷的解决,在“打官司、干部解决、私了”三个选择项中,664人中各有297人选择“干部解决”和“私了”,各占44.73%,只有10.39%的人选择“打官司”。[4]这一调查结果反映了人们对调解这种方式的渴求与认同。以调解方式解决纠纷更符合人们的心理需求,更容易为人们接受。
(二)行政调解有助于提高公民的权利意识,弘扬意思自治,加强法治化
行政调解是建立在事人的同意的基础上的,主要是由双方当事人自主决定以何种方式和内容来解决纷争。只有当事人双方在感情用事、矛盾激化的情况下很难进行对话、或者即使进行对话也很难在各自合理打算的基础上达成妥协时,这时不站在任何一方的行政机关才居间说和、帮助双方交换意见,从而帮助当事人达成合意,行政机关始终是当事人之间形成合意的促成者,而不是以自己的判断来强制当事人的决定者。行政调解中的行政相对方在法律规定的范围内行使处分自己的权利,不必听从行政机关的命令,充分体现了意思自治原则。所以法律正是通过行政调解实现了其非正式的解决纠纷,这正是法治化的表现之一。由于调解是根据法律、法规、规章、政策、社会公德进行调解,所以调解纠纷的过程就是法制宣传和道德教育的过程。在调解过程中,通过宣传法律知识,讲解法律,使公民懂得什么是合法行为,什么是社会公德,公民享有哪些权利,应该履行哪些义务,从而树立和增强法制观念。这无疑有助于法治秩序的建立。
(三)行政调解有助于弥补诉讼弊端、缓解诉讼压力
近现代的诉讼制度所提供的是一种正统的、公开的、最符合形式合理性的程序,这种程序要求一系列专门化的操作规程,要求借助律师的中介;同时也要求诉讼所做出的判决具有严格的规范性。通过诉讼,固然在一定程度上能够满足当事人和社会主体对于“正义”的需求,解决纠纷。但需付出相当大的代价,即所谓的诉讼成本。相对于此,行政调解则尽量发挥当事人在纠纷解决中的自主性和合理性,采取常识化的程序,争取做出接近情理的解决,并以节约纠纷解决的成本、追求效益最大化为基本目标,行政调解在功能和效益、效果上早已远远超过了诉讼。
(四)行政调解与诉讼审判的比较优势
行政调解的许多内在价值确实是法院的诉讼程序所不具备的,即使在诉讼审判正常运作的前提下,行政调解也能发挥其特有的优势。
第一行政调解的优势首先来自其程序,即成本低、迅速和便利之特点。在法院的诉讼积压、程序迟延、费用高昂的情况下,行政调解可以趋利避害,相对迅速、简便地解决纠纷,使当事人以较低的代价获得较大的利益。
第二行政调解所追求的“公平”、“正义”理念也不同于诉讼的价值取向,比诉讼更适合于特定社会关系、社会主体和特定纠纷的解决。例如:以其简单常识化的运作程序消除了诉讼程序给当事人带来的理解困难,使当事人有更多的机会参加纠纷的解决;以通情达理的对话和非对抗的方式缓和了当事人之间的对立。在调解中,没有原告和被告,只有申请人和被申请人,且双方是在调解机构的主持下协商解决纠纷,所以,“被申请一方不会感到丢面子和屈辱和愤怒,有利于维护双方关系的和谐”;[5]以简单的事实认定代替了严格的举证责任。允许当事人根据自主和自律原则选择适用的规范,如地方惯例、行业习惯和标准等解决纠纷;由于行政性纠纷解决机关具有一定的权威性和专门性,在解决特定的纠纷时既可以提高效率和效益,又能充分发挥作为中立调解人的专家意见在纠纷解决中的有效作用,得到较审判更为合理的结果;经过当事人理性的协商和妥协,可能得到双赢的结果,而且由于调解协议是建立在当事人的合意基础之上,其履行率比判决高,又免除了社会为执行所承担的风险和成本,增加了安定的因素。
第三行政主管机关通过行政调解,可以使主管部门觉察到问题发生的根源,及时了解民情、社情,掌握一定时期内的社会问题或矛盾,积累经验,有的放矢地进行行政立法及实施行政管理、形成政策和规范。这样不仅可以进行适当的救济,而且有助于积极防止和有效调整今后同类问题的发生。正如棚濑孝雄指出的那样:“以个别的纠纷为起点,通过自己的管理权限进一步发掘问题 谋求更具一般性的根本解决,正是行政性纠纷处理机关的最大优势。”[6]
综上所述,行政调解的存在不仅不会威胁法律制度和阻碍法治的发展,而且还有利于法制的正常运作。行政调解的积极作用会对法院起到保护作用,而不会导致对诉讼与司法地位的侵害。
四、我国构建行政调解制度原则的几点思考
为了充分发挥行政调解的积极作用,并将其负面影响降至最低,行政机关在主持行政调解时应遵循以下原则:
(一)遵循自愿、合意原则
自愿原则的含义是:行政调解必须出于当事人的完全自愿、必须是当事人内心真实意思表示的自愿、必须是双方当事人的自愿。这就要求一方面,行政机关必须以平等的态度对待双方当事人,不能厚此薄彼。双方当事人地位完全平等,都有自愿充分、真实地表达自己的理由和意见的权利。另一方面,当事人双方与调解机关地位平等,不存在命令与服从,主动与被动的单项隶属关系,行政机关只能以平等一方的地位,踏实认真地做好沟通疏导、协调教育工作而不能居高临下地发号施令、强行调解。
自愿、合意原则应当是行政调解制度的首要原则,其实质意义在于充分保当事人的处分权。这是防止在行政调解的过程中,政府将自己的意志强加给当事人,保障公平与合理的最有效的制约机制。没有双方当事人的认可和自愿接受,就没有真正意义上的调解。
(二)遵循“法、理、情”相结合原则
这项原则要求:首先,行政调解应该与法律紧密结合,不得违反国家的法律、政策,不得损害国家利益、社会利益和他人的合法权益。行政调解应该切实使享有权利的人得到应有的保护,负有义务的人承担应付的责任,不能是非颠倒、本末倒置。其次,行政调解还要符合社会的伦理道德、优良习俗,“调解不但要以法服人,更要以情感人、以理喻人,即所谓‘动之以情、晓之以理、明之以法’调解应该很好的平衡这三种因素,但这并不意味着对一些事实不清的案件怕麻烦,采取‘和稀泥’的方式进行调解。”[7]
(三)遵循据实调解,讲求效率原则
据实调解原则指行政调解必须在查明事实、掌握证据、分清责任、明辨是非的基础上进行调解。行政机关必须收集充分、可靠的证据和大量的事实材料,只有这样,才能使调解具有说服力,使当事人与行政机关及早达成共识,解决纠纷。它要求行政机关必须以事实为根据,进行客观调解。据实调解是公平、公正调解的基础和保障。效益原则是指行政调解既要讲求调解的效率,又要注重调解的实效,二者必须兼顾,不可偏废。这就是说,行政机关在调解中必须讲求必要的方式、方法,以期提高工作效率,促成调解的早日圆满完成。但与此同时,行政机关又不能单纯片面追求效率,而忽视应有的调解的质量;也不能只为当事人握手言和而进行久拖不决的马拉松式的调解。
(四)遵循尊重当事人诉权原则
指当纠纷发生后,若当事人不愿经调解或不接受行政调解或达成调解协议后又反悔,要求行政裁决或行政仲裁或直接诉讼至法院的,行政机关要尊重当事人的选择。这是因为行政调解的产生、变更、消灭, 不是基于行政命令,而是基于双方(皆为行政相对方)的合意。对调解协议的接受,并不是行政相对方必须履行的法定义务,而仅仅是对自己权利的处分,因其改变主张总是被允许且无须承担法律责任。
综上所述,行政调解重视不同的社会成员在纠纷解决中的需求差异;主张在实现法治的前提下提倡社会成员的自治性;在注重纠纷解决的公平公正的同时,兼顾效益和效率的原则;在弘扬依法维权意识的同时,提倡协商和双赢的精神;行政调解可以有效地对司法和诉讼补偏救弊,并具有特殊的优势。[8]它在现代社会中发挥着纠纷解决、保障当事人的自治、协调社会关系和提供积极对话的渠道等作用。它的存在符合当代人自主、自律、平等协商的精神,具有不可限量的发展前景,将更好的推动我国的政治文明建设和民主法治建设。(作者单位:周口师范学院计算机科学与技术学院)
参考文献:
[1]陈晋胜.研究报告[M] . 北京:北京群众出版社,2004,(3):24.
[2]崔卓兰.行政法学[M].长春:吉林大学出版社,1998,210―211.
[3]林万泉.论行政调解的法律效力 中国法院网,法学研究,2003(12):4.
[4]李浩.调解的比较优势与法院调解制度的改革[J].南京师范大学学报,2002,(4).
一、规范其他应收款科目核算内容。其他应收款科目只能核算信用社正常经营性业务产生的非风险性周转款项,其核算内容必须遵守“合法、合规的原则”,统一规范其他应收款科目下设的二级账户的核算内容,严禁混用、乱用科目和账户。根据农村信用社实际,该科目主要核算:
一是出售凭证印刷费垫款。主要用于核算和反映本社垫付的出售凭证印刷费及其他物品垫付情况。垫付物品的一次采购量原则上不能超过半年的用量,最多不能超过一年的用量。根据出售情况应及时收回售出凭证的工本费进行冲减。已进该账户核算的物品要实行半年一次盘库,如因雨淋、库损、凭证更改等原因造成的损失,要在当季确认为营业外支出,每年年终决算之前要进行一次彻底的盘库,确保账账相符,账实相符。对进账满两年且仍未消化的此类物品,要查实原因,对确属无效,过期或作废的可以定损,同时要追究相关责任人的责任,以严肃纪律。
二是诉讼费垫款。主要用于核算和反映本社垫付的依法收贷先行垫付的实支费及诉讼费等。农村信用社向法院预交的诉讼费及实支费用,根据法院出具的有效凭证,先在“其它应收款”核算,诉讼案件终结后,法院裁定应由农村信用社承担的诉讼费用,直接转入农村信用社营业费用,应由对方当事人承担的应在3年内收回。最终无法收回的,则由农村信用社作为损失按规定审批后,先冲减呆账准备,不足冲抵部分,经主管税务机关批准,计入营业外支出科目中的“其他营业支出”账户“。
三是待处理经济纠纷入案件垫款。主要用于核算的反映本社发生的经济纠纷和案件的垫付款项。
四是待查错款。主要用于核算和反映本社在业务办理过程中出现的对公,储蓄及出纳短款,短款挂账不超过三个工作日,三个工作日内查清有关账务情况,并向上级会计管理部门进行汇报,并提出处理意见。查明原因后及时按有关规定进行账务处理。
五是待提出交换及划转款。主要用于核算通过人民银行进行票据交换资金清算时,提出票据和提回票据轧算交换差额,借方金额合计小于贷款金额合计的挂账。
六是待处理抵债资产处置费用垫款,主要用于核算的反映信用社取得抵债资产,在保管,维护,处置变现前发生的费用垫款。待抵债资产处置后进行冲抵。
七是其他应收款项。主要用于核算和反映除以上核算内容之外的正常经营性业务产生的非风险性周转款的临时垫款。
二、加强对其他应收款科目的监测和监督。应把其他应收款科目作为重点监测科目,加强授权管理和事前,事中和事后监督。
一是联社会计管理部门根据会计报表,按旬对该科目的余额变化情况进行监测,并查明增减变化的原因,若出现该科目余额出现超过上季末余额50%等重大变化时,要随时报告联社。对不符合规定的挂账要求必须在三个工作日内进行账务调整。网点会计主管每天对其他应收款账户的使用情况进行事前逐笔审批签字后方可办理,时时进行监督。
二是制定事权划分标准,实行授权审批管理。其他应收款科目不得用于核算费用类款项和资本性支出。农村信用社根据具体情况,分网点会计主管,联社会计管理部经理,联社分管主任,联社集体审批等不同级次,明确相应的授权额度,在权限范围内进行审批授权,加强对其他应收款科目的管理。
三是加强损失核销审批管理。对确认的损失,按照相关呆账核销程序严格履行审批核销,并正确进行账务处理。对已核销挂账,要“账销案存”,在有关表外科目反映并妥善保管有关资料。
一、多方面抓好规范,依法实施警务公开
加强组织领导,建立健全工作机制,认真履行警务公开内容及职责、义务。在警务公开前,局党委高度重视这项工作的开展,由主要领导任组长,班子副职为副组长,相关部门负责人为成员的警务公开领导小组,全面领导和开展这项工作。小组对公开内容、范围以及实施办法进行认真研究,本着与岗位职责相对应的原则,确定警务公开具体标准,完成时限和保证措施,确保各警种各司其职,各尽其责.把警务公开纳入公安队伍建设长效机制中,与转变公安工作作风、加强队伍廉政建设、贯彻实施《行政许可法》工作相结合,从而促进了队伍整体素质提高,调动了干警的工作积极性。
为使广大公民、法人、其他组织对公安工作的理解支持和监督,依据有关法律、法规、规章对公安职责及权限的规定,制定了我局警务公开,规范了我公安机关工作具体内容,运作方式和工作纪律要求。使我公安机关基层单位建设在哪里,警务公开就跟进到哪里。各所、科、室从维护人民群众的根本利益出发,认真抓好警务公开中的具体任务的落实,做好人民的公仆。
二、多层面的构建平台,全面推行警务公开
一是规范内容,公安工作业务涉及面广,与人民群众的切身利益、生命财产安全息息相关。所以,在警务公开中,必须严格按照国家的法律、法规和公安机关内部规章制度及要求公开内容,具体内容有:
公安机关机构设置及职能范围;法律、法规、规章的执行、解释的权限;群众报警求助和“110”向社会的承诺;对旅馆、公共娱乐场所、特种行为、民爆物品购买审批、身份证办理、户口迁移等程序;公民因出境申请须知;建设工程消防审核程序;、投诉、行政复议、行政执法主体、联系方式、工作程序和处理结果;行政事业性收费项目,收费依据、标准和收费部门、监督举报电话;其他应对社会公众以及管理、服务公开的警务信息。
三、多角度进行督查,确保警务公开取得实效。
我局在严格按照有关法律、法规和各项规章制度执行的同时,从多方面加强警务公开落往实处的监督检查:
一是对警务公开及运行过程实施全过程督导,按照“谋划、实施、检查、改进”循环过程监控,把“该说的要说到,说到的要做到,做到的要有效,有效的要鉴证,无效的要追究”的现代管理理念,引入到警务公开日常管理中。
二是通过听、看、查、评以及定期督查、季度抽查、半年考评及等级化管理,进行量化考核和测评,将警务公开内容列入年度业绩奖惩、评先评优的重要依据,以此确保警公开各项任务落在实处。
当然,我局警务公开涵盖我局的一切行政执法内容。警务公开后,通过调查,发现我公安机关在行政执法存在两个方面的问题:
(一)我们公安内部存在的问题。我公安干警绝大部分人在行政执法中,能够严格依法行政、严格执法,执法行为规范,程序适当。但也有极少数人在行政执法中不尽人意,与建立法治政府的要求还不相适应,执法水平还不高,不学法、不懂法的现象依然存在,有法不依、违法不究、执法不严的问题还没完全解决。在行政执法中存在以下问题:
一是执法观念淡薄,保一方面服务观念淡,少数人认为“管理就是审批、执法就是处罚”,服务意识不强,执法态度生硬,使得行政权力部门化、部门权力个人化。另一方面程序观念淡,少数民警执法方法简单粗暴,随心所欲,不按法定的程序办事,在行政执法特别是行政处罚中违反告知制度、申辩制度、听证制度和案件会审制度等法定程序制度,强调自己的管理职权,漠视管理人的权利。
二是执法程序不合法。《行政处罚法》详细规定了行政机关在实施行政处罚时所必须遵循的步骤、方式、时限、顺序,建立了从立案、调查、作出处罚决定和制作处罚决定书等一系列程序。但从调查的情况来看,“重实体、轻程序”问题依然存在:执法时不出示行政执法证件,不表明执法身份;应适用一般程序的却错误地适用了简易程序;对当事人数额较大的罚款应告知听证程序的却不告知等等。
三是执法文书格式不规范、内容不适当。从行政执法案卷来看,制作的笔录存在问题。
四是行政处罚显失公平。同一案件,对不同的当事人罚款的数额相差很大。比较突出的是赌博案,同时间、同地点、同性质,多罚与少罚的数额相当大,甚至对有的当事人不作任何处理。执法的随意性突出。
(二)对公安行政执法干部少数群众理解的误区。公安行政执法,不是包含国家行政机关的所有执法,它是在一定范围内的行政执法,如果超越了权限,那么就是违法行为。但是在实际执法中,如土地纠纷、财产纠纷、经济纠纷、家庭纠纷、打架斗殴后的医疗费用的处理、城镇建设、计划生育、工商执法、税务管理、文化娱乐管理等不属公安行政执法的部分工作,公安机关又必须出面去解决、去处理。导致在一些干部和群众的意识中,把不属公安管理的行政案件及事务强加于公安工作范畴,致使公安行政执法中出现两种问题,一种问题是插手管,是行政违法;另一种情况是不管,又恐矛盾深化,出现不安全因素。还有些人,求简捷迅速,把不属于公安机关处理的行政案件,纠缠公安机关处理,致使公安机关无法正常开展工作,少数干警因此遭受到人身攻击,从而极大地降低了公安干警的工作积极性和主动性。
四、对公安行政执法的建议
国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》,确立了全面推进依法行政、建设法治政府的目标。行政执法工作是建设法治政府的重点组成部分,行政执法工作的好坏,直接关系到党和政府在人民群众中的形象,关系到经济的发展和社会的进步。为确保在行政执法中公正执法、文明执法,为优化投资软环境,避免因违法或不当的具体行政行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益,现就加强和改善我县行政执法工作建议如下:
(一)切实加强领导,牢固树立依法行政观念
各级各部门的领导要带头学法、守法、用法,提高依法决策、依法行政的能力,善于用法律手段管理经济社会事务,促进经济发展和社会进步。特别要牢固树立“依法行政”意识,彻底摒弃传统的“官本位”观念,树立“民本位”的观念。既严格依法办事,又积极履行职责,做到不越权、不滥用、不失职,把行政执法工作列入重要日程,切实加强对行政执法工作的领导和指导。各行政执法机关的主要领导要认真研究执法工作,对重大、复杂的行政处罚案件,要集体讨论决定。
(二)加强阶段建设,不断提高依法行政能力
首先,要整顿现有行政执法队伍,坚决取缔没有行政执法权的单位违法从事行政执法活动。对没有合法依据、随意将执法权委托给下属企事业单位和个人行使的执法部门,要依法追究责任。其次,要切实加强执法队伍培训,建立高效廉洁的执法队伍。要进一步加强执法人员法律业务知识培训和思想作风教育,不断提高行政执法队伍的整体素质。要严格执行行政执法人员考试录用制度和持证上岗制度,严禁合同工、临时工和未取得行政执法资格的行政执法人员从事行政执法工作。第三,要选拔政治强、作风正、业务精的干部充实到法制工作队伍,使政府法律工作机构的设置和人员配备同本地本部门包括行政执法监督在内的整个政府法律工作任务相适应,法制工作部门要加大行政执法监督力度,重点查处不依法履行职责、、等违法行为。
(三)规范执法行为,树立行政执法新形象
各行政执法机关要通过规范执法行为,严格执法程序,促进公正执法、文明执法。在实施具体行政处罚时,要认真贯彻处罚与教育相结合原则。一是对于情节轻微又没有造成危害后果的违法行为,原则上不予处罚,要通过说服教育,促使当事人自觉改正。二是依法应当给予处罚的,要充分听取当事人的陈述和申辩,说明应当处罚的依据和道理。杜绝野蛮执法、精暴执法,努力树立文明执法形象。三是要把查处和引导结合起来,疏堵结合,加强服务意识。在实施行政处罚、纠正违法行为的同时,要增强服务意识,关注和解决人民群众的实际困难,引导企业或组织依法经营,尽量避免使用责令停产、吊销许可证或执照等严厉的行政处罚种类。
国务院颁布并实施《住房公积金管理条例》(以下简称《条例》)虽十多年,但由于《条例》没有对住房公积金管理的行政执法行为细化,加之各地对建立城镇职工住房公积金制度的重视度比“五险”低,导致住房公积金管理机构行政执法难度加大,城镇职工合法权益难以得到保障。为此,我们对全市住房公积金行政执法情况进行了调研,提出了应对措施。
一、住房公积金管理的基本情况
我市住房公积金管理中心自2004年2月28日正式揭牌成立以来,严格按照“住房管理委员会决策、住房公积金管理中心运作、银行专户存储、财政监督”的原则,尽心尽力做好住房公积金的扩面增量和个人住房贷款工作,取得了较好成绩。2012年,全市住房公积金归集21.12亿元,完成年度计划117%,在2008年归集额突破10亿元的基础上,突破20亿元;住房公积金归集余额65亿元,在2008年突破30亿元的基础上,突破60亿元;住房公积金累计归集113亿元,在2009年初突破50亿元的基础上,突破100亿元大关。当年全市新增开户缴存40501人,期末缴存职工32万人,覆盖率86%,全市发放住房公积金贷款15.95亿元,期末住房公积金贷款余额51.77亿元,占全市住房贷款余额(264.74亿元)19.55%,住房公积金个贷比80%,贷款连续第二年实现零逾期。这些成绩的取得一定程度改变了缴存职工的居住环境,提升缴存职工生活质量,推动了我市房地产业健康发展。
与此同时,住房公积金在管理中也存在一些问题:一是应建未建情况严重。目前,全市行政、事业单位已基本建立住房公积金制度,但非公企业未建立公积金制度的现象仍大量存在,按照《条例》第三十七条之规定,单位应及时建立健全住房公积金制度。二是滞缴、欠缴问题依然存在。三是一些党政机关的临聘人员、部分乡镇事业编制人员和乡镇中、小学教师、卫生院(所)医务工作人员未纳入住房公积金缴交范围,这是行政执法较为困难的对象。针对现象,究其原因,主要是住房公积金管理存在以下执法难题:
一是所赋权力有限,执法难以到位。《条例》第三十七条规定,管理中心对不办理缴存登记或不设立账户的单位可以责令限期办理,逾期不办理的可以罚款。但《条例》第十一条又界定了住房公积金管理中心(以下简称中心)属于不以赢利为目的的独立的事业单位,而公众对中心的认知度远远低于行政机关,其执法行为也受到较大限制,执法主体有待进一步明确。如我们在执行市本级某企业时,由于《条例》所赋权力的限制,中心无法掌握企业的基本情况,对企业低报数据的行为不能提供翔实而具体的反驳理由,在相关部门的支持下掌握了企业的实际情况和公积金缴存标准后,企业又申请行政复议,因数据的真实性与合法性导致行政执法失败;中心在公积金执行未果后,申请人民法院强制执行,由于缺乏明确标的和可执行内容不符合法律规定,法院起初未预受理;法院后来受理后,由于执行标的没有明确,被强制执行企业仅仅象征性地缴存了一定数额的住房公积金,法院只能以当事人履行了处罚决定而中止执行。
二是处理主体重复设定,执法深、广度难以突破。《条例》第二条、第三条规定:住房公积金是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位及其在职职工缴存的长期住房储金。职工个人缴存的住房公积金和职工所在单位为职工缴存的住房公积金,属于职工个人所有。因其具有强制性,与职工工资有本质区别,如果产生纠纷,执法主体应该是中心。但现实并非如此,我们在某企业行政执法逾期不缴、少缴住房公积金时,遇到了同一经济纠纷由两个部门处理、两种结果的现象。由于住房公积金属职工工资的一部分,职工与所在单位就住房公积金缴交事宜而发生的经济纠纷,应属于劳资纠纷的范畴,其行为的调解处理权限归属于劳动行政管理部门,所以出现了两个管理部门处理住房公积金纠纷。中心不仅仅是解决举报职工与单位之间的个人问题,而且要求单位全额补足欠缴资金,以维护单位所有职工的合法权益;而劳动部门仅仅解决举报职工与单位之间的个人劳资问题,申请劳动仲裁,平息事端,使中心根本无所作为。
三是拖欠情况特殊,执法难以实施。调研中我们发现,凡拖缴、欠缴住房公积金的,多半属于财政拨款的行政、事业单位和大中型企业(包括困难、改制企业)。财政拨款单位一般不会欠缴职工个人部分,而财政补贴部分因单位领导认识不到位、重视不够、财力有限、盈余资金不足,容易出现拖缴、欠缴现象,行政执法往往难以实施。对困难企业和改制企业行政执法时,也经常遇到阻力,使中心对企业的欠缴问题只能停留在政策宣传与引导层面。
四是《条例》存在法条空白,个贷执法难以开展。随着城镇居民对居住环境改变愿望的不断增大,住房公积金个人住房贷款规模也逐年增加,2012年,全市全年向6146户职工家庭发放住房公积金贷款15.95亿元,完成年度计划的199%,潜在的风险也相应出现。《条例》对逾期、恶意不还、套现、无偿还能力、抵押长期不能落实、转嫁保证金等各种违法行为缺乏明确的惩处规定,中心除了网上通报、上门催收外,均难以开展正常的行政执法。
二、加强住房公积金管理行政执法的对策措施
(一)强化法规宣传。通过新闻媒体进行强力宣传,主动与有关部门密切配合,深入基层单位,开展《条例》等政策法规的宣传教育。有针对性地开办专题培训班,使有关政策深入到千家万户,使广大职工了解住房公积金同自身的密切关系,自发地要求单位维护职工的合法权益,缴存住房公积金。
(二)制订公积金管理行政执法实施细则。积极争取人大、政府的支持和法制部门的帮助,依据《条例》和其他相关法律、法规,制订合理、合法、操作性强的行政执法实施细则,明确行政执法人员的行政行为,促使行政执法顺利开展。
(三)大力开展联合执法。加强与税务、工商和企业主管部门的联系,实施联合执法,做好行政处罚前的调查、取证工作,客观、真实的反映单位违法违规的具体行为,使不确定的行为变为具有法律效力的具体行为,为申请人民法院强制执行提供法律基础保障。
【关键词】工程造价 咨询 风险防范
工程造价咨询业务发展迅速,成为各单位业务收入的重要增长点。但在业务快速发展的同时,也产生了许多违规问题,暴露出一系列不容忽视的操作风险和道德风险等。本文将结合工程造价咨询业务运营模式及近年内、外部检查发现的主要问题,分析工程造价咨询业务面临的风险隐患及审计重点,防范工程造价咨询业务风险。
一、工程造价咨询主要风险的表现形式
(一)声誉风险
声誉风险是指由商业银行经营管理及其他行为或外部事件导致利益相关方对商业银行负面评价,由于社会评价降低而对行为主体造成危险和损失的可能性。其严重的表现形式就是媒体曝光、法律诉讼等。如果工程造价咨询业务一旦被发现其产品或服务存在严重缺陷、收费不服务等导致诉讼、内控不力导致违规案件等,则即便花费大量的时间和精力用于事后的危机管理,也难于弥补对银行声誉造成的实质性损害。
(二)操作风险
操作风险是指由于不完善或有问题的内部操作过程、人员、系统或外部事件而导致的直接或间接损失的风险。其主要表现形式:一是未按合同及时收取费用。二是未经审批擅自减免收费。三是存在以现金方式收取费用,及通过个人账户过渡造价咨询费。四是由个人账户支付委托单位费用。五是超权限、超资质范围签订合同。六是过渡账户收取的收入转入个人账户,截留收入,为了“小团体”利益,将收取的造价咨询手续费账外存放等操作风险。
(三)道德风险
道德风险是指从事经济活动的人在最大限度地增进自身效用的同时做出不利于他人的行动。或者当签约一方不完全承担风险后果时所采取的自身效用最大化的自私行为。建设领域是我国经济活动最为活跃的领域,也是案件和法律纠纷高发区,有些人出于利益考虑采取行贿等各种不正当手段,达到非法牟利的目的。
(四)法律风险
法律风险是指因法律法规因素所引致的由企业承担的潜在经济损失或其他损害的风险。工程造价咨询业务是建设银行向社会提供的中介服务,其合法性是至关重要的。法律风险主要发生在合同签订、资质使用、履约责任、经济纠纷处理等环节。
(五)技术风险
由于工程技术的高速发展,行业规则的不断变化,设计标准的不断进步,新型建筑材料的使用,计算机技术的不断升级等,从业人员技术水平产生一定的局限性,咨询活动可能未能正确体现新规则、新技术的应用,违反执业规则,从而造成咨询成果质量不合格,给客户利益和建行声誉带来损失。
二、工程造价咨询业务的风险防范措施
工程造价咨询业务具有专业性强、业务条线清晰的特点,必须遵循专业专注的原则,按照国家行业管理部门及我行专业化经营与精细化管理的要求,提升造价咨询业务专业化经营水平,夯实做大做强造价咨询业务。虽然工程造价咨询业务风险不可完全消除,但通过对工程造价咨询业务的风险种类及其成因的分析、探讨,可以采取和完善相关规定、有效检查等一系列内控措施,降低工程造价咨询业务风险。
(一)强化和完善内部控制机制
制度缺陷是各项业务风险发生的关键因素,在工程造价咨询业务经营和业务拓展中,要加强业务管理制度的健全性和合理性:
1.要根据行业管理要求建立健全制度,及时修订更新制度,特别注意对业务流程的梳理,及时评估制度的健全性,及时传导和执行行业监管要求和行业规范,将我行制度与国家法律法规、各地方政府政策的进行衔接,有效地防范监管风险。
2.完善操作规程,完善工程造价咨询机构的财务管理制度,制定成本支出控制措施。建立规范咨询服务收费定价和相应授权审批制度,控制随意收费和任意减免行为,杜绝利用员工账户过渡、保管客户资金等各类违规违纪行为。
3.进一步明确工程造价咨询业务中岗位职责,完善岗位制约制度,优化专业结构,建立有效的激励机制,完善财务资源配置,充分调动员工的能动性和积极性,规范业务操作,强化会计基础管理,确保台账报表和档案资料的完整规范。
(二)坚持有效的监督检查制度
1.管理部门认真履行管理职责、加强对造价咨询业务管理和检查,加强对重点部位、重点环节和人员、重点机构和时段的检查。
2.基础管理缺陷是发生频率最高的问题,极易诱发事故、法律纠纷和案件,因此一定要加强造价咨询业务合同管理、印章管理、台账管理、档案管理,规范业务经营行为。
3.加强检查和督促整改,强化合规意识,根据对工程造价咨询业务检查的范围、频率和内容,对违反法律、规章制度的行为要加大处罚力度,提高执行制度的自觉性和能力,切实做到防风险于未然。
(三)加强专业队伍建设,加大业务培训力度
1.要经常对员工开展执业道德、爱行爱岗教育,树立风险防范意识和岗位责任意识,持续有效地开展风险排查和员工行为排查防范道德风险,严防案件发生,将风险意识融入每一个从业人员的经营行为,打造思想过硬,业务精通专业队伍。
2.为了促使从业人员达到执业要求的技术水平,必须经常性地进行培训和考试,来规范的业务操作、严格的质量控制、切实将从业人员技术水平提高到行业要求,能胜任承接的各项咨询项目,提高履职能力和业务服务水平,提升建行品牌。
3.工程造价咨询属于知识型服务行业,其竞争归根到底是人才的竞争,所以,稳定专业队伍、增加新生力量补充专业技术人员,满足行业主管部门对经营资质的专业技术人员数量和业务开展要求。
关键词:施工合同; 合同风险; 风险类型; 防范措施;
Abstract: The main risk prevention in the construction contract. First of all risk types of the construction contract to the corresponding discussion. On this basis, the use of case analysis method to study the status of risk prevention in the construction contract, pointing out the problems in the existing operating system, and puts forward a sound management system, the implementation of the dynamic management solution.Key words: construction contracts; contract risk; risk types; precautions
中图分类号: TU723.1 文献标识码:A 文章编码:
一、施工合同常见风险类型及其表现
(一)技术与环境方面的风险
1、地质地基条件
一般工程发包人提供一定的地基条件,往往这些条件与实际情况出入很大,施工时会引起超挖、超填,处理特殊地质情况如流沙,或遇到其他障碍物和文物都会增加工作量和拖长工期。 2、水文气象条件
主要表现在异常天气出现,如风暴、特大暴雨、洪水、泥石流、坍方等不可抗力的自然现象,都会造成工期拖延和损失。 3、施工准备
由于工程发包人提供的施工现场有隐患或通水通电和交通等准备不足,带来承包人不能做好施工前准备工作,给工程开工后造成后遗症。
4、设计变更或图纸供应不及时
设计变更会影响承包人的施工安排,从而带来一系列问题。设计图纸供应不及时,会导致施工进度延误,造成承包人窝工。 5、技术规范
特别是标准技术规范以外的特殊工艺,往往由于发包人要求不合理或过于苛刻,而事先没有这方面的约定。 6、施工组织设计
施工组织设计包括施工法选择,施工进度计划,施工设备选择,劳动力安排,施工组织设计的缺陷和漏洞,都对工程造价和工期有着极大影响。 7、 施工技术水平
由于承包人承揽了与自己技术能力不太适应的工程项目,不能及时解决所遇到各类技术问题,或者是施工机械某些不配套或维修条件差等。 (二)经济方面的风险
1、招标文件
招标文件是投标的主要依据,特别是投标者须知、设计图纸、工程质量要求、合同条款以及工程量清单都潜在着经济风险,必须仔细分析研究。 2、要素市场价格、材料设备供应
要素市场包括劳动力市场、材料市场、设备市场,这些市场价格变化直接影响着工程承包价格。材料设备供应风险主要表现发包人供应的材料或设备质量不合格,或供应不及时。 3、国家政策调整
主要是国家对工资、税种、税率调整。
(三)合同签订和履行方面风险
合同条款不全面、不完善,合同文字不细致、不严密,致使合同存在比较严重的漏洞,或者合同存在着单方面的约束性,过于苛刻的责权利不平衡、不平等条款;合同内没有或者不完善的风险转移的担保、索赔、保险等相应条款; 合同内缺少因第三方影响造成工期延误或经济损失的条款。
以上列举只是存在风险的主要方面,没有涉及的风险因素,随时随地可能发生,因此,了解和掌握施工合同的风险是十分必要的,只有了解施工合同潜在和可能发生的风险,才能心中有数,做事有底,遇事不慌,才能更有效地防范和控制风险。
一、我市人民调解工作的现状和主要成效
近几年来,我市通过加强人民调解规范化建设,强化矛盾纠纷排查调处,坚持排查在前,防范在先,在预防和化解民间纠纷、群体性突发事件中,较好地发挥了“第一道防线”的作用,为维护社会稳定,促进社会和谐作出了重要贡献。
(一)人民调解预防、减少和化解了大量社会矛盾纠纷。全市人民调解组织坚持“调防结合,以防为主,多种手段,协同作战”的工作方针,遵循“组织建设走在工作前、预测工作走在预防前、预防工作走在调解前、调解工作走在激化前”的“四前工作法”,大力开展“调解矛盾纠纷,创建平安*”和“矛盾纠纷调解年”活动,及时有效地排查化解和预防减少了大量民间矛盾纠纷。全市人民调解组织每年平均调解各种纠纷一万余件,成功率在98%以上。据统计,20*年一季度全市人民调解组织共调处各类矛盾纠纷1853起,调处成功1833起,成功率达98.9%。其中,防止民间纠纷引起群体械斗33起,涉及670人;避免群体上访22起,涉及224人;防止民间纠纷转化为刑事案件8件。20*年1月,*区*镇*村两个组的村民为争鑫源矿业运输权发生纠纷,将运矿车停在矿口主要运输道路上,使矿方采矿运输工作停滞,同时致使矿业工人无工可做而与当地村民又发生冲突,双方手持铁棒对峙,群体械斗一触即发。镇里接报后,立即组织司法所、综治办和派出所人员火速赶到现场,一方面做好双方的疏导工作,避免矛盾升级;另一方面组织村民代表和矿方代表协商调处。经过4个多小时的调处,双方终于达成了调解协议,避免了一起群体械斗的发生,维护了正常的经济环境。20*年3月,永州市蓝山县新墟镇一妇女邹某在嘉禾县城关镇一房东李某家突然死亡,几十名死者亲属情绪非常激动与房东李某发生争执,并到嘉禾县城关司法所报案,要求追究李某责任,并扬言如果处理不好就扣押嘉禾来住蓝山的车辆。司法所的同志意识到情况紧急,迅速将情况上报镇里和县司法局。镇里立组织纠纷协调处理小组奔赴现场维护秩序并深入调查情况,同时通知法医验尸确定死因,并联系蓝山县新墟镇干部一起到嘉禾县城关司法所共同处理。经法医鉴定,邹某属正常死亡。调查中发现,邹某与李某同居生活了两年。事实清楚后,城关司法所召集纠纷双方进行调解,经过多方努力,双方达成调解协议,一起跨市、县的突发性纠纷得以圆满解决。由于防范机制不断健全,全市民间纠纷发生率近几年来呈下降趋势。统计数字表明,20*年全市共排查出各种矛盾纠纷14830起,20*年为11350起,20*年为8992起,20*年比20*年下降了23.5%,20*年比20*年下降了20.8%。人民调解把大量社会矛盾纠纷解决在萌芽状态和基层,大大减少了量、诉讼量和可能发生的违法犯罪、群体斗殴事件,成为党委、政府化解社会矛盾纠纷,维护社会稳定的“第一道防线”。我市的人民调解经验在20*年4月9日《湖南日报》头版头条进行了报道。
(二)人民调解组织、队伍、制度建设逐步健全。目前全市建立了县、乡、村、组、联户五级人民调解组织,共有各类人民调解组织3661个。其中县(市、区)人民调解工作领导小组11个,乡镇(街道)调委会257个,村民调委会2974个,社区调委会2*个,厂矿、企业及各类专门调委会212个;有人民调解员1.3万人,义务调解员和纠纷信息员3.8万人,并在乡镇、村人民调解委员会设立了调解庭(室)。各乡镇成立了以司法所、公安派出所和人民调解委员会为主,国土所、林业站和水管站等有关职能部门参加的联合调解委员会,构筑了多层次、多形式、全方位,遍布城乡、厂矿企业的人民调解组织网络,形成了“大调解”的工作格局。人民调解委员会基本实现“六统一”(标牌、印章、人民调解标识、程序、制度、文书统一)和“五有”(有标识牌、有办公场所、有印章、有调解回访记录、有统计台帐。建立健全了目标管理、持证上岗、纠纷登记、统计、文书档案管理等十多项管理制度;实行纠纷情报信息月报制、重大疑难纠纷报告制度、跨地域联谊联调制度、定期排查和专项排查等制度;加强了联络互访机制、矛盾纠纷预防机制、矛盾纠纷排查机制、矛盾纠纷调处机制、人民调解工作保障机制、人民调解工作督办机制等矛盾纠纷排查调处长效机制。基本形成了管理有章程,考核有标准,办事有程序,监督有依据的人民调解工作机制,有力地推动了全市人民调解工作规范有序发展,提升了人民调解的社会公信力。
(三)人民调解工作机制不断创新,工作领域逐步拓展。为了有效整合和强化化调解职能,目前全市各县(市、区)均结合实际逐步建立了以人民调解为基础和依托,人民调解与司法调解、行政调解有效衔接配合的“三调联动”工作机制。北湖区成立了三调解联动工作领导小组,办公室设在区司法局,具体履行牵头、协调、督办、考核、问责等10项工作职责,并配备流动调解车一台,设立“流动调解庭”,建立了由“一个三调联动班子、一套规范工作机制、一支综合调解队伍、一台流动调解专用车、一条人民调解热线”“五个一”构成的矛盾纠纷调解工作机制。将人民调解贯穿于民事案件的诉前、诉中、诉后各个阶段,明确了与行政调解对接工作范围。对重大疑难纠纷和跨区域、跨部门、跨行业的矛盾纠纷,由办公室指派相关成员单位抽调精干力量组成“流动调解庭”,赶赴纠纷现场进行集中调解。资兴市对涉及有关人身、财产权益的民间纠纷和简易经济纠纷到法院的,由法院妥善引导当事人选择人民调解的方式解决纠纷。资兴、北湖还积极在城区派出所设立调解室,由司法所、法律服务所派人到调解室值班,配合派出所现场调解纠纷或受理派出所移交的当事人申请调解的民事纠纷,实现了人民调解与治安调解的优势互补。资兴、北湖在城区派出所设立调解室,实现了人民调解与治安调解的优势互补。临武县在交警大队设立调解室,有效调处因交通事故引发的纠纷。汝城县分别在县法院、公安局、司法局设立了司法调解协调中心、治安调解协调中心和人民调解协调中心。安仁、桂阳、*、嘉禾等司法局通过“三调联动”,会同相关职能部门成功化解了多起疑难纠纷和群体性纠纷。20*年1月,同新建材市场一门面的产业主曹某一纸诉状将租赁其门面的江某告上法庭。在此之前,双方因门面归还时间产生分岐发生打斗,都被公安机关治安处罚过,双方积怨较深。北湖区三调联动工作办公室获知这一信息后,主动介入调处,经过几个回合的协商调
解,双方终于达成协议握手言和,既减少了当事人的诉累,又消除了当事人的积怨。据统计,北湖区自流动调解庭成立以来,共组织和参与调处重大矛盾纠纷79起,调处成功77起,其中成功调处跨区县边界纠纷36起。
二、对当前我市主要社会矛盾纠纷的简要分析
随着改革开放的日益深化和社会主义市场经济的不断发展,社会经济成分、利益关系和分配方式等日益多样化,各种利益冲突和磨擦不断出现,不断发生,涉法问题越来越突出,组织化倾向比较明显,影响了正常的社会生产生活秩序,对社会稳定形成较大的压力。我市人民调解工作面临一些新情况、新问题,主要表现在:
(一)矛盾纠纷诱因复杂、类型多,矛盾纠纷主体呈多元化。过去调解矛盾纠纷集中在婚姻家庭、宅基地、邻里、债务等方面,诱因相对简单,只要及时调处,一般都能化解平息,对社会危害不大,已经不再是民间主要矛盾纠纷。而当前的人民内部矛盾纠纷大多与当地经济发展、宏观调控、产业结构调整等因素有关,涉及征地拆迁、环境污染、劳资纠纷、矿产资源、企业改制、村务管理、土地承包、职工下岗、干部待遇、复员军人就业和党群干群关系等引发的矛盾纠纷不断增加。从矛盾纠纷的主体来看,过去以单一的自然人之间的矛盾纠纷居多,现在矛盾纠纷的主体涉及企业、社会团体,甚至涉及到政府部门。
(二)突发性纠纷增多,易发群体性纠纷。新时期的人民内部矛盾纠纷的发生绝大多数与经济利益有关,如拆迁安置、征地补偿、企业改制纠纷等。为了尽快解决问题,矛盾纠纷当事人往往给对方施加压力,或借助媒体将矛盾纠纷社会化、公开化,使矛盾纠纷更为复杂。有的矛盾纠纷当事人甚至抱着“小闹小解决,大闹大解决,不闹不解决”的错误想法,动辄越级上访、甚至到当地政府“闹事”,试图通过“闹事”来引起政府的重视,以求问题的解决。一些地方群体性纠纷参与人数动辄数十人,甚至上百人,而且组织化倾向比较明显,甚至有的群体性纠纷事件,背后有组织者操纵指使,事前和事中都有较为严密的组织领导和周密的行动计划。统计数字表明,全市公民与法人和其他组织因利益引发的群体性纠纷发生率逐年上升,20*年度为19.7%,20*年度为21.5%,20*年一季度达到了28.3%。
(三)矛盾纠纷调解难度大,反复性强。随着人民群众的法制观念和法律知识水平提高,无理取闹或无原则纠缠的现象减少了。现在,矛盾纠纷主要趋向是自我保护和维护自身权益,矛盾纠纷的内容由简单趋向复杂。有的历史遗留问题,有的群体性纠纷往往与少数人行为偏激违法纠缠在一起,在有关部门处理之后,由于个别别有用心的人从中作祟、唆使,导致纷争再起。一些跨行业、跨部门、跨地区的纠纷不断增多,解决起来难度很大。
以上特点说明,矛盾纠纷中出现的新情况、新问题对人民调解工作造成了很大的冲击,调解工作的内容增多,涉及面更广,工作的难度增大,因此需要更加重视和采取切实措施强化人民调解工作。
三、当前我市人民调解工作存在的主要问题及成因
我市人民调解工作总的情况是好的,在化解矛盾纠纷、维护人民群众合法权益、促进社会稳定和谐发展中发挥了重要作用。然而,新形势的发展对人民调解工作提出了新的更高的要求,通过对各县(市、区)和部分乡镇的走访调查发现,我市人民调解工作在有些方面表现出明显的不适应,实践中暴露出的一些问题制约了人民调解工作的发展及其职能的发挥。
(一)一些地方对人民调解工作重视不够,认识不足。一是有的基层领导认为人民调解“职能软”,可有可无,对人民调解在化解矛盾纠纷上的作用持怀疑态度,未能把人民调解工作提上党委、政府工作的重要议事日程,重治理,轻防范,从而对人民调解工作重视不够,支持不力,舍不得投入;二是对人民调解工作宣传少,致使调解的作用与社会大众的认知程度不相符合;三是一些地方各有关部门没有形成共同参与、齐抓共管的局面,对人民调解工作支持配合不到位。人民调解组织在调解纠纷过程中,要求有关部门给予配合和参与时,存在着回避的现象,调解人员孤军作战,无法处理涉及面广的复杂矛盾纠纷。
(二)人民调解工作缺乏必要的保障。一是组织保障不到位。由于受利益驱动,在涉及基层政府、集体经济组织与群众之间的利益之争,甚至涉及到一些政策的贯彻执行时,一些基层组织的硬性干预,损害了人民调解的中立性质。二是经费保障不到位。有些乡镇(街道)没有将人民调解委员会工作经费纳入乡镇(街道)财政预算,或虽列入预算却不能做到专款专用。村居(社区)调委会的经费更是没处落实。这样既不利于人民调解工作的开展、不利于纠纷的及时妥善解决,也不利于调动广大调解员的工作积极性。经济条件相对好些的村,调解主任有一定的工资性补助,但经济较差的村,调解主任连工资性补助都不能很好地落实,更不能保障其为调处纠纷而支出的费用。
(三)调解人员的法律素质和调解技能有待提高。新形势下,人民调解工作的难度越来越大,加之人民调解协议与民事诉讼相衔接后,调解的程序、文书等规范性要求不断提高,因此对调解员的综合素质及调解技能的要求也越来越高。而我市人民调解员队伍素质、技能与新形势的要求相比还有一定的差距。一是一些地方在产生人民调解员时,只注重个人的品德和威望,忽视文化素质和专业技能,造成队伍年龄老化,结构不合理,调解员文化程度普遍不高,特别是村、居(社区)调解员文化程度明显偏低。二是教育培训力度不够大,大多数调解员,特别是村(社区)调解组织中的调解员没有经过较系统的法律知识学习,专业知识欠缺,在工作中难以做到依法调解。三是一些有一定文化程度和法律知识的年轻调解员因缺少基层工作经验,面对一些较疑难的矛盾纠纷,无从下手,从而影响了矛盾纠纷的及时有效化解。
(四)人民调解工作规范化程度还不高。目前,我市各级调解组织调解工作规范化程度还很欠缺。部分人民调解委员会没有严格按照规范操作,文书不齐,调解协议书表述不清,要件遗漏,装订不规范等问题大量存在。有些村的调委会主任虽有工作热情和工作经验,并具有一定的威望,但由于年龄偏大,文化程度低下,法律知识贫乏,很难达到依法调解的要求,且无法独立制作规范的调解文书,从而严重影响了人民调解效力的发挥。此外,村、居(社区)人民调解组织普遍存在工作机制不健全,工作程序不规范的情况,还有些村的调委会组织涣散,形同虚设,不能发挥村级调解组织应有的作用。
四、进一步加强新时期人民调解工作的意见和建议
为促进全市人民调解工作的改革和发展,使人民调解工作在化解和预防减少社会矛盾纠纷构建和谐*中充分发挥作用,现提出如下意见和建议:
(一)进一步提高认识,加强领导。正确处理人民内部矛盾,是改革发展关键时期的重大任务,是构建社会主义和谐社会的重要标志,也是对各级党委和政府执政能力的重大考验。各级党政领导在正确处理稳定和发展的关系,矛盾纠纷调处与社
会稳定的关系的同时,要认识到加强新时期人民调解工作的重要性和紧迫性,认识到人民调解组织在维护稳定“第一道防线”中的重要作用。把人民调解工作当作重要工作抓紧抓好。要把人民调解工作列入社会治安综合治理的重要议事日程,高度重视。要严格落实领导目标责任制,强化党政主要领导作为第一责任人的意识。对于涉及面广、社会影响大、直接关系群众切身利益的重点、难点、热点纠纷,各级领导要亲自出面协调处理,防止因处理不及时、方法不当引起矛盾激化和事态扩大,酿成或刑事案件。同时,加大社会宣传力度,利用各种宣传媒介,大力宣传人民调解的性质、意义、作用和独特优势,形成全社会关心、支持调解工作的良好氛围,使调解成为人民群众和社会组织解决矛盾纠纷的第一选择。
(二)大力推行“三调联动”,构建人民调解工作新机制。新形势下,跨区域、跨行业、跨部门、多主体的矛盾纠纷越来越多,成因越来越复杂,调处难度很大,人民调解、司法调解、行政调解各自为政的局面越来越不适应新形势的需要,人民调解经常出现力不能及、工作协调衔接难的情况,严重影响了调解职能的充分发挥。积极整合调解资源,实行矛盾纠纷归口管理、综合协调、统一调度,建立以人民调解为基础,人民调解、行政调解、司法调解有机结合的“三调联动”矛盾纠纷排查调处新机制,形成大调解工作格局,有利于取长补短,充分发挥调解的优势和功能,及时有效化解涉及面广、成因复杂的重大矛盾纠纷。全面推行北湖区“流动调解庭”的成功经验和“一个三调联动班子、一套规范工作机制、一支综合调解队伍、一台流动调解专用车、一条人民调解热线”的“五个一”做法,尽快形成“党政牵头、分级负责、部门联动、群众参与”的调解工作新格局。
(三)预防和减少矛盾纠纷要在“调防结合”上下功夫。人民调解一方面要积极调解,及时化解民间纠纷,努力把可能激化的矛盾纠纷减少到最低限度。做到哪里有民间纠纷,人民调解工作就延伸到哪里,及时地去化解这些纠纷,维护社会稳定。另一方面,要把出发点和落脚点放在“预防”上,科学地把握民间纠纷产生、演变、发展的规律,增强对民间纠纷发生的预测、控制能力,加大预防工作的力度。要深入到人民群众中去,及时发现有可能导致矛盾纠纷的潜在因素,防止矛盾纠纷特别是的发生。要充分发挥人民调解工作网络优势,积极向党委、政府反映社情民意,为处理矛盾、防范激化提供及时的信息。同时,要把人民调解工作与普法依法治理工作紧密结合起来。调解的过程就是法制宣传的过程。要充分发挥人民调解组织及人民调解员分布广,贴近群众的优势,坚持在调解工作中开展法制宣传和道德教育,增强公民的法律意识、法制观念和道德修养,自觉做到依法办事,依法律己,依法维护自己的合法权益,从而从源头上预防和减少矛盾纠纷的发生。
关键词:商业秘密;刑事保护;权利人
中图分类号:D924 文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2012)33-0078-02
引言
随着我国改革开放进程的加快以及经济的迅猛发展,商业秘密侵权问题不断出现,涉及商业秘密的纠纷也日益增多。但是由于我国商业秘密保护立法的起步较晚,和国际立法中对于商业秘密的保护的规定存在显著的差距,另外各个部门法对于商业秘密的保护不尽统一。我国商业秘密在处罚力度和操作性上存在着诸多不足。因此,完善商业秘密保护制度尤其是建立完善的商业秘密刑事保护制度显得尤其重要。
一、我国商业秘密刑法保护的规定
从我国刑法的现行规定来分析侵犯商业秘密罪的犯罪构成要件,该罪的成立主要包括以下几个方面。第一,该罪的犯罪客体是合法有效存在的商业秘密;第二,该罪的犯罪客观方面主要表现为未经商业秘密权利人的许可,实施了商业秘密侵权行为,并且情节严重,造成秘密权利人经济上的重大损失;第三,该罪的犯罪主观方面以损害商标秘密权利人的合法权益为目的。依据刑法第219条的规定,侵犯商业秘密罪的犯罪行为主要有以下几种情形。
(一)以不正当手段获取权利人的商业秘密的行为
根据1997年刑法第219条第1款的规定,侵犯商业秘密罪第一种情形主要表现为采用利诱、胁迫、盗窃以及其他不正当手段获取商业秘密权利人的商业秘密,并同时造成商业秘密权利人经济上的重大损失或者其他特别严重后果。采用贿赂、欺骗、劝说等手段获取他人商业秘密的行为称之为“利诱”;采用威胁手段而获取他人商业秘密的行为,不管这种威胁是现实存在的还是可能发生的,只要使他人发生恐惧的都可以称之为“胁迫”;只要主观上是以非法占有为目的,客观上通过秘密窃取的手段获得他人商业秘密的行为都可以算作“盗窃”;“其他不正当手段”,是指除利诱、胁迫、盗窃以外的其他非法手段获取他人商业秘密的行为。
(二)未经商业秘密权利人许可,允许他人使用或者自己披露、使用非法获取的商业秘密的行为
根据刑法第219条第2款规定,侵犯商业秘密罪第二种情形主要表现为未经商业秘密权利人许可,允许他人使用或者自己披露、使用以盗窃、利诱、胁迫或者其他非法手段获取的权利人的商业秘密,并同时造成商业秘密权利人经济上的重大损失或者其他特别严重后果。行为人将自己通过非法途径获得的商业秘密转让给他人或许可他人使用即为“允许他人使用”;侵权人未经商业秘密权利人许可,采用口头、书面等形式将其非法获取的商业秘密向外界公布的行为即为“自己披露”;侵权人非法获取权利人商业秘密后,根据其中的经营信息自己进行经营或者根据其中的技术信息自己制造相关产品即为“自己使用”。
(三)不遵守保密条款的约定,允许他人使用或者任意披露、使用其所掌握的他人的商业秘密的行为
根据刑法第219条第3款规定,侵犯商业秘密罪第三种情形主要表现为:不遵守保密条款的约定,允许他人使用或者任意披露、使用其所掌握的他人的商业秘密的,并同时造成商业秘密权利人经济上的重大损失或者其他特别严重后果。“不遵守保密条款的约定”是指商业秘密涉案当事人一方、双方或多方违反自己在技术开发或者技术转让合同中约定的保密义务。
(四)其他准侵犯商业秘密的行为
根据刑法第219条第4款规定,侵犯商业秘密罪第四种情形主要表现为:明知或者应知前款所列行为而故意获取、披露或者使用他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。第三人实际上知道上述的非法获取商业秘密、侵权或违约行为,而故意所为获取、披露或者使用权利人的商业秘密即为“明知”;虽然第三人声明其并未明知,但按法律规定或者从事实推断,认为在当时的情况下第三人应当知道,不可能不知道,应当按明知处理的情况,这种情形即为“应知”。
二、侵犯商业秘密罪案件立案难问题
《刑法》第219条规定,侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的,以侵犯商业秘密罪定罪处罚。但对重大损失的数额标准却没有明确规定,在司法实践中对商业秘密侵权和商业秘密犯罪的标准只有一个50万元的要件,但实务中还是有很多区别的。
民事案件可以有效地使用举证责任的合理分配、倒置以及转移,或者采取举证优势的原则,寻求相对合理。但是刑事案件不是这样,如果权利人认为犯罪嫌疑人窃取、非法使用了他的商业秘密,权利人必须有证据证明犯罪嫌疑人实施了这个行为,否则不能指控犯罪嫌疑人构成犯罪。
商业秘密的刑事案件必须涉及管辖,但它的管辖要比民事案件的管辖复杂得多。商业秘密民事案件的审理工作一般由中级人民法院进行,经过高级人民法院授权的基层法院也可以审理商业秘密案件。但是,由于商业秘密的刑事犯罪案件的刑期多数在3年以下有期徒刑,少数在3年以上有期徒刑,这种犯罪对于法院来讲只能在基层法院审理。商业秘密的民事案件都要求在中级法院审理,而商业秘密的犯罪案件却放在了基层法院审理,所以这是一个严重的倒置现象。
另外,公安机关在涉及商业秘密的力量问题上比较复杂,我国在前期公安机关因为各方面的影响参与到经济经营活动中的情况比较多,比如双方是个合同纠纷,公安机关一介入,成了合同诈骗,使得双方的交易变得畸形。于是公安机关就规定,对于经济案件应当严格立案,轻易不能立案。商业秘密的案件也是经济案件之一,公安机关对于商业秘密的立案极难。
因为侵犯商业秘密罪给权利人造成重大损失的必须达到50万元以上,才能作为刑事案件予以立案,所以公安机关往往要求权利人提供其损失达到50万元以上的证据,这对于权利人来说是很难做到的。退一步说,即使公安机关立了案以后,由于商业秘密案件的复杂,加上办案警官相关专业知识的缺乏,立了案以后不能有效地结案的情形也是有的。这对于有效打击商业秘密犯罪显然是不利的。
三、商业秘密犯罪管辖问题
司法机关在侵犯商业秘密案件执法工作过程中面临的困难主要表现为两个方面。一方面刑事司法权力极易被滥用,妨碍人才的流动和科技的传播,需进行认真研究和依法规范;另一方面司法机关时常处于两难境地,制约刑事打击商业秘密犯罪工作深入开展。司法实践中,有两个现象尤其值得关注。一是刑事执法手段介入人才流动等一般民事侵权案件的现象不断增加。二是在当地政府有关部门的支持下,一些公安机关轻易动用刑事手段帮助本地企业打击外地竞争对手,使刑法异化为插手经济纠纷的工具;从理论上分析,员工违约带走公司秘密技术资料的行为,是其实施侵犯商业秘密犯罪的预备行为。实施侵犯商业秘密犯罪预备行为地是犯罪地,依据我国《刑事诉讼法》第24条“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖”的规定,其所在地法院有管辖权。
笔者认为,在商业秘密犯罪管辖的问题上,需要对以下内容进一步明确。第一,根据刑诉法中规定的属地管辖原则,应该由犯罪行为地、犯罪结果地的公安机关对商业秘密犯罪案件进行管辖。第二,应当由地市级及以上公安机关对侵犯商业秘密刑事案件进行管辖;当然,根据具体案件的实际情况也可以指定下级公安机关管辖。第三,采用盗窃等不正当手段获取他人商业秘密,和披露、使用采用以上手段获取的商业秘密的实施地即为犯罪行为地。
四、商业秘密刑事附带民事赔偿问题
我国《刑法》第36条规定:由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担对被害人的民事赔偿责任。这引出来一个问题,商业秘密的刑事案件是否可以附带民事赔偿?这个问题很有异议,因为商业秘密会多次出现二次泄密,每泄一次密,权利人的损失就会进一步扩大。这种情况下民事案件和刑事案件如果分开审,刑事案件由基层法院审,民事案件由中级法院审,由不同的法院去审,可不可以给予民事赔偿?通过对国内多起典型案例研究来看,多数法院不支持商业秘密刑事附带民事赔偿。
《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第1款,“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼”。从这一条规定来看,严格意义上说,商业秘密刑事案件中附带民事诉讼没有直接适用的法律依据。笔者认为,应当允许在商业秘密刑事案件中附带民事赔偿。因为,二次泄密已经成为一个非常严重的问题,商业秘密案件在保密方面有其特殊性,期望能够引起重视。2009年最高法院出台《关于人民法院设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭的实施意见》(简称《三审合一意见》)。笔者认为《三审合一意见》的实施,将使得商业秘密刑事附带民事诉讼的需求更为迫切,也更具有可操作性。据此笔者建议适时修改《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》,完善商业秘密刑事附带民事诉讼的法律依据,以更进一步地完善知识产权审判机制、优化审判资源配置和有效地防止“二次泄密”事件的发生。
参考文献:
[1]戴永盛.商业秘密法比较研究[M].上海:华东师范大学出版社,2007.
[2]倪才龙.商业秘密保护法[M].上海:上海大学出版社,2007.
关键词:住宅工程质量投诉处理
中图分类号:[F287.8] 文献标识码:A 文章编号:
近年来,随着住宅工程质量规范、标准等法律法规体系的健全,各地城乡建设主管部门监管力度的加强,参建主体责任制的强化落实,住宅工程质量呈现稳中有升的态势。但住宅工程质量投诉未见明显减少,究其原因,有以下几方面因素:一是房屋是大宗特殊商品,动辄需花费老百姓数十年的积蓄,对于如此昂贵的商品,耗费的心血越多,自然期望值也越高;二是通过网络视听等传媒让老百姓对住房的质量意识日益增强,尤其是房屋质量的专题报道和网络专业评论及所谓验房师的评说让老百姓对房屋工程质量有了进一步了解,不再像以前那样容易被开发商忽悠;三是住宅工程建设资金庞大、生产周期长、安全和质量要求高,大量的手工作业、中间控制环节多、质量特性点多面广等,影响房屋质量过程因素不易全面控制,作为粗放型商品难免有一定瑕疵,建设方的处理不妥自然就招来非议,尤其对于那些刚刚买房就遇楼市经济萧条的业主,其购房成本单价处于历史高位,心理上易产生纠结,也就难免会对房屋质量过于挑剔。
作为具体负责投诉处理监督工作的工程质量监督机构(以下简称“质监机构”), 受政府委托处理好质量投诉工作,为维护业主合法权益,促进社会和谐稳定, 维护工程质量监督机构的良好信誉,对房屋建筑工程质量投诉问题进行分析研究显然很有必要。
1. 住宅工程质量投诉问题的分析
1.1投诉问题的分类
据统计,投诉较为普遍的几类问题是:一是空鼓裂缝问题,如墙体、楼板或变形缝处出现的空鼓裂缝等;二是渗漏问题,如屋面、厨卫间或窗户的渗漏等;三是尺寸问题,如房间平面尺寸大小头、板厚尺寸、层高偏差等;此外还有具备工程专业知识水平的人士才能识别的问题,如与设计文件或规范规定有冲突的问题已成为工程质量投诉的新增类型。
1.2 投诉的渠道
从投诉渠道上可分为二大类:一是直接向建设工程质量监督机构投诉;二是通过市长信箱、12345热线等政府渠道投诉。
1.3 投诉人的心态分析
关于投诉人心态的分析主要有以下两类:第一类是本着务实的态度提出合理的诉求,请求政府部门帮助督促解决,期望能尽快解决房屋质量问题给其带来的生活不便。第二类是以不务实的态度不配合协调,以完全可修复的质量问题作为要价的筹码,不理会专业人士的分析解释和判断,以不合理的经济赔偿作为维修的前置条件拒绝维修,故意刁难,人为设置障碍,期待能获得不合情理的巨额赔偿。上述第一类人群占多数,第二类人群占极少数,但就是这极少数部分的投诉往往要牵扯住政府部门的大量资源投入,却收效甚微。
1.4引发投诉的关键性因素
引发投诉的关键性因素是开发商的售后服务工作不到位。关于质量保修问题,《建筑工程质量管理条例》和《房屋建筑工程质量保修办法》等法规文件对工程质量的保修范围、保修期限及保修责任的承担都有明确的规定,如《房屋建筑工程质量保修办法》中规定:第七条在正常使用条件下,房屋建筑工程的最低保修期限为:(一)地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;(三)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;(四)电气管线、给排水管道、设备安装为2年;(五)装修工程为2年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。第八条房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。依据上述文件规定,有些投诉反映的质量问题事实清楚,责任明确,但业主与开发商经多次沟通仍无法解决,究其原因,某些开发商对业主提出的质量问题处理不及时或重视不够,对群众的合理诉求态度不积极诚恳,不主动承担应付的责任,甚至有推诿扯皮的现象,售后服务的不到位造成群众心理积怨很深,有些原本很简单的问题却引发极大的矛盾,还有的即使进行了维修,也是敷衍了事,同样的质量问题因维修多次仍无法彻底解决,给业主带来生活不便的痛苦持续加重,最终迫使业主无奈走上投诉维权的道路。
2. 投诉处理环节的重点把握
投诉处理的依据是本地区的建筑工程施工质量投诉处理办法、设计文件,保修规定、分户验收规范等规定,大致的处理流程如下:受理现场勘察和协调出具方案处理、结案。遇有下列情形投诉处理可终结:①投诉处理监督机构已将投诉处理结果告知投诉人;②投诉人撤诉;③投诉在处理过程中进入诉讼程序或因其它原因移交其它部门处理;④投诉人在责任方按《建筑工程施工质量投诉处理意见书》落实整改期间,人为设置障碍的。根据笔者的工作经验,为使投诉处理工作顺畅结案,各环节应把握的重点如下:
2.1受理应及时联系,初步了解投诉心态。
2.1.1受理的及时可向投诉人表明政府受理部门积极处理的态度,首次通电中态度应亲切诚恳,约谈投诉双方及现场勘查应以方便投诉人为前提,以此取得了投诉人的信心和初步信任,为协调工作的配合做好铺垫,同时还应与建设方及相关物业管理方取得联系进一步了解投诉人的相关信息。
2.1.2电话联系中初步了解双方的各自心态观点和隐情,如前期双方有没有交涉过并存在哪些矛盾争议,当牵涉复杂问题的解释,酌情提前做些准备部署,如受理人可安排设计等专业人士到场协助处理,准备设计文件和过程质量控制资料等,为后期问题分析处理及投诉的顺畅解决提供合理合法依据。
2.2现场勘查应仔细,协调工作有技巧。
2.2.1协调工作开展前应组织相关责任方共同到场勘查,请投诉人介绍现场的实际情况,必要时应做影像取证。
2.2.2受理人应具备一定的专业知识的和谈判技能,在开协调会前受理人可依据投诉管理规定向投诉双方做必要的程序解释,排除投诉人对受理机构常见的几个思维误区:①将质监部门视为房屋验收单位即房屋质量责任单位,实际上质监部门只是监督验收,是验收过程的监督方,对房屋质量只是抽查验证,房屋质量问题不应该由质监部门担责;②将质监部门等同于鉴定机构,虽然质监机构从事工程施工过程的质量监督,具备专业水准,但不是检测机构,涉及复杂质量问题的检测鉴定应由有资质的检测鉴定机构承担;③认为质监部门可协调经济方面的赔偿问题,《建筑工程质量管理条例》和《质量投诉处理办法》的规定中已明确质监机构的职责范围,质监部门的职责只能是督促责任单位对质量问题予以修复直至正常使用。事实上,就笔者多次处理投诉的经验证明,我们也不主张以金钱来买质量,否者会助长少数心态不好的别有用心的投诉者,同时也不利于本地区工程质量的提高。
2.2.3受理人应先组织双方交换意见,受理人应处在公平、公正的立场上,对投诉人的合理诉求,应明确态度予以支持,对事实清楚责任明确,应立即提出处理意见,并及时督促责任方提出合理方案限期处理完毕,同时责成建设方以换位思考的方式商定详细周密的修复方案,如选用的维修材料、修复的工艺保证及维修中家具设施的保护等,充分保障投诉人的权益,并要求售后服务方选派技术好责任心强的人员参与维修整改等。
2.2.4涉及存在主体结构安全和主要使用功能缺陷、质量问题难以界定的,应责成建设单位委托工程质量检测机构进行检测,检测部位、内容、数量按照相关规范标准或由工程原设计单位确定,设计单位根据检测结果提出处理意见,质监机构向责任单位提出《建筑工程施工质量投诉处理意见书》,并督促其限期整改。
2.2.5对技术复杂、处理难度较大、可能危及主体结构安全的严重施工质量问题,除进行检测外,必要时由建设方在建设行政主管部门确定的专家库中随机抽取一定数量的专家组成专家组,召开专家鉴定会议,形成专家鉴定意见,由原设计单位提出处理意见,质监机构向责任单位提出《建筑工程施工质量投诉处理意见书》, 并督促其限期整改。
2.2.6对于不合理的诉求,应向其明确质监机构的职责范围无法予以支持。本着就地解决问题与疏导教育相结合的原则,一方面,就不合理的诉求,请投诉人补充充分合理的依据,同时结合实际情况明确提出可予以解决的方案;另一方面,请专业人士帮助分析排除其所谓的疑虑,若不存在影响结构安全且可修复的质量问题,明确质监机构的职责范围,只负责协调督促责任单位将质量问题处理好,无权协调或仲裁双方发生的经济纠纷,受理人可明示若人为设置障碍将不再受理,问题长时间得不到解决对投诉人也是种损失,说服其可先行维修,涉及赔偿等问题可引导其走司法途径或其他渠道解决,避免久拖不决。
2.2.7关于群访群诉的协调,更应注重处理技巧。通常群访群诉事件的引发,与前期责任方的处理很不到位或无法简单处理的复杂棘手问题长期得不到解决有很大关系,投诉群体的积怨很深,如何降低协调工作的难度,除上述要求外,还应把握好以下几点:①责成建设单位的领导亲自出面配合处理,通过与投诉人面谈沟通的方式,对重大问题可及时做出决策,不仅避免了因层级审批带来的双方隔阂进一步加深,也有利于研究解决矛盾纠纷中的突出问题;②按条例要求投诉人应推选代表商谈,避免因个体差异问题多,使主要矛盾问题反映不突出,协调工作易陷入无休止的争吵中;③现场协调中应控制双方尤其是投诉人的情绪,通过控制会场谈判的节奏,请代表轮流发言,情绪激动者可请其情绪平稳后再表述意见,建设方应有问有答,并及时做好会议纪要笔录;④问题涉及政府多部门职责范围的,应共同到场做好协调工作和后期的督促跟踪,对职责不清的,可由本级人民政府或者其指定的机关受理;⑤必要时,还应组织专家团队会同出具方案解决,过程中按程序要求及时做好笔录。
2.3过程做好良性互动,结案方式多样应切合需求。
2.3.1结案的方式有以下几种:①问题修复完毕并取得投诉人认可;②问题不完全修复,辅以一定经济补偿,双方达成谅解备忘录并签字确认;③双方以完全经济赔偿的方式达成谅解备忘录并签字确认(此条不适用于有影响结构安全隐患和功能使用障碍情形);④适用投诉处理可终结的情形。
2.3.2结案的方式应切合投诉人需求,无论采用何种方式结案,过程中受理人应及时跟踪督促,必要时应对双方确认的方案是否及时贯彻落实做必要的回访;凡结案中涉及非质量修复内容的,应立字据明确双方协商一致的内容。
3.建议
3.1 建设方应加强素质培训,提升服务意识。
建设方应主动担负维护社会和谐稳定的重任,建议其切实加强售后服务力量,转变服务态度,提高自身的业务素质和沟通能力。某些住宅质量问题不大却引发了投诉,若建设方能及时跟踪解决,安排精兵强将一次性彻底修复,即可避免投诉带来不必要的政府资源浪费,此外,有些所谓的质量问题是缺乏必要的专业解释而引发的矛盾,如房屋变形缝处的开裂、与主体脱开的室外台阶沉降引起的开裂,通过专业人士的解释和及时修复,也完全可以避免投诉的发生。建议建设方交房时多做一些细致性工作,如为避免厨卫间渗漏问题引起的邻里关系紧张,可在交房时会同业主上下试水,这可避免二次装修后出现渗漏造成责任无法界定的纠纷,此外,建设方每年可定期组织售后服务人员的培训,内容包括专业知识及投诉处理技巧的理论普及,为消化房屋质量纠纷中的基层矛盾做充分准备。
3.2 畅通投诉渠道,及时化解矛盾纠纷。
多种渠道关注百姓心声,督促建设方及时处理纠纷,避免矛盾激化。房屋质量投诉多发于新房交付阶段,在楼盘新交付期间,建议政府部门可安排专职人员有针对性的及时关注该楼盘的网上评论,对问题集中的情形可主动走访建设方,提醒其做好售后服务工作。对非正式投诉的来电密切关注,及时派员到场协调,及时消化矛盾纠纷,避免矛盾激化后,投诉人采取正式的投诉或走上渠道,从而增加政府资源不必要的耗费。
3.3 加强过程控制,消除质量通病隐患。
总结投诉普遍存在的问题及矛盾,加强过程中实体质量控制,消除质量投诉隐患。建议质监机构对本地区每年的质量投诉问题进行统计分析,有针对性的在工程质量的过程控制、住宅工程质量分户验收等各环节加强监控,在开展创优治劣工作的同时,倡议各责任主体树立全寿命周期工程质量的意识,对裂缝、渗漏常见通病防治措施设置抽查关键点。
3.4 多部门联动促投诉处理到位。
质监机构作为工程质量投诉受理机构,由于只有职责委托而无处罚权,对责任单位和责任人缺乏有效的约束力,对建设方推诿不办或不积极整改的,致使群访群诉事件处理长期得不到推动的,建议地方政府协调多部门联动,责令其限期整改,对处理不力的,应加大处罚力度予以惩戒。
参考文献
[1]《房屋建筑工程质量保修办法》 [S].建设部令第80号.
[2]《中华人民共和国条例》[S].国务院第431号令,2005.