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开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇经济纠纷分析,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。
关键词:经济法;经济法纠纷;司法解决机制
中图分类号:D9 文献标识码:A
收录日期:2015年12月16日
一、经济法纠纷
在经济运行过程中,国家调节经济法律纠纷是经济法纠纷,这些纠纷是政府职能部门运行国家赋予的权力来调节的。经济法纠纷主要包括经济权利、义务之间的争议,这些纠纷如果没有得到妥善的解决,就会扰乱经济秩序,因此需要经济法来解决各类经济纠纷,保证经济秩序运行。
值得一提的是,要辨析一下经济纠纷与经济法纠纷。所谓经济纠纷,是指利益主体在权利和义务方面的矛盾导致的经济法主体之间的纠纷。其范围涉及平等主体间的纠纷、被管理人的法人、组织及机关单位间的纠纷。而经济法纠纷指的是发生在经济调节过程中的经济权利和义务间的争议。在辨析经济法纠纷与经济纠纷的区别时,一定要明确经济法纠纷不是由商品交换或是民事纠纷引起的,是纠纷双方经济实力、社会地位不对等的情况下产生的纠纷,它与民事纠纷有着本质区别,当然也与一般国家行政管理活动中产生的行政纠纷不同。此外,如果经济法纠纷尚未构成犯罪,是不能以刑事案件来解决的。
二、经济法纠纷司法解决必要性
宏观调控是国家对经济总体运行做有利于社会发展的调控手段,在实际操作中,政府作为国家经济调节的主体,在行使国家赋予的权力干预市场运行、市场资源配置以及再分配中兼顾效率与公平,在避免贫富两极分化方面发挥着不可替代的作用。任何一个国家对资源的管理都是很认真的,因为它具有稀缺性、有限性等特征,有些资源还是非再生资源,可持续发展的一个核心理念就是不能以牺牲后代的利益满足本代人无节制的欲望。国家经济调节的主要目的就是优化资源配置,提高资源利用率,实现资源有效配置与再分配的公平性,经济调节在让一部分人得益的同时,一定不能损害其他人群的利益,如若有另一群体的利益受到损害,势必会导致利益主体间的各类纷争。此外,国家经济调节权也不能被滥用,这势必影响国家利益、公共利益。众所周知,利益纷争是导致经济法纠纷的根源。经济法纠纷一旦出现,一定要及时处理并妥善解决,否则将直接影响经济法的遵守和实施,也会使“市场”这只无形的手无法实现资源配置,不利于社会经济的可持续发展,因此优化经济法纠纷解决机制相当必然。
一般来说,解决纠纷的方法有四种:协商、仲裁、行政和司法,而司法方法纠纷在前三种方法无法解决的情况下采取的比较公正而有效的方法。但也必须明确,经济法纠纷的主体如果是国家经济调节的机关或是组织,就不适用仲裁方法来解决经济法纠纷,这是由于仲裁机构本来就是社会组织,它无权对行使国家经济调节权的机关或组织行使仲裁权,因此这类经济法纠纷解决不适用仲裁。
三、经济法纠纷司法解决机制
以干预、管理和调控来实现对社会公共性的经济关系调节是经济法的本质属性,它的调整对象是经济主体间的各类经济法纠纷。这些纠纷包括合法经济组织进行经济活动中发生的经济法纠纷、国家在整顿经济秩序中产生的经济法纠纷和国家宏观调控中引发的各类经济法纠纷。要建立具有中国特色的社会主义经济纠纷解决机制,首先要对调节的对象进行深入分析,同时还要分析当前我国政治、经济、文化大环境,兼顾优化经济法纠纷司法解决机制来寻求能够有效解决经济纠纷的有效途径。
(一)民事诉讼解决经济法纠纷。提及民事诉讼,实质就是平等主体间的利益纠纷的解决途径,包括普通民事诉讼和特别民事诉讼。但在现实经济生活中,经济法纠纷主体的地位、能力等方面是不平等的,为了公正起见,就需要对现有的普通民事诉讼解决经济法纠纷的制度进行优化革新。一般来说,可采用举证责任倒置的手段,当然也可以对处于弱势一方的当事人提供无偿的法律援助。与此同时,还需要简化诉讼程序来纠正当事人双方在地位、能力上的不平等。欧美一些国家甚至还从当事人的经济负担的角度上采用降低诉讼成本、推行集团诉讼制度、建立小额诉讼制度、实行电子送达、改进公示制度等措施来保证司法解决的公正和效率。
(二)行政诉讼解决经济法纠纷。行政诉讼是一种高效的纠纷解决方法,这种方法主要适用于当事人是国家行政机关或是法律法规授权行使行政权力的组织和个人。它针对的是具体行政行为,其中包括普通行政诉讼和特别行政诉讼。国家调节经济的权力是由国家或是法律法规赋予特定的行政机关来行使经济调节权,因此国家经济调节的主体间、被调节主体间以及调节主体和被调节主体间的纠纷需要行政诉讼来解决,当然也有一些受影响的第一方与国家经济调节主体间也会有经济法纠纷,这类纠纷也可适用行政诉讼来解决。
总的来说,普通行政诉讼制度可以扩大案件受理面,有助于建立科学有效的集团行政诉讼制度,在行政诉讼的种类、证据收集与举证责任、撤诉与调节等诸多方面要做大量的优化工作,这样才能有效地适应经济法纠纷司法解决的需要。
主要参考文献:
[1]孙育玮.替代性纠纷解决机制(ADR)的借鉴与融合――以纽约和上海为例的相关法文化法社会学思考[J].学习与探索,2009.1.
[关健词] 经济犯罪 经济纠纷 财产犯罪 辨析
女企业家兰州赢得官司青岛被判无期引发争论。四五年前签下几份合同,甘肃女子乔红霞在甘肃两级法院打赢了与青岛澳柯玛公司间的经济纠纷案,争到了1500多万元的偿还款。然而两年后,乔红霞在青岛中级法院被指控变造、伪造这些合同,以刑事诈骗罪被判处无期徒刑,剥夺政治权利终生。究竟是经济纠纷还是刑事犯罪,笔者下文将予以探讨:
一、经济犯罪概念
关于经济犯罪概念,我国学者主要有两种观点:一是广义的经济犯罪概念,认为,“经济犯罪活动或表现为违反国家经济管理法规,破坏国家经济管理活动的行为,或表现为利用职权牟取暴利的行为。总之,经济犯罪是指一切危害社会主义经济关系,依照法律应当受到刑罚处罚的行为”。二是狭义的经济犯罪概念认为,“经济犯罪就是指行为人为谋取不法利益,滥用商品的生活、交换、分配、消费等环节上所允许的经济活动方式和经济权限,违反所有直接与间接调整经济活动的法规,危害正常的社会主义经济运行秩序的行为。”
关于经济犯罪概念,笔者赞同马克昌教授的观点,即“经济犯罪是指在商品经济的运行领域中,为谋取不法利益,违反国家法规规定,严重侵犯国家经济管理制度,破坏社会主义市场经济秩序,依照刑法应受刑罚处罚的行为。”
二、经济纠纷概念和财产犯罪概念
经济纠纷是指经济活动中,各民商事主体由于各种经济活动而产生的民事上的权利义务关系。经济纠纷应通过民事诉讼途径来解决,因而经济纠纷承担责任的方式主要是赔偿责任,经济犯罪是须要制裁的犯罪行为,旨在预防和抑止犯罪,故责任是惩罚的承担,而是损失的赔偿;经济纠纷等民事案件,法院采取的是不告不理的原则,如当事人不愿提讼,法院都不得主动介入。这与经济犯罪案件存在着最大差异,依刑事诉讼法规定,公安机关发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人,应当立案侦查,同时法律还规定了报案、控告、举报、扭送、自首等多种受案渠道,而且还明确了不允许有不作为及放纵犯罪渎职行为发生。由于刑法规定的刑罚具有明显的副作用,所以作为民法我们充分保护某种合法权益时,才有刑法保护,于是刑法具有补充性,而民法并不具有补充性。
财产犯罪指侵犯财产罪,是指故意非法占用、挪用、毁灭公私财产应受刑事处罚的行为。侵犯财产罪的构成特征,即侵犯的客体是公共财产和公民私人财产所有权,客观方面表现为非法占用、挪用或者毁坏公私财物的行为,犯罪主体只能是自然人,既有一般主体、也有特殊主体,主观方面表现为故意。主要有抢劫罪,盗窃罪,诈骗罪,抢夺罪,侵占罪,职务侵占罪,挪用资金罪,敲诈勒索罪,故意毁坏财物罪,破坏生活经营罪的概念、构成特征、认定这些罪时注意区分罪与非罪、此罪与被罪的界限以及这些罪的法定刑。
三、经济犯罪区别于经济纠纷、财产犯罪的主要特征及三者辨析
1.经济犯罪的主要特征
(1)该类犯罪的侵害的客体是我国社会主义市场经济秩序,是该类犯罪显要的特征。破坏社会主义市场经济秩序罪的关键要件,是划分经济违法与经济犯罪的界限。如果一种行为虽然违反了国家经济管理法规,但还没有严重破坏社会主义市场经济秩序,那就不构成犯罪。
(2)该类犯罪在客观方面表现为,违反国家经济管理法规,在市场经济运行或经济管理活动中进行非法经济活动,严重破坏社会主义市场经济秩序的行为。
(3)该类犯罪的主体既包括自然人,也包括单位。大部分是经济犯罪,都可以由单位构成。
(4)该类犯罪的主观方面,绝大多数都表现为故意,其中一部分犯罪还具有牟利、非法占有等目的。
2.三者区别及相关案件探讨
实践中某种行为究竟是经济纠纷还是刑事犯罪,刑事犯罪是经济犯罪还是财产犯罪,不是一件容易区分的事情,罪与非罪、此罪与彼罪常常相混淆。一些基层公安机关以查处诈骗等解决犯罪案件为名,直接插手干预一些经济纠纷案件的处理情况时有发生。为此公安部曾下发了《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》,通过中指出:“工作中,要注意划清经济犯罪和经济纠纷的界限,决不能把经济纠纷当作诈骗等经济犯罪来处理。一时难以划清的,要慎重从事,经过请示报告,研究清楚后再依法恰当处理……”
那么如何来区分是经济纠纷还是经济犯罪,笔者认为首先要从概念中把握准确,紧扣民事刑事实体法,这是我们区别二者的基础。要搞清楚一些概念,如民事欺诈,民事欺诈是指在民事活动中,一方当事人故意以不真实情况的意思表示,使对方陷于认识错误,从而达到发生、变更和消灭一定民事法律关系的不法行为。合同欺诈,是以欺诈行为以达到欺诈目为目的,以合同为手段,以合同的订立,履行为途径不公开地获取他人财产的行为。与经济欺诈应当说主观上存在明显的故意,二者的区别在于主观恶性的大小及其社会危害程度。合同欺诈是一种当事人的故意,这种故意并不是一种非法占有为直接目的的故意,其恶性要低于以非法占有为目的的经济欺骗。具体有以下几种情况:1.以骗取钱财为签订假合同,钱款都手后,毫无履行职意,这是合同欺骗,而在虚构过程中,一方弄虚作假骗取信任,目的是签订不公平或不合理的合同。但仍希望通过合同履行获取利益,应为合同欺诈。2.利用虚假合同,骗取对方货款,供自己从事其他活动,而并不履行合同,而且开初就不是为了真正地履行合同,希望通过其他方面盈利后还款,这种行为是典型的民事侵权违法活动。因其主观恶性尚不足以达到“非法占有”的目的。因此,尚不足以定罪。
有些案件双方从各自角度出发,本是一起民商事纠纷案件,受害方为了最大限度挽回自己的损失,不惜违背案件的事实,想方设法将案件当作刑事案件来报案,本是一起刑事案件,由于受害方法律知识的欠缺和保护意识方法的匮乏,可能当作民商事纠纷案件来提讼。
例:乔红霞案件:乔红霞,今年37岁,甘肃秦安人。1997年3月至99年6月间,乔红霞以甘肃海欣工贸有限责任公司法定代表人的身份与澳柯玛集团销售公司签订数份购销合同,为澳柯玛集团在兰州、秦安等地销售家电。合作过程中,双方因货款及返利问题产生纠纷。1999年10月,澳柯玛集团向青岛市市南区人民法院提起民事诉讼,请求法院判令乔红霞偿付货款600余万元。后该案转由青岛市中级人民法院审理。2000年3月,乔红霞以澳柯玛集团销售公司欠其返利款为由,向兰州中院提起民事诉讼。同年5月,兰州中院做出一审判决,判令澳柯玛集团销售公司偿还乔红霞多付的货款、折扣款其返利款共计1557万元。甘肃省高级人民法院作为二审法院于同年11月做出了维持原判的判决。
青岛中院在审理此案的过程中发现,乔红霞向该院提交的合同中有编造、添加的嫌疑,于是将案件移交青岛市公安局展开刑事侦查。2002年11月5日,乔红霞被逮捕。2003年11月,青岛中级人民法院以欺骗罪判处乔红霞无期徒刑,并处罚金500万元。乔红霞不服判决,上诉至山东省高院。此案经媒体报道,在社会上引起了广泛关注。最高人民法院、最高人民检察院的监督下,山东省高级人民法院于2005年1月4日作出裁定,撤销青岛中院对乔红霞的有罪判决,发回青岛市中院重申。为避免司法公正受地方保护影响,最高人民法院、最高人民检察院指定乔红霞案由天津司法机关管辖。后经过两次补充侦查,天津市检察院第二分院认为乔红霞不构成犯罪,不符合条件,将案件退回青岛公安局。2005年10月14日,乔红霞被青岛警方从天津押回青岛。同年12月14日,青岛公安局对乔红霞的强制措施变更为监视居住。今年6月14日,公安局又将监视居住变更为取保候审。
乔案引起了包括法学专家在内的社会舆论的广泛关注。专家认为,同一事实,不可能既属于民事纠纷,又属刑事犯罪。这是百姓看来都极为简单的道理,而在一些权力机关却成了不解的难题。这其中不外乎以下几种原因:一是公权的滥用。个别权力机关把法律赋予的权力无限放大;二是一些执法者把法律当成他们达到某种目的的手段;三是地方保护根深蒂固;四是权力机关拒绝接受各方监督;五是不尊重人权。专家还注意到:2002年9月25日,最高人民检察院法律政策研究室在《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物认为如何适用法律问题的答复》中曾明确指出:“以非法占有为目的,通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的认为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动,可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理,不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任……”2006年4月18日最高人民法院研究室《关于伪造证据通过诉讼获取他人财物的认为如何适用法律问题的批复》也明确指出:“该问题在最高人民检察院法律政策研究室2002年10月24日的《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的认为如何适用法律问题的答复》中已经明确。该答复在起草过程中已征求了我室意见。你院(人民法院)在审理此后发生的有关案件时可参酌适用该《答复》的规定。”对此,专家们认为,最高人民检察院和最高人民法院的这一司法解释是非常正确的,并指出:最高人员检察院和最高人民法院之所以认为当前我国对诉讼诈骗不宜诈骗罪追究刑事责任,主要是考虑到在当前我国的司法领域中地方保护主义还比较严重,最高人民法院和最高人民检察院事实上也很担心地方公安司法机关滥用刑事追究手段肆意生效的民事判决,从而进一步给地方保护主义可乘之机。
直到2008年初记者才获悉,备受全国关注的“乔红霞案”有了新进展,青岛市公安局已于2007年6月13日解除了对乔红霞的取保候审,羁押5年之久的乔红霞终于重获自由。
行为是经济犯罪还是财产犯罪,如普通欺骗罪与合同诈骗罪,需要加以区分。区分的关键还是在侵犯的客体和客观行为表现方面不同。财产犯罪侵犯的客体是公私财产所有权,客观方面表现为非法占有、挪用或者毁坏公私财物的行为。而经济犯罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序,客观方面表现为违反国家经济管理法规,在市场经济运行或经济管理活动中进行非法经济活动,严重破坏社会主义市场经济秩序的行为。一些劳务诈骗虽然也签订了劳务合同,从客体和客观方面去分析,应定诈骗犯罪而不是合同诈骗罪。当然经济纠纷与财产犯罪的区别也是通过客体和客观方面进行分析的。
例:2005年至2006年3月,张某购买了李某的水泥,张以水泥质量问题为由,欠下李某水泥货款14.2万元,李某多次催要不成,2006年9月4日11时许,双方在某茶楼协商未成,李某不顾张某阻拦将张某本田轿车开走。该案应属于债权债务纠纷,公安机关应做出不予立案决定,并建议报案人向人民法院提起民事诉讼。根据犯罪构成理论,抢劫罪必须要具备主观和客观要件的统一,债权人占据债务人的汽车,其目的是为了索债,其客观目的不是为了占有其财产。实践中同类事情很多,债权人往往向公安机关报案,要求维护自身权益。对此,一些基层办案单位在接到报案后,对其应如何处置存在一些分歧,有的认为属于债权债务纠纷,属于民事案件,公安机关应不予立案,有的却立了案。
当然实践中有许多经济纠纷案件同时涉嫌经济犯罪,也就是常说的刑民交叉案件,由于本文章篇幅所限,就不再展开讨论,值得一提的是,如果掌握好区分经济纠纷与经济犯罪,那么就能够更好地处理刑民交叉案件。
参考文献:
[1]马克昌:《经济犯罪新论》.武汉大学出版社,(1998)
[2]高铭喧 米海依尔.戴尔玛斯―马蒂:《经济犯罪和侵犯人身权利犯罪研究》.中国人民公安大学出版社,(1995)
一、我国经济法责任诉讼程序的分类
(一)综合经济法诉讼
我国的综合经济法诉讼学说从上世纪80年起始,这一过程中的主流依然是“大经济法”,其诉讼模式是依据不同的情况来分别处理,这一处理措施对当时的经济纠纷案件起到了积极作用,然依然有所不足,即综合经济法本身没有针对诉讼内容加以区别,导致部分纠纷无法解决,难以满足社会需要。
(二)独立的经济法诉讼
我国经济在改革开放后,得到了快速发展,经济市场中的经济纠纷案件也越发多元化,部分经济案件被独立,这使得当时的经济诉讼程序出现了独立经济法诉讼说。这一措施能够依据不同的纠纷类型,对案件进行科学合理的处理。独立的经济法诉讼相对于综合经济法诉讼来说,对特殊性方面有了更全面的考虑,产生效果良好。但当前,我国既有的经济法体系导致诉讼制度、相关法律无法彻底分离,还难以完全实现独立的经济法诉讼。
(三)经济公益诉讼
在经济持续增长的过程中,关于公益的经济纠纷案件也不断增多,其中呈现出的经济公益的诉讼范围、内涵成为了学者研究重点:即依据起诉人的诉讼,对侵犯国家利益、公共利益的行为,进行相应的制裁、审批。经济公益诉讼也同样对经济纠纷特殊性进行了完善,但经济公益诉讼完善性不高,多数属于个人利益的纠纷范围,局限性较大,对其完善就必须要更多的经济法理论支持。
二、我国经济法责任诉讼程序加以完善的必要性
(一)经济法责任诉讼程序的理论依据
要实现我国依法治国的目标,国家法律就必须要不断的补充和完善,特别是对于经济法来说,其中利益错综复杂,成为了案件纠纷重点。只有对经济法责任诉讼程序加以完善,才能够为其提供更好的理论依据:首先,制定出合理的诉讼程序,执行科学的裁决,其判决结果才能被接受和认可,从而实现对经济领域秩序的维护;其次,现阶段的经济纠纷案件涉及到了国家、集体、个人多个层面,这必须要对其进行足够的重视。
(二)我国经济法责任诉讼程序完善的迫切性
社会主义市场经济开始之初,人们对经济领域的概念不够清楚,导致制定的经济领域法律不够完善,市场上所引发的经济纠纷案件也未得到合理对待、处理。但伴随着市场发展,出现的经济纠纷案件在种类、数量上有了不同程度增长,还有部分案件是因为经济法本身、经济法责任诉讼程序本身的不完善性所导致,这促使经济法责任诉讼程序的完善的紧迫性在不断提高。就目前来说,我国实行的社会主义经济制度,不仅需要包含对市场经济秩序的维护内容,还要涉及收入分配、宏观调控等内容,这使得我国经济法内容更为复杂,必须要依靠更为完善的经济法责任诉讼程序进行处理,才能够为我国经济法发展提供助力。
三、完善我国经济法责任诉讼程序的相关策略
(一)持续完善我国经济领域的相关法律
目前,我国现行的经济领域法律在维护社会主义经济秩序上,发挥了巨大的作用,但随着市场经济本身的发展,所需要解决的问题在不断复杂化,这就需要对经济领域的法律进行持续完善。同理,我国经济法责任诉讼程序本身和经济领域法律之间是互相依存的:首先,在经济领域相关法律持续完善的情况下,能够对经济法责任诉讼程序进行更好的规范,树立起更为完善的立法观念,并且促进专门审判机构得以产生和持续发展,让我国经济法责任诉讼程序得到更为长久的发展;其次,随着我国经济法责任诉讼程序的快速发展,其完善作用能够有效的弥补经济领域相关法律所呈现出的不足,更好的保障我国公民合法权益。因此,为了完善我国经济法责任诉讼程序的,必须要对经济领域的相关法律加以完善,两者的紧密结合发展,才能够保证我国法律体系的发展与完善。
(二)逐步构建完善的经济诉讼模式框架
现阶段,我国相当一部分经济纠纷都需要通过法律途径加以解决,这就更需要持续的针对我国经济法责任诉讼程序加以完善,其中对经济诉讼模式框架的完善尤为重要,对模式框架的完善能够有效促进经济法责任诉讼程序完善。目前来说,主要存在的三种经济法责任诉讼程序在我国一定时期、领域中起到了重要作用,它们是经济诉讼模式构建完善的重要组成部分,但对于经济诉讼模式框架的完善,还需要更多类似经济法责任诉讼程序的出现。这主要是由于我国所实施的社会主义市场经济制度,这一制度虽然能够在一定程度上通过市场经济来对资源加以优化配置,但我国还以此为基础,实施了收入分配政策、宏观调监控政策,通过这些政策的结合能够有效促进我国社会主义经济制度的发展,而也正是社会主义经济制度的存在,使得市场经济中所出现的经济纠纷更为复杂,只有构建完善的经济诉讼模式框架,才能够真正的确保各种不同的经济纠纷类型得到全覆盖,保证越发多元化的经济纠纷得到科学合理的处理,让广大经营者和大众能够真正的接受、认可经济裁决结果。
(三)学习发达国家成熟经验加以完善
从市场经济发展史上看,发达国家的市场经济比我国更完善、更成熟,其在市场经济领域上的法律也更完善和成熟,经济法责任诉讼程序亦然。为了能够促使我国经济法责任诉讼程序得以完善,可以对国外发达国家的成功经验加以借鉴,这需要做好以下几点:
首先,目前世界上多数经济发达国家,其本身由于多方面因素,所施行的法律制度、经济法责任诉讼程序存在一定的差异,那么在对于这方面经验进行借鉴、学习的过程中,不单要学习到经济法责任体系的本质,还要了解其中的内涵,进而真正的让我国经济法责任诉讼程序能够学习到发达国家经济法责任诉讼程序的成熟经验,确保适合我国的市场经济情况;其次,国外发达国家进行经济法责任诉讼程序完善过程中,做出了多方面的完善与努力,在借鉴和学习的过程中,务必要保证能够把握学习的重点,从而在短时间内对我国经济法责任诉讼程序加以完善;最后,我国属于社会主义市场经济制度,与其他发达国家经济制度差异较大,在成熟经验学习过程中,不能盲目照搬、学习他国诉讼程序模式,应当要充分考虑当前国情,将成熟经验充分与我国国情结合,制定出适合社会主义市场经济制度发展的经济法责任诉讼程序。
关键词:国有商业银行;不良资产;依法清收
Abstract:Atpresent,ourstate-ownedcommercialbanksarepuzzledbyclearingandrecoveringnon-performingassetsandloweringnon-performingassetsproportion.Legallyclearingandrecoveringnon-performingassetsisthemainwaytoachievethegoalofloweringnon-performingassetsproportion.InthepresentcreditandlegalsystemenvironmentofChina,state-ownedcommercialbanksshouldmaketheiradvantageofverticaladministration,improvecentralizedmanagementofeconomicdisputecasesbyintegratingmanpowerresources,exploretheinnovativeapproachesofspecializedclearingandrecovering,intensivemanagementandmarket-orientationmanagementandfindasolutiontothelowbenefitoflegallyclearingandrecoveringnon-performingassets.
Keywords:stat-ownedcommercialbank;non-performingassets;legallyclearing&recovering
不良资产清收管理是商业银行风险控制的重点、难点。近年来,随着各行新增不良资产涉法清收问题增多和存量不良资产清收空间逐渐缩小、难度增大,依法清收工作越来越重要。但是,在依法清收工作中,由于各行特别是基层行普遍面临着缺乏法律专业人才资源,在当地法院诉讼案件中地方干预多,在上级法院诉讼案件中各自协调、处理分散、效率迟缓,各行不同程度地存在着胜诉未执结金额高、诉讼费垫支金额高、案件损失金额高而收回率低的“三高一低”状况,全辖依法清收的专业层次和整体效益亟待提高。对此,在管辖行层面上积极探索资产风险管理、不良资产经营、经济纠纷案件处理相结合的清收路径,着力构建大经营专业化绩效拓展机制,充分发挥现有法律事务人员的专长作用,深层推进不良资产的专业化追偿,实施集中强化依法清收,具有重要的现实意义。
一、集中强化依法清收的内涵
集中强化依法清收,是指在落实各行现行相关专业管理制度、要求不变的基础上,按照系统原理,以管辖行为主、当事行为辅,整合辖内法律人才资源,在特定层面、环节集中处理相应审级法院以银行为原告经济纠纷案件的不良资产依法清收模式和专业工作。
二、集中强化依法清收的组织机构
整合或依托管辖行法规、风险、资产经营部门组成经营性、服务性、专业性相结合的依法清收机构,集中本级辖内具有法律事务、风险管理、资产经营管理专长的人员,专业从事依法清收保全工作,提升资产风险防范和经济纠纷案件处理层次。案件量大且内部法律人才缺乏时可从本行律师库或所需专长人员中临时弥补。
三、集中强化依法清收的层次范围
根据银行相关管理制度,按照各行经济纠纷案件转授权限和人民法院系统民事案件管辖权限对称、结合的原则,相应管辖行依法清收机构可集中以下四类属本级行管辖权限的经济纠纷案件。
1.超过当事行转授权限的经济纠纷案件。
2.超过当事行所在地法院管辖,在上级法院审执的经济纠纷案件。
3.当事行因原审判决不公需上诉、申诉至上级法院的经济纠纷案件。
4.当事行在本地法院执行不力,需提级执行或异地执行的经济纠纷案件。
符合上述范围的经济纠纷案件,在做好案件及诉讼费垫支清理的基础上,按拟诉、已诉两类分别集中、处理。
首先,当事行拟诉的案件。按规定经调查、审查、审批、移交后集中管辖行依法清收机构全程处理。
其次,当事行已诉的案件。移交上级法院的遗留案件或须提级执行、异地执行的案件,应提供相关担保手续、保证期间执行期限的证明材料、审执阶段的法律文书、借款人及担保人现期财产状况、未审结未执结的情况说明等相关材料。其中:①属内部员工案件,实行自愿移交,经管辖行依法清收机构审查同意后接收。②属外聘律师案件,当事行移交需上报双方解除原《委托协议》的书面文件,或上报双方同意变更委托条款的补充协议或修改协议,并报审实施。
四、集中强化依法清收的程序
为全面、科学、规范、高效推进依法清收工作,对管辖行集中的经济纠纷案件,应实行以效益为目标的专业化、全程化、规范化、精细化和责任制管理,按以下程序运作:1.拟诉调查阶段。由当事行根据管户信贷档案等负责调查、收集完成,向管辖行法规或风险部门报送《拟诉调查报告》并附全部证据材料。主要内容包括:诉讼时效、保证期间时效的证明材料(最后一次必须提供),担保手续的有效性、合法性,借款人、保证人的经营、财务、可供执行财产情况,预计可清收资产处置变现金额等。上报期以预警信号和诉讼时效、保证时效为限:债务人、保证人有逃废债现象的随时上报或先保全后上报;一般案件至少于诉讼时效、保证期到期一个月前上报;重大疑难案件至少于诉讼期、保证时效到期两个月前上报。
2.诉前审查阶段。由相应管辖行法规或风险部门完成,同级行依法清收机构前置介入,根据报送拟诉案件材料,从事实证据、法律法规、管理权限、预测效益等方面进行分析、审查,主要包括诉讼时效、担保时效,诉讼主体审查,证据是否充分,案件处理权限,诉讼成本及预测效益等,并按三种情况分类限期处理。
首先,对证据充分且具有可诉性的本级行权限内案件,自签收后10个工作日内完成审查审批,重大疑难案件20个工作目内完成审查审批。其次,对证据不全的上报案件,及时退回当事行限期补充材料,补报确认后同上工作日内完成审查审批。再次,对预测匡算收不抵支的无效益案件,暂采取非诉方式下达《法律事务提示函》、《法律事务督办函》提出指导意见,由当事行负责监测保全。
3.诉讼追偿阶段。由相应管辖行依法清收机构专业化追偿,全程精细化管理、市场化处置,当事行和相关部门搞好配合。
立案环节。依法清收机构自签收经审查审批后案件的7个工作日内完成。立案前应逐案研究制定诉讼方案,主要内容包括事实认定证据分析、法律适用、诉辩要点、法官选择、注意事项、结果预测等。立案时要积极联系法院缓缴诉讼费,以减少垫付资金的额度和期限。
审理环节。立案后依法清收机构应做好庭前准备工作,适时掌握案情动态,并按时提交证据,如有必要,当事行应派管户经理、风险经理或其他了解案情人员协助出庭。庭后要及时保持与经办法官的联系沟通,跟踪了解审理动向,在全力维护本行合法权益前提下促进法院快审早判。如有结论性意见(如一、二审判决书,调解书等)应及时联系,反馈当事行和本级行法规部门。
执行环节。是实现债权追偿、提高诉讼效益的关键。法院裁判的法律文书签收后,依法清收机构应适时申请执行,着力探索内外结合、上下联动、左右互补的专业化、全方位、立体型执行模式,加大对被执行人的执行力度:即对外联系法院实行专题部署、限期执行、提级执行、异地执行、定员集中执行,联系相关中介机构公开招标、风险委托执行等;对内启动责任追究、奖惩激励机制,促进当事行及相关部门、人员通力配合,进一步查找、收集借款人、保证人的财产线索。并视案情采取变更和追加被执行主体,主张优先受偿、提出参与分配、行使代位权等多种追偿措施,最大限度地清收保全本行不良资产。
处置环节。对集中依法清收的非现金资产依法清收机构应及时协调执行法院尽快评估、拍卖、清场;对执行法院暂未拍卖出的非现金资产,依法清收机构应建议执行法院扩大范围、渠道与有权行招商引资或联合评估拍卖;经上述程序仍未拍卖的非现金资产,依法清收机构应督促执行法院及时裁定为本行抵债资产,由有权行认可的中介机构评估后集中批量公开拍卖。
结案环节。案件终结后,依法清收机构应及时将所办案件全宗材料进行移交,由法规或风险控制部门、当事行按相关规定进行系统录入、档案管理等。
五、集中强化依法清收的配套措施
为降低诉讼成本费用,提高案件处理效率,解决以往各基层行在上级法院处理、协调案件及到管辖行进行案件报批、外聘报批、垫支报批等往返奔波、延时耗力的分散状况,统一采取对外以管辖行为诉讼主体办理案件,对内实行归并所属行“集中收支垫付,分别建立台账,逐案轧计损益,核拨清收资金”核算案件的综合提升经营管理模式。
1.集中收支垫付。依法清收机构集中办理各当事行案件发生的受理费、保全费、评估费、执行费等规费,暂由本级行财会部门在“垫付诉讼费”科目统一垫支,以法收回的货币资金先划入本级行“其他应付款”科目。
2.分别建立台账。管辖行财会部门统一在上述科目中对各发案行分别建立经济纠纷案件诉讼台账,明确专人管理,做好收支记账。
随着建设小康社会步伐的加快,人们的精神物质水平不断地提高,传统的婚姻模式和家庭结构也发生了变化。随之而来的家庭的矛盾增多、离婚率上升已成为一个不可忽视的社会问题。现对近年来本地一些婚姻家庭矛盾纠纷的问题的案件进行了分析比较,得出以下一些粗浅的看法和建议。
一是双方相处的时间较短即步入婚姻的,离婚率比较高;
二是双方结婚时年龄较小的,离婚率较高;
三是同等年龄但是独生子女的,离婚率较高;
四是提出离婚诉讼的女性高于男性。男方提出离婚的主要原因有:性格不和及无感情基础、经济纠纷及对当前生活不满;而女性提出的离婚理由主要是:丈夫虐待妻子、性格不合、丈夫有外遇及经济纠纷。
农村婚姻家庭纠纷调解工作在群众中的被认知率还是较高的,他们普遍认为:1、调解可以赋予双方当事人充分的自由裁量权,发挥当事人的主导地位作用;2、调解可以减少诉讼过程中的冲突。由于此类案件的双方当事人要么是夫妻,要么是父子,要么是兄弟姐妹,亲情一旦变成法庭上的针锋相对,对任何一方都是极大地伤害,而调解则可以避免此种情形,有利于在解决此类纠纷时维护双方当事人的长远利益和友好关系;3、调解可以使这类纠纷的解决程序更快速、更简便、更经济,降低当事人的诉讼成本,达到法律效果与社会效果的有机统一; 4、调解达成的协议是以合意为基础的,更易为当事人实际履行,可避免以后执行的困难,实现了调解与执行的有机统一。
一是提高认识。婚姻家庭案件特别是离婚案件涉及个人隐私,在调解家庭矛盾纠纷时,往往采取不作褒贬,息事宁人的中立态度,因此只要当事人提出离婚诉讼,对方同意离婚,不管是否符合判决离婚的条件(夫妻感情完全破裂,调解离婚的除外),一律判决离婚。但婚姻家庭纠纷往往是种种情感纠葛,调解在此时显得尤为重要。如果双方得不到及时的调解,一朝发泄,做出非理智的选择,影响社会的稳定。
二是注重方法。调解人员在调解婚姻家庭纠纷时,对每一案件的婚姻基础、婚后感情、产生矛盾的原因及家庭生活的现状都要进行深入细致的调查,同时要注重调解方法,提高调解质量。如因双方当事人自主意识过强引起的纠纷,采取分析过错法,指明各自的过错,让当事人对纠纷的处理进行自我估量;对曾有深厚感情基础的夫妻,采取唤起旧情法,寻找矛盾调和点,选准感化点,用他们之间尚存的真情,唤醒双方的良知和理智,化解矛盾;对因一方具有明显的违法性,同时在道德上也具有强烈的可谴责性引起的纠纷,采取批评教育法,促进当事人反省以达到调解的目的;对因家庭小事日积月累引起的纠纷,采取耐心倾听法,让当事人先把心中的怨气发泄出来,当事人在充分发表意见后,气就消了大半,这时候,再引导他们对自己的行为进行剖析,一般情况下,当事人都会反省自身,另一方见对方认识到不对,也会顺着台阶往下走,调解工作自然会有一个好的结果。
三是健全机制。婚姻家庭纠纷具有广泛性、复杂性、群体性等特点,有时仅靠一个部门,往往是心有余而力不足,如家庭暴力、婚外情等现象。要建立相关部门联>!
[关键词]多元化;社会纠纷;解决机制
[作者简介]黄娴,北京大学政府管理学院硕士研究生,北京100871
[中图分类号]C91
[文献标识码]A
[文章编号]1672―2728(2007)07―0089―04
一、引言
自人类社会产生以来,实现社会和谐稳定始终是人们追求的一个社会理想。但是,在一切有利益追求的社会中,社会纠纷作为一种客观存在的现象几乎是不可避免的。荀子云:“人生而有欲,欲而不得,则不能无求,求而无度量分解,则不能无争。”(《荀子・礼论》)稳定的社会秩序是社会和谐发展的前提。在不同的社会环境中,纠纷的产生与表现形式虽各有不同,但都是一定范围的社会主体之间丧失均衡关系的状态,它威胁着现实的社会秩序,影响社会的发展。社会冲突与纠纷如果得不到有效、彻底的解决,人类社会就会处于不断内耗的无序状态,社会发展就会停滞不前。为此,各国的相关部门都致力于完善纠纷解决机制,为公民提供有效和公平的纠纷解决途径,我国也不例外。2003年以来,构建和谐社会成为了我国改革和发展的目标。社会要稳定发展,人民要和谐相处,就得有高效和公正的社会纠纷解决机制。近年来,国内外政治学界对中国纠纷解决情况的研究方兴未艾。学者们认为,透过中国的纠纷解决的制度和实际情况可以看到中国的民主化、政治改革、法制建设、现代化、公民社会兴起、经济发展状况等等问题。不少学者呼吁要建立多元化的纠纷解决机制以应对改革开放以来伴随着市场经济的发展而出现的种种社会问题和社会需求。同时,案件的飞速增长使得近年来人们越来越关注纠纷的解决方式。现阶段多元化的纠纷解决机制究竟对解决社会纠纷和矛盾有哪些实际效果?是否还需要进一步开辟多元化纠纷解决机制?本文从大量调查结果对上述问题作浅显的分析。
二、理论背景
多元化纠纷解决机制是指在一个社会中,多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和运作方式共同存在所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调整系统。所谓多元化是相对于单一性而言的,其意义在于避免把纠纷的解决单纯寄予某一种程序,如诉讼,并将其绝对化;主张以人类社会价值和手段的多元化为基本理念,不排除来自民间和社会的各种自发的或组织的力量在纠纷解决中的作用;目的在于为人们提供多种选择的可能性(选择权)。有学者认为,从根源上看,引发社会矛盾和社会纠纷的因素是多方面的,解决这些矛盾和纠纷的方式和途径也应当是多方面的和多渠道的。在诉讼与非诉讼解决方式的功能严重失衡、诉讼解决机制具有局限性的情况下,建立与完善多元化纠纷解决机制,摈弃将权利意识等同于诉讼意识的偏见,实现诉讼内外的各种纠纷解决机制的功能相济、有机衔接与整合,将成为稳定社会发展、建立和谐社会秩序的必然。还有学者认为,20世纪以来,诉讼案件的大量积压是世界各国法院面临的严峻形势,而司法资源的相对不足使得不少国家在注重改革诉讼程序、提高诉讼效率的同时,都在积极探索调解、仲裁等替代性纠纷解决方式。多元化的社会纠纷解决机制由此形成。也有的学者认为,完善诉讼外纠纷解决机制,建立起多元化的纠纷解决机制才能化解当前社会存在的各种矛盾;而完善诉讼外纠纷解决机制就应当完善人民调解制度、仲裁制度和制度。
关于如何有效解决日益增加的社会纠纷,现有的研究多数只停留在定性分析上,虽然建立多元纠纷解决机制与构建和谐社会之间的联系在理论阐述上比较清晰,但是实际效果是否真的如学者所想象的那样:国家多开辟几条纠纷解决途径就能够帮助百姓解决实际问题?在现阶段,法院和政府为了方便人们处理纠纷的确设计了多种渠道(包括、仲裁、行政诉讼、法院调解等等),可是这些纠纷解决途径在实际运作中是否真的有效?多种纠纷解决途径的相关单位和机构之间是否权责分明、有机配合、互相协调?等等。如果忽视了这些问题,即使国家再多设计几种纠纷解决办法或多建立几条解决渠道都于事无补,社会并没有真正从多元化的纠纷解决机制中获益。基于以上考虑,本文借助大规模社会调查收集上来的数据,分析探讨当事人所采用的纠纷解决办法的总数,以及其所要解决的纠纷类型是否真的对其纠纷解决的结果和满意程度有显著的影响。
三、资料分析
(一)数据来源
本文赖以分析的数据来源于北京大学于2003年组织实施的“中国公民思想道德观念状况调查”。该调查旨在了解改革开放以来,我国城乡居民思想道德观念、法律意识、维权行为方面的变化,产生这种变化的原因以及这些变化对我国现代化进程的影响。该项调查的研究主体为居住在全国(不包括香港、澳门、台湾)31个省、市、自治区有固定住所的18~65岁居民,包括离开户口所在地并且在现住地居住一个月以上的流动人口,共完成有效样本7,714份。问卷中的问题主要集中于纠纷及其解决的相关态度和行为。此项调查首次将空间抽样方法应用于国家范围的调查,因此将流动人口这一使用传统户籍为抽样基础而无法触及的人群包括进了总样本。
(二)相关结果分析
1.纠纷类型
根据受访人在过去的20年里所亲身经历过的民事、经济、行政纠纷的情况归纳,我们得知分别经历过三种纠纷的人数比例都没有超过10%,其中经历过民事纠纷的比例相对较高,而经历过经济纠纷和行政纠纷的人数比例则相差无几。考虑到有些人可能会经历过多种纠纷,因此我们又将全部有效样本进行了细分,结果发现,没有经过任何纠纷的人数占82.1%,也就是说,在过去的20年里,有17.9%的人曾经经历过民事、经济或行政纠纷,其中有2.5%的人曾经经历过两种以上的纠纷(详见表1)。
通过进一步的考察,我们发现居住在城市和农村的居民所经历过的某些具体的纠纷案例存在着一些差异,如表2所示。
从表2可知,过去20年来,农村居民经历过邻里纠纷的百分比高出城市居民一倍,而发生离婚纠纷的百分比则是城市居民的一半。在所经历过的经济纠纷方面,城乡居民之间的百分比差异并不太
明显。在行政纠纷方面,农村居民经历过的计划生育方面的纠纷远远高于城市居民,所经历的拆迁纠纷则远远低于城市居民,均表现出中国城乡居民现实生活中的一些基本特点。
2.解决纠纷的办法
通过此次调查收集上来的数据表明,中国老百姓解决行政纠纷的主要途径是调解、找政府和上法院,这也是现有体制下比较常见的处理纠纷的三种办法。相比之下,找政府和上法院是比调解更为制度化、正式和规范的纠纷解决途径。调解主要是利用社会上的“关系”帮助调和具体的纠纷和矛盾。调查显示,调解作为解决纠纷的方式在我国被广泛运用,并作为一种制度文化深刻地影响着民众的社会价值观,“和为贵”在我国体现了传统儒家文化追求自然秩序和谐的理想。“调解与传统儒家文化的‘无讼’理想是一致的,从某种意义上,传统的调解制度是儒家文化的产物。”西方学者将20世纪80年代以前的调解称为“时代的调解”,其特点是体现着政治化功能,渗透着斗争哲学理念,全面承担着社会调整职能,并且几乎不存在与之相对照的法律体系。在某种意义上,80年代以前我国社会调解的空前发达和成功,恰恰是法制不健全的产物和象征。这说明,在从农业化社会向工业社会过渡的现阶段,“关系”仍是中国老百姓解决社会问题的重要因素,这使得“没有关系”的人客观上损失了解决纠纷的资源,主观上也减少了解决纠纷的信心。尽管90年代以来,我国法律专业化范围不断扩大,但是运用调解来解决法律问题仍然相当普遍。解决行政纠纷的行政途径指的是当事人通过直接找相关政府部门或行政机关比如办,按照相应的规章制度和程序来解决纠纷。这种方法的最大特点在于公民需要直接与政府部门打交道。法律方法解决行政纠纷是指公民上法院通过诉讼等司法程序来解决纠纷的办法。这种民告官解决行政纠纷的司法途径的确立,得益于1990年10月1日起实施的《中华人民共和国行政诉讼法》。1999年10月1日起实施的《中华人民共和国行政复议法》也进一步为公民借助法律手段维护自身权益、解决行政纠纷提供了法律保障。问卷还调查了受访人采取除了调解、行政办法和法律办法以外的其他办法去解决行政纠纷的问题,这些其他办法包括“双方直接协商解决”、“找新闻媒体反映”和“找人大代表反映”等等。
3.纠纷解决的结果
数据显示(表3),虽然采取了措施解决纠纷,但是还有相当部分的民事和行政纠纷当事人没有解决纠纷。尤其是经济纠纷尚未有结果的人数比例高,超过了民事和行政纠纷近20个百分点。在民事纠纷方面,因双方各有让步而解决了纠纷的比例比较高。在经济纠纷方面,受访人赢了的比例高于另外两类纠纷中的同类情况;而在行政纠纷中,受访人输了的比例不仅在三类纠纷中最高,而且在行政纠纷的解决结果中也是最多的。行政纠纷的主体是政府(或其他行政部门)和普通公民,其特点在于公民在解决行政纠纷的过程当中需要跟比自己的个人力量强大得多的政府打交道。中国行政纠纷的常见类型是计划生育、收费收税和拆迁这类与平常百姓日常生活息息相关的问题。对于大部分公民而言,行政纠纷对他们的生活影响重大,因此,行政纠纷的解决结果和过程会影响甚至改变普通百姓对政府的认识、政治态度和今后类似情况下的行动选择。此次调查收集的数据表明,在行政纠纷解决的结果中超过三分之一的公民“输了”是个有趣的现象,具体原因还有待进一步分析。
4.对纠纷解决结果的满意度
从图1可以看出,人们对民事和经济纠纷解决结果的满意程度比较高,相比对行政纠纷解决结果的满意程度最低,有66.5%的人表示对行政纠纷的解决结果不太满意或者非常不满意。人们对于行政纠纷解决结果满意度相对较低虽然不是本文分析的重点,但是笔者认为这个现象值得仔细分析,这有可能需要从行政部门办事效率、干群关系和引起纠纷的具体政策问题人手分析。
四、实证结果
为了检验当事人采用的方法数和纠纷类型是否对其纠纷的解决结果有影响,以及当事人采用的方法数和纠纷类型是否对其纠纷解决结果的满意度有影响,本文专门设计了两个量化模型,采用定序回归(Ordinary Regression)方法分析,最终结果表明:(1)控制住户口类型、教育水平和年龄对于当事人纠纷解决结果的影响,方法数对纠纷解决结果的影响,只有在“没有结果”与“其他结果”之间、“双方各有让步”与“其他结果”之间,方法数造成的差异显著;除此之外的其他各种结果之间的对比当中,方法数带来的差异并不显著,也就是说方法数对于“我方输了”、“我方赢了”和“其他结果”的影响差异是不显著的;关于纠纷类型的影响,除了在“我方赢了”与“其他结果”的对比当中,民事纠纷比行政纠纷更容易造成负面影响之外,纠纷类型所造成的差异都不显著。(2)方法数、纠纷类型和教育水平、年龄组对于纠纷当事人对解决结果的满意度的作用并没有显著的统计意义。
五、结论
关键词:职业岗位能力;高职经济法;教学改革
社会主义市场经济就是法治经济,现代市场经济社会的任何一项经济活动都离不开经济法律的规范和调整。随着社会主义市场经济体制的进一步完善,经济法律在社会经济活动中日益发挥着重要作用,也越来越引起人们的重视,为此,许多高职院校在经管类专业中都开设了“经济法”课程。该类专业学生将来的就业岗位主要是面向商事企业特别是中小企业。而随着社会主义市场经济的发展完善,企业之间发生的经济纠纷也越来越多,这些经济部分或多或少都给企业造成了一定的经济损失,其中涉及经济管理环节的经济纠纷沾了很大一部分。高职院校经管类专业经济法的教学应着眼于培养学生预防经济纠纷发生的能力,这就需要转变高职经济法教学团队教师的教学理念,选取与学生就业岗位能力相适应的教学内容,完善教学手段与方法,制订科学合理的考核标准。
一、传统经济法教学现状分析
1.教学团队结构单一,无法全面担任教学任务
经济法课程是高职会计、市场营销、电子商务、物流管理等经管类专业的职业能力支撑课,但经济法教学团队的教师多为法学(法律)专业毕业,在高职经济法教学中往往更多地注重经济法律知识的传授,而对于高职经济法教学应为专业服务的理念则有所缺乏,对教学所服务的专业培养目标以及就业岗位能力的了解也缺乏全面性。
2.教学内容统一,缺乏岗位能力的针对性
目前经管类各专业在经济法教学中教学内容统一,没有针对不同专业的岗位能力需要选择教学内容。内容的选择岗位适应性不强,相同教学内容适用于不同专业的学生,忽视了不同专业学生知识结构的差异性。这种教育模式培养的学生,法律基础知识掌握也许比较扎实,但实际运用能力较差,难以适应职业岗位要求和职业的可持续发展的需要,没有好的教学效果。
3.教学方法单一,考核方式陈旧
现阶段的教学方法主要以 “教 ”为 主 ,没有形成“教 ”与“学”的良性互动。在实际教学中,大部分教师基本上以理论知识传授为主,根据课本的章节决定教学内容,只注重知识传授,重视对法律条文的解释,整个授课过程以“教”为中心,按部就班地讲授课本知识,忽略了对学生专业岗位能力培养,以及学生参与教学的积极性调动。这样教学的最终结果是学生了解和掌握的经济法知识与他们在实际中运用知识存在着差距,造成“教”与“学”的严重脱节。
考核方式单一,基本还是依靠教师试卷出题,学生被动应试,难以真正测试学生实际分析问题、解决问题的能力,也使得经济法作为实践性非常强的一门课程未能充分调动学生学习的积极性。
二、基于职业岗位能力的高职经济法教学改革目标
基于经管类学生职业岗位能力即预防经济纠纷发生能力的需要,从转变高职经济法教学团队教师的教学理念入手,培养经管专业学生依法经商意识和专业法律技能。满足用人单位对学生法律运用能力的需求,满足创业学生对相关法律知识的诉求,以学生将来就业与创业的实践领域中的工作内容和过程作为课程的核心。
三、基于职业岗位能力的高职经济法教学改革内容
1.转变高职经济法教学团队教师的教学理念
高职经管类专业经济法教学的目的是为学生岗位能力培养服务,侧重于预防经济纠纷发生能力的培养,因此高职经济法教学团队首先应转变教学理念,熟悉该专业学生就业岗位中对法律知识的需求。同时教师应加大对企业经营过程的调研与实践,提升实践教学技能。
2.针对职业岗位能力需要,选择适当的教学内容
高职经管类专业经济法课程教学内容的选取,应符合经管类学生职业岗位能力所需,即教学内容与职业能力培养的契合。对现有适用于各专业的教学内容进行调整,选取企业所需的企业法律知识组成教学任务模块内容。
以市场营销专业为例,该专业学生就业岗位群为销售代表、业务主管、市场策划、产品管理、售后服务等,这些岗位群需要具备沟通谈判、客户管理、销售管理、市场调研等预防经济纠纷发生的能力。在经济法的教学中,教学内容分四大板块: 经济法基础知识、市场主体法、市场行为法、市场秩序法,其中,基础知识主要包括法人、、财产所有权、债权等营销活动中必须了解掌握的基本概念;市场主体法主要包括参与市场经济活动的当事人,包括公司、个人独资企业、合伙企业等,要求学生掌握这些市场主体设立、运行、管理等过程中应遵守的法律规则; 市场行为法主要包括合同法、担保法、工业产权法等;市场秩序法主要包括反不正当竞争法、产品质量法、消费者权益保护法等。
3.针对职业岗位能力培养提高,选择实践性强的教学方法
针对职业岗位能力的提高,教师应灵活多样地使用各种教学方法组织实训活动,如任务驱动式教学、案例讨论式教学、情景模拟式教学等,让学生积极参与到学习过程中,完成教学任务。
以会计专业为例,通过布置“组建企业、运作企业、解决企业财务纠纷”等教学任务,每个环节明确相应的理论任务和实训任务,采用小组合作学习的方式,将学生分成若干学习团队,每组4-6人。教师将一些原本在课堂上讲授的法律知识作为学习任务布置给各小组,让学生自己通过上网、去图书馆的方式查阅资料、集体讨论任务的完成方式,最终通过ppt的形式进行教学活动的汇报与总结。
4. 针对职业岗位能力的应用,选择多样化的课程考核方式
课程考核是检测学生的学习效果和能力水平的重要环节。基于职业能力的经管专业经济法教学改革需要,打破原来由一张试卷来决定学生最终成绩的考核模式。
知识的卷面考核以客观题和案例分析题的形式,考查学生对基础法律知识的理解能力,占总成绩的30%。以企业真实法律项目为内容,学生以团队合作的方式完成项目任务,并进行ppt成果汇报,该综合实践占考核成绩的50 %。以完成综合实践过程中的表现为基础的职业素养水平评价,特别是法律职业道德、职业素养、工作态度的考核,占总成绩的20%。
参考文献:
[1]文 川.高职经管类专业《经济法课程教学范式新探》[J].职业教育研究,2011(11):24―26.
[2]陈虹雯.刍议高职院校经济类专业经济法课程教学改革[N].天津教育报,2013-05-03.
[3]田艳敏.项目教学法在高职法律事务专业经济法课程教学中的应用浅探[J].教育与职业,2013(09).
一、当前国有企业法制工作的问题及经营风险分析(一)机构不全,职能不强,队伍专业化水平有待提高。
一是机构尚需健全,职能有待强化。一些国有企业尚未建立综合法律服务机构,法制部门多隶属于办公室,大多未设立专门办公场所;规章、制度不够健全,尚未形成经常性长效工作机制。由于体制上的原因,法律服务人员难以介入合同审查、合同谈判、经营决策、项目论证、工程招投标等重要经营活动,造成各项经济活动缺少法律审查环节,埋下许多经济隐患和经营风险。法律服务机构总体上职能不强,对依法维护企业权益重视不够,规避市场风险的能力较弱;法律工作与其他事务性工作混同,解决经济纠纷及法律问题的力度不大,效率不高。
二是专职法律工作人员较少,专业素养有待提高。许多国有企业缺少专职法律工作人员,多为兼职,业务能力相对较弱。在当前民事、经济纠纷日益增多的形势下,专职法律工作人员不足,服务质量不高,已成为制约国有企业发展的瓶颈。一些国有企业不能及时有效地处理各种诉讼纠纷,往往是小事拖成大事,好成坏事。目前,国有企业法律机构的服务范围涉及到企业改制、合同管理、货款清欠、民事纠纷、对外协调、土地赔偿等诸多方面;由于人员配置不到位,专业素质不强,在法律条文的理解和具体操作上存在不少问题,影响了法律服务工作的广度和深度,没有发挥好从法律上进行“源头把关”的作用。
(二)缺乏法律和契约意识,经济合同纠纷增加。
一是合同法律意识不强,合同行为风险加大。这是当前国有企业经营比较突出的问题。表现为一些国有企业的经营管理人员缺乏必要的合同法律知识,在签订和履行合同中存在实体上及程序上的诸多问题,规范化程度不高,在合同标的、文本格式、履行方式等方面存在不少法律漏洞。实践中,有的国有企业在产品购销活动中,有时不签订正式的书面合同,打白条、开空白合同书;由于合同书内容、条款残缺不全,责任追究无合同依据,这样就给对方以可乘之机,往往授人以柄,难以保证合同目的实现,反而增加了合同风险系数;一旦发生经济纠纷,国有企业往往只能自食其果。比较典型的例子是某国有企业所涉亚龙公司建筑物损坏赔偿一案,由于在签订合同时,没有规定具体日期,且在合同中提到“同意其在该国有企业塌陷地南成立汽车运输公司一处”,没有规定具置范围;整个合同条文缺乏规范性,不明确,不具体,导致合同履行纠纷,被当事人恶意利用,形成诉讼,造成不应有的经济损失。
二是合同审查论证失严,违约责任条款欠缺。当前有的国有企业签订经济合同,对事先审查、论证、调研工作重视不够,风险意识不强;有的经营人员违规操作,甚至仅凭哥们意气、人情关系就草率签约,导致合同权利、义务设定失误,特别是造成违约责任条款残缺不全。这样一旦对方违约或者钻合同条款的漏洞,就会使己方陷入被动,造成不应有的损失。近年来,一些国有企业在对外经济交往中,合同纠纷案件呈逐年上升的趋势。如某国有企业,近几年先后涉及了亚龙公司赔偿案、中煤销售案、废旧钢材销售行政复议案、企业法人年检复议案以及债权、债务案件等20余起,涉案金额达两千余万元。这些案件中,由于合同审查不严,权利义务不清、违约责任条款欠缺造成的纠纷占到一半以上,导致一些无可挽回的损失。
三是合同担保设定违规,违约责任追究困难。国有企业在市场经济往来中,必然要与其他经济主体发生合同担保关系,有时为担保人,有时为被担保人。国有企业在签订重要合同时设定担保,可减少风险,保障履约。但如果设定担保时不规范,如担保人无担保能力,担保财产有权利瑕疵等,就会导致担保虚设,一旦发生违约,担保责任无法落实,责任追究困难重重。另外,有的国有企业在为其它企业提供担保时不够审慎,风险意识不强,有时会陷入被动,代人承担履约责任,却无法向被担保人追偿,造成重大经济损失而无计可施。
(三)欠款回收难度大,司法判决执行难。
一是法律救济途径单一,欠款回收难度较大。有的国有企业由于市场法律意识不够强,依法经营和依法维护合法权利的机制尚有待完善,防范、化解市场风险的能力不强。遇有对方违约的合同纠纷,救济途径比较少,一般习惯于和为贵,以协商为主,有时难以奏效。针对困扰国有企业经营的货款拖欠问题,有的企业习惯于上门讨债,但由于债务人东躲西藏,隐匿财产,收效甚微,反而增加了讨债成本,而对仲裁、诉讼等其他救济途径较少使用。这就使得违约者肆无忌惮,长期赖帐不还。这种情况使合同纠纷长期得不到解决,国有企业的经济损失难以弥补,违约方的责任难以落实,对国有企业经营极为不利。
二是依法维权力度不大,司法判决执行困难。国有企业只有重视并行使合同权利,才能有效保障合同目的的实现。但有的国有企业经营人员权利意识不强,依法维护企业权益的积极性不高,造成一些外欠款项难以收回,形成呆帐、坏帐,积累了较大数额的不良资产。有时会因忽视行使自己的法律权利,例如不安抗辩权、同时履行抗辩权、先履行抗辩权以及特定条件下的的撤销权和解约权等,造成被动局面,导致难以挽回的损失。另外,一些国有企业申请判决执行的力度不够,对申请异地执行心存恐惧,对调查债务人财产状况的积极性不高;时效意识不强,许多案子既不申请中止执行,又不申请执行,一旦过了法定期限,法院即不再受理,导致许多判决书成为“法律白条”,造成难以弥补的经济损失。
二、加强企业法制建设,防范企业经营风险(一)健全机构,强化职能,优化人力资源配置。
一是健全法制服务机构,强化法律服务职能。要高度重视企业法制建设,健全法制机构,强化职能,形成综合协调工作机制;努力构筑国有企业法制的立体化工作网络,外靠法律中介机构,内靠法制机构,把企业经营活动置于法律的监督和保护之下。企业法制部门应当担负起为企业领导决策提供法律依据,做到依法经营,科学决策,积极维护企业的各项权益,努力规避、化解市场风险,为国有企业经营提供有效的法律保障。例如某国有企业在外欠款回收工作中,成立了由法制办、财务科、企管办、监察审计科等部门有关人员组成的清欠小组,通过法律途径集中追讨应收货款,取得了显著的效果。
二是优化人力资源组合,充实法制机构人员。法律工作人员的政治素质、业务素质的高低,直接影响着法律服务的质量。因此,在建立、健全法制工作机构时候,要不拘一格,把精通法律、熟悉经营的同志充实进来。努力为法律专业人才创造良好的工作环境,配备必要的办公、交通、通讯工具,订阅、购买各类法律资料;落实应有的职级待遇,明确权利、责任和义务,建立有效的激励与约束机制;定期为法律工作人员提供外出培训和进修的机会,不断提高其业务能力和工作水平。加强与政法院校的联系,积极引进法律人才;努力借助外力,聘用法律专家担任国有企业法律顾问,参与企业经营与决策,防范、降低市场经营风险。
三是重视法律知识教育培训,提高经营人员业务素质。鉴于一些国有企业经营人员合同法律意识淡薄、业务素质不高的现状,加强法律业务培训是关键一环。当前亟须建立、健全普及性和专业性相结合的培训机制,结合岗位实际需要,对企管部门、供销科、财务科、审计科等重点岗位的工作人员,加大合同法、企业公司法、财税法、担保法、金融法等经济法律知识的培训力度,提高他们的法律业务水平,强化依法营销和市场契约意识。要通过制度化的经济法律知识和营销业务知识专门培训以及人才重组,建设一支精通法律、熟悉业务的专业化经营队伍,建立健全责权利一致的营销责任制度;从而保障国有企业更好地适应市场,参与竞争,保障合同安全,减少合同风险,维护合同权益。实践中,一些国有企业在建设专业化经营队伍方面做了可贵的尝试,例如进行合同法律知识培训,举办营销策略讲座,引进专业化人才等,都收到良好的效果。
(三)规范法律服务工作程序,切实维护企业合法权益。
一是完善法律服务工作程序,依法维护国有企业权益。法制部门必须严格按照法律程序,及时高效地处理各种经济纠纷,切实维护国有企业的权益。首先,对事关国有企业重大经济利益的案件,要慎之又慎,统筹兼顾,协调一致。接到案件后,要及时向上级单位汇报,争取支持,深入调查了解案件情况,研究确定法律对策。其次,在处理民事经济纠纷时,应积极主动的请当地政府参与协调、平息,寻求有效的解决办法。最后,协调不成而引发诉讼的,要积极应对,制作法律文书,诉诸法院裁决;诉讼过程中,努力做到有理、有据、有节,妥善处理好各类经济纠纷;对法院判决或裁定要持辩证态度,深入分析,权衡利弊,决定是否申请执行或提起上诉、申诉。例如某国有企业历时7年最终圆满解决的微山亚龙公司煤炭洗选公司诉我方建筑物损坏索赔一案,即是一个极好的例证。在本案中,该企业积极应讼,取得了省国有局的支持,充分发挥法制部门的积极作用,严格遵循程序,规避法律风险,在诉讼双方都满意的状态下结束了诉讼,就赔偿额达成了一致意见,大幅减少了国有企业的经济损失。
二是建立重大经营活动法律审查机制,预防、减少企业经营或决策风险。法制部门、公司律师要全面介入经营管理活动,提供优质高效的法律服务,切实把好法律审查关。首先要健全采购、销售机制,预防、降低经营风险。国有企业法制部门和公司律师全程介入,审查合同等法律文书及法律手续的合法性和规范性,并签署法律意见,并负法律责任,以降低物资成本和项目风险。对于重大工程项目,从方案设计到工程施工、监理,要采用招投标的方式进行,企业法律顾问、公司律师和项目责任人要实行工程项目终身负责制,减少项目失误,提升工程质量。其次,依法加大对外欠款的清理力度,维护企业经济权益。组织由专门法律服务人员参与的追讨债务小组,建立目标责任追究制度,对应收帐款重新梳理分类,对陈帐老帐,采取各种法律手段,通过拍卖划拨、以物折抵、延续债权等方式进行回收。最后,对各项开支行为进行严格审计和法律审查,杜绝违法开支现象;对重大工程建设项目则委托律师事务所和会计师事务所等社会中介机构审计,提高透明度,防止暗箱操作,规范投资行为,提高投资效益。
三是开拓多元化法律救济途径,依法追究对方违约经济责任。国有企业要破除特殊企业观念,敢于开拓多元化法律救济途径,改变传统的上门讨债、违约协商的习惯作法,学会综合运用各种法律救济手段,追究对方的违约经济责任。协商不成,可请主管部门或权威第三人调解;调解未果,可依约进行合同仲裁,仲裁决定具有法律强制力。国有企业也可依法直接向人民法院提起诉讼,通过诉讼程序追究相对方的违约经济责任。例如,针对一些企业或个体经营者长期拖欠国有企业合同价款的问题,如果合同责任清楚,证据确凿,则可直接向法院申请支付令,强制对方支付货款及利息。如果合同纠纷较复杂,则可向法院提起诉讼,通过法院裁判强制对方支付价款,并可要求对方赔偿损失。对于法律救济途径的选择适用,国有企业要重视违约责任追究成本核算问题,根据实际情况,力求以最合理的成本,通过最适当的法律救济途径,实现追究违约责任的目的。例如,某国有企业积极与中地煤公司联系协调,经过相互协商与法庭调解,重新订立协议,有效解决了1988年遗留下来的3200万元标的额的“拨改贷”欠款问题,使企业甩下了历史包袱,步入快速发展的轨道。
(四)加强企业合同管理,防范合同陷阱和风险。
一是建立、健全合同审查机构和管理制度,发挥内外部法律服务人员的作用。市场经济就本质而言,就是法制经济和契约经济;合同已经成为市场经济中的重要交易手段。因此,国有企业要成立合同管理委员会,建立由法制部门全程参与的合同管理职能部门,配备专职合同管理员,各部门设立兼职合同管理人员,形成统一领导,分口负责的合同管理网络体系,使合同管理工作更加规范、科学、合理。要制订严格的合同管理制度,健全合同审查机制,实行合同签约人负责制和重大合同履行报告制度,促进依法审慎签约。合同负责单位、合同承办人要对合同的前期调查、谈判、签约、履行、验收、结算等全过程负责;对履行周期长、标的额大、复杂疑难的重大合同实行计划履行、定期报告制度,及时解决履行过程中出现的问题,维护企业合法权益。要用好法律人才的专业化服务,引入法律中介服务机构参与重大合同项目的审查、论证及谈判;力求合同权利义务明晰,违约责任条款完整,最大可能的降低合同风险,提高合同成功率,维护国有企业权益。目前有的国有企业已建立了合同审查委员会和法律咨询机构,设立了专职公司律师或聘请社会律师为常年法律顾问,不仅成功地保障了合同安全,而且在维护合同权益,追究违约责任方面取得显著成效。例如某国有企业法制部门,积极协调,借助法律顾问,依法解决了欠款合同纠纷案、吴庄村土地塌陷赔偿案等6件案件,为企业减少、挽回损失30多万元。
二是重视合同证据工作,做好合同公证、鉴证。由于缺乏证据意识,一些国有企业陷入“有理乏据”的尴尬境地,在经济纠纷中吃尽苦头,造成一些不应有的经济损失。“法律注重证据。”因此,企业法制机构应当重视经济合同文本、凭据的收集、整理、归档工作,做到未雨绸缪,防患于未然。一旦涉及经济纠纷,要及时调查经济往来记录,查阅原始档案,搜集、保全相关证据,提高胜诉的机率。同时,要充分认识合同公证、鉴证的重要作用,对大额合同、重要合同依法进行公证、鉴证,保证经济活动的合法性。建筑安装工程合同要依法经工商行政管理部门鉴证,大宗大额合同,经当地工商行政管理部门或公证机关公证,以防范、避免合同履行风险。例如,某国有企业对于大宗物资采购、标的额在5万元以上的合同、不动产转让和受让合同一律予以公证,从而规范了合同法律行为,堵塞了法律漏洞,确保经营活动和法律文书的真实性、合法性、有效性,维护了本企业的合法权益。
三是正确适用合同担保制度,预防、规避合同项目风险。合同担保制度对保障交易安全以及维护合同权益具有重要意义。国有企业在经济担保活动中,要严格遵守合同法、担保法的规定,设定担保的内容、程序要符合规范,真正用好合同担保制度,降低合同风险。具体而言,国有企业要求其他企业提供担保,应审查对方的担保资格以及用来担保的财产权利状况,并在合同中明确担保责任条款,一旦交易对方违约,可依法追究担保责任,实现担保合同权利。国有企业如果是做担保人或为其他企业提供担保,要依法审慎设定,必要时可要求被担保人提供反担保,以减小合同担保风险,保障经营安全。另外,要用好自己的合同权利,如先诉抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、追诉权、诉讼权等,维护己方利益,实现合同目的。例如,某国有企业与某私人企业签订产品销售合同,在履约届至之前,该私人企业出现严重亏损,资不抵债,明显无付款能力,此时私人企业却要求国有企业按时发货;在此情况下,国有企业可以依法行使不安抗辩权,要求对方提供履约担保,如果对方拒绝的话,国有企业不承担任何责任,并可追究对方的违约责任。
四是健全招投标机制,减少合同项目成本。国有企业进行大型设备定货、重要工程施工等合同项目,标的额巨大,事关重大。除了常规的合同审查程序外,要健全并实施招投标机制;强化招投标合同项目的全方位、全过程管理,促进合同的顺利履行。企管办和法制部门要从合同的立项、谈判、签订、履行、验收、结算等各个阶段都进行了跟踪管理。公司律师要全程参与招标合同项目的管理,对合同的签订、审批、履约质量把好“法律审查关”。对重大投资或招标合同项目,要邀请相关经济和法律专家组成专家委员会,进行可行性论证,保证合同项目的合法性、可行性、安全性。在当前买方市场条件下,通过投标者的相互竞争,国有企业可以选择最优的产品和服务,同时又有利于降低成本,减小合同风险。例如,某国有企业在新井建设的重要项目上,实施招投标机制,保证了工程质量,并节约项目成本近千万元,同时也增加了合同项目的公开性,避免了暗箱操作和经济违法乱纪。
所谓法务会计,就是指特定主体运用会计知识、法律知识、审计技术等解决经济纠纷案件并以专家证人身份出席法庭就案件涉及的财务问题发表专家意见的一项特殊工作。法务会计的出现是当代经济社会发展的必然产物,这项职业早在上个世纪80年代的美国风靡一时,并迅速成为美国20大热门行业中最为热门的职业之一。相比之下,我国的法务会计就稍显稚嫩,亦尚未形成完善的法务会计体制。尤其是面对串通舞弊等经济案件的不断发生,制度跟不上现实漏洞变化的背景下,很多内外部监督机构形同虚设的现象并不少见,作为外部“经济警察”的注册会计师由于利益关系,在审计中也扮演着并不光彩的角色。因此,这也就迫切需要法务会计师在反舞弊斗争中扮演更为严厉的“反面”角色。
法务会计的服务对象不仅仅局限于法律纠纷中,企业管理层、利益相关者以及个人都对法务会计存在着不同层次的需求,尤其是在企业舞弊的预防、风险管理等方面也都需要法务会计的介入。而从对提高会计信息透明度的角度上看,法务会计也是外部监督中不可或缺的力量,其对于完善会计准则制定、提高会计信息质量、加强会计信息披露水平等方面有着自己独特的贡献。
二、法务会计对会计信息透明度的作用机制
毋庸置疑,会计信息透明度的研究是为了加强对投资者的保护,促进资本市场更为有效率地运行,但面对目前企业舞弊行为的越加猖獗,一系列的舞弊手段和案件的发生无疑对利益相关者造成难以弥补的“伤害”,也从侧面反映了我国当下资本市场信息效率的缺失。因此,寻找更为合理有效的方法来预防和治理舞弊就显得尤为必要。而法务会计师作为外部的独立个体,在精通法律和会计等专业知识的基础上对企业的经济纠纷和特殊业务进行相应的判断和分析,出具相应的鉴定报告,这无疑也从另一个角度诠释着企业的会计信息透明度。
(一)以舞弊调查与预防角度的作用机制
作为法务会计的技术职能之一,舞弊调查与预防业务的执行对于利益相关者了解并解决财务问题提供了一架桥梁,对提高企业的会计信息披露水平有一定的辅助作用。首先,在接受利益相关者的委托后,法务会计师要对利益相关者的委托目的、各方分歧原因法律诉讼支持是法务会计的又一项专业社会技能,它是指通过法务会计人员参与未决事项的调查、取证等环节的有效参与,协助律师、法院正确处理法律事项的专业工作。在诉讼支持中,法务会计师常常以专家证人的身份出现,就纠纷案件或法律的财务问题发表专家意见和判断,并给出相应的意见。以及企业的内控状况做基本了解,分清企业舞弊的种类(如管理层舞弊、职工舞弊等),同时搜集相关的财务数据、审核相应的财务事实,然后拟定工作方案,并实施具体的实质性工作程序(如分析证据、计算损失等),最后做出结论、出具报告、得出专家性的意见,同时将结果反映给利益相关者。在整个调查舞弊业务的活动中,法务会计师作为非审计行业的独立第三方,对企业舞弊行为进行调查和分析,确定企业不同环节的法律责任,以及应当赔偿的经济损失等。这种业务不但可以发现内控漏洞和舞弊行为,而且可以在企业会计信息质量问题上提出自己的见解,敦促企业改进并完善内部控制设计,严格披露已被查出的舞弊漏洞,因此此角度可以作为一股外部“正能量”的作用机制为提高会计信息透明度做出贡献,与此同时也可为对上市公司的相关评级机构提供更为公正、合理的财务信息。
(二)以法律诉讼支持角度的作用机制
法律诉讼支持是法务会计的又一项专业社会技能,它是指通过法务会计人员参与未决事项的调查、取证等环节的有效参与,协助律师、法院正确处理法律事项的专业工作。在诉讼支持中,法务会计师常常以专家证人的身份出现,就纠纷案件或法律的财务问题发表专家意见和判断,并给出相应的意见。具体的业务内容主要包括:评估诉讼风险、审查财会事实、咨询谈判、损失计量、出庭作证等。此项业务技能过程通常较为复杂,涉及的业务范围也较多,因此需要做的工作量也较大,得到的会计信息当然就更加透明和公正,也为案件争端的最终解决奠定坚实的基础。在企业出现的各类经济纠纷案件中,作为独立第三方的法务会计师的出现,往往对企业更为客观披露信息起到监察与防控作用。企业舞弊或违法犯罪行为一旦为法务会计师所发现,法律必将对此行为进行严惩,法务会计师也会对企业,尤其是上市公司进行会计信息的强制披露。因此,无论是从损失,还是从企业形象以及公司未来发展上都会使得企业在会计行为中进一步规范自己,会计信息质量自然在法务会计师处理诉讼支持的外部机制中得到一定程度的提高。
(三)外部独立监督角度的作用机制
作为外部独立的专业机构力量,法务会计师与注册会计师审计有着不同的作用和影响,注册会计师审计的工作范围主要是针对其所出具的审计报告意见进行专业判断,而法务会计的工作范围则广泛得多,其监督的范围往往涉及到企业经营活动的方方面面,如企业的违法犯罪、危害社会安全等活动。因此,法务会计师的监督往往可以为利益相关者维权提供更大的帮助。从对会计信息透明度的作用机制上来看,笔者认为,法务会计师可以接受利益相关者的委托,对企业的业务活动以及注册会计师出具的审计报告做更进一步的调查和鉴定,利用自身的专业技能和法律侦探手段判断企业是否与注册会计师存在利益关系和联合舞弊的行为,一旦出现可能的行为,及时反映给利益相关者以及法律监管部门。同时,法务会计师应当从法律角度单独出具相应的业务报告,以更加客观、公正地反映企业的业务活动行为和会计信息,并为相关的会计信息质量评级机构提供一手的资料。由此可见法务会计在会计信息透明度研究中的作用,这种外部机制不但可以有效监督企业行为,有时甚至会左右企业披露的会计信息质量,使提供给企业股东、董事、管理者的数据更加真实可靠,对于提高我国资本市场更有效率的运行起到积极作用。
三、结语
一、涉油侵权案件的基本情况 二、涉油侵权案件的成因分析
一是油田在征用土地补偿、污染赔偿方式方面的问题。长期以来,油田在征用土地补偿、污染赔偿等方面,由油田工农科与当地政府油区办协商处理。油田对所征土地的补偿费、安置补助费、青苗补偿费等往往通过政府或村委会转手补偿给当事人。但是这种赔偿方式不符合法律规定,因为油田补偿损失是法律规定的民事行为,应由油田和被征用土地、污染的单位或个人协商,协商的内容包括赔偿的支付方式、支付途径、支付数额等。油田单方决定赔偿款,没有征求被赔偿人的意见,且没有直接支付给被赔偿人,这种赔偿方式容易引发矛盾。
二是村务不公开带来矛盾。油田赔偿款数额较大,群众相当关注。但是个别村庄村务不公开,群众即使拿到赔偿款也认为赔偿的数额少或者分配不公平。这种问题成为群众阻拦油田生产的借口,有的借此与油田单位发生纠纷,阻碍油田生产。
三是新油区群众不知如何处理油田赔偿引发的矛盾较为突出。随着油田生产开发范围的拓展,形成了一些新的油区村庄。这些新油区的群众对处理征地、污染赔偿款方面的方法、途径、赔偿计算方法、数额等不了解,容易造成矛盾。有的当事人“漫天要价”,有的村庄男女老幼都参与到纠纷中。如胜坨海西村以油田施工影响其庄稼排水淹灌了庄稼为由强行阻拦油田生产,有几百人参与了纠纷。
四是油田污染引发了新型的排污纠纷。如环境噪声影响纠纷案件。有的群众提出油田生产噪声影响了其养殖的家禽、牲畜的生长,而油田单位不接受该类型的索赔。群众往往采取阻拦油田生产、扣押车辆的方式来达到目的,使小纠纷引发成矛盾,造成了较大的经济损失。今年,垦利县法院受理了2件此类案件。
五是个别村委领导班子软弱涣散导致矛盾纠纷迟迟不能解决。涉油纠纷发生时,有的油区村庄村委不出面,任凭事态发展。参与纠纷的群众更没有统一、明确的处理意见,导致无法协商解决纠纷。
六是法律宣传针对性不强,群众法律意识淡薄。面向油区群众的普法宣传重点不突出,对涉油纠纷的处理途径、国家对征用土地、排污赔偿等方面的具体规定宣传力度不够。
三、解决涉油纠纷案件对策
三、解决涉油纠纷案件对策
油地纠纷的解决,必须本着“防重于治”的原则解决,否则经济损失大,矛盾加深,诉讼成本也相应增加,应重点从以下方面抓起:
(一)理顺油区综合治理关系,成立专门处理机构。东营区政法委成立了专门处理油地问题的“油区治理指挥中心”,一切“涉油”问题均由其处理。可以借鉴东营区的做法,成立专门的机构,充分发挥统一的组织和协调功能,健全规章制度,逐步建立起处理“涉油”问题的长效机制。
(二)依法建立、健全、强化村领导班子。油地纠纷能不能顺利解决,有一个代表民意的坚强的村领导班子很关键,因此,应进一步加强群众民主政治建设,把那些有威望、有知识、有文化,识大体,顾大局的成员选进领导班子,并由有关部门进行指导,有助于涉油纠纷解决。
(三)加强对人民调解工作的指导。建立、健全人民调解组织,由司法机关帮助培训、指导人民调解员,提高人民调解员依法调解的能力和水平,发挥他们在调解涉油案件纠纷中的作用。对发生的涉油纠纷,有关司法行政机关应主动及时地帮助指导,要充分发挥人民调解第一道防线的作用,防止事态扩大。
(四)建立油地经济纠纷的新协商机制。改革传统的赔偿方式,在涉油经济纠纷经常发生的村庄,尽力促成群众选出代表,或有村委代表群众出面,建立一个油田和地方的对话协商机制,把纠纷摆在当面,说在明处,使双方在互谅互让中解决。
(五)继续深化村务公开制度。对群众关注的油污赔偿问题,由村委采取多种形式使村务公开、公正、透明。油地赔偿的协商,要有受赔偿人参加,村委成员可以提供协助。
(六)抓好宣传教育,重点抓好对新油区群众法制宣传工作。
油地双方可以对赔偿标准、赔偿范围、赔偿程序等问题,共同进行分析研究,制定统一的规范性文件,使各项问题规范化,有明确的依据,对征地、排污赔偿方面的知识重点宣传。在油田搞好开发建设前,必要的油污赔偿宣传工作更要走在前头。把法庭工作职责、工作制度打印成宣传材料,在农村集市上设立咨询台,分发宣传材料。组织干警深入到油田企业以讲法制课的形式进行普法宣传,使他们初步掌握一些基础性的法律知识。
(七)对以身试法者从严惩处。在涉油纠纷案件的处理过程中,对妄图索取巨额赔偿,甚至借机闹事的,对触犯法律但没有构成犯罪的,可由公安部门给予行政处罚,对触犯刑律的,依法追究刑事责任。
(八)锐意创新,大胆进取,建章立制促稳定。从以往油区中涉油案件发生纠纷的情况看,涉油案件往往是因污染、侵权、征用土地等而产生的纠纷,争议当事人之间利益关系复杂,难以协调,有的纠纷甚至“牵一发而动全身”,处理不好,会严重影响油区秩序的稳定。因此,法庭为适应油区案件的特点,采取以下工作方法:一、巡回法庭审理油区案件中,除特殊情况外,一律适用简易程序进行审理,审理周期要求简易案件一月内审结;复杂案件三月内审结;二是油区巡回法庭在工作中本着急事急办、特事特办的原则解决纠纷,情况比较紧急的采取诉(庭)前处理的办法;三是从参与社会治安综合治理的角度出发进行诉前调解,四是关于无理妨碍油田施工的纠纷,可以按照“停止侵害、排除妨碍”的诉讼请求予以提起民事诉讼。并可以申请先予执行;五是在施工准备阶段,经做工作当事人无理阻碍油田企业正常施工,可以按照“排除妨碍”的诉讼请求提起民事诉讼,并可以申请先予执行。通过采取以上方法,旨在更好的发挥巡回法庭的审判、服务职能作用,充分维护油田企业的合法权益。油区巡回法庭在成立后,针对涉油案件多次召开专场分析会,了解涉油案件的事件起因、特点、矛盾焦点,为顺利审理案件奠定良好的基础;因涉油案件往往具有牵扯人数多,争议数额大,利益关系复杂、难以处理等特点,对涉油案件重点调度,明确干警职责,以稳定油区工作大局,促进油区经济发展为工作的重点,初步制定出“调解为主,判决为辅,主动处理,化解纠纷”的工作目标,审判员多年来在油区腹地从事审判工作,积累了处理油地纠纷案件的丰富经验,为充分发挥法庭职能打下基础。2003年,我庭严格按照我院制订的油区巡回法庭工作方针,认真审理涉油案件,慎处油地纠纷,力求既要保证油田的正常生产,又要不使矛盾激化。
油地经济互相促进,共同发展是几十年来双方形成的良好的传统,必须正确对待新的经济形势下出现的新情况、新问题。油地经济密切结合,共同发展的关系只能加强,不能破坏,否则对双方都产生不利的影响。作为法院,更要全面分析涉油案件的新特点新情况,积极总结审判经验,以良好的审判促使经济的良性发展。
(作者单位:山东省垦利县人民法院)
关键词:应收账款 风险 清欠
一、企业应收账款的现状分析
企业应收账款管理对企业在当下的健康发展有着重要的作用,通过使用这种方式能够有效提高企业的效益,保证企业健康发展。现在施工企业的应收账款管理越来越重要,应收账款的回收直接影响着施工企业能否正常运转,但是通过研究发现当下企业应收账款管理存在很多的缺陷,首先我们对企业应收账款的现状进行有效分析。
(一)应收账款缺乏管理
虽然企业应收账款的形成已经成为了企业生存的一个重要的手段,但是在很多公司中应收账款本身并没有健全的管理制度,于此同时参与管理的管理人员本身缺乏相应的管理理念以及管理技能,这些问题的存在导致了很多的管理人员在进行企业应收账款管理过程中依然停留在基础的“记账”层面,对应收帐中存在的风险并不能及时规避。
(二)账前管理不到位
虽然现在很多施工企业使用应收账款制度,但是部分企业并没有前期完善的信用风控制度,,这种现象的存在将会对企业日后管理造成严重障碍。由于前期信用风控制度的不足,所以很多情况下会出现企业工程施工结束后未及时进行验收,或者已进行验收但最终仍导致施工发包方未按时给付工程款,导致应收款项回款周期增长。造成合同中的部分条款失去了其本身原有的作用,收账难得问题也会迎头而来对企业发展造成严重影响。
二、企业应收账款管理过程中存在的问题
(一)相关法律法规不健全
目前,我国使用的是市场经济体制,出现了越来越多的经济纠纷,这些经济纠纷主要出现在交易过程中、交易双方之间。面对越来越多的经济纠纷,我国法律在解决经济纠纷过程中缺乏相关的有效法律法规,另外企业本身法律意识淡薄,对企业下一步正常发展造成严重影响。同时很多企业对工程款有着不充分的认识,没有考虑到相关信用成本、认为其是免费的午餐,再加上我国本身相关经济法律法规并不是非常健全,非常容易造成施工企业难以收回资金的现象。这种现象的产生既不利于施工企业本身长期发展、也对交易双方日后后期交易造成了严重的影响。
(二)企业信用机制不完善
市场经济进一步发展的根本所在就是市场的信用,在社会主义市场经济体制明确之后,原有的以国家为信用主体的制度被打破,企业信用取而代之。但是由于我国市场经济发展较晚,所以有很多企业信用机制不完善的地方,经常出现在交易过程中企业与企业之间出现缺乏信用的事件。这种事情的存在在一定程度上打击了客户按时支付工程款的积极性,施工企业为了能够收回资金,往往需要投入大量的人力、物力以及财力,从而造成企业的增长迟滞。
(三)企业内部控制不足
在企业内部进行应收账款管理过程中,由于管理人员意识淡薄,没有认识到应收账款的不及时回收,会导致坏账的增加,同时企业在账目过程中存在不足也将会导致很多问题的产生,通过对企业账目管理过程的研究我们可以看出,企业账目管理存在的问题主要表现在以下几个方面:
首先,清欠不及时,形成帐外债权。企业在进行应收账款管理过程中,注意力往往没有集中在如何收回账目,而是集中在如何将自身的利润额进行提升,这就造成企业在进行施工过程中缺乏有效措施对企业中应收账款进行管理,造成企业账目长时间不能得到清算形成了长期的帐外债权,对企业长期健康发展造成严重不良影响。
其次,对账频率低。在企业进行应收账款管理中经常会出现企业对自身所持有的账目情况不是很清楚的现象,这种现象存在的主要原因是企业内部没有明确的对账机制,这种情况的存在就会影响客户按时支付工程款同时由于交易双方缺乏统一的账目加深了工程款收回的难度。
三、改善企业应收账款现存问题对策
(一)成立企业信用风控部门
诚信是企业发展生存的根本,客户的诚信对施工企业的生存发展起着至关重要的作用。对于一定规模的企业可以成立独立的信用风控部门;小规模或资金不是很充足的企业可以成立信用风控职位。信用部门或者是信用职位的主要工作就是对企业进行赊销客户的信誉度进行调查及管理,形成事前、事中、事后的风险管控制度,尽可能的降低企业应收账款回款风险。
(二)做好账前管理相关事项
企业在合同签订前对客户的信用、本身支付工程款能力、发展潜力以及信誉程度等方面对其进行考察,对信息真实性以及信息可靠性进行判断。企业可以从工商管理部门、税务、银行等政府部门了解业主信息,或者借助于第三方。总之,在对客户进行赊销之前应该对客户基本信息有着一个准确以及清楚的认识。同时不能因为客户是经常与企业进行合作的老客户就对其防松警惕,在涉及资金比较多的项目过程中更加需要对客户自身情况有一个清晰认识。在针对新客户时就需要对其自身的基本情况进行细致调查,如果通过查询发现客户本身在支付工程款方面存在严重不足就不能与其签订合作合同。
(三)应收账款过程管控制度要健全
应收账款是企业的“造血机器”,缩短应收账款的回收期,增加应收账款的回收额,可以加大企业的经营现金流,注入企业新鲜“血液”。健全的应收账款管理制度至关重要。规范应收账款的形成、分析应收账款的账龄变化、预测应收账款的回款风险等都离不开健全的管理制度。
(四)要合理安排清欠工作
清欠工作要做到及时、高效,对于应收账款要建立台帐,对即将到期的账款及时安排人员进行清理,对有高风险无偿还能力的账款作出风险评估,及时启动保全措施。清欠工作是施工企业回收资金的重要措施,要加强重视。
(丰宁满族自治县住房和城乡规划建设局 河北 丰宁 068350)
【摘 要】合同是影响利润的主要因素之一,而合同谈判和合同签订是获得尽可能多利润的最好机会。因此,对于承包商来说必须加强施工合同的签订和管理。
关键词 “把脉”;施工合同;管理
For the construction contract management "pulse prescribing"
Yang Jun-ling
(Fengning Housing and Urban Planning and Construction Bureau Fengning Hebei 068350)
【Abstract】Contract is one of the main factors affecting profits, while contract negotiations and contract signing is to get as many of the best opportunities for profit. Therefore, it is necessary for the contractor to strengthen the construction and management of contracts signed.
【Key words】"Pulse";Construction contract;Management
建筑工程施工合同是建设单位或总包单位和施工单位之间,为完成商定的建筑安装工程,明确双方相互权利、义务关系的协议。合同是影响利润的主要因素之一,而合同谈判和合同签订是获得尽可能多利润的最好机会。因此,对于承包商来说必须加强施工合同的签订和管理。
1. “把脉”施工合同管理
1.1 法律意识淡薄,合同签订不规范。《建筑法》明确规定:“建筑工程的发包单位和承包单位应依法制订书面合同,明确双方的权利和义务”。不少承、发包双方,由于法律意识淡薄,不按《建设工程施工合同示范文本》以及工程项目和自身的具体情况做逐条分析和认真订立。订立的合同很不规范,待工程实施起来,一旦涉及到经济利益,由于施工合同中缺少约束彼此行为的条款,甲乙双方各自为敌,最终导致工程经济纠纷的发生。
1.2 签订合同不严谨,条款不全。建设工程耗资巨大,涉及面广,个性差异和履约时间长,因此客观上要求合同条款细致严密,尽可能做到面面俱到。在实际工作中,甲乙双方由于缺乏施工合同管理的经验,订立的合同约束条款不全、内容不明、职责不清等现象经常发生。例如:所依据的定额之外的计价问题没有明确规定;合同条款用词不准或模棱两可;承发包双方职责划分不清;缺少工程变更、合同变更等处理程序,对索赔的处理、合同纠纷的协调等问题缺少规定等。这些问题的存在,都会导致工程经济纠纷的发生。
1.3 忽视合同的严肃性,违背等价有偿原则。自觉执行合同条款,全面履行合同义务,是合同当事人一切行为的最高准则。签订合同的甲、乙双方,其经济法律地位是平等的,没有主从关系。在实际工作中,承发包双方忽视合同的严肃性,违背合同的等价有偿原则,以各自的经济利益为中心,随意违背合同条款。例如:甲方认为承包单位应服从甲方;甲方随意将分项工程进行分包;对包工包料工程,甲方强行采购质次价高的材料及甲方不按工程进度支付进度款等。承包单位为了在施工中得到更高的利润,违反施工常规、偷工减料、采购材料以次充好。甲、乙双方这些违约行为,最终导致工程经济纠纷的发生。
1.4 缺乏健全的合同管理机构。政府有关部门要对建设工程施工合同实施监督、检查等管理,施工单位、建设单位更要对施工合同进行管理。
有些地方的合同管理机构不健全,对合同的审查、监督和检查不得力;建设单位没有建设工程施工合同管理的力量,对于建设工程项目,过多地依赖于监理公司,施工单位特别是中小型施工单位,重视公关和预算管理,轻视施工合同管理,甚至没有专门机构从事过施工合同管理工作,遇有工程签约,便临时抽调人员予以应付,这些都可能造成合同纠纷。
2. 施工阶段对施工合同的管理
2.1 〖JP3〗推行项目管理模式。把企业作为利润中心,项目经理部作为成本中心,并以承包责任合同为纽带,明确各自的“责”、“权”、“利”关系。本着“谁控制、谁负责、谁承担、谁受益”的责任分解原则及“收益和成本挂钩、分配与上缴挂钩”的控制监督机制,全面动态的管理工程项目。
2.2 优化施工组织设计。施工阶段是根据设计图纸投入人力、原材料、半成品、机械设备及周转材料变成工程实体的过程。施工方案不同,工期就会有所不同,所需机具也不同,因而发生费用也会不同。要做好优化细化工作,编制出先进、合理、高效的施工方案,均衡地安排各分项工程的进度。选择最佳的项目施工组织,最大可能满足施工要求的同时,考虑经济性、合理性。杜绝人、材、机的积压、闲置、浪费。
2.3 对合同中风险的转移。施工过程中,时常会遇到三通一平不到位,无法按时开工;自然、地质原因造成的不可抗力等情况。常会引起工程量的增减、工期的延长等使发生合同变更。变更事件一发生,要及时与现场监理办理变更签认手续,取得索赔依据,把企业的损失减到最低限度。同时,把施工过程中易发生安全事故等不可预见的风险,通过与社会保险机构签订保险合同把一部分风险转嫁到保险公司。
3. 工程合同管理中的风险防范与措施
从2004年4月1曰开始国家已实行工程量清单计价,新的计价模式给与了施工企业发挥自身经营管理能力的舞台,同时也使其承担着一定的竞争风险。
3.1 清单计价模式下存在的风险有:
(1)清单有漏项的风险。
(2)清单项目的特征存在描述不完整或不准确的风险。
(3) 综合单价的确定必须考虑工程施工的实际情况。由此可见企业若想降低清单计价模式下的投资潜在风险,必须分析在此种模式下施工合同履行期间可能遇到的问题进行认真研究。把《建设工程工程量清单计价规范》渗透于确定合同条款的过程之中,完善专用条款,增加合同的约束力。
3.2 专用条款避免工程结算时的风险。在合同的执行过程中,我们经常会遇到以下几个问题,影响工程结算。
(1)工程量的变化。设计变更会直接影响工程数量的增减,改变了项目的内容,演变出新的清单项目引起了合同价格的变化。
(2)计费基数的变化。分部分项工程量的数量变化 引起措施费因计算基数的变化而改变。因为工程实体的数量与项目措施费用直接相关。例如,实体项目基础的深度与措施项目施工降水有关,实体建筑物的高度与措施项目脚手架有关等等。其次分部分项工程量的数量变化和措施费的变化,引起规费和税金的改变。
(3)材料价格的变化。在施工合同履行期间,招标人自购材料价格发生变化,或投标人报价中的材料价。格发生变化,或遇工程造价管理部门工布价格调整等。出现这些情况均会引起承包价格的变化,分析这些变化因素发生的可能性,制定相应的措施和解决办法。利用签订合同时,列入专用条款,加以约定,合同价款及调整的变化范围、幅度、以及调整的具体办法等,从而避免结算时的损失风险。