时间：2023-08-18 17:15:56
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇单位民法典开展情况总结，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
民商法与刑法是整个法律工程中的两个重要支柱，以民商法为主的民事法律属于私法范畴，主要是通过在当事人之间建立平等法律关系的方式来调整当事人之间的利益关系和冲突，具有平等性、赋权性、自愿性、等价性、同质救济性这些特点。以刑法为主的刑事法律则属于公法范畴，由特定的国家机关分别行使刑事权，具有强制性、公权性、惩罚性等特点。但是，随着现代法律科学的不断发展，两者之间的分水岭已经不是非常显然，直接表现是司法实践中两者相互借鉴，共同作用，比如将民事法律应用到刑事司法实践中去，就往往能起到很好的法律效果。
一、民事法律在反贪污贿赂实践中的应用
反贪污贿赂是检察机关的一项重要职能。检察机关工作人员在开展这项工作时，主要是依据刑法和刑事诉讼法的有关规定来进行，但是在具体的侦查工作当中，还是少不了民事法律的运用，比如财产的归属、主体的确定、民事关系的往来等等。举一个实际的案例来说明这个问题。犯罪嫌疑人孙某，原系中国某集团公司驻甲国营业部门的经理，给该集团公司造成严重经济损失，涉嫌贪污200万美金，并曾有一次将200万美金通过该集团公司在甲国的账户汇回国内（有证据证实）的事实，但该项资金在国内的去向不明。案发后，孙某从甲国逃往乙国，其妻子也随后去往乙国，孙某年事已高的父母亲仍在中国国内，孙某在国内有一定财产并已冻结。另经检察机关查明，孙某在中国国内某银行有一银行保管箱（200万美金是否在保管箱不确定），并委托其父母定期向银行缴纳管理费。检察机关在侦查中遇到以下阻力：1、孙某已逃往乙国无法到案；2、在检察机关搜查证的效力是否及于该银行保管箱这一问题的认识上存在分歧，致使不能对该保管箱采取措施，无法查明保管箱内的东西；3、孙某父母对检察机关不予配合调查；4、对孙某在国内的财产由于无法院判决，除到期继续冻结外（且不能无限期继续冻结）不能采取其他强制措施；5、就孙某曾通过公司账户往国内汇过200万美金这一事实，由于缺乏其他证据证实，不能确定是否赃款，在认定巨额财产来源不明上更有难度。至此，案件通过刑事法律的手段已很难得到圆满解决，国有资产被侵吞尚有难以补救之虞。这时候，民事法律的应用就可以发挥效果，具体操作步骤如下：1、检察机关中止刑事程序；2、根据《公司法》第214条由该集团公司向法院提起侵权之诉，要求孙某民事赔偿；3、根据《民事诉讼法》第84条之规定，对孙某采取公告送达，经过六十天视为送达；4、若孙某不回国到庭参加诉讼，可以根据《民事诉讼法》第130条之规定缺席审判；5、根据法院的生效判决书，该集团公司可以向法院申请强制执行，孙某在国内的财产包括银行保管箱都可以是被执行对象；6、孙某在国外失去生活来源，国内财产被执行，加上年事已高的父母亲又在国内，很有可能归国到案；7、银行保管箱和孙某的财产被执行，可以为刑事案件的继续开展寻找新的突破口；8、即使孙某不回国投案，检察机关通过查办案件为国有企业挽回经济损失，也同样起到了应有的法律效果和社会效果。
二、民事法律在预防职务犯罪中的应用
毋庸置疑，打击职务犯罪要靠刑事法律，但是有效预防职务犯罪和处理职务犯罪引起的问题却应当依靠整个法律工程。民商法与刑法是整个法律工程中的两个重要支柱，在有效预防和处理职务犯罪问题方面也有不可忽视的作用。具体地说，民商法对于预防和处理职务犯罪问题的意义在于，首先可以提供确权和管理依据。在法律上明确财产的确定归属，即，某项财产究竟是国有财产、集体财产还是私人财产以及具体为谁所有或合法占有，这可以为判定是否发生了不合法的财产侵占、转移提供依据，也可以为事先明确财产管理责任，尤其是国有、集体财产的管理责任提供依据，由此堵住漏洞。其次，对于职务犯罪问题引起的后果，仅仅以刑事手段并不能完全解决对受害人的救济问题，有必要配合使用民事救济手段。例如，在贪污、挪用公款等情形，有关单位可以同时援用民法上的侵权行为制度通过提起损害赔偿（不仅仅是刑事上的追赃）来获得充分救济；在玩忽职守等渎职情形，单位可以通过民法上的内部人法定责任追究制度（一种法定之债）来获得损害赔偿。
1、关于国有资产管理的问题。在国有资产领域，现在最大问题是产权不明晰、管理责任不清、监管不到位，所以，受侵吞、流失非常严重。我国市场也还没有普遍树立信用经济意识，某些地方和个人企图在国有资产管理体制没有完全建立起来之间“大捞一把”、“吃好最后一顿晚餐”。通常，侵吞、流失国有资产的方式都比较隐蔽，很多情况下套用民事法律行为的形式，比如拍卖、出售资产、转让产权、管理层收购等等，有时还借用特别民事程序，例如破产、清算等等。这里面，由于不合法交易关系主要发生在特定当事人之间，而这些当事人一方往往为渎职人或侵吞人所在的国有资产占用单位，另一方往往为实际侵吞参与人，国家成了第三者，所以不容易暴露出来。《21世纪经济报道》（2003年4月7日版）登载了一个消息，最近财政部高级官员在“国有资产管理体制改革与国有控股公司运作高层论坛”上表态说，当前一些地方所出现的国资限期转让、抛售甩卖成风的现象值得担忧，必须树立对国有资产管理的信心，防止国有资产趁机流失。这说明中央政府对国资转让中的问题已经有所警觉。通过对国有资产管理进行民事法律分析，我们就能得出一个预防职务犯罪的对策性结论：在建立一个信用的市场的同时，政府应该建立一个完善的可以杜绝出现真空和漏洞的国有资产管理体制。
2、关于国有公司资产重组的问题。国有公司在兼并、并购等资产重组的过程中，主要是在确定交易对象，进行资产清算和评估，确定交易价格和条件等环节容易出问题，导致国有资产损失或流失。所以，根据民事法律对兼并、并购的理性判断，我们就可以把握对这些环节的管理和监督，避免发生内部人不当交易、虚假资产清算和评估、隐瞒资产、低价出售、高价购买等问题。进一步说，要做到对这些环节的良好监管，其前提是首先必须健全国有资产会计、财务管理制度、重要资产登记制度、重大交易的报告制度以及其他国有资产管理制度和责任追究制度。
3、关于担保的问题。我国公司法第60条规定：“公司董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保。”公司法这一条规定是为了确保公司资本充实而设立的，同时也避免公司陷入不必要的风险。担保业务属于一种风险业务，需要进行风险核算，属于特种行业，一般的公司应该避免从事这种风险业务，尤其是避免从事没有收益的担保活动。这类条款属于禁止性的规定，违反之，导致担保合同无效。但是我国有关担保的司法解释规定，除债权人知道或者应当知道外，即使无效，债务人和担保人仍然应当承担损害赔偿责任。所以，公司因这类无效担保仍然可能承担巨大损失。现实生活中，许多国有企业卷入了此类担保，间接给国有资产带来损失。对于此类乱担保行为，分析清楚了其间的民事法律关系，在预防职务犯罪工作当中，我们就可以采取相应的办法，比如：从国资源头做起，健全相关的国有资产管理制度和内部责任制度（至少应该属于渎职行为），规范国有公司董事、经理的行为，使其不仅明其责，而且也不敢越其权。
4、关于我国民法典的问题。正在起草中的我国民法典，在总结已有的民事法律制度和经验的基础上，为应对新时期我国民事生活的需要，将完成一次民事立法的编纂，预计在人格权、物权法、民事救济等制度领域会有新的突破。对于企业经营行为来说，民法典上的物权制度和交易制度将具有重要规范意义，可以明晰其产权确属和交易规则，过去很多模糊的甚至缺漏的产权问题和交易问题，将会在民法典中得到清楚地规定。从这个意义上，为职务犯罪预防当然也就打下了坚实的制度基础。
[关键词] 权利能力，自然性质限制，法规限制，目的事业限制
近代以来的民法中，法律关系主体并不仅限于自然人，还包括法人。“法人者，非自然之人，乃依法律之规定，享有权利能力之人合组织体（社团）或财产组织体（财团）”[①].民法是以权利为核心的法律体系，然而“无论何种权利，必有其附依之主体”[②].民法的主体制度即为解决权利依附之主体这一问题。大陆法系自《德国民法典》以来，均将法人与自然人并列规定于主体制度之中，使其与自然人处于相同地位，赋予其以权利能力，从而使民法主体制度呈现出二元结构。但是对于法人权力能力的性质、法规、范围的法律限制问题存在争论和理论困惑，引发了一些思考。
一、 问题的提出
问题一、自然人权利能力不受限制，法人的权利能要受限制，法人的权利能力不平等，进而自然人与法人不平等引起的争论与理论困惑。就主体资格的角度而言，法人的权利能力与自然人一样，是团体独立享有民事权利、承担民事义务的资格。但对于法人的权利能力，以后的理论经常将之与自然人的权利能力相比较，寻找其差异并由此得出结论：自然人的权利能力一律平等，法人的权利能力则具有差异性，不同法人的权利能力范围不同；自然人的权利能力具有广泛性，而法人不能享有自然人能够享有的某些民事权利（生命健康权、肖像权等），故法人的权利能力要受各种限制。[③]
在此基础上，有人甚至断言，“法人的权利能力范围因其自身地位和社会职能的不同而各自相异。市民社会中自然人的人格是平等的，因而权利能力范围也是平等的。团体人格的出现就是以其人格不平等为前提，所以其权利能力范围也是不平等的”，“公民的权利能力平等，而法人的权利能力不平等”，[④]
问题二、法人的性质、目的范围、法规对其权利能力的限制而引起的争论与理论困惑。法人基于团体性质，不得享有自然人某些“固有”的权利，同时，各种单行法和特别法也对法人得享有的权利的具体范围进行了限制（如一些国家的公司法对公司成为无限责任股东的限制、对公司可为之担保的限制、对公司借贷行为的限制等等），既有理论便认为，与自然人不同，法人具有的权利能力是一种受到 “限制”的权利能力。
法人的目的是法人设立的宗旨，由法人章程加以规定。由于《日本民法典》第43条明文规定“法人于章程所定目的范围内”享有权利及承担义务，即引起关于法人目的如何限制法人权利享有范围问题的讨论。属于自然人之权利义务，不在此限。“我国《民法通则》除在第42条规定”企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营“之外，在其第49条列举规定了包括企业法人超出经营范围从事非法经营活动在内的各种应对企业法人的法定代表人给予法律制裁的具体情况。由于法人的经营范围由其设立目的而定，所以，有学者断定：在我国，对于法人经营范围的限制，即为法人目的的限制。[⑤]
为寻求目的限制权利能力的理论依据，学者提出了四种学说：（一）权利能力限制说。[⑥]此说认为，法人目的所生之限制，是对法人权利能力的限制。权利能力限制说把法人目的之限制视为对法人人格本身的限制，即于目的范围内之行为，法人有其人格； 于目的范围之外的行为，法人无人格。由此，法人目的外实施的行为因缺乏主体资格之基础而当然无效，而且是绝对无效，事后亦无任何补正的可能（即使其在事后通过变更法人章程的方式而变更其目的范围，也于事无补）。此说问题在于：绝对无效无法解释司法实务中法院判例承认法人目的外行为部分有效，而且此说显然不利于保护善意相对人的利益和交易安全。
（二）行为能力限制说。此说认为，法人的权利能力仅受其团体性质和法规的限制。法人作为权利义务主体，其目的的限制仅为对其行为能力的限制。法人目的外行为，类似于欠缺行为能力的自然人超出其行为能力范围所实施的行为（效力未定行为），故事后得因某种原因得以补正而为有效。欠缺行为能力的自然人实施的行为事后得因法定人的追认而为有效，法人于目的范围外实施的行为则得因事后法人章程的变更为有效。[⑦]此说好像可以避免权利能力限制说的矛盾，但其缺陷也很明显：（1）行为能力本质上为主体的“意思能力”。意思能力之有无，决定于主体的判断能力。法人非为生命实体，其意思能力表现为其成员的共同意志，故其不存在意思能力之有无问题。行为能力限制的法理意在保护未成年人的利益，用到法人上套用明显。（2）即使肯认法人于目的外行为有限制行为能力，但其“追认”须以变更章程为条件，此在实务上完全不具备可操作性。（3）即使法人得通过变更章程而得追认其目的外行为，该行为之有无效力也全然决定于越权经营的法人：追认即有效，不追认即无效。善意第三人的利益毫无保障，完全不能实现保护交易安全之初衷。
（三）代表权限制说。此说认为，法人的目的仅为法人机关对外之代表权的限定范围。因此，法人于目的之外实施的行为，应属法人机关超越代表权限范围的行为。[⑧]其缺陷更为明显：其以法人的事后“追认”为使目的外行为有效所具有的与“限制行为能力说”完全相同的弊端，其认为法人之目的仅为对法定代表人代表权的限制， 而非对法人本身的限制，则无异于认定法人有权实施目的外之一切行为！那么法人应在经营内范围的法律规定岂不是一句空话。
（四）内部责任说。此说认为，法人的目的之作用，不过在于决定法人机关在法人内部的责任而已。[⑨]问题是：据此观点，法人章程所确定的法人目的范围仅为一种内部约束，于法人外部不发生效力，因此法人机关超越法人目的范围所实施的行为，应承担由此而发生的责任，但不影响行为的外部效力，行为绝对有效。该说同样使法人应在目的范围内经营的法律规定成了一句空话。这些争论有的源于概念不清，不同的意义在不同的场合做相同的理解，有的源于理论误区，所以有必要考察民事主体理论的历史和基本概念。
二、“权利能力”在不同的层面有不同的意义。
民法上的权利义务须有归属才能建立稳定的社会秩序，民法上权利义务的归属者被称为民事法律关系主体或权利主体。民事主体的发展经历了一个漫长的过程。古罗马法上，一个生物意义上的人并不是权利主体，只有具备足够的条件，才是法律上的人，称为（persona），古罗马法上真正权利主体是家族，家父只是家族的代表，个人没有独立的权利主体地位，奴隶是权利的客体；在罗马中后期，市民与非市民之间的法律人格趋于平等，权利主体地位逐渐赋予个人，但是奴隶仍然不具有民事主体地位。
法国民法为代表的近代民法真正全面赋予自然人民事主体地位，当时在天赋人权、理性主义的倡导下，确立了个人主义的民事主体制度。一般论著受罗马法上（persona）的影响，创造“人格”（personalite）一词，并以人格的有无作为区分能否适用法国民法、能否享有民事权利的标准。
德国民法继续坚持并发展了以个人作为民事主体的制度，并创造出“（rechtsfaehigkeit）一词，中文译为”权利能力“。德国民法典第一条规定：权利能力始于出生。德国民法虽然创设权利能力之用语，并使用该词以建制度，然并未对其下定义，一般论著解释权利能力为足堪拥有权利或负担义务之能力。[⑩]德国民法还在民法确认部分社会团体为民事主体的法人制度。继后的瑞士、日本、中国、韩国纷纷仿效，形成大陆法系的主体制度，虽然关于法人性质的争论从来没有停止过，各国对法人概念及其范围的理解也存在差异，但是法人仍被普遍确立为民事主体，并与自然人享有平等的法律地位。
德国之“权利能力”法律概念，对大陆法系国家影响很大，瑞士等国沿袭之，日本民法上没有权利能力的概念，但在学理上普遍承认权利能力一词我国从《中华民国民法典》到《民法通则》都使用了“权利能力”的概念，将其当作“人格”的同意语使用，梅仲协先生称：“权利能力，亦即人格之别称，享受权利负担义务之能力也。”[11]史尚宽先生也认为：“权利能力者，与人格同意也。”[12]国内学者普遍把人格和权利能力等同使用。
欧洲大陆的近代民法所确立民事主体制度是建立在抽象意义上的，即对于一切人，不管年龄、性别、财产等方面有多少差别，不管在资本主义体制下作为商品交换主体的劳动者、消费者、大企业、小企业各方面有多少区别，都被抽象为法律上的“人”，具有人格、权利能力。因为不管是人与人还是人与法人，都存在很大差别，处在不平等状态。要贯彻平等理念，实现人们追求的平等，在具体意义上很难。哲学家和法学家发现了解决社会不平等矛盾的基本方法：从社会各种不平等的多样性主体——具体社会主体中抽象出最一般的法律人格，有一般法律人格的各种主体都有机会有资格去享受各种权利，各种主体在机会、资格上是平等的。“平等只能是抽象的人本身的平等。”[13]这种一般的法律人格在民法上表现为“人格”“权利能力”，自然人、法人在抽象意义上是平等的，自然人有机会有资格享有民法上任何权利，法人同样如此。至于实际能否享有，享有的具体权利范围不是抽象主体概念所要涵盖的范围。因为自然人与法人在性质上的差别使二者享有具体权利的范围很是不同，各方面也很难平等。
至此可知：人格、权利能力被用来表示民法上的抽象法律人格——据以充当民事主体，享受民事权利和承担民事义务的资格。自然人和法人是民法确认的民事主体，平等地享有各种权利。问题是：自然人与法人都是平等的民事主体，法律地位平等，为何在我国的民法理论中出现了“自然人权利能力具有广泛性，而法人的权利能力要受性质、法规、目的范围的限制”。进而有人推论出“自然人与法人地位不平等”。又由于法人的目的范围不同而推论出“法人与法人的权利能力、法律地位不平等”。在这里，权利能力与人格等同的抽象意义是无法解释上述谬论的，那么有可能“权利能力”一词在此是另一种意义。
“权利能力”一词在中文语义上可以解释为（1）能力，资格。权利能力，能否享有权利，即有无资格享有权利。（2）能力，力之所能及。权利能力，具体能够享有那些权利，即享有权利的具体范围。我们知道，自然人之间、法人之间、自然人与法人之间各方面差异很大，享有具体权利的范围也不相同。自然人享有的以自然人的生理和精神机能为前提的权利义务如生命健康权等，法人当然不能享有和承担，相对自然人来讲，法人的权利能力的范围是受到限制。（因为自然人先被确认为民事主体，民事主体基本理论先针对自然人建立，当法人为民事主体后，为保持理论的一致性，以自然人为参照是很常见的）。其实自然人的权利能力也是受限制的，法人的以经营性功能为前提的权利义务如为保险人，自然人也不能享有和承担。另外，法规基于各种不同的理由也可以对自然人和法人享有具体权利范围做出不同的限制。如果把“自然人权利能力一律平等”中的“权利能力”理解为抽象意义上的法律人格，把“法人的权利能力受限制”中的“权利能力”理解为具体享有权利的范围，那么民法上无论如何也不可能产生“自然人与法人、法人与法人权利能力、法律地位不平等”这一与民法的基石——抽象人格理论相矛盾的谬论。
民法学家们正是这样即在抽象也在具体意义上理解和使用“权利能力”的。郑玉波先生认为：“法律既赋予法人以人格，则法人应于如何之范围内，得享受权利并负担义务，是为法人的权利能力的问题”。[14]黄立先生也认为：“法人与自然人的权利能力的范围，并不相同”。[15]曾世雄先生说到：“权利能力之第一阶段之设计，在于使权利义务驻足集散有所，属于一般性之设计，非针对特定对象之设计，因之，系何种权利义务驻足集散，答案应为人类营社会生活所需之一切权利（义务），易言之，权利能力之范围应泛指民法规范之一切权利义务，就第一阶段之设计而言，权利能力范围并不突显 `````进入第二阶段只设计，符合设计之要件即被肯定为适格者，因适格者为具体不同之单位具体集散之权利（义务）彼此不同，权利能力范围之问题于焉浮现”。[16]总结：“权利能力”在抽象意义上与“人格”同意使用，指适于为权利义务主体的资格。自然人与法人在抽象意义上平等，有机会享有民法之一切权利承担一切义务。“权利能力”在具体意义上指具体能够享有权利承担义务的范围。于是本文提出的第一种争论与理论困惑就不再是问题，自然人与法人权利能力平等与法人权利能力受限制是不同层面的结论。
三、法人的性质是对其享有的具体权利范围的限制。
各国学理和判例都承认法人权利能力的性质限制。其实，限制是一个在比较意义上使用的词，一般用于某事物现有的范围比它原来的范围或者比另一事物的范围少了，称某事物受到限制。法人权利能力的性质限制的说法是根据法人与自然人相比，法人基于组织体的性质不能享有自然人基于自然性质、伦理性质而享有的权利，如生命健康权、肖像权、配偶权等。法人是个组织体，在事实上无法产生法人的生命健康等权利。就自然人来说，法人基于组织体和社会功能而享有的权利，如成为保险人，自然人也是不能享有的。在这一点上自然人相对法人来讲，自然人的权利能力也受到限制，但是没人说自然人是限制权利能力人，自然人的法律人格受到限制。所以法人的权利能力受到限制，也不是指法人的人格受到限制，而是指享有的具体权利范围和自然人相比，有些基于人的自然性质、伦理性质的权利，法人不能享有。
四、 法规的限制也是对法人享有的具体权利范围的限制。
法律法规对法人的某些禁止性规定，应视为对法人特定权利的限制，而不应当作对法人权利能力的限制。与法人相比较，自然人的某些权利同样受到法律的限制。如“银行法人开展信贷业务的权利，自然人不得享有”[17].一个自然人也不能作为保险人而出现。尽管如此，却并没有人说自然人的权利能力受到法规的限制。可见，法律法规的这些禁止性规定只是对自然人特定权利的限制。同样，法律法规针对法人的禁止性规定，也只是对法人特定权利的限制。法律法规是权利的界限，超出法律法规这一界限，就不存在权利，既然无权利之存在， 则无所谓主体能否承载，当然也无所谓权利能力受到限制。事实上，虽然法人的某些特定权利受到法律法规的限制，但同时亦产生相应的特定义务。如在我国台湾地区，法人作为保证人的权利受到法律法规的限制，此时即产生相对应的义务，即法人不得作为保证人的义务。然而，这项特定的义务依然是由法人以其权利能力（自己的名义和资格）所承担的，由此可见，以是否可以承载权利义务为判断标准，法人的权利能力是不受法规限制的。因为，在法律法规的限制下，法人虽不能享有某些特定权利（这些权利实际上已不存在），但却可以负担相应的义务。通过对法人与自然人的比较可见，法律法规限制的限制对象仅仅是法人具体的权利，而并不是法人的权利能力。
五、 法人的目的范围也是对其享有的具体权利范围的限制。
我国《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”。由于此处所谓的企业法人的经营范围，相当于外国民法及中国台湾地区“民法”上所谓的法人的目的事业范围。所以依据此条规定，企业法人的民事权利能力须受其目的事业限制的观点，在相当长一段时期内，几乎已成为我国民法学界的共识。关于法人目的事业限制性质的这种观点被学者称为“权利能力限制说”。依该说，法人于其目的事业范围之外，并无权利能力存在，不能享受权利、承担义务， 即法人不能成为其目的事业范围之外的法律关系的主体。因此，法人的目的外行为，从本质上来说缺乏人格基础，不构成法人行为，因而属绝对无效行为，毫无补正之可能。[18]然而，若依据“权利能力限制说”，在理论上将遇到一系列无法解决的难题，于实务上也易产生诸多弊端，为此，学者们又提出“行为能力限制说”、“代表权限制说”、“内部责任说”，但如本文前部分分析，都在理论上不充分。有待寻找新的理论支持。
看看国外立法与判例的选择，由于以“权利能力限制说”来解释法人目的事业限制的性质，在理论上将导致诸多矛盾，在实务上也非常有害，所以现代各国民法均对该理论采取否定态度。在英美法上，对“权利能力限制说”的支持，集中体现在早期的“能力外原则”上。但及至现代，“能力外原则”在英美法系国家遭到了全面的废除，已成为了历史的陈迹。例如，英国于1989年对其公司法进行修订，依该法规定“公司能力不受其章程限制”。[19]由此可见，在当今的英国，公司的目的事业对公司的能力不能产生任何限制，章程之目的事业的限制对象仅为公司董事。美国公司立法更是将法人目的事业与法人权利能力严格区分开来，《美国模范公司法》规定，公司有权利像个人那样去做一切对经营公司业务和处理公司事务有必要或有利的事情。可见，美国也废除了“能力外原则”，公司的权利能力和自然人的权利能力是一致的。因此，在英美法上，随着“能力外原则”的废除，法人的目的事业范围已不能构成对法人权利能力的限制。在大陆法系，各国民法对“权利能力限制说”的摒弃之势同样不可遏抑。多数学者认为，德国民法部分采纳了“权利能力限制说”理论，即公法人之权利能力须受其目的事业的限制，而私法人之权利能力则不受其目的事业的限制。实际上，即蕘7?0故枪?ㄈ?其权利能力仍不受目的事业的限制。因为，公法人若超越其目的事业行使公权力，将适用国家赔偿法，仍由公法人以其权利能力（自己的名义和资格）承担责任。[20]日本民法本来于明治时期采纳“权利能力限制说”，承认法人权利能力要受到法人的目的事业的限制。但后来，日本立法判例屡次对目的事业范围作扩张解释，最后主张法人在不背于章程或捐助行为所定目的事业范围内有无限制之能力。因此，尽管日本民法典有目的事业限制权利能力的规定，但实际上，目的事业限制对于法人对外交易关系来说已丧失其机能[21].由此导致的结果是，使法人权利能力受目的事业限制的理论趋向空洞化。除德国与日本外，其他大陆法系国家如法国、瑞士、土耳其等也对“权利能力限制说”持否定态度，均不承认法人的权利能力受到目的事业的限制。我国法律规定：法人应当在其经营范围内经营，法人成立时，要制定章程明确其目的，法人登记时
要登记公示其目的事业范围。是目的范围本身具有限制法人的效力吗？我认为不是，而是法律的效力，法人自身是希望其享有的权利越宽越好。假如法律没有规定目的范围限制法人，法人没谁愿意制定章程。即使制定，法人成员合意制定的章程只能规范其成员，不具有对外效力，那么目的范围外的一切行为都有效力。但事实是古往今来世界各国都基于各种理由、价值判断对法律主体的权利范围给予限制，法律从来没有放弃对私生活的干预，为了建立一定的社会秩序，限制法人行为不利于社会的一面，法律规定法人不得实施目的外行为，实属必然。基于社会功能的不同而限制其权利的范围，经营性法人不能享有政治性、社会性法人享有的权利。基于税收、宏观调控的目的，法人须在其经营范围内经营。
为何现在各国利用目的范围对法人进行限制逐渐放松呢？民事主体理论是无法解释它的。法律对法人享有的具体权利范进行限制是法律价值取舍的结果，社会进步，事态变化，法律价值取舍也应相应变化，所以许多国家对经营性法人目的范围外的行为不再认为绝对无效，基于保护善意第三人的利益和交易安全，对某些对社会秩序没有严重影响的行为，赋予权利。当两中以上的利益冲突时，进行利益平衡，做出价值取舍是民法的基本任务之一。德、日、我国在司法实务中放弃“权利能力限制说”（法律人格限制说），部分地承认法人目的外的行为有效，正是法律价值取舍的结果。
六、 结语。
本文通过对“权利能力”概念与“人格”概念的比较，分析了权利能力制度设计的过程和目的之后，可以得出以下结论：“权利能力”概念有两层含义：一为抽象的资格，与“人格”概念等同；一为具体的能力，与“人格”概念的含义不同，指民事主体能够享有的具体权利范围。在此基础之上，才能讨论法人的权利能力限制问题。当权利能力被视为抽象的资格时，法人享有与自然人同等的权利能力，均享有平等的、抽象的参与民事法律关系的资格，只存在有无的问题。法人有权利能力， 法人具有与自然人平等的人格，有机会享有一切权利承担一切义务。当权利能力被视为具体的能力时，则因主体的性质差异而存在较大不同。此时，法人的权利能力相对于自然人受到限制。关于法人的权利能力限制，通说认为，法人的权利能力受到自然性质、法规及目的事业的限制。限制的对象是法人享有的具体权利范围。
注释：
[①] [台]梅仲协。民法要义[M].北京：中国政法大学出版社，1998.版 第64页
[②] 。中国民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.版 第55页
[③] 魏振瀛主编：《民法》[M]，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第80-81页；史尚宽：《民法总论》[M]，中国政法大学出版社2000年版，第152页；：《中国民法总论》[M]，商务印书馆1956年版，第116页。
[④] 江平主编：《法人制度论》[M]，中国政法大学出版社1994年版，第22-23页
[⑤] 梁慧星：《民法总论》，[M]法律出版社1996年版，第127页。
[⑥] 梁慧星：《民法总论》[M]，法律出版社1996年版，第128页。
[⑦] 同上注
[⑧] 同上注
[⑨] 同上注
[⑩] [德]迪特尔·梅迪库斯。邵建东译。《德国民法总论》[M].北京：法律出版社，2001版第781页。
[11] 同注「1
[12] [台]史尚宽。民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000版。第86页。
《中华人民共和国民法通则》（下称“《民法通则》”）第 100 条规定: “公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”在肖像权侵权案件中，困扰双方及法官的问题不是过错、损害和因果关系问题，而是侵害肖像权的加害行为如何认定的问题。[1]根据对《民法通则》第 100 条进行文义解释，在认定肖像权侵权责任的加害行为之违法性判断上，有一个特殊的标准——加害人须以营利为目的。这一构成要件在《民法通则》颁布之初得到了大多数学者的支持，[2]虽然在最新的学术观点上呼声日渐减弱，但在实务中仍得到了诸多支持，认为其应作为认定侵犯肖像权责任构成的要件之一; 但同时，学术界和实务界反对的声音亦形成针锋相对之势，认为其不应成为判断肖像权侵权责任是否成立的依据。[3]由此可见，在以营利为目的和肖像权侵权责任认定这一问题上，理论与实务存在严重脱节和不一致的问题。
为了更全面展现这一问题，作者收集了 108 例肖像权侵权纠纷案例，并从中选取了较具典型意义的 24 例作为分析样本: 《最高人民法院公报》3 例、[4]《人民法院案例选》4例、[5]《人民法院审判案例要览》17 例。[6]在其中，判决书将“以营利为目的”作为认定肖像权侵权责任构成要件的案件有 12 个，[7]明确表示是否具有营利目的不影响肖像权侵权责任认定的案件有 9 个，[8]而以其他原因认为不构成侵犯肖像权的案例有 3 个。[9]
肖像权与姓名权、名誉权等一样，是一种被广泛认可的人格权。从大陆法系国家和地区的民法典来看，营利性并非肖像权侵权责任的构成要件。以 1907 年的德国《艺术品著作权法》第 22、23 条为开端，欧洲和拉丁美洲各国的著作权法或民法都相继承认了肖像权。在肖像权侵权责任的认定上，许多国家和地区均通过法律予以明确，如《葡萄牙民法典》第 79 条、我国澳门地区民法第 80 条、《越南民法典》第 31 条、《埃塞俄比亚民法典》第27 条以及《巴西新民法典》第 20 条都认为，使用他人的肖像必须征得他人的同意或者本人死亡或没有民事行为能力者应当征得有关人士的同意，并以此作为未经同意而使用他人肖像行为的违法性阻却事由。日本没有肖像权的明文规定，但判例中发展出对肖像权保护的规则，认为肖像权包括精神利益与财产利益，但亦不承认营利性作为肖像权侵权责任之构成要件。[10]综观大陆法系主要民法，都没有类似于我国《民法通则》第 100 条的规定，将以营利为目的作为非法使用他人肖像之侵权责任构成要件。
由此可见，这一问题实属分歧重大之问题，迫切需要学术界予以回应，以促使实务上达成共识，维护法制的统一与权威。本文试图厘清“以营利为目的”在我国肖像权侵权责任制度上的应然地位问题。
二、概念澄清: “肖像”、“肖像权”与“以营利为目的”
（一）何谓“肖像”
我国法律没有对肖像的概念作出明确的规定，学界对此也见解不一。一种观点强调肖像载体所反映的是自然人的面部形象，认为肖像并不是自然人形象本身，而是通过一定的方式所反映出来的自然人的面部形象，突出强调了物质载体上所体现的自然人的面部或以面部为主体的形象。[11]据此，如果一个载体中没有出现权利人的面部，虽足以令他人通过此载体所呈现的其他特征判断出该形象源自何人，但权利人仍然无法通过肖像权侵权责任得到救济。王泽鉴先生对此持反对观点，认为肖像固以人之面部特征为主要内容，但应从宽解释，凡足以呈现个人外部形象者，均包括在内。[12]张俊浩也认为，虽然肖像要反映自然人五官，但每一个肖像的形成并不必须包括自然人的五官或者面部形象，同时认为肖像是一种反映了自然人形象的作品也就表明其并没有将肖像本身与肖像载体加以区分。[13]本文认为，不管是不是具有整体体现，只要能够清晰体现外貌形象，并足以使人清楚辨认其肖像权人者就应该认定构成肖像。肖像是自然人外貌形象的完整体现，但肖像的清晰可辨性应该是其最为重要的特点，只要符合了这一特点，就应该能够认定其肖像，而不应该追求是否反映了面部形象，是否完整地反映了自然人的外貌特征。
关于“肖像”、“自然人外部形象”和“肖像载体”三者的区分，实务中的经验值得借鉴。在“吴穗湘案”中，法院认为: 肖像是通过绘画、照相、雕刻、录像等艺术形式使公民外貌在物质载体上再现的视觉形象。公民形象一旦固定在物质载体上，就成为肖像，公民本人对其肖像享有肖像权。这种物质载体可表现为图片、照片、绘画、雕塑等形式。本案被告认为使用有原告肖像的图片不属使用原告肖像，是对肖像含义的错误理解。关于认定肖像的可识别性问题，在“阿衣木汗·阿不拉案”中，一审法院认为: 被告饮料总厂选用在桑椹果汁礼品盒上的一帧照片，表现的是采摘桑椹的场面，照片上的人物均系远距离的模糊陪衬性影像，不处于主体地位，人物有侧影、背影，有的看不清，有的看不见。故 5 名原告称该照片上的人物是其肖像，被告未经许可将其选用在包装盒上，侵犯了他们的肖像权，并要求赔偿精神损失，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。二审法院还认为，该照片既不是上诉人拍摄，亦不是被上诉人拍摄，而刊载于公开发行的画册上，出版部门并未提出侵权问题，上诉人认为被上诉人侵权，并要求赔偿损失，理由不足。此案确定的肖像认定标准至少包含了这一方面的内容，即肖像载体能够表现人物的面部形象从而使得该载体所表现的内容具有可识别性，载体所表现内容能够与肖像权人的肖像具有一一对应的关系。
本文认为，在认定侵权法意义上的肖像时，需要审定的是肖像与自然人外部形象之间的关联性，即通常所说之可识别性。如果侵权人加害行为所指向的客体（如背影、侧脸）足以使人将其与某人外部形象相联系，那么就应该将该客体视为某人的肖像。虽然没有直接使用肖像权人的肖像，但是借助其他环境混淆肖像权人的肖像，同样是借助了肖像权人的肖像进行牟利行为。因此本文主张从肖像本质角度对肖像进行界定，只要肖像载体所呈现的自然人形象或者部分形象足以使人在该载体与这一自然人之间发生当然联想，那么就应当认为该肖像载体的内容因具有可识别性而构成肖像，而不论该肖像为何种表现形式，其肖像的呈现方法、手段或载体如何，在所不问。肖像载体可以具体表现为照相、绘画、雕塑、电视、电影、电脑、漫画、纪念金币[14]等。
（二）何谓“肖像权”
肖像权的概念由意大利学者 Amar 于 1874 年率先提出，其由个人对其身体之所有权得出肖像权，并认为，个人对其肖像之制作及散布享有独自决定权。而在实务上，首度承认肖像权者系法国法院，其从 1880 年代开始，主张任何人对其外貌享有所有权，得禁止他人复制。[15]肖像是通过绘画、照相、雕刻、录像、电影等艺术形式，使公民的外貌得以在物质载体上再现，它反映肖像者的真实形象和特征，与人的人格不可分离。人对于其肖像的占有、支配、使用等权利即可称之为肖像权。
从肖像权内容角度看，肖像权是以自己的肖像所体现的利益为内容的权利。[16]权利就其本质而言是一种利益，肖像权所维护的利益包括精神利益和财产利益两方面。因此，肖像权的内容不仅应包括精神利益，还应包括由精神利益所派生的财产利益，这是肖像商业利用所带来的应然结果。因此任何人以营利为目的使用他人肖像都是侵害他人肖像财产利益的违法行为。既然肖像权的保护范围应包括财产利益，有学者认为我国民法对构成肖像侵权责任的规定过于狭小: 一是仅保护使用权，二是只加责于营利性使用，其他非营利性如以人格侮辱和造谣诽谤为目的的使用等未及问津。[17]从这一方面来说，以营利为目的侧重于对肖像权财产利益的保护，因此而偏废了肖像精神利益的保护。
任何一种独立的权利都可以认为具有两个方面的权能，即积极权能和消极权能。肖像权人一方面可依其享有的肖像权而为制作、使用、公开肖像等活动，另一方又具有排除他人为制作、使用、公开肖像的行为。我国学者大多承认肖像权的积极权能和消极权能，但具体内容方面存在差异，对比分析这些不同学说观点，我们总结肖像权的权能有以下七种。其中积极权能有: 拥有权（占有权）、再现（制作）权、使用权、许可权、发表（公开）权，消极权能有: （肖像）利益维护权、禁止侵害权。[18]
（三）何谓“以营利为目的”
《民法通则》第 100 条规定，未经他人同意不得以营利为目的使用他人肖像。欲正确判定侵犯肖像权的构成要件中是否应包括营利性目的，首先须明确的是，何谓“以营利为目的”? 对此，1990 年最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（修改稿）（下称《民通意见》）第 158 条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。此条是关于“以营利为目的”情形的具体列举，但非完全列举。事实上，肖像权的商业利用也绝非只有此三种情形，该条亦使用“等”字兜底，足以证明。故据此规定，何谓“以营利为目的”仍然是雾里看花。
在刘翔肖像权纠纷案中，法院认为: “肖像属于权利人可依个人意志而自由决定支配的私人领域，一切违背肖像权人意志而利用其肖像的行为，都可能被视为侵权。”原审认为精品报社、卓越公司以刘翔的肖像进行正当新闻报道的行为受法律的保护，但如果未经刘翔允许使用刘翔肖像进行广告经营便属于侵犯肖像权。因此，是否“以营利为目的”成为判断是否构成肖像权侵权责任的要件之一。但本案关键问题在于，对刘翔肖像的使用行为是属于合理使用，还是出于营利性目的而使用，即“以营利为目的”的认定问题。对此，二审法院认为，精品报社在《精品购物指南》中虽使用了刘翔的肖像，但不能让读者认为刘翔的肖像与购物节之间有广告性质的关联性，而中友公司在《精品购物指南》上广告但由于其不知道刘翔的肖像用于封面，因此也无法认为两者之间具有关联性。[19]
在“莫少聪案”中，二审法院认为，“本案中上诉人美多公司系具有营利性质的法人单位，其在与被上诉人莫少聪的使用肖像广告合约期限届满后，未经被上诉人莫少聪同意，继续在其生产、销售的雨倩洗发露产品包装上使用了被上诉人莫少聪的肖像，该行为属于从事与其经营相关的宣传活动，显然具有营利目的，不属于法律许可的合理使用肖像行为。”本案中，法院是从侵权行为人实施的行为以及该法人的性质来判断是否具有营利性目的的。美多公司是营利性质的法人单位，并且其使用莫少聪肖像的目的在于提升公司产品的市场影响力，从而获取营业利润，其行为属于从事与其经营相关的宣传活动，显然具有营利目的，在肖像权使用合同终止后继续使用目的与合同终止前使用肖像的目的具有一致性，因此认定美多公司使用肖像的行为具有营利目的。
在前文所述“以营利为目的”应当作为侵权要件的 12 则案例中，因侵权人将他人肖像用于广告宣传而引发的纠纷有 9 例，并且均因其用于广告这一营利行为而被认定具有营利目的，从而构成对肖像权的侵害，而其余 3 例均因使用肖像的行为不具有广告性质而不被认定具有营利目的。由此可见，在实践中，对于营利性目的的认定一般表现为将他人的肖像用于广告宣传，从而增加自己产品或服务的市场认可度，进而获利的目的或行为，这已成为一种普遍的以营利性目的非法使用肖像的行为。[20]实务中的这一做法也被学者所支持，如有人认为，实践中营利性目的通常体现为: （1）以他人的肖像直接做商品广告; （2）以他人的肖像直接作为商品; （3）以他人的肖像做书籍等的装潢、封面; （4）将他人的肖像用于展览橱窗或者其他营利性的陈列; （5）将他人的肖像用于商品或服务的商标或者标记等。[21]故《民法通则》第 100 条规定的“以营利为目的”使用他人肖像的行为是侵犯肖像权的一种普遍的表现形式，而不是肖像权侵权责任构成的必要条件。
三、“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件之悖论
（一）“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件有违宪法
我国《宪法》第 38 条规定: “中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”人格尊严不受损害是人的基本权利，人格尊严系人格权之核心，说明人格权是一项基本人权。该条系宪法上关于人格权的一般性规定，与《宪法》第 37 条关于人身自由的规定共同构成宪法上一般人格权之条款。[22]肖像权属于人格权之一种，亦属于基本人权，宪法之下位法贯彻宪法意旨而保护肖像权应是下位法立法及解释的基本原则，一切下位法皆不得违背此项基本宪法原则。
《宪法》第 38 条对公民人格尊严之侵权行为类型作出具体列举。但是，侵犯人格尊严的行为并不限于此条所列几种情形。在“以营利为目的”时才能构成侵犯肖像权的逻辑推导下，对于非以营利为目的，而以侮辱、诽谤、诬告陷害等目的使用他人肖像权的情形将不构成侵犯肖像权，加害人将不承担肖像权损害的侵权责任。事实上，无论是否以营利为目的，只要使用肖像进行侮辱、诽谤和诬告陷害，都是侵害基本人权的行为，如无法定的免责事由，都是法律应该禁止的。因此，如果坚持认为以营利为目的是肖像权侵权责任之构成要件，则将使得《民法通则》第 100 条之规定与《宪法》第 38 条之规定相冲突，从而在法理上致前者因违宪而无效。这显然绝非妥当。
（二）“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件与生活逻辑不符
在 20 世纪 80 年代改革开放初期，经济体制改革刚刚开始，对于以营利为目的而使用他人肖像引发纠纷的情况日渐趋多。因此将营利目的置于认定肖像权侵权责任构成要件的地位在当时的学说和实务中也并未显得不合时宜。进入市场经济时代，公民肖像上所包含的财产利益得到凸显，因而以营利为目的使用肖像的情况和由此而引发的纠纷也随之增加。但是，肖像权绝非只有经济利益，因为肖像权所归属的人格权本质上是一种以维护人之尊严与自由为核心的权利，有着不可或缺的精神利益。
对此，国内诸多学者从不同角度的论述提供了有力佐证。自《民法通则》颁布以来，上个世纪八九十年代就有学者对“以营利为目的”这一条件作为肖像权侵权责任认定标准提出批判，认为: “营利与否，只是肖像财产化利用的一部分，作为人格权，只要未经同意，而就他人之肖像，公布、陈列或复制之者，皆为肖像权之侵害。”[23]史尚宽先生认为:“不应当以营利性为标准，否则非营利的侮辱性或其他不当使用他人肖像的行为，无法遏制，对肖像权人极为不利。且肖像权为绝对权，对其侵害发生人格权请求权的效力，不问及有无过失，对其侵害人得请求去除其侵害。”[24]这一观点是对生活经验的总结，对肖像权的使用行为不仅包括以营利为目的的使用，也包括侮辱、丑化等复仇、报复目的的形式的使用，作为肖像权的法律保护应全面保护肖像权人的利益。因此，以营利为目的作为构成要件的结果只会缩小法律保护肖像权的范围。
实践中也存在诸多不以营利为目的而侵害肖像权的情形，如: （1）非法制作和拥有他人肖像; （2）侮辱、毁损他人肖像; （3）未经本人同意利用他人肖像。[25]其中，显著的例子就是，对于以侮辱性目的而使用肖像的行为，在“以营利为目的”要件的逻辑推导下势必得不到法律的追究，受害者将无法获得赔偿。所谓侮辱性使用肖像行为，是指肖像使用人在使用他人肖像的时候，非以营利及欣赏等为目的，而是意图通过这一行为而侮辱该人的人格（如将他人肖像悬挂于公共厕所门口）。[26]此种情形下的未经他人同意而使用他人肖像的行为不被认为构成对肖像权的侵犯是有悖于肖像权保护目的的。虽然《民通意见》第 159 条中明确规定: “以侮辱或者恶意丑化的形式使用他人肖像的，可以认定为侵犯名誉权的行为。”但并不能因此种将侵害肖像权精神利益的侵权责任吸收到名誉权侵权责任的做法，而认为侵犯肖像权应当以营利为目的作为侵权责任构成要件具有合理性。
假设《民法通则》第 100 条是关于肖像权侵权责任构成要件的规定，则侵权责任的认定必须包含两个部分: 一是未经肖像权人同意使用其肖像，二是以营利为目的使用他人肖像。据此，该条所包含的另一种含义就是未经肖像权人同意，不以营利为目的使用其肖像，但造成权利人精神损害也就无法通过肖像权侵权损害赔偿请求权得到救济。如此，肖像的精神利益将无法得到保障。这显然绝不是立法的初衷，也与生活逻辑大相径庭。
（三）“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件与法律逻辑不符
纵观大陆法系其他国家民法，如果从侵权责任构成要件来看，虽然法国和德国分别采取三要件说和四要件说，[27]但其主观上也都仅要求行为人具有过错即可，并不考虑其主观目的，以营利为目的使用他人肖像纵然具有主观上的过错，但不以此为限。关于肖像权的保护，依据《德国艺术著作权法》第 22 条的规定，肖像权之散布（Verbreitung）或公开展示（offentliche Zurschaustellung），原则上须经被摄影者之同意。因此德国法上原则禁止未经同意的散布或公开展示他人的肖像。由此看，德国肖像权的构成要件并不考虑侵权人的主观目的。而瑞士则由人格权的一般规定推导出肖像权的保护系以肖像制作为出发点，未经同意，任何人原则上不得制作他人的肖像，而后除肖像的制作之外，尚包括肖像的公开。[28]日本关于一般侵权行为责任成立要满足五个要件，即故意或过失，权利侵害（违法性），损害事实，责任能力，因果关系。[29]根据我国台湾地区“民法”第 184 条和 187 条的规定，侵权行为成立则为广义的七要件说，[30]其中之一为“须有故意或过失”，这是主观要件，但行为人主观上有故意或者过失并不等于行为人主观上具有“以营利为目的”，前者对于侵权责任认定的门槛明显低于后者，且更有利于肖像权人合法利益的保护。从这些法律对于一般侵权行为构成要件的规定来看，行为人的主观目的都不能对侵权责任构成有所约束。
我国《侵权责任法》第 2 条将肖像权纳入其调整范围，但并没有将侵犯人格权或者肖像权这种侵权行为规定为特殊侵权行为，而是将其作为一般侵权行为而承担一般侵权责任来处理的，因而其责任构成要件只要符合一般的侵权责任构成要件即可。我国大陆地区的学者认为，在适用过错责任原则的案件中，一般侵权责任的构成要件需要具备加害行为、过错、损害、加害行为与损害之间的因果关系四个要件，而无过错责任原则案件中，一般侵权责任的构成要件只有加害行为、损害、加害行为与损害之间的因果关系。[31]从我国侵权责任法上关于一般侵权责任构成的规定来看，以过错责任原则为主，无过错责任原则为辅，而适用无过错责任一般都有法律的明文规定，而查我国侵权责任法之规定，一般侵权行为适用一般侵权责任之规定，即适用过错责任原则，因此侵害肖像权责任构成须行为人主观上具有过错。但行为人主观上具有过错是不是就必须要求其以营利为目的而使用肖像呢? 本文认为这两者之间的关系是，以营利为目的而使用他人肖像的行为属于主观上具有过错的表现形式之一，但不能反过来认为主观上具有过错就是要求其主观上“以营利为目的”。有学者仅认为侵害肖像权责任的构成必须具备三个要件，即须有肖像使用行为，须未经肖像权人同意，须无违法阻却事由而使用。[32]有的学者直接以一般侵权责任构成要件作为肖像权侵权责任构成要件，认为应该符合未经肖像权人同意; 有非法使用他人肖像的行为; 须使用人有过错; 须造成损害后果。[33]本文认为，这实际上是对一般侵权行为构成要件的具体化。首先，行为人在没有征得肖像权人的同意就使用他人肖像的行为主观上必定存在故意或者过失，而不论以何种目的使用肖像，将此二者作为肖像权侵权责任构成要件者，实际上就是否定了营利目的作为构成要件; 其次，在不具有违法阻却事由下，未经同意使用肖像的行为便构成一般侵权责任上加害行为，只有在具有违法阻却事由的前提下，这种未经同意使用肖像的行为才取得了合法性。因为侵害肖像权的行为属于侵害人格权的行为，人格权作为一种绝对权，具有排除任何人干扰的权利，因此作为一般侵权行为必须符合一般侵权责任构成要件，所以不管是三要件还是四要件，“以营利为目的”都不会是肖像权侵权责任的构成要件。
王泽鉴先生认为构成侵权责任的行为必须以肖像权受到不法侵害为要件，而此侵害行为则主要有三种情形，肖像的作成、肖像的公开和以营利为目的使用他人的肖像。[34]因此，以营利为目的使用他人肖像仅仅是构成肖像侵权责任的一种具体表现形式而不是构成要件。王成则从肖像权保护的基本原则角度认为，肖像权属于私权，除非有正当理由，任何对肖像权的使用都必须经得肖像权人的同意，因此，非以营利为目的本身不足以构成正当理由，需要具体分析各种对肖像的使用。[35]也就是说，非以营利为目的本身不能成为肖像权侵权责任的免责事由或者说违法阻却事由。
从解释论的角度对肖像权侵权责任的现有法律规范进行分析，《民法通则》第 100 条并非肖像权侵权责任构成规范，而是一种权利宣示性规定，规定公民享有肖像权这一人格权利，意图在于明确其权利的正当性，并非侵权责任构成的规范。对于处理肖像权纠纷的另一法律依据，《民通意见》第 158 条虽然规定在以营利为目的的前提下所实施的若干行为应当认定为构成肖像侵权行为，但不能由此得出“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件的结论。该条只是对具体的侵犯肖像权行为的认定和解释而已。并且在后来的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和《侵权责任法》中都不再强调“以营利为目的”作为侵权行为的构成要件，而是直接规定肖像权受到侵害的，受害人有权请求精神损害赔偿。此外，《妇女权益保护法》第 38 条规定: “妇女的肖像权受法律保护。未经本人同意，不得以营利为目的，通过广告、商标、展览橱窗、书刊、杂志等形式使用妇女肖像。”此条是对妇女肖像权保护的规定，但基本是依据《民法通则》100条和《民通意见》第 158 条而设计的，因此两者的立法思想和功能应当是一致的。又《广告法》第 25 条规定: “广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意; 使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。”本条亦是关于侵犯肖像权的具体情形的认定，但亦不能作为应当承认“以营利为目的”在侵犯肖像权责任构成上的地位。
（四）司法实践经验再总结
承前文所述，在认定是否构成肖像权侵权责任的案件中，对于是否坚持“以营利为目的”作为构成要件之一，实务中出现了两种截然相反的结果。最近几年，学者的观点几乎一致认为“以营利为目的”不应当作为肖像权侵权责任认定标准，然而实务中仍然有很多判决援引《民法通则》第 100 条作为裁判依据，被告因不具有营利目的而不认定其使用肖像的行为具有侵权性质。在本文选取的 24 个案例中，将“以营利为目的”作为判断是否构成侵犯肖像侵权的案例有 12 个，占 50%。例如在 2005 年“莫少聪案”中，二审法院认为美多公司“显然具有营利目的，不属于法律许可的合理使用肖像行为”。在 2006 年“李海峰案”中，法院认为肖像权侵权责任构成要件有二: 一是未经原告肖像权人的许可而擅自使用原告的肖像; 二是被告具有以营利为目的而使用原告肖像。在刘艳诉南方日报、汪万里、南方都市报肖像权纠纷一案中，审理法院同样认为“以营利为目的”不是侵犯肖像权的必要要件。[36]另有部分判决认为，侵犯肖像权之侵权责任构成不必须以营利为目的作为要件，只要符合未经权利人同意而使用其肖像，不论是否造成损害，不论是否以营利为目的，只要不具有违法阻却事由就应该无一例外地认定构成肖像权侵权责任。从前文统计数据来看，在随机抽取的24 则案例中，有9 则案例的审理法院明确表明“以营利为目的”不影响肖像权侵权责任认定，仅占 37． 5%。而有的法院同时认为“以营利为目的”应当作为认定侵权责任大小的考量因素。[37]由此可见，在此问题上，理论与实务中存在严重脱节。虽然大多学者已从理性的角度重新审视肖像权侵权责任构成要件这一问题，动摇了“以营利为目的”在责任构成制度中的地位，但是实务中却仍大量地使用这一不合理的裁判依据。
其实，早在《民法通则》颁布不久，最高人民法院（1990）民他字第 28 号复函对肖像权的法律保护提出具体意见，认为在上海科技报社和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案中，该案二被告的肖像使用行为“尚不构成侵害肖像权”，其理由有二: 一是其目的是为了宣传医疗经验，对社会是有益的; 其二，该行为并未造成严重不良后果。本复函中并未直接以缺乏营利目的而否定侵权性质，且令人费解的是其在最后指出: “在处理时，应向上海科技报社和陈贯一指出，今后未经肖像权人同意，不得再使用其肖像。”也就是说，二被告在今后使用肖像的过程中，即使与本案中使用肖像的性质同样是不具有营利性质且对社会是有益的，也必须经肖像权人同意，否则不得使用其肖像。总体上来看，该复函基本上是认为营利目的不应作为肖像权侵权责任构成要件的。在 1998 年，最高人民法院召开的华北五省（市区）审理侵害著作权、名誉权、肖像权、姓名权案件工作座谈会确定: 擅自使用他人肖像，不论是否营利，均可认定为侵害了他人的肖像权，不能认为侵害肖像权必须以营利为目的。[38]对此会议精神加以解读，我们认为在司法实务中已经开始转变传统的审判经验而排除“以营利为目的”在肖像权侵权责任构成中的决定性作用。
本文认为，肖像权既然作为一种绝对权利，具有对世性和排他性。法谚有云: “你的权利止于我的鼻尖”和“国王的权利止于我的柴扉”，任何人都有权做法律未禁止的事情，但以不侵害他人合法权利为限。在判断一个人是否违法或者侵权时应该以因果关系予以判断，而不应该探究侵权人侵权的动机是否善意，侵权的目的是否营利。如果非以营利为目的使用他人肖像的行为构成违法阻却事由的话，那么将导致社会对肖像权保护意识的淡薄。既然非以营利为目的使用他人肖像的行为不构成侵权，那么权利人请求使用其肖像的人停止使用或者请求使用自己肖像的他人停止继续使用肖像而给自己带来的精神损害就丧失了请求权基础，这就势必扩张社会无视公民肖像权的价值判断结果。
四、“以营利为目的”作为判断肖像权侵权责任大小之依据
（一）学说见解
“以营利为目的”虽不至于成为肖像权侵权责任的构成要件之一，但是其在认定肖像权侵权责任上仍然具有重要意义。对此，我国学术上也并未舍弃“以营利为目的”这一重要的侵权责任承担确立依据，但应当如何准确定位“以营利为目的”在肖像权侵权责任认定中的地位，学术界也出现不同的声音。
杨立新教授将肖像权侵权责任的财产责任承担根据侵权人主观上是否具有营利目的而分情况处理，他认为肖像权本身含有财产利益，应当特别说明财产责任方式的适用，对于非营利性目的情况下侵害肖像权的按照精神损害赔偿的一般方法确定赔偿数额，而营利性目的情形下侵害肖像权的，则应当按照肖像转让使用权的一般费用标准确定赔偿数额。[39]根据此主张，“以营利为目的”的准确定位应当是作为损害赔偿金额确定的一个因素。以营利为目的情况下实施的侵权行为所生损害应按肖像转让使用权的一般费用标准确定赔偿数额，从而区别于非营利为目的情况下按精神损害赔偿的一般方法确定赔偿数额。根据生活经验我们可以认知到，肖像转让约定的费用一般会略高于法定的精神损害赔偿方法所确定的金额，因此“以营利为目的”仍然是作为确定责任大小的一个重要依据，实务工作者在裁判损害赔偿数额时应当审查侵权人是否具有营利目的这一主观因素。
《民通意见》第 172 条规定，对于侵害肖像权的损害赔偿责任大小的确定是根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响。第 173 条的规定: 侵害他人的肖像权而获利的情况下，除应该赔偿受害人的损失外，对于其所获非法利益也应该予以收缴。据此，肖像权受到侵害，其精神损害赔偿数额的确定应当综合考虑侵权人的情况，包括侵权人的非法所得等因素。“侵权人的非法所得”显然不能等同于“以营利为目的”，前者强调的是侵权行为的结果，后者强调的是侵权人的主观因素，两者也并不必然具有因果关系，以营利为目的不必然出现非法所得，获取非法所得也并非必须具有“以营为利目的”这一主观要件，但是大多数的情况下侵权人都是在谋取非法利益的动机下而实施侵害他人肖像权的行为。既然侵权人的非法所得应当作为认定责任大小而非责任构成的要件，那么在确定侵权责任承担时也就不得不考虑“以营利为目的”这一主观因素。如此，其在肖像权侵权责任制度中的应然地位应当是责任范围确定依据，而非责任构成要件。
由此，在否定“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件的同时肯定了其作为确定肖像权侵权责任承担方式中的重要地位，即作为损害赔偿数额确定的一个重要考量因素。“以营利为目的”主要是在肖像财产利益损害赔偿数额确定上发生影响力。赔偿损失理应包括精神损失和财产损失两方面，尤其是在侵权人具有营利目的而使用他人肖像的行为。不以营利为目的情况下的肖像权侵权行为一般只侵害权利人的精神利益，不涉及财产利益的赔偿，因而按照现有的精神损害赔偿法律法规处理，但是以营利为目的情况下的损害赔偿则应当包括精神利益和财产利益的双重赔偿，那么财产利益的赔偿就不得不考虑侵权人的营利目的这一主观因素或者侵权人的违法所得情况。
（二）实务经验
在司法实践中，法院也倾向于将营利性目的作为确定责任范围的依据。在本文所选取的 24 个案例中，部分判决书详细说明了支持肖像权人损害赔偿请求的依据和标准，还有一部分明确支持原告关于肖像权财产利益保护的诉讼请求，但没有详细说明理由。以下选取其中详细阐述以营利为目的在损害赔偿中应然地位的三个案例加以说明。
在“莫少聪案”中，法院确定了参照肖像使用合同约定的酬金和侵权人可能获取的经济利益作为确立肖像权损害赔偿数额的依据，但未区分精神利益还是财产利益赔偿的标准。福建省泉州市中级人民法院终审判决认为: “因侵犯肖像权的赔偿标准问题法律并没有明确的规定，原审法院参照双方广告合约中对使用肖像广告酬金的约定并考虑被上诉人莫少聪的社会知名度及侵权人的侵权行为的过错程度和可能给上诉人带来的经济利益来确定赔偿数额并无不当。”这一做法其实也就与杨立新教授的主张不谋而合，二审法院认为原审法院根据肖像权使用合同约定的酬金和可能给侵权人带来的经济利益确定赔偿数额的判决并无不当，利用知名人物的肖像做广告的目的在于提升产品的知名度和销售量，明显具有营利目的，参照确定赔偿金额实际是对肖像财产利益的保护的体现，而综合考虑肖像使用合同的酬金和能给侵权人带来的经济利益也正是在这一营利目的下所实施的侵权行为发生的结果之一，因此依此标准确定赔偿金额实际上并没有将《民法通则》第 100 条中关于以营利为目的作为肖像权侵权责任认定要件，但毫无疑问地肯定了其在侵权责任成立后的责任承担中的地位，其应当作为以营利为目的情况下的肖像权财产利益赔偿的依据之一。从现实经验出发，未经他人同意而擅自将他人的肖像利益商业化利用都在不同程度上具有以非法手段获取利益的目的，因此这种营利性的目的作为确定责任范围的依据有助于从根源上保护肖像权所体现的财产利益。
而在“张柏芝案”中，初审法院明确对于肖像权财产利益的损害赔偿金额应该参照一般有偿使用张柏芝肖像的费用标准，其在判决书中写道: 远东公司使用张柏芝肖像显然出于营利目的，对于以营利为目的的侵害肖像权的赔偿金额，不仅要考虑远东公司的过错程度，侵权行为的具体情节，侵权后果和具体影响，还要参照一般有偿使用张柏芝肖像的费用标准。索芙特公司聘请张柏芝担任其产品两年形象代言人所支付的酬金均已超过 200万港币。因此，对于远东公司侵害张柏芝肖像行为的赔偿金额，本院酌定 100 万元为宜。至于赔偿数额的问题，二审法院认为，生产销售单位聘请身为演艺明星的张柏芝为产品代言，意在通过其影响力占领市场，获取利润。因此，远东公司在非张柏芝代言的产品上使用其肖像，既损害了张柏芝的精神利益，更损害其物质利益，原审法院参照有偿使用标准酌定 100 万元赔偿数额并无不当。[40]初审法院在确定肖像权损害赔偿金额的时候除了考虑一般要素外，强调了参考有偿使用肖像权人肖像的费用的一般标准，也就是说对于肖像权的财产利益的赔偿标准是根据肖像使用费的一般标准予以确认，二审法院也肯定了其判决。在本案中，张柏芝与侵权人之间是存在肖像权使用合同的，但合同终止后侵权人继续使用肖像权人的肖像而生的损害赔偿，这种不正当的使用肖像的行为是不会产生精神上的损害，因为没有侮辱或者丑化权利人的肖像，使用肖像进行广告代言的行为也得到过权利人的同意，表明权利人并没有因此种方式使用肖像而受到精神痛苦，自然不会产生肖像权的精神利益的损害。那么本案中法院依据一般有偿使用肖像的费用和侵权人可能获得的经济利益确定赔偿金额是指在侵权人实施侵权行为具有营利目的的情况下对肖像权所体现的财产利益的赔偿。由于本案不涉及肖像精神利益赔偿问题，因而对于营利目的或者侵权人的获利情况是否也应当作为肖像权精神利益损害赔偿考虑因素，并不能从本案的观点得出明确的结论。
与上文案例不同的是，法院明确将侵权人的获利情况同样作为了精神损害赔偿数额确立的依据。在前文所引“刘艳案”中，原审法院在民事判决书中写道: “至于精神损害抚慰金的金额，综合侵权人的过错程度、手段、行为方式、造成的后果、获利情况、承担责任的经济能力以及法院所在地平均生活水平等各相关因素，酌定精神损害抚慰金的金额为10000 元。”二审法院也认为，原审法院确定精神抚慰金为 10000 元并不为过。[41]此案中，法院在确定赔偿金额时同样考虑了侵权人获利的情况，但侵权人获利的情况同样作为了精神损害赔偿确定的依据。此观点也同时在“韩留贵案”中得到了支持，初审法院认为被告侵犯了原告的肖像权，而对于被告应承担的民事责任，法院则根据被告的过错大小和对原告的侵害程度，结合被告以营利为目的而出版《蓝镜头》一书这一事实，依法予以判决。终审判决侵权人一次性赔偿韩留贵精神抚慰金人民币 3 万元。[42]此案审理法院在确定精神损害赔偿金时同样考虑到了侵权人主观上所追求的营利目的。
综上，“以营利为目的”分别作为肖像财产利益赔偿依据和精神利益赔偿依据均有例可循。从上文分析来看，不论是肖像权的精神利益还是财产利益受到侵害均应当考虑以营利为目的这一因素，在对于纯粹的非营利为目的情况下的肖像权侵权责任承担范围的确定时，“以营利为目的”这一考虑因素实际是不发生作用的，而以营利为目的情况下的责任承担范围的确定必然是要考虑到“以营利为目的”这一因素的。而“以营利为目的”下实施的侵害肖像权的行为并不必然同时侵害到肖像权所体现的精神利益和财产利益，有可能只侵害其中一方面的利益，“张柏芝案”中就只侵害了肖像权的财产利益。因此，只要侵权人侵害肖像权的行为具有以营利为目的这一主观因素，在确定责任范围时就应
五、结论
由《民法通则》第 100 条之规定所引发的“以营利为目的”是否是肖像权侵权责任构成要件的争论一直困扰着理论界和实务界。在《民法通则》颁布实施后的一段时间内，学说上和实务界大多认为按文义解释，“以营利为目的”应成为肖像权侵权责任的构成要件，不符合此项要件则侵权责任不成立。这是由于当时肖像权的经济价值凸显，非以营利为目的的肖像侵权并未受到重视所导致。随着中国社会的进步，人们权利意识的觉醒，非以营利为目的的肖像权侵害亦引起了重视，肖像权的精神价值获得普遍认同。在这种背景下，学说上逐渐抛弃“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件的传统见解，而认为一切未经肖像权人同意的非法利用他人肖像行为都是侵权行为。然而令人遗憾的是，虽然学说上已经对此拨乱反正，但实务上仍然遵循传统的做法，诸多判决仍然坚持“以营利为目的”作为肖像权侵权责任的构成要件。这是一个迫切需要解决的问题。
将“以营利为目的”作为肖像权侵权责任的构成要件必将使得《民法通则》与《宪法》相对立，并使得《民法通则》与后来的《广告法》以及最高人民法院的相关司法解释不协调，如此必将造成整个法律体系内的巨大冲突。而且，如此解读《民法通则》第 100 条，不但与生活逻辑不符，更无法与侵权责任法的一般原理相契合，在比较法上亦是另类。从侵权责任法原理看，“以营利为目的”只能作为判定肖像权损失赔偿的依据。因此，学界有必要在充分解析实务案例并结合主流学说见解的基础上，对此问题予以澄清，给司法实践以明确指引，以维护法制的统一与尊严。
注释:
[1]王成: “侵犯肖像权之加害行为的认定及肖像权的保护原则”，载《清华法学》2008 年第 2 期。
[2]吕彦: “公民肖像权若干问题探讨”，载《现代法学》1990 年第 4 期; 上海市卢湾区人民法院: “审理肖像权案件的一些体会”，载《法律适用》1988 年第 3 期; 杨桂芳: “试论对侵害公民肖像权案件的审理”，载《法学评论》1988年第 1 期。
[3]王利明、杨立新主编: 《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社 2010 年版，第 276 页; 何志: 《侵权责任判解研究与适用》，人民法院出版社 2009 年版，第 264 页; 杨立新、尹艳: “侵害肖像权及其民事责任”，载《法学研究》1994年第 1 期; 王兰萍: “对侵犯肖像权认定的思考”，载《法律科学》1995 年第 6 期。
[4]( 1) “叶璇与首都医科大学附属北京安贞医院、人民交通出版社、北京城市联合广告艺术有限公司肖像权纠纷案”( “叶璇案”) ，2003 年 4 月 17 日审结。2003 年第 6 期，第 21 －22 页; ( 2) “李海峰、高平、刘磊等与六安市公安局叶集改革发展试验区分局、安徽电视台、叶集改革发展试验区叶集实验学校肖像权纠纷案”( “李海峰案”) ，2007 年第 2 期，第 33 －38 页; ( 3) “卓小红与孙德西、重庆市乳品公司肖像权纠纷案”( “卓小红案”) ，1987 年第 1 期，第 23 页。
[5]( 1) “张柏芝与梧州远东美容保健用品有限公司肖像权纠纷案”( “张柏芝案”) ，最高人民法院中国应用法学研究所编: 《人民法院案例选》2006 年第 4 辑，人民法院出版社。( 2) “任莹与周志丽、文化艺术报社、柏雨果肖像权纠纷案”( “任莹案”) ，前引版本 2000 年第 1 辑。( 3) “缪燕与徐芒耀、辽宁美术出版社肖像权纠纷案”( “缪燕案”) ，前引版本 2004 年民事专辑。( 4) “贝贝与陕西三资企业专修学院肖像权纠纷案”( “贝贝案”) ，前引版本 2002 年第 3 辑。
[6]( 1) 陈立中案，北京市海淀区人民法院( 1996) 海民初字第 2498 号民事判决书。( 2) 长沙市威威婴儿用品厂案，湖南省长沙市东区人民法院( 1994) 东民初字第 93 号民事判决书，( 3) 阿衣木汗阿不拉案，新疆维吾尔自治区吐鲁番市人民法院( 1995) 吐市法民初字第 3 号民事判决书，新疆维吾尔自治区吐鲁番地区中级人民法院( 1996) 吐地法民终字第39 号民事判决书。( 4) 陈雯瑜案，上海市静安区人民法院( 1997) 静民初字第1696 号民事判决书。( 5) 韩留贵案，云南省昆明市中级人民法院( 2002) 昆民三终字第 535 号民事判决书。( 6) 臧天朔案，北京市第二中级人民法院( 2002) 二中民终字第 397 号民事判决书。( 7) 杜久案，黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院( 1994) 南民字第 2261 号民事判决书，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院( 1995) 哈民二终字第 67 号民事判决书。( 8) 贾桂花案，北京市海淀区人民法院( 1993) 海民初字第 3991 号民事判决书，北京市第一中级人民法院( 1995) 中民终字第 797 号民事判决书。( 9) 莫少聪案，福建省泉州市中级人民法院( 2005) 泉民终字第1178 号民事判决书。( 10) 刘德华案，上海市中级人民法院( 1993) 沪中民初字第 73 号民事判决书。( 11) 蓝天野案，北京市东城区人民法院( 2002) 东民初字第 6226 号民事判决书。( 12) 乔义平案，陕西省榆林地区中级人民法院( 1995) 榆民初字第 15 号民事判决书，陕西省高级人民法院( 1996) 陕民终字第 40 号民事判决书。( 13)中国石油天然气管道局石油管道报社案，河北省廊坊市中级人民法院( 1999) 廊民终字第 168 号民事判决书。( 14) 卓玛案，呼和浩特市回民区人民法院( 1994) 回民初字第 527 号民事判决书。( 15) 杨顺英案，云南省昆明市中级人民法院( 2001) 昆民初字第 29 号民事判决书。( 16) 吴穗湘案，广东省广州市白云区人民法院( 2000) 云法民初字第 1470 号民事判决书。( 17) 王金荣案，北京市崇文区人民法院 ( 1999) 崇民初字第1189 号民事判决书。
[7]( 1) 1987 年，“卓小红案”; ( 2) 2000 年，“贝贝案”; ( 3) 1993 年，“刘德华案”; ( 4) 1994 年，“杜久案”; ( 5) 1994年，“长沙市威威婴儿用品厂案”; ( 6) 1995 年，“乔义平案”; ( 7) 1997 年，“陈雯瑜案”; ( 8) 2002 年，“臧天朔案”; ( 9) 2002 年，“蓝天野案”; ( 10) 2003 年，“缪燕案”; ( 11) 2005 年，“莫少聪案”; ( 12) 2006 年，“李海峰案”。
[8]( 1) 1993 年，“贾桂花案”; ( 2) 1996 年，“陈立中案”; ( 3) 1998 年，“任莹案”; ( 4) 1999 年，“王金荣案”; ( 5) 1999年，“中国石油天然气管道局石油管道报社案”; ( 6) 2000 年，“吴穗湘案”; ( 7) 2001 年，“杨顺英案”; ( 8) 2006年，“张柏芝案”; ( 9) 2002 年，“韩留贵案”。
[9]( 1) 1994 年，“卓玛案”，法院认为: “尽管恩和森的生活形象与所扮演的贝克托的形象无很大差别，但所扮演的贝克托的形象是特定历史人物的艺术形象，并不是恩和森个人形象在客观上的再现。因此，伊利公司为其产品伊利牌奶茶粉做广告所使用的《马可波罗》电影中恩和森所扮演的部落酋长贝克托的镜头，并不构成侵犯演员恩和森的肖像权。”因此不构成肖像权侵权责任; ( 2) 1996 年，“阿衣木汗阿不拉案”，因为没有足够证据证明被告使用的图片构成原告的肖像，因而不认定侵犯肖像权。( 3) 2003 年，“叶璇案”，因为不能认为被告使用的照片是原告的肖像，因此不构成侵权。此三个案例均是因为无法认定侵犯的是原告的肖像而不认为构成侵权。
[10]五十岚清: 《人格权概述》，东京有斐阁 2003 年版，第 163 页。
[11]参见王利明: 《民法新论》上册，中国政法大学出版社 1988 年版，第 187 页; 龙显铭: 《私法上人格权之保护》，中华书局 1984 年版，第 93 页。
[12]王泽鉴: “人格权保护的课题与展望( 三) ——人格权的具体化及保护范围”，《台湾本土法学》2006 年第 87 期。
[13]张俊浩主编: 《民法学原理》，中国政法大学出版社 1991 年版，第 149 页。
[14]德国实务( BGH NJW 1996，593) 认为就前德国总理 Willy Brandt 制造肖像在职或离职纪念肖像金币( Abschiedsmedaille) ，并记载其作为一个政治家的贡献时，从未得其本人或( 死后) 亲属的允诺，亦不具侵害肖像权的违法性，因 Willy Brandt 是属于所谓时代历史的绝对人物。
[15]vgl． Götting，Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte，1996，S． 15．
[16]王利明主编: 《人格权法新论》，吉林人民出版社 1994 年版，第 371 页; 杨立新: 《人身权法论》，人民法院出版社2002 年版，第 535 页。
[17]吕彦，同注[2]引文。
[18]参见郑立主编: 《民法学》( 第二版) ，北京大学出版社 1994 年版，第 511 页; 五十岚清: 同注[10]引书，第 128 页;张俊浩主编: 同注[13]引书，第 148 页; 彭万林主编: 《民法学》，中国政法大学出版社 1994 年，第 152 页; 韩松主编: 《民法学》，中国政法大学出版社 2004 年版，第 281 页; 李开国主编: 《民法原理与实务》，中国政法大学出版社 2005 年版，第 150 页; 田欣、蓝邓骏: “论肖像利益维护权的转化”，载《河北法学》2001 年第 3 期; 王兰萍: “对侵犯肖像权认定的思考”，载《法律科学》1995 年第6 期; 张华: “关于肖像权若干问题的再思考”，载《河北法学》1994 年第 5 期。
[19]参见“刘翔与《精品购物指南》报社、北京精品卓越科技发展有限公司、北京中友百货有限责任公司肖像权纠纷案”( “刘翔案”) ，北京市第一中级人民法院( 2005) 一中民终字第 8144 号民事判决书。
[20]何志: 《侵权责任判解研究与适用》，人民法院出版社 2009 年版，第 262 页。
[21]还有学者认为人格权商业利用的法律形式包括: ( 1) 作价投资; ( 2) 形象大使; ( 3) 赞助用名; ( 4) 用作商标。参见李林启: “人格权商业利用浅析”，载《中国经贸导刊》2010 年第 14 期。
[22]张红: “一项新的宪法上基本权利——人格权”，载《法商研究》2012 年第 1 期。
[23]何孝元: 《损害赔偿之研究》，台湾商务印书馆 1982 年版，第 160 页。
[24]史尚宽: 《债法总论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 156 页。
[25]何志: 同注[3]引书，第 264 页。另有学者认为侵害肖像权的行为主要表现在: ( 1) 擅自制作他人的肖像; ( 2) 擅自拥有他人的肖像，即使不公开也构成侵权; ( 3) 未经他人许可而擅自使用他人的肖像; ( 4) 以侮辱的方式使用、破坏他人的肖像。参见申卫星主编: 《民法学》，北京大学出版社 2003 年版，第 604 页。
[26]杨立新: 《人格权法》，中国法制出版社 2005 年版，第 224 页。
[27]法国的三要件说是指行为、损害和因果关系三者，而德国四要件说是指行为的违法性、过错、损害和因果关系四者。参见李显冬: 《侵权责任法案例重述》，中国政法大学出版社 2005 年版，第 34 －35 页。
[28]Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht，Zivilgesetzbuch I，Honsell / Vogel / Geiser，Art． 28，Rdnr，19．
[29]于敏: 《日本侵权行为法》，法律出版社 2006 年版，第 79 页。
[30]此七要件为: 须有侵害行为; 须侵害他人的权利; 侵害行为须为不法; 须被害人受有损失; 侵害行为与被害人之损害之间有因果关系; 须有故意或过失; 侵害人须有责任能力。参见曾隆兴: 《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 51 页。
[31]高圣平、管洪彦: 《侵权责任法典型判例研究》，中国法制出版社 2010 年版，第 24 页。
[21]参见王利明、杨立新主编: 同注[3]引书，第 275 －276 页。
[33]参见江平主编: 《民法各论》，中国法制出版社 2008 年版，第 277 －278 页。
[34]王泽鉴，同注[12]引文。
[35]王成，同注[1]引文。
[36]广东省中山市中级人民法院( 2005) 中法民一终字第 1003 民事号判决书。
[37]在“韩留贵案”中，法院认为被告未经肖像权人同意而使用其肖像构成侵犯原告肖像权，而不以“以营利为目的”作为认定标准。但同时认为将“以营利为目的”与被告过错大小和对原告肖像的侵害程度等一起作为确定赔偿责任大小的因素，而不是认定侵权责任的要件之一。参见( 2002) 昆民三终字第 535 号民事判决书。
[38]张俊浩: 《民法学原理》( 上) ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 150 页。
[39]杨立新: 同注 26 引书，第 222 页。
[40]江苏省无锡市中级人民法院( 2005) 锡民初字第 101 号民事判决书，江苏省高级人民法院( 2006) 苏民终字第109 号民事判决书。
一、主要工作
县教体局站在提升学生法律素质、推进依法治县进程的高度出发，采取各种措施，丰富宣传形式和教育内容，进一步健全了学校普法工作齐抓共管格局，促进了中小学校法治建设。
（一）抓组织，健全网络。全县中小学普遍把青少年法治教育纳入本校教育教学工作总体规划中，作为依法治校的基础工程之一，摆上重要议事日程，按照“四有”（有计划、有教材、有师资、有课时）要求，做到年初有计划，年中有考核，年底有总结。全县各中小学均落实了“一校一警”制度，中心小学以上建立了校园警务室18个，积极开展了警校共建活动；由县关工委牵头，组织教体局等部门成立了学校法治教育工作联合委员会，聘请了县公安局、县检察院和法院等部门的同志32人担任学校法治副校长和法制辅导员，颁发了为期三年的聘任证书，定期到学校进行法治宣传和讲座，并为学校重大项目建设提供法律服务。法治教师一般由学校各班级班主任兼任，利用主题班会、班刊、黑板报等各种形式积极开展法治教育，为青少年法治教育工作的深入开展提供了组织保障。
（二）抓载体，创新形式。2017年，教体局参与编撰了县法治教材《中小学道德与法治》丛书，教材根据学生年龄特点，分中学和小学版本。由县财政出资10万元，印刷后分发到全县各中小学。在对中小学生法治宣传教育过程中，各学校大多以法治讲座、法律知识竞赛、图片展览等形式，开展普法宣传教育，激发学生的学法热情，提高趣味性。同时，还以“八荣八耻”、中小学生“三热爱”教育及“师风师德建设”等活动为载体，巩固中小学生法治教育基础，加大中小学生法治教育力度。如大段小学每学期初和学期末都组织学生开展“珍爱生命，预防溺水”、“远离”的签名活动。一些学校在寒暑假中组织学生自办“法治天地”小报及“法在我心中”的征文活动，开学后评出优秀作品在学校展出；另外还利用学校微信公众号和微信群集中开展法治宣传教育，每学期组织开展一次“法律知识”竞赛。如2020年上半年组织各校开展了禁毒和疫情防控知识专场竞赛、教育体育法律法规专场知识竞赛、森林法专场知识竞赛、民法典进校园等活动，这些活动的举行，有力地促进了中小学生学法用法工作的开展。
（三）抓预防，重在教育。在深入开展中小学法治宣传教育过程中，各学校把维护未成年人合法权益，预防青少年违法犯罪作为一项重要内容来抓，探索出许多有益的做法，收效明显。如棋坪小学因住宿生较多，且大部分属于留守儿童。留守儿童家庭教育欠缺，生活习惯、学习成绩和品德培养方面问题较多，易出现心理问题，如得不到及时解决，甚至会走上违法犯罪道路。因此，学校把加强留守儿童的法治教育纳入年度宣传教育工作重点，切实解决留守儿童学业失教、生活失助、心理失衡、安全失保等问题。同时动员老师、社会热心人士等担任留守儿童的“家长”，及时纠正其不足，共同关注其成长，并定期开展法治和心理教育培训，使广大留守儿童在学习上和生活上受到关爱，在身体上和心理上感到温暖，为更好的开展留守儿童法治教育工作奠定了基础，提高了学校法治教育工作的成效。
（四）抓协作，发挥综合效应。青少年普法和法治教育工作涉及范围广，建立健全“学校、家庭、社会”三位一体的青少年法治教育格局尤为重要。各学校均能主动与综治、司法、公安、共青团、关工委等部门密切配合，明确职责，齐抓共管，形成合力。如三都小学与官山自然保护区、县林业局组织开展“关爱野生动物，共建美好家园”主题讲座，排埠中心小学与县检察院联动，在高陂小学开展防法制教育示范课，棋坪中学与棋坪交警中队和棋坪派出所联动，在棋坪中学开展交通安全知识与治安法律知识讲座。二中专门成立了“学校、家庭、社会”三位一体的家长委员会，建立了以学校为中心，社区、家庭联动的“三方联动”教育网络，形成教育合力。学校创办了家长学校，定期指导家长了解科学的教育方法以及青少年保护的法律法规知识。另外组织开展“致家长的一封信”活动，以及多种形式学习宣传《教师法》、《未成年人保护法》、《义务教育法》等相关法律法规知识等活动，进一步提高家长、社会对依法治校的认识，促进了学校、家庭、社会三者之间的协调配合，为学校营造良好的教书育人环境，建设平安校园提供了坚强保证。
二、存在问题及成因
尽管各校在加强对学生普法和法治宣传教育方面作了很多有益的探索与实践，并取得了一些成效，但仍然存在一些问题。一是法治教育教师队伍缺乏专业化。目前学校绝大多数法治课教师基本上由班主任教师兼任，一方面他们缺少必要的法学理论和法律知识，另一方面缺乏实践经验，大部分仅靠自学相关法律法规读本掌握一些理论知识，遇到实际问题存在措施盲区。二是存在认识偏差，少数教师和家庭存在重智育轻德育倾向。少数教师和家庭不同程度地存在着重智育轻德育倾向，忽视青少年的法治教育。有的认同“智育”是硬指标，“德育”是软任务，忽视了要想学生“成才”必须首先“成人”的道理。三是综合治理机制有待加强。一些青少年学生离开学校后开始走向社会，有的还不到法定就业年龄，思想不够稳定，如不加强教育管理，很容易走上违法犯罪的道路。四是普法和法治宣传资金投入不足。中小学普法和法治宣传教育缺乏资金投入，影响了普法和法治教育工作的开展。
三、下一步工作打算
（一）强化师资，着眼实践，加大学校普法宣传教育工作力度。一是大力增强学校法治课的师资力量，配备法律专业专职教师。高度重视初中阶段学生的法治宣传教育，加强对那些不能升入高中、过早步入社会的青少年学生，进行基本法律知识的普及，减少社会不稳定因素的产生。二是充分发挥法治副校长的作用。各学校聘请的法治副校长，在做好本职工作的基础上，以开展“法律进校园”为主题，协助学校组织开展法治宣传教育，对师生和学生家长进行普法教育，培养广大师生和学生家长的遵纪守法观念和自我保护意识。三是大力开展法治实践活动。如制作普法和法治手抄报、举办法律知识竞赛、举办模拟法庭、充当小交警、开展法治文艺演出、举办法治夏令营活动、开展法治征文等等。
（二）丰富内容，创新形式，增强普法工作成效。进一步探索符合中小学生身心特点的法治教育有效形式，转变靠书本灌输、枯燥乏味的现状，提高他们学法用法的兴趣，增强青少年学生的法律素质。首先，要充分利用现代传媒，用生动、形象、直观的法治教育内容，引导中小学生学法用法。其次，要把加强中小学生法治教育与抓好其他普法对象学法用法工作结合起来，纳入到全民学法用法的总体规划中。第三，结合道德规范教育和科技文化知识的学习开展中小学生学法用法活动。第四，要把保护青少年合法权益，预防打击青少年违法犯罪与加强青少年法治教育结合起来，积极为青少年提供法律服务和法律帮助，运用法律手段帮助青少年解决困难和问题，使每一次法律服务都成为一场生动直观的法治教育。第五要把加强对“双差生”、“问题生”、“后进生”、“留守儿童”的帮助教育作为中小学法治教育的重点之一，树立转变一个“双差生”比培养一个“尖子生”更重要的教育观念。
关键词:水利水电;工程变更;案例分析;简易办法
变更管理是工程建设过程中成本管理的一个关键工作，伴随着工程实施阶段的全过程。而水利水电工程有着长工期、高投资以及工程单一性和低复制性的特点［1］，使得变更项目的决策尤为困难。优秀的变更管理将极大地节约水利水电工程成本，推进工程施工进度，降低工程索赔及争议性事件的发生，缓解水利水电工程因单一性和低复制性引起的决策困难等问题。近年来，诸多学者对水利水电工程的变更管理和成本控制进行了不少有益的探索。李树森［2］对水利工程变更与施工索赔的概念进行了阐述。丁鹏［3］分析了设计变更手续不完善在水利水电工程建设中存在的问题。吕肖理［4］探讨了变更管控在结算复审中的有关事项。刘芳［5］研究了建设项目各阶段成本的分类和组成。崔琬茁［6］分析了水利工程的造价控制方法。郭成明［7］以案例分析的方式研究了水电工程的成本控制要素。本次笔者提出了一种高效的、可实际操作的工程变更管理办法，希望能够积极推动水利水电工程变更管理的发展和更新。
1工程变更的合同意义
水利水电工程受自然条件、地质条件等因素的影响较大，工程情况比较复杂。在通常情况下，招标阶段的施工图纸并未全部完成，因此在施工合同签订后的实施工程中不可避免地会发生变更。一般情况下，发包人和承包人会在施工合同中约定某几类特定的行为违约，并在合同中约定好此类违约情况的处理方式。这种在合同中提前约定好的特定行为违约处理方法即为工程变更的合同意义。
2工程变更管理存在的问题
GF-2017-0201《建设工程施工合同(示范文本)》通用合同条款“10.变更”［8］对变更内容的约定主要为增减工作、改变工作特性、改变工作顺序或时间安排等方面。而对变更权和变更程序的约定较为偏颇和复杂［9］。GF-2017-0201约定只有监理人和发包人具有变更权:首先必须由监理人提出变更意向，经发包人同意后才可以向承包人发出指示。然而在实际管理工程中，这种约定造成了承包人的变更权利被动:①如若监理人或发包人为控制投资刻意压缩或否定变更事项，则会造成承包人的经济、工期损失;②按照上述变更管理方法进行实际操作，待变更事项的提出、事项审核、发出指示、变更报价、费用审批、约定变更工程的签证计量方式［10］等一系列程序完成再开始变更事项的实施，则会严重影响工程进度。
3水利水电工程变更管理案例分析
3.1设计类工程变更管理案例分析
在工程施工过程中，因工程地质情况的不确定性或因其他客观因素造成设计方案进行更改的情况属于设计类工程变更［11］。当设计图纸发出至承包人，承包人按照图纸进行了部分施工准备或已进入了施工阶段，此时发生的设计类工程变更大致有3种情况:①设计单位发出了更改的施工图纸，该图纸与原招标文件图纸或招标工程量清单发生了变化;②设计单位发出了设计变更通知单，并对部分完成或未完成工程进行设计方案更改;③经参建各方共同协商(工作联系单、专题会议或报告单等方式)达成对原设计方案提出更改的一致意见。如:西南某水电工程在施工过程中，设计更改通知单对某安全监测项目进行了改变，将原渗压计改为测力计，其设计更改通知单中给出了钻孔直径、钻孔深度等施工参数及相关工程量，但未明确是否安装便携式读数仪、是否需要进行施工期监测维护和资料整理分析等工作及相应工程量。此时监理人并未做出变更指示，但发出了经监理工程师审核的设计变更通知单。承包人认为经监理单位审核过后发出的含有变更工程事项的设计变更通知单为监理人变更指示性文件，可以直接报送变更报价书。分析:监理人应发出“变更指示”并应按《合同范本》第10.3款规定的变更程序将变更项目的详细变更内容、变更工程量、变更项目的施工技术和有关图纸一并详细说明并编制变更计划，而上述案例中的工程设计更改通知单应作为变更指示文件的一个附件。因此，没有监理人变更指示文件的变更程序是不妥的。施工图纸及工程设计更改通知单是技术类文件，是工程变更的开始，对工程变更的范围、方式及项目未必有详细要求。若承包人直接对该项目报价，则会出现报价项目与设计更改通知单上标明的项目不一致的情况。因此直接根据施工图纸及工程设计更改通知单等技术类文件报送变更报价书的情况是不合适、不严谨的。正确做法:若监理人只发出工程设计更改通知单，并未发出变更指示，此时承包人应首先按照工程设计更改通知单进行施工准备工作。承包人随后应立即报送变更建议书通知监理人。监理人在收到承包人的变更建议书后应补发变更指示以便明确相关变更项目内容。而后承包人可根据监理人变更指示组织施工并报送变更项目报价书。根据《中华人民共和国民法典》合同篇，对原合同要约条件做出实质性变更的为新要约［12］，所以监理人未对变更事宜进行明确之前，承包人有权不进行变更工程的施工。
3.2非设计类工程变更管理案例分析
无需设计单位发出设计更改通知单、变更图纸或其他设计类文件的属于非设计类工程变更。非设计类工程变更一般情况下由会议纪要或工作联系单等文件进行明确。如:在西北某水利项目中，根据当地政府部门要求，承包人需要将原计划拉运至指定渣场的开挖渣料拉运至某废弃渣场用于复垦工作。该工作由发包人在工程周例会提出，并经过承包人同意。会议结束后监理人将会议纪要转发至承包人。此种情况下，承包人认为该会议纪要可以作为变更依据文件，直接报送变更报价文件。分析:此种情况下根据SL288—2014《水利工程施工监理规范》［13］要求应该由监理人发出变更指示。若监理人未发出变更指示则承包人应报送变更建议书至监理人审批，监理人同意承包人变更申请后应补发变更指示。此类会议纪要为工程管理类文件，同时也是施工合同履约过程中发包人和承包人共同签署的或按合同文件规定有效的补充与修改性文件，并不属于技术文件范畴。此类文件在规范做法上与变更提出文件或变更指示文件有较大区别。正确做法:参考3.1案例中的正确做法。
3.3案例分析总结
根据以上2种情况分析发现:无论任何一方提出的、以任何形式提出的工程变更类文件，按照SL288—2014及GF-2017-0201要求的变更程序进行分析都可以归属于变更管理工作中“变更的提出”这一环节。正常情况下，承包人在接收到监理人的变更意向书之后，应由承包人报送变更实施方案，待变更实施方案经监理人批复后，再由监理人发出变更指示明确是否按照该方案进行实施。变更指示发出后由承包人提交变更价格，最后再由监理或发包人进行变更项目价格的确定。按照上述步骤进行操作，往往是边施工边进行变更文件的报送，由此导致变更价格确定的延时和滞后，可能会带来争议事件的发生［14］。
4简易变更管理办法的提出
工程变更管理工作分为变更项目的提出、变更项目的确认、变更项目费用的确认以及争议的解决等主要步骤。为了使变更项目的提出和确认(简称“立项阶段”)更加简洁、清晰，可以采用“变更项目立项审批表”搭配“变更项目投资估算表”及相关附件的格式来进行管理。此表格将变更的提出及变更的确认进行了合并:由承包人收集变更项目发生的依据及相关资料，以上述表格的格式提出并报送监理人。由监理人或发包人对变更项目的实施方案及变更投资进行明确。“变更项目立项审批表”应包括工程变更原因及内容、监理审查意见、设计复核意见、发包人审批意见4个部分，其中工程变更原因及内容最为重要。工程变更原因及内容应由承包人充分收集变更依据后填写，内容应包括变更项目的原因、目的及处理方法，附件为变更设计图、说明、工程量清单、工程量变更前后对比资料等。“变更项目投资估算表”分为项目编号、变更项目名称、单位、估算工程量、估算单价、合价6个部分组成。采用上述方式进行变更管理的优点有以下几个方面。(1)不再由监理人发出变更指示，直接由承包人根据收集到的变更依据提出变更建议，可以减少变更管理文件的往来，缩短管理周期。(2)承包人在报送“变更项目立项审批表”时将要充分搜集变更项目发生的依据及相关文件并在前期充分沟通，此情况将会极大的减少争议的发生。(3)承包人在编写“变更项目投资估算表”时需要对变更项目名称及编码进行明确，提前为后期签证计量做好工作准备。(4)承包人在编写“变更项目投资估算表”时对变更项目进行合理估价，监理人和发包人在进行审核时可对变更项目进行经济对比分析，以便于合理控制工程成本［15］。
5工程变更的决定及争议处理
工程变更的决定主要包括变更项目实施的确定及变更费用和增减工期的确定。无论是GF-2017-0201或是SL288—2014对变更项目估价的约定都未曾提到过按照部颁定额、省颁定额等任何定额类文件进行暂估价的确定。除施工合同另有约定外，承包人并无权要求监理人按照某一种类定额进行暂估价的确定。监理人按照某一类定额进行暂估价的计算的处理方式应归属于当事人“协商确定新的单价或合价”范畴。对于变更项目的实施和增减工期的确定可以按照项目管理的其他内容进行讨论研究，本文不再展开。当发包人与承包人就变更价格或工期不能协商一致时，监理人应认真研究后审慎确定变更价格和工期，并通知当事人执行。若发包人与承包人就监理人决定仍然无法满意时，则需要按照合同约定的争议方式进行处理。除监理合同及施工合同另有约定外，一般情况下争议解决方式主要为:和解、调解、争议评审、仲裁或诉讼。以上争议的解决方式均不受合同的变更、解除、终止、无效、撤销的影响。
6结语
