时间：2023-08-21 17:22:47
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇非法集资相关法律，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
为加大防范和打击非法集资宣传教育工作力度，进一步提高广大人民群众对非法集资的识别能力和防范意识，根据市处非办《关于推动全市防范非法集资宣传教育“六进”工作常态化的通知》通知要求，市供销社积极开展防范非法集资宣传工作，现将活动总结汇报如下：
一、强化领导，明确工作职责
供销社高度重视此次防范非法集资宣传教育“六进”工作，成立了领导小组，针对干部职工开展宣传。专门召开了全体机关干部职工会议，会上对关于推动全市防范非法集资宣传教育“六进”工作常态化的通知进行了再度学习，要求干部职工要充分认识当前形势下防控非法集资的严峻性和紧迫性，把防控非法集资风险放到更加重要的位置；要站在讲政治、讲大局的高度，本着对党和人民的事业高度负责的态度，迅速行动起来，全力以赴做好防范非法集资宣传工作。
二、加强宣传，营造良好氛围
6月11日，通过集中学习的方式，向全中心干部职工普及非法集资相关法律知识，对非法集资案例进行剖析，增强干部职工对非法集资行为的法律约束意识和风险防范意识；在加强学习的基础上，组织全中心干部观看防范和打击非法集资宣传片，以此增强干部职工风险防范意识，引导干部职工自觉远离和杜绝参与非法集资；要求干部职工要教育自己身边的亲朋好友，引导他们理性投资、合法理财，宣传非法集资活动的危害性，特别是帮助提高老年人法律金融知识和风险防范意识，帮助老年人等群体维护自身财产安全；要提高认识，切实增强防范非法集资宣传教育工作的责任感；要帮助广大群众提高法律金融知识水平和风险识别能力，培育理性投资、盈亏自负、风险自担的正确理念，培养理性表达诉求、依法维护权益的意识，自觉远离和抵制非法集资。
三、形式多样，宣传成效显著
要求干部职工利用融媒体宣传优势，通过广播、电视、微信公众号、融媒APP等宣传媒体做好防范非法集资的宣传。利用宣传册、宣传横幅向包保村村民宣传如何防范非法集资陷阱等相关信息，提高群众时刻谨记风险意识，以免落入非法集资陷阱。
通过开展防范非法集资宣教育活动，提高了干部、职工和广大人民群众的法律金融知识水平和风险识别能力，增强了远离高利息诱惑，理性投资、合法理财的自觉性，达到了预期的宣传效果。
关键词：民间借贷；困境；法律规范
一．民间借贷的概念
民间借贷并不是法律上明确规定的概念，并且从现在已有的文献看并没有形成统一的认识与清晰的界定，本文认为可以从概念的含义和形式对民间借贷的概念进行界定。
本文认为狭义上的民间借贷是指公民之间按照不超过人民银行规定的相关利率进行的货币或者其他有价证券借贷的一种民间金融的形式。广义上的民间借贷还包括公民与法人之间，公民与其他组织之间的借贷。
民间借贷的交易主体具有多样化的特点，比如有的民间借贷交易是以自然人的身份独立开展资金融通活动；有的民间借贷交易是依托民间借贷组织为中介而进行，有的民间借贷交易是在自然人与企业法人之间进行[1]，如此多样化的交易主体相应地导致民间借贷的形式多样化，民间借贷的形式包括：自由借贷、民间中介借贷、民间互助会，典当行等。
二．当前中国民间借贷市场规模与现状
当前我国民间借贷市场规模越来越大，对经济发展影响也是越来越大。1995年，中国的民间借贷资金约有700至1000亿。90年代中后期以来，民间借贷的发展速度更快，规模更大，而且形式越来越多，信用工具越来越复杂，对社会经济余融生活的影响越来越大。2002年，在广东、福建和浙江私营经济比较发达的地区，通过民间借贷市场的融资规模大约相当于国有银行系统融资规模的1／3左右[2]。中央财经大学课题组对全国20个省份的实地调查显示，2003年底中国民间借贷的规模在7405至8146亿元之间，占同期正规金融机构贷款业务增加额的比重近30％左右[3]。央行的调查统计表明，到2010年3月末，民间借贷余额为2．4万亿，占当时借贷市场比重5％以上，而近两年来，我国民间借贷资金量逐年增长，存量资金增长超过28％。特别的部分地区民间借贷规模发展迅猛，据人民银行温州市中心支行7月的温州民间借贷市场报告》显示，温州民间借贷规模已达1100亿元，温州有89％的家庭或个人、59．67％的企业参与民间借贷，浙江省之外，还有江苏、福建、河南以及内蒙古等省区，其中内蒙的鄂尔多斯民间借贷规模据保守估计大概是2000亿，且最高年利率在60％以上，已超温州地区，50％以上的居民都参与了放贷与借贷的资本运作。
通过以上数据，我们可以发现民间借贷市场规模已经很大，并且有逐年扩大的趋势，但是我国民间借贷的极速发展和迅猛扩大的结果却潜藏着巨大的风险，一旦爆发就会产生很严重的后果。比如近两年来温州老板的跑路、自杀多和民间高利贷有关。除了温州，江苏"宝马乡"高利贷市场崩盘事件，其涉及人员之广、资金量之大着实让人触目惊心，还有福建、河南、山东、内蒙古等地接连发生的债务人出逃、中小企业倒闭等事件，这些事件的爆发直接破坏了民间信用机制，冲击了当地的经济发展和社会稳定。虽然政府的最终介入及其扶持政策暂时稳定了市场信心，但民间借贷的制度风险及其法律规制问题实已无法回避。
三．民间借贷的困境
民间借贷尽管有自己的一套运行方式，但是，这种运行方式是建立在惯例和自律基础上的，并不像正规金融机构那样在政府的制度设计和安排下产生，所以民间借贷活动的程序不规范，
在加上民间借贷缺少像法律这样的硬约束，缺乏立法上的监管，使得民间借贷在利益的驱使下，以及一些不法分子的利用下，已经脱离了生产和自用的途径而是用于投机圈钱，滋生短期行为，非法集资的现象屡禁不止。使得部分民间借贷往往伴随着高利贷甚至带有黑社会性质。这些不法及不规范行为引发了一系列严重的经济纠纷和社会问题，甚至危害到了社会的安定。然而，长期处于地下隐蔽活动状态的民间借贷由于往往会与高利贷、非法集资等不法行为联系起来，而受到金融监管部门的严格监控，并且屡遭非理性的治理整顿，使得民间借贷只能游离在法律之外，进行地下运行，这样使得民间借贷的问题更加得不到的解决和保护，民间借贷的发展陷入了没有尽头的恶性循环，并且为爆发民间借贷危机埋下了隐患。民间借贷的正常发展正面临着严峻的形势和困境。
（一）法律上缺乏对民间借贷的规范与保护：
现阶段我国在民间借贷方面的法律制度的不完善表现在如下几个方面：一是法律规范本身不健全、规定不统一。目前，对民间借贷进行规范的法律和司法解释数量较少，并且相当零散，尚未形成系统的制度体系。从内容上看，没有明确民间借贷在金融体系中应有的地位，借贷主体双方的权利义务和权益保障、交易方式和合同要件、利率水平等方面规定都不明确，二是在对民间借贷的调节实践中，主要是政策在发挥作用。对有的民间借贷问题的处理没有法律依据，仅依据政策进行，从而缺乏稳定性。并且已有相关法律规范和政策之间相冲突。既表现为法律与司法解释的冲突，也表现为法律与政策的冲突。三是法律严重滞后现实，与民间借贷实践活动相矛盾。民间借贷法律规范缺少，但我国的民间借贷却大量存在，因此与之相关的纠纷以及由此引发的社会问题也日益增多[4]。
（二）监管的障碍
主要体现在对民间借贷监管的相关制度和法规的缺乏，监管技术不够先进和监管态度的非理性严格。
首先，当前中国民间借贷的监管法律不健全。当前我国关于民间借贷民间借贷没有专门的法律去明确其在现行金融体系中的地位，也没有相应的法律去约束和规范民间借贷，为民间借贷的监管提供法律依据。
其次，当前中国民间借贷的监管专业化水平低。 经过多年的金融改革，我国的金融监管水平虽然提高不少，但是同发达国家相比仍显得落后，主要表现没有一个专门的平台统一对现场监管、非现场监管以及市场准入信息进行集中有效的管理，仅能根据监管人员的经验了解民间借贷的历史情况。并且民间借贷是游离于正规金融组织之外的非正规金融活动，金融监管部门依靠现有的监管力度和监管手段，难以获取民间借贷的真正活动情况和准确的数据资料[5]。
再次，由于对民间借贷的监管没有专门的法律可以遵循，造成监管部门对民间借贷的监管力度不能很好的把握，容易因为打击高利贷和非法集资而管制过严，殃及民间借贷的正常发展。而无视民间借贷对经济发展的功绩，不区分民间借贷的优劣之处，非理性地封杀了民间借贷合法存在的空间，堵上了民间借贷进入正规金融市场的道路。
（三）民间借贷的不规范
1、借贷当事人信息不对称
民间借贷中贷款人对借款人的信息不甚了解，即信息不对称。民间借贷关系中的贷款者在放贷前并没有对借款人的资产状况等信息进行详细了解，这为不讲信用的企业肆无忌惮地通过民间借贷渠道大量贷款埋下了隐患。而且，民间借贷的放贷人在放贷后也不能掌握借款人使用借款的情况，更无法约束贷款人合理使用借款。
2、借贷合同不规范
由于我国民间借贷行为多产生在熟人之间，因此民间借贷的行为通常比较随意。借贷过程中经常签订的是不规范的借贷合同，或者签订"借条"作为借款和双方权利义务的凭证，甚至只是当事人之间口头约定便产生效力，这些不规范的行为往往会影响了借贷行为的顺利实现，导致借款纠纷的出现。
3、偿还协调机制不完备
民间借贷中，贷款人大多是凭借对借款人的信任而发放贷款的。尽管没有直接的抵押品，但人们通常认为应该由贷款的自然人及其家人来偿还全部债务，这实际上是扩大了"抵押品"的范围，相对于正常贷款中仅以抵押品或企业全部资产为债务追索限度，这实际上是无限追索了。当发生或可能发生违约时，贷款人缺少与借款人的协调。贷款人想到的只是如何索取自己的本金和高额利息，却不知此时企业可能连本金都难以偿还。如果此时能够减免企业的高额利息，并改以较低的利息帮助企业渡过难关，则有可能实现贷款人和借款人的双赢。
4、民间借贷经营上的分散性
提供民间借贷服务的个人中介和机构中介在经营和服务上具有分散性的一面，基本都是各自为政、分散经营，组织结构也很不完善。这样既不可能产生科学的管理模式，也不可能形成规模经济效应，从而不利于民间借贷的健康和长远发展。
5、信用的缺乏导致民间借贷不能的顺利进行
民间借贷很多都靠信用来维持借贷行为的进行，但是有些个人缺乏信任，有些中小企业，由于其自身规模小、竞争能力相对较弱、自有资金不足、银行融资不易、市场信息不畅、人才缺乏等先天缺陷，使得信用缺失行为更为严重。这一系列的信用问题，不仅影响了民间借贷的顺利进行，而且严重扰乱了市场秩序，不利于社会主义市场经济的建设。
（四）引发犯罪问题
当前民间借贷活动，在高利润的驱动之下有的民间借贷活动不可避免地朝着非理性的空间发展，从事民间借贷的主体很有可能涉嫌触犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、高利转贷罪和骗取金融机构贷款罪、贷款诈骗罪等罪名，民间借贷带来了高度的资金风险，扰乱了正常金融秩序甚至影响当地社会稳定。
我国民间金融市场由于长期缺乏有效的监管，合法民间借贷容易与高利贷和非法集资混杂于民间金融市场之中。其中绝大部分的"高利贷"民间借贷交易出现问题后难以寻求国家公权力救济，放贷方通过黑恶势力来帮助追索债务。高利贷现象和高利贷犯罪对正常的金融管理秩序都造成了冲击，干扰了贷款管理制度和贷款秩序。除了高利贷之外，非法集资也是民间金融市场上的一颗毒瘤。近年来不少企业再融资困难的情况下，不得不铤而走险非法集资。高利贷和非法集资不仅不利于合法民间借贷发挥促进经济发展的作用，还会影响正常金融市场秩序，阻碍经济健康发展。
（五）引发的金融问题
民间借贷从一定程度上分流了正规金融机构的贷款，使得企业从正规金融机构更难贷到款，转而通过民间借贷融资，进而形成民间借贷不断挤出正规金融机构正常放贷、企业不断通过民间借贷融资的恶性循环。
一方面，在高额利润的驱动下，从事借贷交易的个人或者组织可能会通过合法或不当的行为手段从正规金融机构贷出资金，然后再利用这笔资金去从事高利润的民间借贷。银行存款的减少直接导致了银行信贷总量的减少，进而导致对企业贷款的减少。另一方面，人们可采取多种渠道向银行贷款，并将贷到的款再投入到民间借贷市场上，赚取二者之间的利率差。在银行信贷总量一定的前提下，这使得银行向企业发放的贷款更加少了。于是，企业就得更加依靠民间借贷来筹集资金，这就使得民间借贷市场更加扩大，并挤出银行贷款，最终形成民间借贷融资额不断扩大，银行贷款额不断减少，企业不得不更依靠民间借贷，融资利率不断上升的恶性循环。
（六）引发社会问题
上述的金融风险的发生，以及民间借贷引起的犯罪率的不断攀升，最终会导致一系列的社会问题。这种民间借贷由于涉及的人员通常较多，而其活动又局限在一定的地域范围内，风险无法有效分散，当偿付危机发生时，会产生多米诺骨牌一样的效应，使参与者的利益严重受损，甚至导致黑社会性质的行为、恶性暴力行为、以及不堪高利贷压力自杀身亡事件（比如包头亿万富豪金利斌的自焚事件）的屡屡发生，对社会安定产生了极其严重的负面影响。民间借贷的犯罪率呈现不断上升的趋势，浙江"亿万富姐"吴英非法集资案就是典型。对于民间借贷来说，目前在我国从正常的合法的借贷行为演变为非法的，带有欺诈性的犯罪行为好像并不遥远。
四．民间借贷的法律解决机制
目前，我国民间借贷规范性差，从而导致各种问题的滋生，民间借贷进入了一个恶性循环的困境之中，要想让民间借贷打破怪圈走出困境最根本的办法，就是建立健全的法律规范体系，构建和完善具体制度，使民间借贷主体权利义务规范化，将民间借贷纳入规范化轨道上来，促进民间借贷的正常发展。
（一）确立民间借贷的合法地位，划清与非法民间金融行为的界限
由于当前落后于经济发展的民间借贷制度建设，造成了我国民间借贷活动长期处于合法与非法相交界的模糊状态。目前民间借贷的规范化发展还有赖于确定民间借贷真正的合法地位。
为了有效管理民间借贷行为，首先重要的一环是，将民间借贷与其他非法的民间金融行为严格区分开来，其中比较重要的就是明确民间借贷与高利贷和非法集资的界限。其次，要在法律上明确区分现有民间借贷的合法成分与非法成分，对其分别准确定义，明确合法民间借贷的活动内容和范围，从法律上予以保护。"对民间借贷，在法律上要界定出什么是合法的，什么是非法的，对资金来源是否正当，使用是否合法等方面加以规范。"张健华教授建议[6]；而对非法的民间借贷特别是危害性极大的民间借贷活动，比如，无真实借贷内容、以诈取他人钱财为目的、对抵押品提出不当要求、收取超出法律规定范围的高利息等借贷活动，均要以法律形式明令禁止。
（二）建构相关法律以规范发展现有民间借贷的活动
目前，我国有关民间借贷的法律条文仅见于《民法通则》、《合同法》、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等。然而这些法律法规还远远不能满足目前的实际情况，相关职能部门应针对目前民间借贷的情况，尽快建立和健全适应民间借贷行为的法律法规，来应对民间借贷普遍存在且迸一步扩大的趋势。具体地说，可以从设置民间借贷机构和规范现有民间借贷活动两个方面来建构相关法律制度：
1、允许民间资本设立合规的民间借贷机构，并创设相关法律规范民间借贷机构。
可以允许民间资本创建合规的民间借贷机构，并与现有正规金融机构共存；明确其职能是专门从事合法的民间借贷工作。这样将民间借贷的地位用法律予以明确，指明民间借贷的活动内容是与正规借贷互相补充，互相促进的，可以实现民间借贷和正规借贷的良性共存。除了明确其地位之外，还可以对其机构类别、组织形式、设立条件、审批登记程序、业务范围、市场退出及法律责任等方面作出明确具体的规定，从而为我国民间借贷机构的建立和发展奠定坚实的法律基础。
2、建构相关法律以规范发展现有民间借贷的活动。
可以在民法中增设民间借贷部分，同时在金融法律制度中制定相关法律法规引导现有民间借贷组织及其行为规范化。具体而言可以从借贷主体双方的权利义务、交易方式、合同要件、利率水平、借贷最高额、违约责任和权益保障等方面加以明确[7]，对合法的民间借贷与其他非法融资手段的区别与界线进行明确的法律解释，从而用法律手段规范、保护符合经济发展的民间借贷行为，保护合法民间借贷双方的利益，引导民间借贷走上正常的运行轨道。
民间借贷基本以信用为主，一般没有担保和抵押，这加大了民间借贷的风险，因此，要通过制定法律来规定对于资金数额较大的民间借贷必须有抵押或者担保。对法律规定担保抵押须办理登记手续的，可以根据《物权法》的相关规定，让应有的权利得到法律保护。
随着民间借贷纠纷越来越多，而我国的诉讼程序复杂，耗时长，费用高，加上民间借贷本身手续不全，难以取证，使得民间借贷的债权人的利益得不到有效保护，甚至出现采取非法手段追讨借款等现象，致使本来的合法行为转向了非法甚至犯罪。因此建立民间借贷的救济渠道是很重要的，我们可以对民间借贷纠纷采取调解为主诉讼为辅的程序。通过立法授权某些部门或机关在管辖范围之内进行调解，对于不能调解的，可以通过简易法庭，适用简易程序及时审理，有效保护当事人的合法利益。
（三）完善民间借贷监管的法律制度
建立起对民间借贷行为的有效监管和制约机制，其主要目的是要规范民间借贷的活动，保证民间借贷资金的良性流动，防范民间借贷风险，维护金融秩序和社会稳定。而只有在立法先行的情况下，监管机构的监管行为才能做到有法可依，执法必严。在监管方面的完善可以从以下几个方面进行：
1、明确我国民间借贷监管制度的监管主体和对象。
长时间的民间借贷运行已经形成了一定的规则和习惯，我们可以发展民间借贷行业的自律组织，发挥民间借贷自律组织在借贷监管中的主体作用。对于民间借贷进行监管的政府主体必须是确定的，这样可以杜绝不同监管主体之间的相互推诿。政府监管与行业自律形成互动，可以充分发挥自律组织的作用，共同维护民间借贷的良好运行。
我国民间借贷监管制度的主要监管对象是合规民间借贷机构，之前在法律制度的设计上要求创设民间借贷机构，并且制定相关法律来规范这些机构，其目的之一就是为了更为高效的对民间借贷活动进行监管。对这样的民间借贷机构按照一般金融机构的监管方式进行监管。这样，一方面可以促使民间借贷机构向规矩金融机构的转化：另一方面也可以使民间借贷与正规金融处在同一竞争水平上，消除对民间借贷的歧视。
2、从利率控制入手，强化现有民间借贷的监管。
中国人民银行要对民间借贷的利率上限规定要进一步具体化，要针对不同类型的借贷确定具体的利率上限，对违规者要进行严惩。只有抓住利率这个核心，才能对民间借贷进行有效的监管。建立民间借贷利率信息的监测体系，不仅对引导我国民间借贷有序健康发展有积极作用；同时，对改进提高金融调控水平有重要作用。因此，要建立一种有效的民间借贷利率信息的检测体系，引导民间借贷有序规范发展。
3、改进和完善监管手段，健全内部审计监督机制。
首先，应提高有关法规的可操作性，加强法律手段、行政手段、经济等手段的综合运用。其次，改变目前的手工操作，尽快实现监管手段的电子化，实现监管的网上运行，提高监管效率。再次，应设立专门的内部审计部门，有效开展内部审计工作，并将内控制度的健全和完善情况作为工作重点。要畅通信息反馈和报告渠道，保证审计结果及时、完整地为最高决策层掌握。
参考文献：
[1] 苏虎超.民间借贷活动与金融犯罪相关问题探析［J］．中国刑事法杂志．2011（6）．
[2] 钟伟．中国金融风险评估报告[N]．2002．
[3] 韦熙．中国民间借贷的现状和出路[D]．硕士学位论文．2007（4）．
[4] 徐燕青．我国民间借贷法律规范的完善[D]．湖南大学硕士学位论文．2010（10）．
[5] 张志昆．当前中国民间借贷研究[D]．中央民族大学硕士论文．2010．
[6] 刘操．我国民间借贷监管法律问题研究［J］．南方论刊 ．2011（5）．
【关键词】私募基金；合法化；法律规制
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)02-065-01
随着我国国民经济的强劲增长国民个人财富的不断积累国民理财意识的悄然觉醒国民对于财富的渴求空前高涨公民个性化的理财需求不断涌现。党的十七大 报告指出要把提高公民财产性收入作为政府未来的工作方向之一。私募基金作为金融资本市场不可或缺的参与者之一，其不仅承担着资本融通流转的重要作用也是国民为实现自身资产保值增值的重要方式之一。但尴尬的是由于我国资本市场建立时间短，经验不足，尚属于新兴加转轨的资本市场。造成目前我国大部分的私募基金还只能游走于“灰色地带”，尚不受法律的约束、保障与监管。甚至稍有不慎有的私募基金还会落入非法集资的泥潭。由于我国立法观念落后导致相关制度不全形成制度障碍，私募基金法律地位的缺失制约了私募的健康发展，妨碍建立多层次资本市场的长远目标。因此，探讨私募基金的法律规制问题在我国目前的证券市场环境下极有必要。
一、我国私募基金业发展所面临的问题
在我国私募基金除了要面临市场本身存在的系统性风险外由于我国资本市场 尚处于新兴加转轨的阶段相关经验准备不足市场深度、层次感尚浅。现阶段私募基金所面临的首要问题便是：
（一）法律地位的缺失，主体的缺位其导致相关各方利益得不到法律保障进而制约了私募基金健康的发展。私募基金本身不具有合法地位,容易引发非法操作和资本市场的动荡。由于私募基金缺乏法律 依据和保障,只能在地下开展活动。一方面其可以逃避税务机关的督察致国家税收白白流失；另一方面公司型的私募还面临着双重征税的问题。委托主体资格不合法,投资者利益得不到保护为了吸引客户大多地下私募基金对客户有私下承诺如保证本金安全、保证年终收益率等,这种既非合伙、又非投资的合同本质上类似非法集资。“未经批准”、“社会公众”、“回报承诺”，这也构成了非法集资认定中的三大特征。在这三个特征中是否向不特定对象（社会公众）进行集资以及是否给予固定回报或保底回报成为认定合法与非法的重要标志。在这种情况下即使有书面合同一旦出现纠纷,投资者权益难以得到法律保护容易成为社会不稳定的因素。
（二）立法技术、观念的落后导致规范与监管的滞后性到目前为止，有关私募基金立法仍是空白。一方面是国民私募运动正在如火如荼的进行；另一方面是相关法律规范迟迟不肯出台法律配套服务与现实需求出现脱节，导致两端即“公”监管的不到位，“私”运作的不规范性是对我国金融安全的一个威胁也是对投资人利益的一种损害。
二、私募基金的相关法律规制的建议
面对现实社会生活中，私募基金所涌现出的问题，将相关法律关系以法律形式固定下来，他山之石，可以攻玉。笔者认为，目前对于私募的立法我们可以借鉴成熟资本国家的立法经验，比照我国已经颁布施行的《证券投资基金法》的相关立法例形式，具体内容可以有以下几个方面：
（一）募集主体与募集对象。笔者认为，针对私募基金不同的组织形式以及灵活性、高风险高收益性募集主体与募集对象的限制可以是不同的不必统一于一部 单行法中这样符合私募本身所具有的特点但是由于私募基金是只能针对于特定对象发行的，门槛高于公募基金是必须的这也体现了私募高风险高收益的特征不是一般投资者所能承受的风险。如美国法律规定“投资于私募基金的投资者必须是有资格的投资者。”
（二）发行、募集方式的非公开化。公募基金是必须经证监会核准发行采取公开的向社会大众发出要约募集。由于私募基金的私下性特定性其是不能通过公共途径进行募集，“投资者只能从私下的比较可靠的渠道获得投资消息基金管理人也只能凭借自己的声誉和良好的业绩来吸引和留住客户从而避免过度的市场炒作对投资者造成误导。”私下性还决定了其应该区别于公募基金的登记制而应采取备案制。
（三）组织形式规范化。根据《公司法》、《合伙企业法》、《信托法》的相关规定，目前适合私募基金组织形式包括公司型、有限合伙企业、契约型私募。
（四）私募基金的种类要分清。面对众多独具创新性的私募基金，笔者认为为了 更好的分类适当的分下大类以便监管部门监管方式可以对症下药像“私募基金投资于基金名称（有证券基金、产业基金、风险基金三大类），指定对象的资金不能低于其资本金80%”。
（五）法律责任的承担。正如私募基金一直体现的“私”这一本质属性私法意 思自治原则使其责任承担的分配应该是民事责任为主刑事、行政责任为辅。
三、 结语
经济持续、稳定、快速的发展必然需要一个强有力的资本市场作后盾。俗话说， 水深则船就不会搁浅。从国内、国外金融市场发展，以及目前经济金融全球化的背景来看,发展私募基金正是建立多层次资本市场的必由之路。私募基金由“地下”走到“阳光下”，使其真正实现公开化、合法化、规范化，走上健康发展的快车道上，是符合国家的根本利益的。面对私募基金对我国资本市场的重要作用与现实意义，我们应加快私募基金的立法,给予其一个明确的法律地位，加强对私募基金的监管,完善相关制度，构建良好的运作机制,使相关主体利益可以得到法律保护，从而使私募基金在我国得以顺利发展,使国民的投资需求得以满足，国家经济结构得以优化、国家经济转型得以成功，基金业界得以进行良性竞争，资本市场的深度得以加强巩固，实现多方共赢的局面，符合各方利益。
参考文献：
[1]高琦.浅议私募基金法律调控[J].法制与社会,2007(8):285．
[2]刘智，李由.对中国私募基金发展的思考[J].当代经济,2004(3)：56.
关键词：股权众筹；投资者保护；监管
中图分类号：G642.0 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2017）07-0055-02
一、我国股权众筹发展现状
2011年7月国内第一家众筹平台点名时间上线，标志着我国众筹行业的开端，随后一系列大平台相继上线。2015年6月9日，总部位于杭州的互联网金融服务企业蚂蚁金服从黄浦区工商局拿到了股权众筹的营业执照，编号为001，成为上海首家获得股权众筹营业执照的公司。2015年全年，全国众筹行业共成功筹资114.24亿元，历史首次全年破百亿元，同比2014年全国众筹行业成功筹资金额增长429.38%。全国众筹行业共新增项目49242个，其中，奖励众筹项目最多，为33932个，占总项目数68.90%；其次是公益众筹，占比为15.80%，达7778个；非公开股权融资项目数与公益众筹项目数接近，占到总项目数的15.30%，为7532个。
我国股权众筹不管是从平台数量、融资金额还是项目数量都具有很大空间，而且具有很大的发展潜力。在金蚂蚁第一个营业执照的下发下，标志我国股权众筹平台得到了合法化，这将为我国众筹行业的发展奠定了信心。但在这样快速发展的环境下，问题也出现，由于我国社会诚信体系和信用基础一直都很薄弱，这就会让市场中出现信息不对称和在融资后监管困难等问题。
二、我国股权众筹中存在的问题
1.监管政策密集出台，但缺乏明确实施细则。在股权众筹发展之初，相关法律法规处于真空地带，只能参照已有法律规范，《证券法》、《公司法》、《关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见（国发【2014】17号）》等法律法规和部门规章。股权众筹涉嫌公开发行，但如果没有证监会核准，就违反《证券法》企业公开发行股票的规定；未经国家有关主管部门批准，擅自向社会不特定对象发行股票或者公司、企业债券及转让股权等行为等，将被我国《刑法》判为非法集资罪。股权众筹的引进目的是为小微企业解决融资难的问题，在融资过程中降低融资成本，使其尽快得到助力发展的初创资金，如果需要较为复杂的程序、经过较为严格的审核批准才能施行，这会给小微企业融资进一步增加难度。在这样的监管体制下，股权众筹的发展还受到了较多的限制。但到目前为止，依然缺乏较为明确的实施细则，对于包括股权众筹、互联网非公开股权融资在内的新兴互联网金融业务，相关的监管法律法规还在制定当中。
2.缺乏投资者保护有效机制。股权众筹与传统的融资者不管在数量、质量还是发展阶段都有巨大的差别，然而股权众筹在项目的融资前对项目的审核评估比较粗糙，信息披露的真实性又没有得到保障。由于股东人数众多，融资后往往不能行使股东相应权利。股权众筹平台的定性及监管还不明朗，加之市场本身诚信体系的不完善，容易出现平台跟筹资者联合欺诈投资者的行为及其他道德风险。投资者自身缺乏合格的投资人准入制度，股权项目具有较强的不确定性和一定的投资技术门槛。市场还没有一个具体细化的措施对投资者进行评估分类，以确保考虑投资者利益得到充分保障。
3.市场不法行为屡禁不止。随着股权众筹的快速发展，市场中也出现了一些人运用股权众筹进行不法的犯罪活动行为，以股权众筹为幌子蒙蔽投资者或司法机关，意图实施违法犯罪活动。现在我们的融资者跟投资者的交易款都是放入平台管理，这样在资金管理上就会出现被挪用的风险行为或者投资者的钱没有被投资到对应的项目上。现在的股权模式上，股权众筹平台采用领投+跟投的做法，即领投人由专业投资人担任，跟投人将股东权益委托给领投人代为行使，跟投人仅保留分红权、收益权。如果项目需要跟多资金他可以跟领头人串通夸大项目的评价和宣传，对投资者做出虚假诱导，以致给投资者带来巨大损失的行为。还有职务侵占、侵犯知识产权犯以及非法提供公民个人信息等不法行为的诞生。
三、对我国股权众筹法治建设的完善建议
1.健全相关法律法规，保护投资者合法权益。对股权众筹的融资主体资格、投资主体条件、平台义务做出细致规定，从而将其纳入规范化治理的轨道。私募发行必须向特定对象发行，人数不得超过两百人，且不得有任何广告、公开劝诱等行为，这虽然在一定程度上也能满足部分企业的融资需求，但与股权众筹的功效有巨大差异。而相关法律规范的公开发行，设置的门槛很高，需要详细的招股说明书，发行前需经中国证监会批准，发行过程中必须要证券公司作为股票承销商，这对小微企业来说融资将会带来高昂的成本。因此，要使股权众筹在我国得到更好的发展，我们可以借鉴国外成熟市场的做法对我国相关法律在监管上做一些具体调整。建议在对《刑法》、《证券法》、《公司法》和《合伙企业法》修改时，可以借鉴美国和欧洲一些发达国家的做法。（1）对筹资者。建立小规模公开发行证券豁免制度，对一定额度内的小规模公开发行，豁免证监会审批，豁免详尽的招股书、审计报告等，规定12个月内只能筹资不超过500万的限制，根据股权众筹的特点相关法律中的投资人数进行调整，我们不能仅限于非公开募集不超过200人，合伙不能超过50人的局限，视融资规模而定。对非法集资罪的说法进行重新审视，根据股权众筹的特点和交易规则，我们得跟非法集资的红线画一个具体的界限，以消除非法集资的约束，阻碍其发展。虽然执行豁免政策但发行人每年也要披露基本信息，使信息透明化。（2）对众筹平台。借鉴境外市场成熟经验，加大对众筹平台的规范管理，并赋予其一定的监管职责。①要求我国众筹平台在中国证券业协会或中国证券基金协会等中国证监会直属的协会进行备案登记，并取得运营执照方可运行。②可以借鉴我国证券市场上计提“风险基金”一样，在注册期间购买“诚信风险保险”，这样可以在筹资者失信的情况下保护投资者的利益，可以稳定投资者的市场信心。③平台应该做好尽职调查工作，以保证在信息不对称的情况下为筹资者和投资者消除这种不对称的损害。④平台应该做好普及教育工作，对投资者跟筹资者都要让他们了解关于股权众筹的相关规则和存在的潜在风险，跟证券市场一样签订风险揭示书进行说明。⑤平台要充分发挥好中间人的角色，做好事前，事中，时候监督的职责。⑥平台还得具有一定的标准，技术方面得有一定的保障。⑦在资产规模方面进行限制，防止跑路现象的出现。从而让平台在市场发挥核心作用，兼顾为发行人募集资金及保护投资人的双重角色。（3）对投资者。资本市场“羊群效应”，市场中很多投资者在追求高回报率的同时可能会忽略风险的存在，所以对投资者进行分层管理和相应限制是有必要的。在对投资者的保护方面，结合我国实际情况，要从投资者的收入和资产方面设置限制在操作方面具有较大难度，这就需要具体国情具体分析了。股权众筹虽然投资金额不是巨大，但在众筹中风险较大，所以对投资者资质把关非常重要。对机构投资者，选择存款类金融机构和非存款类金融机构，像证券公司、银行、信托投资基金等，这些都是比较成熟的投资机构，所以对他们只要具有自营投资业务的都可以参与。对个人投资者而言，可以借鉴证券、期货市场中的一些规定对股权众筹投资者进行限制风险。从资金方面规定，根据资产进行划分，规定每人在每个项目中的投资限额。
2.惩防并举，打击市场中的不法行为。在投资市场中主要以保护投资者利益为重中之重的原则，严厉控制不法行为的发生，以损害投资者的利益。这就要实行层层监督的原则：（1）证监会等监督机构应该对平台进行严厉把关，避免出现假平台显现，平台又要尽职对筹资者进行监督，防止资产不实公司的公司带来信用风险。（2）证券业协会或中国证券基金协会等中国证监会直属的协会加大对整个筹资过程的监督，防止对投资者的欺诈行为和利用股权众筹进行洗黑钱活动。（3）为资金的安全我们建立引入第三方的机制，先让投资者的资金由第三方托管，等项目融资成功结束后再转交给筹资方，防止有的平台拿钱跑路和在筹资过程中挪用资金的现象，导致投资者利益受损。（4）平台中介加强事后监督，看资金项目运用是否合规，有没有挪用资金情况出现，发现问题及时整改。
参考文献：
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中小企业使用民间借贷这一融资方式带来的各类风险问题已经引发了各方重视，各国各地区政府和金融监管机构等均实施了风险管理手段。本文从设立的相关法规、机构体系，开展的相关活动和现阶段使用的技术方法方面对中小企业民间借贷风险管理的现状进行多方面概述，并从现状的研究中提出存在问题，分析中现有问题的成因，为下一步风险管理的完善提出参考。
【关键词】
中小企业；民间借贷；风险管理
1 中小企业民间借贷风险管理的成就
1.1 各国政府出台相关法例法规
美、日、德、韩、法等国家对中小企业风险管理问题十分重视，在相关法律法规的陆续出台下，1953年，美国会通过了《小企业法》，授权联邦政府专门成立小企业管理局（SBA）。1980年，美国国会又通过了《灵活管制法》和其他法律措施。2010年总统奥巴马签署了小企业就业与信贷法案，创立了一个由财政部管理的300亿美元的小企业贷款基金。2012年4月，奥巴马又签署促进创业企业融资法案，为中小企业上市融资松绑。
在我国，2003年1月1日正式实施我国制定的关于扶持和促进中小企业发展的第一部专门法律—《中华人民共和国中小企业促进法》，2010年4月30日发出关于印发《中小企业信用担保资金管理办法》的通知。
1.2 各国政府设立相关机构体系
日本至今已设立5家金融机构，专门面向中小企业，德国和韩国特别开设银行主要服务于中小企业。
2012年4月，作为民间借贷比例最高的温州市专门设立民间借贷登记中心，对企业和个人民间借贷行为进行管理和统计。浙江省政府2007年提出指导中小企业信用担保体系健康有序发展，着力加强中小企业信用担保体系建设。陕西省政府2011年提出积极推进中小企业融资平台建设，着力开拓更多融资渠道。上海市于2013年将逐步建立中小企业财务会计信息库，上海市证券交易所于2012年积极展开对中小企业私募债券的备案工作。
1.3 我国各地政府开展相关活动
浙江政府办公室在2007年要求，规范提升中小企业信用担保机构，推进担保机构与金融机构互利合作。[]太原市2012年7月规定，对中小企业融资服务进行考核指导。舟山政府于2011年提出要求组建专项工作小组，健全政-银、政-企、银-企信息沟通共享机制，实行金融支持中小企业差异化的考核激励机制。江苏省政府于2011年提出加强小型微型企业贷款投向和最终用户监测，确保用于企业正常生产经营。对资产负债率超过75%的企业，进行资金链排查，防范和处置风险。保监会吉林监管局于2011年规定不得使用保险资金参与民间借贷，浙江省高法2009年规定借贷双方对逾期利率如有约定，从其约定。超出四倍利率额，超出部分的利息，法院一般不予保护。
各地政府均积极开展民间借贷活动的调查和风险排查工作，鄂尔多斯市政府于2010年提出对全市民间借贷活动进行全面摸底调查，准确掌握民间借贷活动的规模和发展状况。建立监测和风险预警机制，强化对民间借贷规模和投向的监测，及时排查、掌握风险隐患，对排查出的非法集资、非法吸收公众存款等违法案件或潜在的风险隐患，立即采取措施，及时依法处置。
1.4 我国风险管理中使用的技术方法
关于中小企业民间借贷风险评估的方法可以借鉴国务院国有资产监督管理委员会2006年印发的《中央企业全面风险管理指引》中对风险评估的有关规定，指引中指出：“风险评估包括风险辨识、风险分析、风险评价三个步骤”，需要用到“定性和定量方法相结合”。定性方法可采用问卷调查、集体讨论、专家咨询、情景分析、政策分析、行业标杆比较、管理层访谈等。定量方法可采用统计推论、计算机模拟、失效模式与影响分析、事件树分析等。同时，唐湘娟（2009）也提到了风险评估的方法有概率分布法、趋势分析法、蒙特卡洛数字仿真法等。
2 中小企业民间借贷风险管理现有问题及成因分析
2.1 我国专项法规的缺失
同国外相比，我国对中小企业融资方式的关注度较小，至今仍停留在《合同法》、《民法通则》中的相关规定，而没有一部具体的专门针对中小企业融资方式的法例法规。
从前文各地区风险管理相关活动中能够看出，近年来，各地政府才开始对中小企业融资进行扶持和监管，但在中小企业融资的相关规定中仍是对民间借贷一语带过的提及，并没有具体的对民间借贷的形式、利率等做出强制性规定，如怎样的民间借贷形式是受法律保护的，怎样的民间借贷形式要严格杜绝。对民间借贷贷款方资金来源也缺乏严格的限制，这样便会带来前文中提到的对实体经济冲击的风险。
缺乏专项法律法规为中小企业融资方式的选择制造了法律漏洞，作为其主要方式之一的民间借贷容易走向灰色地带，同时也缺少对我国中小企业民间借贷指导性质的法律条例去引导中小企业规范民间借贷，降低民间借贷风险。究其本因，还是我国对中小企业的重视程度小、监管力度差，民间借贷方式的隐蔽性会造成管理方与被管理方信息不对等情况，使得中小企业民间借贷的真实情况无法得到反映，也就无法得到应有的重视。
2.2 民间借贷与非法集资界定不清
在众多研究文献以及的法律通告中，对民间借贷的概念始终没有做出一个统一的界定，如杨晓星（2009）谈到民间借贷主要指“个人之间的借贷、企业之间的资金拆借和以私募方式筹集资金[]”，另有学者定义民间借贷为“游离于批准设立的金融机构之外的资金融通活动”，以及“除正规借贷以外的借贷”，而非法集资是指：“单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”诸如此类定义均没有将民间借贷与非法集资分离开，而民间借贷行为在2004年已经得到了国家的认可，认为其是对正规金融的有益补充，并且在《合同法》211条也对其合法性有明确规定。民间借贷与非法集资的界定不清，容易发生非法集资团体以民间借贷成为其挡箭牌的情况，使他们假借民间借贷的名义，进行非法集资的犯罪行为。
民间借贷方式本身就具有形式多样的特点，本文所研究的6种形式中每种也都包含了很多具体的方式方法，所以要对民间借贷的方式进行统一罗列，确实具有很大的难度。而民间借贷的产生是由于借款人有资金的需求，当这种需求无法在合法途径得到满足时，便很容易被非法团体利用，使民间融资转变为非法集资。
2.3 风险管理技术方法有待规范
前文中谈到我国的风险评估是将定性和定量两类方法相结合，但在中小企业民间借贷的具体操作中，很难运用到位。特别是规模小，管理水平较低的中小企业，对其成本和技术水平的考量，现有的央企风险评估手段无法得到有效的实施，如计算机模拟、失效模式等定量方法需要专业技术的支持，调查问卷的回复率无法预计，专家咨询的主观性大，成本较高等均应作为中小企业民间借贷风险评估方法选择的考虑因素。
【参考文献】
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[2]银发[1999]41号-《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》
[3]央行2005年5月发-《2004年中国区域金融运行报告》
[4]浙政办发（2007）93号-《浙江省人民政府办公厅关于加强中小企业信用担保体系建设的若干意见》
[5]并政发（2012）26号-《太原市人民政府关于支持中小企业融资的实施意见》
[6]苏政发（2011）153号-《江苏省政府关于改善中小企业经营环境的政策意见》
随着我国反洗钱机制的不断建立和完善，通过发挥对非法集资可疑资金的监测和分析作用，加强对重点可疑交易的行政调查，实现反洗钱联席会议制度的功能，反洗钱在有效打击非法集资活动方面发挥越来越重要的作用，已成为有效打击非法集资活动的一个重要手段。
一、非法集资活动的特征
（一） 非法集资的主体特征。非法募集资金主体往往通过成立一些像咨询、留学、装潢、投资等服务性公司，这些公司的特点是投资成本小，利润收益率高、无实体经济形式，主要表现如下特征：第一，这种公司成立时的审批程序简单，成立相对容易。第二，这种公司多以“发行创投产品”和“现金积分返利”等形式，以高额回报为诱饵，投资极具诱惑性。第三，这种公司由于无实体经济，其经营运转完全依靠所非法募集的资金，采取“拆东墙补西墙”的方式维持所谓的经营，一旦公司资金链条出现断裂，便无法实现事先向投资者承诺的高额回报，引起事件的败露，从而导致投资者的血本无归。
（二） 非法集资的客体特征。非法集资的对象多具有一定的群体特征，例如老年人、下岗职工、无业人员。这些人员往往反诈骗意识薄弱，手中存有一定的闲置资金且无很好的投资产品，正积极寻求能有稳定收益的投资，恰恰是这样的一种心理被不法分子所利用。
（三） 非法集资活动在资金存取和转移方面的特征。这种非法集资的公司往往为躲避监管部门的监测，通常在多家银行开立多个账户，分散非法募集的资金，表现为“渔网式”的账户开立；在资金转出上多以“咨询服务费”、“投资费”、“出差费”等提现名义，采取网银的方式转出或者提现，且多数资金的划转通过公司财务人员的账户转出，同时在非法资金的募集和返利方面，资金流呈现收支相互独立的两条线，资金流向如下图所示：
（四） 组织机构严密，分工明确。非法集资公司通常采取发展会员或者发展各级的方式募集资金，形成“金字塔”式的融资渠道。这种募集资金方式多与传销模式相似，组织机构的各级之间并不相互联系，只是在资金转移上表现为链条式的划转。在公司内部也有严格的分工，有专人负责发展会员或销售产品，并且成立自己独立的财务部门，有专人负责所募集资金的转移及返利等工作。
（五） 非法集资活动涉及范围广、资金巨大。多数非法集资活动均披着“成立合法公司”的外衣，这类公司非法集资活动周期相对较长，初始阶段投资者也能获得相应的回报，在这一阶段是非法集资活动难以发现的，并且往往以跨省发展会员的方式募集资金，筹资范围多达几个省份，资金高达数上亿元。
三、充分利用反洗钱机制，有效打击非法集资活动
（一） 发挥反洗钱大额交易和可疑交易监测、分析功能，及时发现、跟踪非法集资的可疑资金
非法集资活动具有隐蔽性强、涉及范围广、初始阶段难以发现等特点，这已成为发现和破获非法集资案件的一大难点。发挥反洗钱对可疑交易监测和分析功能，金融机构反洗钱部门可以利用自身的大额和可疑交易系统，依据非法集资在资金流动上的可疑特征及时发现、跟踪和分析可疑交易线索，为执法机关打击非法集资活动提供有效的线索支持。
（二） 有效利用反洗钱案件协查机制，加强部门间的协作，形成打击非法集资活动的合力
由于非法集资活动周期较长，再加上人数众多、账目混乱，执法机关一旦立案，收集账目和证据就要投入大量的人力、物力和财力，办案难度大。若能有效利用反洗钱协查机制，将大大降低执法机关的办案的难度和成本，一方面可以依据“资金流定账户，账户定人的思路”迅速理清涉案人员的脉络，为及时冻结账户、挽回损失和提高办案效率争取时间，另一方面充分利用反洗钱联席会议机制，加强与公安、法院、工商等执法部门的信息沟通，通过采取部门间研讨、会商等多项措施为案件的破获准确定位突破口，加大对非法集资活动信息的收集和研判工作，及时、准确获取深层次情报信息，最终形成打击非法集资活动的合力。
（三） 加大基层反洗钱人员的培训力度，提高一线反洗钱人员的工作意识
基层金融机构网点的办理业务人员若能够时刻保持反洗钱警惕意识，及时关注涉案人员在办理业务过程中的可疑行为并及时上报可疑交易线索，及时搜集、整理和提供第一手的信息材料，对非法集资的案件的发现与破获发挥着不可替代的作用。金融机构的基层反洗钱人员作为反洗钱队伍中最庞大的力量，相应主管部门应积极探索相应的激励机制，采取举办洗钱案例培训等方式加强对一线反洗钱人员的培训力度，提升一线反洗钱人员的工作意识，充分发挥金融机构基层反洗钱工作人员在打击非法集资活动中的第一道“金融屏障”作用。
（四） 充分利用反洗钱宣传平台，提高广大人民群众的风险防范意识
随着我国反洗钱工作领域的不断拓展，反洗钱的宣传范围、宣传方式和宣传力度越来越深入，利用各级金融机构的反洗钱宣传平台，加大对非法集资活动的形式、特点、危害进行宣传，在全社会形成打击非法集资活动的氛围，提高广大人民群众的投资风险防范意识，割断非法集资活动的资金源，这将大大遏制非法集资活动的不断蔓延之势。
（五） 完善反洗钱联席会议制度等规章制度，提供打击非法集资的制度保障
目前，我国的反洗钱工作起步较晚，反洗钱方面的相关法律规章制度还很不健全，制度保障还不完善 。只有不断的建立和完善反洗钱联席会议制度、工作机制、信息互通机制等规章制度，才能为打击各类非法集资活动提供制度保障。
参考文献
[1]任彦祥，我国非法集资的成因分析及对策建议.[J].金融发展评论，2010，（7）。
关键词：民间借贷；成因；问题；对策
一、民间借贷成因分析
1、缺乏正式金融支持是民间借贷产生的根本原因
由于国有商业银行收缩县域金融业务、中小企业财务制度不健全、社会担保体系发展滞后等因素叠加，中小企业难以从国有商业银行获得足够资金支持。据全国工商联的调查，规模以下的小企业90%、微小企业95%没有与金融机构发生任何借贷关系，正规金融资源配置功能不足和信用制度的缺失，为民间借贷发展提供了可能。
2、低利率和投资渠道有限是民间借贷兴起的潜在动力
近年来，人民币储蓄存款余额持续增长，城乡居民普遍资金富余，但现有投资渠道狭窄，银行存款利率较低，甚至处于严重负利率状态。为求资金保值增值，2005-2007年，大量银行资金转向股市，导致股市从998点上涨到2007年的6124点，2008年以来大量资金撤离股市转投房地产，大家把购买房产作为保值增值和获利的主要投资途径。房地产受到严厉调控后，资金开始转向民间借款。2005年中国人民银行的调查结果显示，当年全国民间融资规模达9500亿元；2011年，中信证券研究报告认为，中国民间借贷市场总规模超过4万亿元，约为银行表内贷款规模的10%～20%。
3、手续简便、方式灵活是民间借贷繁荣的重要原因
民间借贷的主体一般为亲友和关系紧密的客户，操作起来手续比较简便。民营中小企业、个体工商户和农户资金需求的季节性、风险性使正规金融机构或不能及时满足、或因风险难以控制望而却步，而民间借贷的手续简便、方式灵活正好填补了正规金融的“真空”。
4、特殊的隐性担保机制是民间借贷活跃的外在保障
民间借贷感情投资成份较多，一般遵循“不熟不借”的规则，借贷成本低，信息较对称。违约者往往会被亲友、社交熟人圈所排斥和惩罚，因而大多数借款都能够及时还本付息，形成了民间借贷的一种隐性担保机制。
二、民间借贷存在的问题
1、缺乏法律保护和监管缺位，容易引发民事纠纷，影响社会安定
首先，民间借贷通常具有较高的利息收入，这种“高利诱惑”往往能积聚大量社会资金，也汇集了较高的信用风险，容易演变成“非法集资”。这些年，由于劳动力价格和原材料价格大幅上涨，人民币汇率不断提高，加上国家紧缩的货币政策，企业要从银行获得贷款难上加难，无奈之下被迫转向民间借贷，进一步推高了民间借贷利率，推大了民间借贷的规模。根据中国人民银行的检测数据，鄂尔多斯的民间借贷利率一般在月息3%，最高可达4%～5%。
其次，民间借贷容易引发资金恶性循环。民间借贷方便、快捷，是解决资金短缺的有效手段。但在解决资金需求者当务之急的同时，如果资金借入者生产经营出现问题，难以按时清偿债务，又以民间借贷方式借入资金、偿还旧债，便会大大增加借入者的资金成本，影响其信誉，引起借贷双方的债务纠纷。同时如果民间借贷与银行信贷相结合，容易让银行误解企业的资金状况，从而做出错误决策。例如银行贷款到期，企业以民间借贷筹集资金归还银行贷款，同时在短期内又申请新的贷款归还民间借贷资金。这让银行控制贷款企业“借新还旧”的规定成为一纸空文，企业在拆东墙补西墙的过程中，一旦经营失误，就会陷入资金恶性循环之中。
第三，风险隐患较大，影响社会稳定。总的来说，民间融资的操作程序和手续尚过于原始、简单，表现在：借贷凭据不够健全，法律效力不足，大多数企业和个人进行融资活动时，没有相应的抵押担保，仅凭双方的信用程度和私人关系等；民间借贷涉及人员广泛，且多发生于社会基层，一旦发生欠债不还，容易发生暴力收款行为，民间近年来还出现了一些带有黑社会性质的追债公司。从现实来看，民间借贷资金不排除一部分用于炒房或者流入大宗商品以及矿山等。假如经济环境发生变化，出现房价、大宗商品价格下跌，那这部分民间高利贷很可能会发生危机。2011年，温州老板跑路、企业关闭或停产的事件已达140多起，而一个老板出逃可能有数十个民间借贷者在哭泣。
2、民间借贷多为短期行为，不利于企业及地方经济长期稳定发展
其一，民间借贷立足借贷双方的个人关系，一般只用于弥补短期的资金缺口，资金供给和使用依附于短期的经济关系，对于长期的市场变化缺乏预测，多为短期行为。市场的波动以及经营中的未曾预计的种种因素的出现，都会影响借贷关系的顺利完结。在资金需求方，借款人可能只考虑弥补当前资金缺口、度过难关，对于资金按时还本付息并没有作妥善安排。在资金供应方，贷款人出于人情关系、资金收益等考虑借出资金，而没有将借款人的债务偿还能力充分考虑。由于借贷双方均为短期行为、缺乏长期的计划，资金链可能随时断裂，不利于企业自身与地方经济长期稳定发展。
其二，利率偏高，加重企业经营负担。据报道，2011年全国各地民间借贷利率普遍在年利20%～30%，最高已超过100%，高出央行规定的基准贷款利率3～8倍。企业高息负债后，财务支出进一步增大，虽然一时解了燃眉之急，但市场销售不佳、自身经营存在问题等因素均会导致企业难以支付到期债务，往往通过吸收新的高息本金来偿还到期的高息负债，拆东墙补西墙，如此恶性循环会严重影响企业健康发展。
其三，进一步打击实体经济。借贷利率不断高企，增加企业融资成本，当企业发现经营实业无利可赚时，会加速资金从实体经济的抽逃速度；民间借贷如果演化为纯粹的资金炒作，不仅会造成产业“空心化”，还会带来资金的热钱化和资产的泡沫化。一位温州企业主有1000多名员工，一年辛苦下来利润不足百万元，而他妻子在上海投资了10套房产，8年间获利超过3000万元。千人工厂比不上一人炒房，这样的例子在以传统制造业为主的浙江省不在少数。以至当地流传“一流企业去放贷，二流企业做房产，三流企业做市场，末流企业做实业”。
3、民间借贷资金分散，监测难度大，一定程度上影响宏观调控效果
一是资金“脱媒”，影响宏观调控政策的落实。民间借贷资金分散，借贷行为隐秘，数据来源不一，即使作为权威机构的人民银行也只能抽样调查，不能准确掌握民间借贷规模、区域分布、流动特点等。民间融资活动未纳入政府统计范畴，可能影响政府对宏观经济和区域经济运行的准确判断，造成决策偏差。大量民间资金游离于银行体系之外从事借贷，使信用总量隐性放大，干扰央行对信用规模和资金总量的监控。
二是弱化产业结构调整等政策的调控力度。民间借贷行为不受国家产业政策制约，容易导致部分资金流入国家限制发展的行业、企业，有悖于结构调整的初衷，从而弱化产业结构调整等政策的调控力度。据监测，民间借贷资金约有50%投入工业制造业和房地产开发项目，其中部分涉及到国家限制的小水电、小造纸、小水泥等高污染、高能耗项目。
三是影响国家货币政策实施。正规金融机构的资金价格由国家确定，而民间借贷的利率是双方自发商定，两种定价方法存在天然矛盾。
三、引导民间借贷健康发展的对策
1、加快民间借贷法规制度建设
在当前形势下，通过民间借贷是众多无法从银行获得贷款的中小企业生存的途径。所以，对民间借贷不能一棍子打死，而是应当尽快制定出台民间借贷的相关法律法规，明确民间借贷的合法地位，让民间借贷在阳光下运作，规范、有序。
民间借贷具有制度层面的合法性。民法通则、合同法等法律法规构筑了民间借贷合法存在与发展的法律基础和制度环境。在遵守相关法律法规前提下，自然人、法人及其他组织之间有自由借贷的权利。只要不违反法律的强制性规定，民间借贷关系都受法律保护。如果违约，可以协商，也可以通过民事诉讼的途径解决。
民间借贷长期以来受到歧视，近年来虽有所改变，仍不是很彻底。民间借贷中借贷双方行为规范、债权债务关系的界定、口头协议纠纷、高息集资行为、“高利贷”中的高额利润等问题都需要专门的民间借贷法规去解决。从国际经验看，随着现代金融业的发展，无论是发达国家(地区)还是发展中国家，在银行业金融机构之外，基本上都允许放债人(money lenders)进行专业的放债活动，同时制定专门的法律对放债人的放债行为予以规范。所以，国家有必要制定一部适合国情的《民间借贷法》，从法律上明确界定民间借贷的形式和运行方式，在制度设计上为民间借贷双方构建法律保障。
2、加强民间借贷的监督和管理
民间借贷主管部门要建立科学监测体系，跟踪民间借贷变化，及时发现有关风险，为决策提供参考。应立足民间借贷市场，积极搭建一个透明、快捷、诚信、高效、安全的民间借贷网络信息平台，引导借款人和放款人通过参与该平台交流借贷供求信息、达成资金交易。以此一方面降低私人投资者和创业者的信息搜寻成本和逆向选择，促进民间金融市场借贷活动健康发展；另一方面也可推进民间借贷地下运作走向地上，增强民间借贷阳光化、规范化程度，便利政府监管部门的信息获取并采取动态的针对性风险管控措施，促进民间借贷的安全化。
对于民间借贷，应区别对待、分类管理：一是对合理、合法的民间借贷予以保护。应争取试点允许个人注册从事放贷业务，以利于小企业和自然人通过正常的司法途径，保护自身的合法权益，借助合法的金融工具，加快资金周转，逐步将民间金融纳入正规化的监管范围，使其在促进小企业多元化、多渠道融资方面更多地发挥出积极作用。二是对投资咨询公司、担保公司等机构的借贷活动，各地政府和金融监管部门要依法加强监督和引导。借鉴美国等发达国家发展非正式金融的做法，为克服民间借贷市场无组织性和分散性的特点，积极探索建立会员制或在工商部门注册、产权明晰、独立从事活动的金融咨询服务中介机构。三是对非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资、高利转贷、金融传销、洗钱、暴力催收导致的人身伤害等违法犯罪行为，公安、司法部门应当依据相关法律法规予以严厉打击和惩治。
3、疏通中小企业融资“瓶颈”
民间借贷在活跃地方经济的同时，反映了银行金融服务的不足。例如：中小企业融资难、民营个体经济难以享有充分的信贷服务、欠发达地区银行信贷压缩、信贷程序繁琐等问题。要构建多层次的信贷融资体系，建立面向中小企业的政策性银行和社区银行及小额信贷公司，在国家高新区借鉴村镇银行的模式，大力发展社区科技银行，鼓励大型商业银行创新信贷模式增强对中小企业的信贷支持，合理引导和规范民间信贷及社会游资，多疏少堵，推进市场化改革，通过发展小金融机构让民间借贷资金“阳光化”，防止钱流“堰塞湖”。
各级政府要积极培育征信市场，规范中小企业经营行为，引导中小企业转变信用观念，建立内部信用管理制度，提升中小企业财务信息的可信度，为银行信用评级创造条件；金融机构要对符合贷款要求的中小企业简化贷款手续，尽量满足有市场、有效益、守信用的中小企业合理信贷需求。
4、提高法律和金融风险防范意识
民间借贷必须签订书面借贷合同，明确双方的权利义务，利息约定要合法；民间借贷利息超过国家基准利率4倍以上即成高利贷，不受国家法律保护，要搞清楚正当的民间借贷和非法集资、集资诈骗的区分，防范触犯刑事法律；注意舆论导向，对民间借贷的潜在风险进行必要提示，使社会公众清醒认识到高收益潜藏的高风险，防止发生民间借贷高利贷化倾向引发风险事件。
参考文献：
[1] 周德文.警惕民间借贷风险暴发[N].中国经济时报.2011-9-5
关键词:互联网金融;众筹模式;金融风险;监管路径
中图分类号:D922．28文献标识码:A文章编号:2095－4379－(2016)04－0264－01
何为“众筹”?众筹翻译自国外“crowdfunding”一词，即大众筹资或群众筹资，具有门槛低、多样性、依靠大众力量、注重创意的特征，是指一种向群众募资，以支持发起的个人或组织的行为。本文就围绕“众筹”这个关键，来讨论一下当前我国互联网金融视域下众筹模式所存在的一些风险以及如何监管的问题。
一、互联网金融视域下众筹模式
互联网金融是信息技术与金融行业的深度融合。“互联网+”是创新2．0下互联网发展的新业态，是知识社会创新2．0推动下的互联网发展催生的经济社会发展的新形态。而“众筹模式”就是在互联网金融的大发展中出现的一种新事物新方向，其主要是指企业和个人通过特定的互联网为媒介，以筹集资金为目的融投资方式。在现在中国金融领域管制比较严格但又提倡“大众创业，万众创新”的新形式下，众筹模式有可能会成为解决中小微企业以及个人创业融投资困难的重要方式。但是相对于银行、股票、债券等传统的融投方式，互联网出现的时间比较短，互联网金融视域下众筹模式的发展的确面临着更多新的风险，这就需要我们政府制定出更加完善的相关政策与法律法规，进一步保护中小微企业以及个人创业的权益，从而使中国的互联网金融正常模式良好的发展开来。
二、互联网金融视域下众筹模式面临的金融风险
众筹模式作为互联网金融发展中的新事物，新事物必然面临着诸多新型的风险。在此，我们将这些不同于传统风险的新型风险分为以下几类:技术与操作风险、法律风险、非法集资以及筹资人出资人风险意识缺失等相关问题。首先，是互联网金融视域下众筹模式面临的技术与操作风险。一方面，互联网金融中存在最突出的是技术风险。由于互联网金融是在互联网的基础上发展起来的，这就决定其必然离不开计算机网络系统，因此计算机网络系统安全问题就是最直接的互联网金融问题。在传统的金融模式下，安全风险影响的范围比较小，但是在互联网时代，一旦一处出现安全问题，必然引发整个网络的瘫痪。比如，类似的金融木马盗窃天天都在发生，给互联网金融造成极大危害。由此，对互联网技术的要求需要更高更精准。另一方面，互联网金融众筹模式下的操作风险也不容小觑，其主要是指对计算机系统操作产生的风险。比如，计算机自身系统的操作缺陷引起的金融账户安全问题、计算机管理系统问题引起的交易者之间的信息交流泄露以及操作者自身操作失误而导致的经济损失等一系列问题。其次，是互联网金融视域下众筹模式的法律风险。一方面，互联网金融众筹模式本身处在发展的起步阶段，与之相适应的法律监管不够完善，没有一个稳定健全的法律监管体系。另一方面，我国现存的法律法规对发展迅速的互联网金融在一定程度上有些过时可，使得很多金融模式没有合适的法律规制甚至无法可依。因此，国家制定合适的法律法规迫在眉睫。最后，是互联网金融视域下众筹模式的非法集资与筹资人出资人风险意识缺失。我国互联网金融视域下众筹模式最严重的问题就是非法集资，而非法集资不仅与筹资人自身的素质有关，更与出资人自身风险意识息息相关。中国现在的互联网金融众筹行业依然处于初始阶段，整个行业风险大小可控性不强，而进入行业的投资人多而杂，对于众筹的可能项目存在如非法集资等风险了解不多。
三、互联网金融视域下众筹模式的风险监管路径
针对上述互联网金融视域下众筹模式的风险分析，寻找并建立众筹模式的风险监管路径刻不容缓。首先，加强互联网金融众筹模式依附的互联网网络的技术与操作安全系数。国家相关部门应加大计算机安全保障力度，制定严格的技术操作规定，尽量减少计算机等硬件系统对互联网金融造成的不利。另外，国家的互联网技术部门应与时俱进，时时创新，研究出更高标准的互联网安全系统，把黑客、木马等非法金融盗窃杜绝在安全的墙壁之外。其次，加强法律监管以及相关政策对互联网金融众筹模式的支持。法律监管是国家对互联网金融最直接最有效的监管途径，而且互联网金融众筹模式的发展必须依赖于有效的健全的法律保障。2015年，是互联网金融的法律元年，相信会有更多的互联网金融法律出台，国家必须根据互联网金融的发展，与时俱进，出台类似于“互联网金融法”、“互联网金融众筹法”等相关法律，使得互联网金融众筹模式的发展欣欣向荣、蒸蒸日上最后，加强筹资人出资人的法律意识、风险意识。国家相关部门以及行业自律协会都应该承担起对筹资人出资人教育责任，进一步提高筹资人出资人的自身素质，尤其加强对投资人的风险意识教育，引导其更合理有效的投资众筹项目。另外，国家相关部门应以明确方式向投资人介绍众筹项目的风险等问题，必须做到对投资人如实告知相关事项。
［参考文献］
［1］韩廷春．互联网金融视域下众筹模式的风险与监管［J］．理论与探讨，2015(5):186．
一、办案中存在的问题
（一）案件定性方面存在的问题。首先，部分案件的辩护律师提出是民间借贷而不是非法集资的问题。其次，多数案件都涉及是构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪的争议。司法实践中，经常存在检察机关改变公安机关定性、法院改变检察机关定性的现象。
（二）认定共同犯罪方面的问题。是全案定集资诈骗罪还是部分行为人定集资诈骗罪、部分定非法吸收公众存款罪。
（三）单位犯罪还是个人犯罪问题。单位犯罪还是个人犯罪的界定，牵涉追究责任人员范围大小和打击力度大小问题。从的案件看，表面上犯罪主体均以担保公司或其他单位形式出现，多起案件的辩护律师也提出构成单位犯罪而不是个人犯罪的辩护意见。
（四）犯罪数额计算问题。非法集资案件涉及非法吸存数额、案发前已归还数额、造成损失数额、实际骗取数额等，如何认定非法吸收公众存款犯罪数额和集资诈骗犯罪数额也是经常遇到的争议问题之一。
（五）涉案人员追究范围问题。首先，非法集资案件涉及公司、人员多，有高、中层管理人员还有普通业务员，司法机关对责任人员追究范围认识有分歧，最为突出也是亟待解决的问题是公司具体负责吸储的业务人员是否按犯罪处理？实践中执行的标准不统一，如有的只追究资金控制人，负责吸储的部门经理等没有被追究。其次，“会计”是否要追究刑事责任？最后，担保公司名义上的法人代表如果不是实际控制人要不要追究的问题。
二、具体建议
（一）定性问题
1、民间借贷还是非法集资
民间借贷是平等民事主体之间在自愿和不违反法律规定基础上发生的借贷关系。区分二者的关键在于对象是否特定。非法集资的对象具有广泛性和不可控制性，即不特定性，而民间借贷的对象往往是有限和特定的。如为生产经营所需，以承诺还本分红或付息的方法，向相对固定的人员（如职工亲友等）筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，应当作为民间借贷纠纷处理。对此类案件不能仅因为借款人或借款单位负责人出走，就认定为非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。
2、定性非法吸收公众存款罪经常遇到的问题
（1）口口相传是否符合“公开性”的特征？高法司法解释中仅列举通过媒体、推介会、传单、手机短信等方式向社会公开宣传，但实际案件中有些是通过口口相传集资的。如果行为人追求或放任集资信息对外扩散并实际扩大了影响范围和集资规模，可以认定向社会公开宣传，不影响非法吸收公众存款罪的认定。（2）如何理解对象的不特定性？有的案件中行为人主观上只是想向单位内部职工或亲友集资，但单位内部职工或亲友却面向社会公众为其集资，行为人明知而不及时采取有效措施加以制止，可以认定为不特定对象。再者，吸收资金对象中既有亲友、单位内部职工又有其他人的，也属对象不特定，且犯罪数额不应扣除亲友或单位内部职工集资数额。集资诈骗罪也应照此办理。（3）非法吸收公众存款罪打击的主要是将非法吸收资金来的资金用于放贷或拆借的行为（非法从事银行业务）。对于将资金用于正常生产经营活动的，高法解释已明确此行为也构成犯罪，但在处理上予以区别对待。对于其中后果严重，严重影响社会稳定的，应按非法吸收公众存款罪处理，但对那些能够及时清退所吸收资金的，可免于刑事处罚，情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
3、集资诈骗罪的认定
集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪从外在表现看，都是从事非法集资行为，都破坏了金融秩序，极容易混淆。根本区别在于是否存在非法占有的目的。关于非法占有的目的的认定，司法解释规定了八种情形，以行为人的客观表现推定其主观目的，这是办理此类案件的难点，也是准确把握此类案件定性的重点。审查行为人是否具有非法占有的目的，最重要的是审查行为人集资后的资金用途，应重点审查：
（1）是否用于生产经营活动。集资后用于正常的生产经营活动，即使最终因经营不善而导致集资款无法返还的，也不能认定行为人具有非法占有的目的。相反，不用于生产经营，就不可能产生利润，也就无法还本付息，所以推定行为人具有非法占有的目的。
（2）用于生产经营活动与筹集资金规模是否明显不成比例。从的案件看，此项情形是最常见的集资诈骗罪的定罪理由。
（3）是否存在肆意挥霍集资款情形。典型的有某案件中某行为人用集资款购买豪华轿车、房产、包养情人金额共计1066万。
（4）行为人明知自己没有偿还能力而利用集资款进行高风险、挥霍性投资，造成集资人较大损失的，可以认定具有非法占有的目的。浙江吴英集资诈骗案即属于此情况。
（5）行为人将集资款用于生产经营项目，但对投资项目不尽必要的管理职责，对预期损失未采取必要的控制措施，导致集资款无法偿还的，可以认定具有非法占有的目的。
（二）共同犯罪认定问题
1、集资诈骗案件中，担保公司的实际控制者或资金的实际控制者定性为集资诈骗罪并无异议，但对于没有占有资金的管理者或具体负责资金吸收人员，如果无证据证明其参与共谋并且也不明知资金的使用和控制情况，则不应定资金集资诈骗罪。
2、下游用款企业及单位负责人是否构成共犯问题。是否构成共犯，要看下游用款企业是否与非法集资实际控制人共谋、结合其参与非法集资的程度来认定。如果只是为解决自己生产经营资金问题，与担保公司签订借贷合同，而没有参与非法集资的预谋或参与程度不深的企业，不应构成非法集资的共犯。对那些有证据证明明知是集资诈骗犯罪行为获得的集资款而帮助转移或拒不返还的，可构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对那些将单位空白借款合同和公章放到担保公司，任由担保公司使用，并且实际也以该单位名义吸收大量资金、造成重大损失的下游企业，个人观点可构成非法集资共犯。
3、明知是非法集资犯罪活动，仍为其提供服务器托管、通讯传输、广告投放、技术支持、资金结算等服务或帮助的，应按非法集资相关犯罪的共犯论处。
（三）准确界定单位犯罪和个人犯罪
界定担保公司等是否成立单位犯罪，可从正反两个方面予以考查。正面来说，成立单位犯罪需具备以下条件：（1）依法成立。程序上经工商行政管理机构登记注册，实体上具有符合法律规定的资金数额、公司名称、组织机构、住所等。多数担保公司成立未经依法批准，不具有担保资质。（2）开展正当业务。大多数担保公司从事的并不是合法的担保业务，而是从事非法的吸存放贷和拆借业务。（3）为单位谋取利益。反面来看，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的，或个人设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，应认定为个人犯罪。具体到非法集资案件，有两种情况：一是以违法犯罪为目的成立公司，如某案件中行为人成立某担保公司以及众多没有实际经营的公司，其目的就是为了实施集资诈骗犯罪；二是公司成立之初不一定有违法犯罪的目的，但成立后以实施非法集资为主要活动的，如某案件公司成立后非法集资5.2亿，用于投资1700万，仅占3.2%。多起非法吸收公众存款案的辩护律师也提出系单位犯罪的辩护意见，但因为公司非法成立、主要从事犯罪活动等原因而未被采纳。
（四）计算犯罪数额标准应统一
1、非法吸收公众存款的数额如何计算：（1）认定的基本原则是“全额计算”。根据最高法解释，非法吸收公众存款的数额，应以行为人吸收的全额计算。案发前归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。实际案例中经常会遇到已得到完全兑付的集资户不去登记或担保公司将已兑付过的账目销毁，从而导致证据上无法认定该部分吸存数额问题。（2）利息如何计算。高息揽储是非法吸收公众存款的重要手段，利息的计算也关系到犯罪数额的认定。首先要明确吸收公众存款的数额为实际吸收的金额，没有兑现的利息不应当算在犯罪数额内，如对登记吸收资金100万，提前支付利息20万，实际吸收资金80万，则应认定非法吸收80万。（3）续签合同的本金是否计入犯罪数额。非法吸收公众存款罪侵犯的是国家正常的金融秩序，每完成一次非法吸存即是对国家金融秩序的破坏行为，续签合同是对非法吸存这个违法事实的重新认可，是又一次的融资活动，应当累计计算。
2、集资诈骗数额的认定：（1）按照“实际占有”标准进行认定，即应以行为人实际骗取的数额计算。案发前归还的数额应予扣除，行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或用于行贿、赠与等费用，不予扣除。非法集资的规模可作为量刑情节适当予以考虑。（2）利息的计算。行为人收到集资参与人本金时，参与人将利息先予扣除或行为人已预先支付利息的，犯罪数额中应当将利息扣除。（3）行为人在集资款使用到期后支付约定利息，本金继续使用的，犯罪数额不应累计计算。行为人按期还本付息后，再次与同一集资参与人签订新的集资协议的，犯罪数额应当累计计算。
数起案件的辩护人对犯罪数额提出质疑，对吸收资金的计算方法和审计结论持有异议。司法会计鉴定是办理非法集资案件不可缺少的关键证据，因此一定要重视审计工作，不仅要审计非法集资总额，而且要审计每个集资人非法集资的具体数额，并且鉴定的依据、方法、过程、结论都必须合法、客观、公正，确保经得起检验。
（五）准确把握责任人员追究范围
1、对公司内起策划、组织、领导作用的高管人员（董事长、总经理等）应定罪处罚无异议，但对没有共谋、具体负责吸储的业务人员是否追究以及在多大范围内追究，这一问题一直困扰办案部门，应当明确统一的追诉标准，统一执法尺度。个人认为，总的原则应贯彻宽严相济的刑事政策，根据非法集资的具体情况区别对待，处理极少数，教育挽救绝大多数，打击面不宜过宽。根据最高法、最高检、公安部、银监会《关于办理非法集资案件有关意见的通知》（讨论稿）规定：“对符合非法集资案件立案追诉标准的集资人，应予追诉。行为人同时或连续在两个（含）非法集资犯罪活动中从事集资业务，累计吸收资金或者给集资参与者造成直接经济损失数额达到立案标准的，应予追诉。如集资人起到的作用达到直接责任人员的程度，可以按直接责任人论处”。如按照此规定执行，只要达到个人吸收20万元以上即可构成非法吸收公众存款罪，无疑会带来打击面过宽的后果，一案追究数十人甚至上百人的情况都可能出现。上述规定忽视了一个概念：刑法分则的每个罪名是针对正犯（实行犯）单独规定的，而不是针对教唆犯、帮助犯规定的。具体到非法吸收公众存款罪，就是针对那些直接吸收并且自己控制集资款的行为人而设的。司法实践中，具体负责吸储的业务人员尽管吸收资金数额很大，但却不是自己使用或控制，只是起到了对资金控制人的帮助作用，所以以正犯的标准（20万）定罪有悖公正，同时也有悖刑法原理。个人认为非法吸存的数额只是判定其帮助作用大小的参考，而不是定罪立案追诉标准，作用大小、是否构罪要根据其在公司的地位、进入公司时间长短、吸收数额的大小、吸收人数的多少、损失大小以及个人所得利益情况来综合认定。对于那些所起作用较小、个人除领工资外没有实际获得利益的劳务人员不宜案犯罪处理。至于吸收多大数额应追究刑事责任需相关部门出台统一标准。
私人钱庄经营的资金主要来源于其所在地个体工商户的营业收入、城镇居民的消费剩余资金、附近农民存款、集体商业的临时存款以及个别信托存款等,资金投向基本是本地的个体商业户。私人钱庄一般以本乡本土为基础放款,范围一般在两公里之内,在信用风险控制方面,便于监督和了解借款人的情况。另外,私人钱庄的存贷款利率大大高于商业银行,但是因为运作周期短、不需繁杂的资信证明、手续简便快捷而广受欢迎。社会集资社会集资是指政府、团体或个人为兴办某种事业,通过财政和银行信用以外的各种渠道,向社会有偿筹集资金的活动。其基本形式有股份集资、集资联营、合伙经营、以资带劳、利用商业信用、直接借贷等,社会集资是经济金融体制改革中出现的一种新的融资方式,在我国90年代,由于政府部门对社会集资管理不是很严,一时间出现了“社会集资热”,但整个集资行为极不规范,存在的问题很多,突出表现在社会集资的秩序混乱,乱集资和非法集资的问题严重,集资的种类繁多,有的为了“圈钱”目的而进行诈骗活动,强化集资,摊派性集资屡禁不止,五花八门的社会集资严重地扰乱了社会的经济秩序。因此,国家对这种形式的金融活动进行了严格的限制与整顿。其他形式除以上四种常见形式外,民间金融还有合会、农村信用社、合作基金会、小额信贷、钱背、典当信用等形式,这些形式的民间金融以直接或间接的形式一定程度上活跃了民间资金的流动与融通。
我国民间金融立法现状及存在的缺陷
(一)我国民间金融立法现状分析从目前的立法现状看,我国还没有制定专门的法律对民间金融及其活动进行规制,除了《中华人民共和国合同法》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》和《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等法律法规对民间借贷问题做了简单的规定外,在整个金融法领域如《中国人民银行法》、《商业银行法》及《银行业监督管理法》均不涉及这方面的内容。而当前与民间金融法民间借贷相关的规范性法律文件《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》、《金融机构管理规定》等主要是国务院的行政法规和人民银行颁布的部门规章、办法。纵观民间金融法律制度的变迁,在民间金融发展较好的时期对其管制就少,一旦出现问题就严厉打击,体现为以行政管理为主线,刑罚为辅佐的基本思路。可见,农村民间金融的法律问题成了亟待解决的当务之急。(二)我国民间金融法律制度存在的不足1.专门性法律缺位。目前,我国的金融立法主要针对正规金融,如《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《证券法》、《票据法》等,而专门针对民间金融的法律几乎没有,调整民间金融的法律规定散见于《民法通则》、《合同法》、《担保法》和《刑法》等法律以及政府的行政法规、规章与最高人民法院的司法解释中,如最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、国务院的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等行政法规、规章。银监会在2006年底了《调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策更好支持社会主义新农村建设的若干意见》,指出要“适度调整和放宽农村地区银行业金融机构准入政策,降低准入门槛”,并于2007年初制定颁布了《农村银行管理暂行规定》和《农村资金互助社管理暂行规定》。然而,这些零散的法律规定针对性不强,且缺乏可操作性,难以全面、有效的解决农村民间金融发展中所遇到的问题。2.民间金融监管不全。金融监管是保障金融利益的重要途径。目前,我国针对农村金融相关的立法非常欠缺,2003年以前,我国对非法集资活动由央行监管,其他民间金融活动的监管也只是停留在政府独立监管的层面上。但自2003年4月央行机构改革分拆出了银监会之后,由于新修订的《中国人民银行法》和《银行业监督管理法》都没有明确对非法金融业务活动的管理职能,致使非法集资的执法主体存在较大的“模糊性”。④民间金融监管制度的缺位,不利于农村民间金融的有益引导和有效规范,不利于农村民间金融的发展,反而容易导致合理民间金融向非法集资演变。3.配套制度不完善。目前,我国不仅没有直接针对民间金融的法律法规,而且与民间金融相关的一些制度也很缺乏。如在市场准入制度上,由于我国缺乏健全完善的民间金融准入制度,大量的民间资金无法通过正常的体制进入金融市场,农村民间金融组织中的合会、私人钱庄及其他非银行业金融机构等不能合法地进入农村金融市场,只能以“高利贷”“、集资”及各类合会形式进行地下金融活动,其中许多金融机构运作不规范,常因经营风险和道德风险而使得主体利益受损。在市场退出制度上,我国在金融市场退出制度方面只有原则性规定,缺少具体的可操作性条款,没有一个事前的完备援助、退出、清算程序,这必然使得债权人和融资主体的利益无法得到保障,信用风险极高。与退出机制密切相关的是,我国缺乏相应的存款保险制度和贷款担保制度,民间金融的活动主体缺乏规避风险的有力保障,在高风险经营中利益流失的现象时有发生。同时,配套制度的不完善使得整个民间金融处于宏观调控的真空之中,加上民间金融市场本身的分割性与金融主体逐利的非理性往往造成高利率,在高利率的负向影响下,大量资金会被诱至非法的高风险暴利经营活动中,从而对整体民间金融利益的实现造成冲击。可见,配套制度的不完善必然会使民间金融蕴含巨大的金融风险,甚至会引发金融利益大量流失。
民间金融法律制度的完善
(一)明确民间金融主体的法律地位目前我国虽然在政策上明确了民间金融组织的合法地位,但对如何进一步规范民间金融组织还没有涉及。笔者认为应当尽快建立健全与民间金融有关的法律法规,通过立法来确立各种民间金融组织的合法性,确立民间金融主体的法律地位,使民间金融逐步走向规范化、制度化、有序化。建议国家立法部门应尽快制定《民间金融法》。《民间金融法》应该涉及以下两个方面内容:一是从法律的角度给民间金融组织予以正名,针对民间金融的特点赋予民间金融行为主体及其行为相应的法律地位,明确各金融主体的权利与义务,规范调整对象的组织规模、资金总量、业务范围和市场定位等;二是明确规定利益纠纷的法律解决途径等。总之《民间金融法》的制定,既要从法律上承认民间金融组织的法律地位,又要明确利益纠纷的法律解决途径。使司法机关在处理该类案件时有法可依,把合法的民间金融活动切实保护起来,对非法金融组织所从事的非法金融交易行为坚决打击与取缔。(二)建立民间金融监管制度民间融资日趋活跃,一定程度上缓解了中小企业生产经营资金不足的矛盾,为化解我国中小企业“融资难”问题提供了一个很好的解决模式。因此有必要正确对待和处理民间融资在经济金融运行中的积极作用和负面影响,不断加强政策引导、鼓励金融创新、强化监督管理,促进社会资金融通,加快民间融资的健康有序发展。一方面,规范农村民间金融,将民间金融纳入金融监管范围,在放开农村民间金融的同时,要加大监管力度,严把市场准入关,将优良的民间信贷机构吸纳为市场主体,不符合规定的则排除在外,维护市场主体的质量,同时建立市场退出机制,按照法律规定和市场原则实行破产,以保证中小金融机构健康高效地运行。另一方面,加强对农村民间金融主体的监督力度,严把市场准入制度,加强民间金融组织注册登记环节,严厉打击非法集资,打击类似于非法集资的违法行为,正确引导农村民间金融组织集资方式的合法化。(三)健全民间金融相关法律制度1.完善市场准入制度。国外民间金融市场之所以较我国活跃,最主要的原因是它们进入金融市场的门槛不高,而且进入的方式又多样,因此在市场准入制度设计上,针对我国对民间金融审批难、监管严的现状,笔者认为应降低门槛,放松民间金融市场准入的限制,解除市场准入方面的制度性障碍,允许农村民间资本在金融服务业领域享受一般待遇,加强市场竞争,提高金融效率,促使金融利益产生。我们知道,只有当民间资本能够通过合法的手段获得理想的回报,才有可能减少它们流入非法渠道谋求高额利润的动机。这样做不仅有利于减少由权力所引发的监管层的寻租行为,而且也有利于地方中小民营金融机构的建立和发展。我国江浙地区地下钱庄的存在和发展说明了中小民营金融机构在市场上是有其生存和盈利空间的。因此,在市场准入制度安排上应适度放宽,只要具备一定的条件、遵循相关的行为准则和行为规范,原则上就应该颁发经营许可证,允许经营,并为其发展提供一种宽松、规范、开放的制度环境。2.细化市场退出制度。良好的市场退出制能使市场经济“优胜劣汰”的原则制度化、法律化。民间金融活动同其他金融活动一样也必须在优用劣汰的竞争中生存与发展。有进必有退,这是事物发展的客观规律,也是市场经济发展的客观规律。因此民间金融行业不仅要有准入制度,还要有退出制度。但是我国目前在金融市场退出制度方面只有原则性规定,可操作性不强,甚至出现行政关闭取代市场退出。这样使得大部分民间金融组织在政府的夹缝中生存,随时都有被政府取缔的可能,投资风险增大,严重阻碍民间金融未来的发展。因此,我们必须进一步细化民间金融组织的市场退出制度,制定规范民间金融主体退出的法律法规,统一规定金融主体退出的条件、规则和程序等;规范金融主体的退出行为;明确市场主体退出时有关企业和人员应当承担的责任,加大处罚力度;完善金融主体注销登记、债权债务清理的规定,确保现有法律法规的可操作性。
[关键词]众筹；运营模式；风险；对策
[DOI]10.13939/ki.zgsc.2015.16.058
1 众筹的运营模式简析
1.1 众筹的分类
众筹（Crowd-Funding），即“大众筹资”。指以互联网平台作为媒介，向公众筹集资金的方式。在我国，众筹分为奖励式（即实物众筹）和股权式两大类。奖励式众筹，以实物或服务等非现金形式回报给项目投资者，用团购价或优先体验服务使投资者得到满足，比如赠送电影票、主创签名海报，给予片尾署名权、会员优惠等。
股权式众筹，指投资者借助众筹平台入股公司，获得未来收益。目前我国股权众筹主要有两种类型：
第一，“会员制度”（天使汇为代表）。拥有证券投资经验且通过平台审核成为会员，才有投资资格。
第二，“人人可投资”（大家投为代表）。每个项目必须经过一名领投人在线下的投资和确认，其他投资者才有机会参与跟投。待融资期限满，大家投将帮助投资者成立有限合伙企业，入股公司。这两种股权众筹殊途同归，都通过股权的转让进行融资。
1.2 众筹的运营模式
股权式和奖励式众筹的运营模式基本相同。发起人向平台提交项目计划书，平台对发起人身份、项目内容进行审核。若审核合格，则项目上线推广，接受融资；若不合格，可改后再次提交或视为融资失败。通过审核的项目在规定时间内只要达到预设金额即视为融资成功，平台在收取一定比例的服务费用后，将所筹资金按项目进度或固定比例分批汇给发起人。若未达到预设金额，平台不收取任何费用，所融资金返还投资者。
2 我国众筹运营模式存在的风险
2.1 法律风险
2.1.1 众筹平台涉嫌“非法集资”
我国有关法律规定满足以下行为之一，皆被认定为“非法或变相吸收公众存款”：“①未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；②通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；③承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；④向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。
由于众筹以互联网为融资媒介，公开宣传在所难免；平台以实物或股权作为投资回报，且投资者多为陌生人，分别满足条例中第③、④条。如此分析，众筹“非法集资”证据确凿。即便奖励式众筹网站大玩文字游戏，宣称其为“预售+团购”模式，标榜自己是“预付费模式的电子商务平台”，严禁任何形式资金回报，但仍难逃其“非法集资”之名。
2.1.2 众筹平台涉嫌擅自发行证券
平台发行股票，并未获有关部门注册核准，不应将其归类于公开发行；同时，股票发行对象为不特定网民，并通过互联网进行公开宣传，又不满足非公开发行股票的有关规定。纵使众筹平台绞尽脑汁，或审核投资资格，企图将不特定投资者转化为特定对象；或设置最低投资金额，以满足“非公开发行”股东人数累计不超过200人限制，但股权众筹仍身份“尴尬”，难以摆脱擅自发行证券之嫌。
2.2 信用风险
信用是金融产品风险定价的重要依据。本文主要讨论的项目信用风险，具体表现在两个方面：第一，发起人信用风险；第二，项目原创性风险。鉴于对发起人身份信息的审核由众筹平立完成，审核标准不对外公开，加之尚未实现平台与央行征信系统数据共享，项目信用风险高企。发起人有动机利用虚假身份进行融资，筹得资金后卷款“跑路”，其刑事和经济责任难以追究。较低的违约成本和平台自身的监管漏洞，为诈骗等违法行为的滋生提供了温床。
第二个问题，主要指项目内容的原创性。众筹平台展示项目多涉及影视、音乐、摄影、书籍等文化科技领域，属于无形资产范畴，存在知识产权问题，因此项目内容的原创性至关重要。然而，项目内容的剽窃行为却时有发生。比如电影《同步》成功融资后，却被发现抄袭法国动画短片《重播》。
2.3 经营风险
经营风险指项目经验不善，无法兑现承诺的风险。把项目所融资金投入生产，实现货币资本向产品资本转化，是众筹的最终目的。有关统计数据显示：中国创业企业的失败率高达70%，平均寿命不足三年，七成企业熬不过一年。众筹项目也无一例外：昔日名噪一时的“行动书店”突然消失，“玫瑰与独角兽咖啡馆”也于2014年6月倒闭。究其原因，一方面，此类众筹项目多属于小本微利，保本艰难。另一方面，投资者都追求“参与感”，在经营管理上存在主体松散、决策权不明晰等问题。
3 我国众筹运营模式风险成因分析
3.1 相关法律法规缺位
我国尚未出台专项法律条文，是众筹踩在法律红线边缘的主要原因。当前主要通过《证券法》、 《公司法》、《刑法》等条款对众筹进行监管。随着互联网金融创新产品雨后春笋般的产生，我国金融混业化日趋严重。用传统金融业的法律法规监管众筹行业，不但不能发挥其监管作用，还可能抑制金融创新。唯有“量体裁衣”，制定适合众筹的专项法律，方可解除投资者后顾之忧，为众筹的长久发展保驾护航。
3.2 风险控制系统缺失
首先，缺乏信息披露制度是众筹信用风险产生的根本原因，项目发起人既是项目者又是经营者，充分掌握项目信息。而投资者只能依据发起人自行披露的信息做出投资决策，造成双方严重的信息不对称。
其次，缺乏第三方专业机构监督审核。发起人所披露信息为自行填写，内容过于简单，且不能排除存在虚假信息的可能。如融资项目“爱提提高考视频学习平台”，将“目标客户”定为“全国2700万高中学生”。②发起人并未对数据来源等详细信息进行说明。笼统的信息披露，缺乏第三方的专业审核意见，产生了巨大的项目甄选成本。
最后，平台非实质审核，加重信息不对称。平台进行项目审核时，仅审查计划书是否按要求披露相关信息，不对信息来源及真实性进行审核。同时，平台设有免责条款，更为平台与发起人合谋，危害投资者的利益提供了“免死金牌”。可见，项目审核并未帮助投资者筛选项目，反而增加了甄别难度。
3.3 经营管理体系不完善
众筹项目经营风险来源可分为四个方面。第一，发起人未严格按照方案落实项目，导致项目实施失败。第二，发起人多为技术性或创意性人才，管理能力相对薄弱，缺少对市场需求变化的敏锐洞察力。第三，发起人对产品知识产权保护意识薄弱，导致创意遭到盗用；或由于项目技术更新具有较强不确定性，技术无形损耗影响经营前景。第四，部分股权众筹采用合伙制。股东多为陌生人，关系脆弱，易引发信任危机和项目经营权分散。
另外，由于“奖励式众筹”为“预售”模式，实际产品与投资者预期可能存在较大差异。众筹不似网上购物，消费者可借助申请退款、支付担保、运费险等多种便捷手段维权。即便目前部分众筹网站也采取措施，如进行融资款分批到账、投资者申诉退款等业务③，以保证回报按时实现。但由于申诉过程烦琐复杂，且投资者入资金额较少，维权动机不强，增加了投资风险。
4 防范我国众筹运营模式风险的对策
监管法案出台前，众筹行业无准入门槛和监管条例，处于“自由放任”的状态。鉴于当前众筹行业日益壮大，仅2014年上半年融资逾3000万美元。如此巨额交易，出现问题将不仅影响金融领域，还会对政治乃至社会稳定产生影响，可见加强众筹运营监管势在必行。结合我国国情，提出以下建议。
4.1 加快建立健全相关法律体系
相关法律法规的缺位，造成我国众筹性质不明。唯有针对众筹监管的专项法案出台，确立其合法地位，方能从根本上摆脱这一困境。2014年12月18日，中国证监会起草了《私募股权众筹融资管理办法（试行） （征求意见稿）》，意见稿首次明确了股权众筹的监管主体：通过中国证券业协会对股权众筹实行自律管理。同时其他监管法案将陆续出台，使众筹行业“放任自流”不复存在。
4.2 丰富项目信用风险管理手段
第一，建立互联网金融信息数据库，关联央行征信系统。互联网金融涉及面广、关联性强，信用风险呈几何式放大（陈秀梅，2014）。银监会、证监会等监管机构应积极撮合众筹平台、P2P网贷平台、第三方支付平台及互联网电商，联手打造互联网金融信息数据库，以实现信息共享、风险联控的规模效应。同时应加快线上互联网数据系统与线下央行征信系统并轨，实现线上、线下，个人、企业信息的无缝对接。
第二，加强平台与第三方专业机构合作。由第三方专业机构对上线项目内容及可行性进行评估，并出具严谨的审核意见。为确保该意见的客观性，在第三方建设方面应鼓励民间资本的参与。审核推广项目时，平台应以第三方意见为依据，并承担部分推荐责任。此举不仅能改平台的名义性审核为实质性审核，让“鱼目混珠”的项目无处藏身。
4.3 建立项目经营监管机制
首先，配备专业“经营导师”。为解决发起人管理能力薄弱、执行力较差等问题，众筹平台可招募经验丰富的管理者为导师，一方面可确保项目按计划严格执行，另一方面可依据市场需求调整生产方案。此举既能为创业者排忧解难，又能监督项目运营情况。
其次，完善信息披露机制。目前，各平台信息标准不一致，同类项目可比性较差，监管部门有必要制定规范的信息披露机制。且对所融资金达到一定规模的项目，发起人要定期向证监会和投资者披露财务信息。
【关键词】集资诈骗罪；非法集资；社会公众
随着中国经济的高速发展，民间金融浮出水面。然我国现有民间金融管制模式尚不健全，一定程度上阻碍和制约了民间金融的发展。2012年4月20日，最高人民法院依法裁定不核准吴英死刑，将案件发回浙江省高级人民法院重新审判。这一事件，重新引来对依赖刑法规制民间金融合理性的新一轮的争议。
一、对“非法集资”中“非法”的理解
根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定来界定“非法”是否会引人误解为非法就等同于未获得有权机关的批准，而合法即为获得有权机关的批准呢？是否合法与是否获得有权机关批准在刑法评价范围内是否处于同一评价层级呢？
而针对“非法集资”中非法性的理解，有学说认为，“非法集资，是指公司、企业、其他组织或个人未经有权机关批准，违反法律法规，通过不正当的渠道，向公众募集资金的行为。”[1]根据此观点，对于没有向有权机关提出申请，或者虽然提出申请但没有有权机关批准，以及没有批准权限的部门越权批准而集资的，才应属于非法集资。笔者认为，此观点完全建立在《解释》基础之上，只是对《解释》的内容作出明确和简要补充。按照有权机关的批准程序，没有申请当然是不会获得批准；经没有批准权限的部门越权批准，表面形式上获得了相关部门的批准，但这样的批准相对于有权限部门的批准则是无效的，亦可归纳到对“未经有权机关批准”理解范围之内。另外上述观点还将骗取有权机关批准进行集资的，或者违反批准内容进行集资的，以及通过非法手段拉拢、收买、胁迫管理部门的工作人员使得不符合条件的集资申请得到批准并进行集资的等诸多类似情形，排除在集资诈骗罪之外，理由是基于已经获得有权机关的批准。认为获得有权机关批准之后所进行的集资行为在刑法上不能作非法评价，而应为合法。通过分析，上述观点仅仅是围绕《解释》的规定而对《解释》所作的具体解释，核心就是合法等同于获得有权机关的批准，非法等同于未获得有权机关批准，以是否获得有权机关批准作为标准来界定集资诈骗罪的成立范围，笔者认为上述观点有值得商榷之处。
另有学说认为，“非法”为违反了法律、法规、规章有关集资的实体规定或者程序规定，而不应限于“未经有权机关批准”。换言之，即使获得了有权机关的批准，但如果违反了相关法律、法规、规章关于集资的实体规定，也具有“非法性”。[2]持有此种观点的学者明确指出，对“未经有权机关批准”不能作狭义解释。没有向有权机关提出申请，或者虽然向有权机关提出申请但没有获得批准而集资的，当然属于非法集资。但除此之外，骗取有权机关批准①、违反批准内容集资的②，以及基于有审批权限的部门超越权限批准的集资行为也属于非法集资。此种观点相比前者观点明显摆脱囿于程序规定范围的缺陷，而将注意力并行集中于程序与实体上，使二者不可偏重其一。《解释》难以避免人们将“非法”理解为“未经有权机关批准”，是建立在民众普遍信任国家有权机关，国家有权机关也会按照法律规定依法履职的基础之上，是以“有权机关”为天使为前提的。但是，当国家机关缺乏公信力，人们不再相信国家机关及其工作人员的时候，有权机关完全有可能会实施违法行为，当然包括非法集资。所以，需明确一点，在依法治国的时代，国民生活在法的统治之下，而不是生活在有权机关的统治之下，即使是有权机关也需要依照法律履行相关职责。所以，将“非法”等同“未经有权机关批准”、“合法”等同“获得有权机关批准”的观点有失偏颇。
二、对“非法集资”中集资行为的理解
根据《解释》的规定，集资是指向社会公众募集资金的行为。对此，主要涉及“集资”与“社会公众”两个问题。
（一）关于“集资”的理解
对于集资的“资”应理解为“资金”，还是应理解为“资本”？如果是前者，就只能限于市场上可供流通的货币，如果是后者，则还应包括除货币之外的其他财产形式。笔者认为，集资的“资”应限于货币。从刑法体系上看，集资诈骗罪隶属于刑法分则第三章第五节金融诈骗罪一节中，这显然表明立法者的立法意图旨在保护国家正常的金融管理秩序。判断“资”的含义，我们还可以考虑聚集资金以外财物的行为是否与金融有关，如若不然，则不能认定为聚集资金之外的财物属于金融诈骗罪的集资诈骗罪。
（二）关于“社会公众”的认定标准
1.对“社会公众”的理解
根据《解释》，集资的对象为“社会公众”，而我国刑法理论大多认为“社会公众”是指不特定且多数人即不特定的多数人。但是，不特定多数人的表述意味着多数人以及不特定人，都不是社会公众，这似乎缩小了社会公众的范围。社会公众要求具有“社会性”和“公众性”，重在强调“多数”。换言之，“多数”是“公共”概念的核心，“少数”的情形应当排斥在外[3]。
通过集资诈骗罪罪状描述可知，其为数额犯，没有达到一定的犯罪数额就不符合犯罪构成的定性要求。再者，基于刑法体系考虑，集资诈骗罪在第三章第五节金融诈骗罪中，其侵害的主要法益应理解为公私财产所有权。因此，有人认为在集资诈骗罪中，“诈骗对象是不特定的多数人，集资到的数额也往往更大，因而对金融管理秩序的破坏更为明显；但是对象是特定的多数人，集资到的数额达到了入罪的标准，同样是对金融管理秩序的破坏。”持此观点的学者进一步指出“集资的数额的大小在很大程度上决定了对金融管理秩序的破坏程度，而集资数额的大小主要是由投资人的‘多数’而不是‘不特定性’决定的。”[4]由此得出，集资诈骗罪对象特定与否与金融管理秩序的破坏是没有必然联系。
更有学者从此罪与彼罪的视角入手，来分析之所以将社会公众限定为不特定多数人的理由。持此观点的学者在论述集资诈骗罪与普通诈骗罪的主要区别时，基于对社会公众的理解，认为二者侵害的对象不同，集资诈骗罪侵害的是社会不特定的公众的资金，而普通诈骗罪侵害的对象往往是特定人的财物。[5]不可否认，一般而言普通诈骗罪的对象具有特定性和少属性，但是也存在诸多例外情形，即普通诈骗罪的对象为不特定的多数人。如行为人通过互联网向社会散布腾讯周年庆中奖信息，尽管针对的是不特定的多数人，但其显然属于普通的诈骗行为。而从集资诈骗罪与诈骗罪关系来看，属于特殊法条与普通法条关系，而且这种法条之间又重合部分，即“特别法条所规定的犯罪行为，原本完全包含在普通法条规定的犯罪之中，特别法条只是将普通法条中的某一方面或者几个方面的因素进行特别限定，导致适用特别法条的条件比适用普通法条的条件更为严格，因而特别法条的适用范围比普通法条的适用范围更为狭小。[6]”因此，特殊法条的适用以行为完全符合普通法条为前提。这说明，作为集资诈骗罪犯罪对象的多数人，也必须完全符合诈骗罪对象的规定。由此可看出，受骗对象特定与否不能成为集资诈骗罪与普通诈骗罪的区别。
因此，笔者较为赞成集资诈骗罪对象的“社会公众”为不特定人或者多数人，而不是“不特定多数人”。
2.“向社会公众募集资金”特殊类型的认定
“向社会公众募集资金”典型表现形式就是实施集资诈骗的行为人向社会公众进行集资。但在司法实践认定中，因没有统一的执行标准，各地掌握不一，致使认定难度较大。笔者主要探讨集资诈骗案件中表现较为突出的两种特殊类型：
（1）集资对象大多为亲朋好友
当行为人意在指向社会不特定人，而向他人发出想吸取资金的要约邀请（书面或口头），任何人只要依据这一要约邀请向行为人发出欲提供资金的要约，行为人均会与其建立资金借贷关系的行为。基于此，无论提供资金的人是否与行为人相识，均可被认定为“社会不特定对象”。反之，如果行为人无要约邀请行为，而是采用一对一的方式单独去协商借款，就不属于向“社会不特定对象”吸取资金。因为原来的“社会不特定对象”由于行为人的要约行为而转变为特定对象。也就是说，只有行为人有要约邀请的行为才可能构成本罪。因为是否构成集资诈骗罪主要是依据行为人集资诈骗的方式来判断的，所以，集资对象大多数为亲朋好友也有可能构成集资诈骗罪。
（2）通过特定人（熟人或职业介绍人）介绍进行集资
此种情况下，根据行为人是否委托特定人帮其介绍可分为有委托的介绍和无委托的介绍。其一，在有委托的介绍中，行为人主观故意是基于向社会公众募集资金即希望募集到不特定或多数人所提供的资金。委托人在其委托下，为其介绍集资对象而帮助其进行募集资金，虽然行为人没有亲自实施向社会公众募集资金的行为，但是却委托特定人通过口口相传或书面要约邀请的方式帮其向不特定多数人募集，募集资金行为及后果则完全在其故意范围之内，所以理应将通过委托特定人而介绍的集资对象当作社会公众来认定。其二，在无委托的介绍中，行为人只是向特定人（熟人或职业介绍人）募集资金。在这一过程中，特定的熟人抑或职业介绍人往往通过口口相传的方式帮助行为人介绍集资对象，而根据行为人是否知晓特定人帮助其宣传介绍又可分为两种情况探讨，即①明知特定的熟人或职业介绍人帮助自己介绍集资对象而不加以制止，当所介绍的集资对象慕名前来提供资金而予以接受的，应当认定为提供资金的集资对象为社会公众。因为在此情况下，行为人主观故意已悄然发生变化。起初行为人向特定人集资，不具有诈骗不特定多数人资金的主观故意，理所当然所谓的特定人也就不会认定为是社会公众；而后当其知晓特定人帮其宣传介绍集资对象时却不加以制止，而是对此种情况持放任的心理态度，表明其对特定人口口相传的宣传方式予以承认。况且当集资对象提供资金时又明确表示予以接受，主观上就由向特定人集资而变为向不特定人或多数人集资，理应将介绍的集资对象认定为是社会公众。②行为人根本就无从知道特定人在帮其介绍集资对象，然当所介绍的集资对象提供资金给行为人时，行为人不问集资对象提供资金缘由而予以接受且来者不拒。这种情况下则不能认定为集资对象为社会公众。因为行为人主观只是向特定的人募集资金，并没有通过口头或书面邀约邀请抑或其他方式向不特定人或多数人募集资金的故意。而当集资对象主动提供资金且行为人不知是特定人帮其介绍的前提下而予以接受，不能将集资对象主动提供资金的行为归于行为人主观上故意所能认识的范围，所以，不能将这种情况下的集资对象认定为是社会公众。但行为人如若明了他人提供给自己资金的缘由而来者不拒，定性则可能全然不同。
注释：
①骗取有权机关批准主要是指，无资格提出申请的单位或个人，通过伪造虚假证明文件、虚报经营资本或隐瞒与获得批准有关的重要事实，使具有审批权限的机关工作人员陷入错误认识，批准其集资申请的行为。
②违反批准内容主要是指，获得批准的具有集资资格的单位或个人，不按已经审批的集资方案集资的行为，即集资目的、范围、金额、利率和方式等与有权机关批准的内容不符。参见许士友《试论集资诈骗罪的认定》，载赵秉志、张军主编：《中国刑法学年会文集（2003年度）》。
参考文献
[1]杨光明.集资诈骗罪构成要件解析[J].山西师大学报（社会科学版），2008：26.
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[3]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011：602.
[4]张建，俞小海.集资诈骗罪对象研究中的认识误区及其辨正[J].中国刑事法杂志，2011（6）.
[5]王作富.刑法分则实务研究（中）[M].北京：中国方正出版社，2010：564.
[6]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004.
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