时间：2023-08-21 17:23:40
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律的博弈分析，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：法律经济学；研究视角；理论拓展
作为一种学术思潮，法律经济学是20世纪70年代以后西方经济学界也是法学界发展最快的流派之一，是20世纪后半期经济学界乃至法学界最重要的学术成果。但是，法律经济学的研究视角并不统一，虽然对于研究目的有着共同的表述。
一、法律经济学：经济学的视角
用波斯纳的话说，法律经济学是“将经济学的理论和经验方法全面应用于法律制度分析”的学科。具体地说，法律经济学采用经济学的理论与分析方法，研究特定社会的法律制度、法律关系以及不同法律规则的效率；其研究的目的在于“使法律制度原则更清楚地显示出来，而不是改变法律制度。”根据尼古拉斯·麦考罗和斯蒂文·G·曼德姆的定义，“法律经济学是一门运用经济理论来分析法律的形成、法律的框架和法律的运作以及法律与法律制度所产生的经济影响的学科。”因此，从根本上说，法律经济学就是从经济学的角度对法律进行经济分析，其他视角的研究都是对经济学视野中法律的经济分析的深化和拓展。
经济学视角下的法律经济学认为，虽然法律经济学起源于1960年罗纳德·科斯《社会成本问题》一文的发表，但是大卫·休谟、亚当·弗格森以及亚当·斯密在政治经济学理论中关注的经济学和法律之间的关系，以及杰瑞米·边沁关于“法律的创造是为个人获得最大的幸福”的理论，都对法律经济学形成做出了重要的贡献。
经济学视角下的法律经济学“关注三个紧密相关的领域：预测特定的法律规则会产生什么样的效果、解释为什么特定的法律会存在、确定应该存在什么样的法律规则。”鉴于所使用的研究方法不同，经济学视野中的法律经济学区分为三个不同的学派：芝加哥学派（实证学派）、耶鲁学派（规范学派）和弗吉尼学派（实用学派）。
芝加哥学派在对法律进行经济分析时，以财富最大化、效率最大化、坚定的市场观念为核心观点，采用新古典主义的边际分析、均衡分析、成本—收益分析等实证的经济分析方法。其基本信条是“法律分析应集中研究效率而不是正义，效率应该成为法律解释的关键。”因此，法律应尽力遵照帕累托效率或者卡尔多—希克斯效率配置资源。帕累托效率是指资源配置的改变在以下情况才是有效的，即至少一个人的境况变得更好，而没有人变坏；卡尔多—希克斯效率是指资源配置的有效性在于受损失者可以由获利者给予补偿（财富最大化）。因为无论在学术层面还是在政治层面，人们很难对什么是公正达成共识，所以考虑是否公正，只会使法律（司法程序）陷入令人无法接受的模糊地带，因此效率才是法律制度（司法裁决）的最佳标准。芝加哥学派的法律经济分析为理解法律提供了一种有影响力的、意义重大的方法，并对法律本身的解释与实施产生了影响，它使法律经济学成为经济学内的一个次级领域，一种新的分析制度和一系列新观念被引入法律研究之中。[8]虽然芝加哥学派在对法律效率及其对财富和收入分配影响的实证分析上极具竞争力，但是，在为社会变革或法律改革提供规范性视角方面，它所起的作用是有限的。“与此形成对照的是，经常被描述为规范学派的耶鲁学派认为，为了纠正广泛存在的市场失灵，对法律的干预存在着更大的需求。对分配的关注是耶鲁学派的核心。不同于芝加哥学派与经济学派，该学派的全部哲学观点经常被表述为具有更多的价值内容，和倾向于进行政策干预。”在对法律进行经济分析时，耶鲁学派运用芝加哥学派的方法，并把这些方法拓展到“应然”领域，即法律应该是怎样的，并提出了规范性的主张：通过法律追求公平和正义是最高目标，因此，由芝加哥学派界定的效率标准不能够成为法律体系的终极目标。
弗吉尼学派是在法学、经济学与公共选择理论的交织中产生的新学派，它拓展了经济学分析方法在法学中的运用范围，认为经济学分析方法的运用是实用性的，应该忽略规范研究和实证研究的区别，因为人们努力从整体上去解释的社会现实，应该被看作是对周围的社会现实具有独立理解力、追求自身目标的个体选择与行动的结果。因此，弗吉尼学派吸收了公共选择理论的研究成果，并将之与法律的经济学分析相结合，认为在对法律的不同渊源之间进行价值比较时，需要对最初环境所具有的激励结构进行恰当的分析，而不是直接去评价单个规则的成本收益情况。与此同时，弗吉尼学派关注法律形成中的政治失灵，认为在法规创立与选择过程中，应注意制度设计与个人选择之间的关系，研究市场与非市场机制对法律制度的影响，研究在制定有效率的法律规则时，是采取集权还是分权立法更适宜的问题。
经济学视野中的法律经济学研究的最新进展，是将实验经济学的成果运用于法律的经济分析之中，形成了实验的法律经济学。实验的法律经济学应用经济学中的实验方法探究了不同的法律和法律制度对经济决策的影响。经济学中的实验方法可以被描述成一个精心控制的、综合的经济环境，在其中各对象参加一个或更多的在经济学上相关的真正的货币回收决策活动。每一种实验对参加者来说都有一套指示。这些指示描述了经济环境、控制参加者之间信息交换的规则，对特定个体或团体货币回收决策的计划。构成货币回收使用基础的基本设想是各对象宁愿得到更多的钱而不是更少，在这类实验中实验者使用那些货币回收工具可以利用该激励去导致一组其偏爱的结果。实验的法律经济学已经证明，市场制度至少在决定能否行使垄断权利方面与市场中卖方数量的多少一样重要，因此，反垄断法的经济学分析必须重新评估关于改变市场制度的政策。实验的法律经济学另一个重要的研究领域是探究了公共物品供给中的自愿贡献和市场交易机制，研究表明单纯地要求政府提供公共物品将是非效率的，贡献中的互惠使自愿提供公共物品是可能的；当有差别的财产权具有社会合法性和政府可以执行私人合同时，通过市场交易（谈判机制）人们可以自己决定公共物品、外部性和税收的理想的分配。因此，政府的作用应当受到限制，政府在公共物品和外部性分配中的决策权力应当分权。伊丽莎白·霍夫曼指出，当政府向私有化和分权的经济体系移动时，这些研究结果在法律的经济分析中越来越重要。
二、法律经济学：法律的视角
由于法律的经济分析影响了法律思维，法律体制及其参与者都受到了以促进效率配置为目的的强烈影响，因此，有必要从法律角度评价法律经济学的意义，探讨法律经济学和传统法律推理之间的差异，由此形成了法律视角下的法律经济学研究。法律经济学研究的法律视角集中分析了私法和公法、刑法和家庭法、法制史和比较法领域经济推理和法律推理之间的差异，并探究了法律的经济分析对这些领域的影响。
传统的私法领域在很大程度上依赖司法判决，而司法判决就是把已经建构好的、相对稳定的法律条文运用到个案中，法律推理是在普遍区分法律概念的详尽体系中做出的，法律寻求的是个人争端中“公平”的结果，而这种公平的结果又要基于裁决对未来行为产生的事前影响。与之形成对比的是，法律经济学采纳了一种主导的事前观念来预测一种裁决或替代性裁决对社会总行为的影响，要求判决者用一种更系统的方法阐明法律的目标，使之能够说明在追求非经济的目标中所涉及到的经济损失（机会成本）。在法律视角的法律经济学看来，法律经济学的研究已经对私法的普遍原理产生了深远的影响，私法的大部分领域广泛地运用法律经济分析的成果。例如，从法律的角度看，侵权法历来被视为这样一组原理，这组原理就是确定在什么样的环境里加害者对受害者作出补偿才是公平的。但是，侵权法的经济分析使人们知道如何选择适用的责任规则，使意外事故成本、预防成本以及行政成本最小化。[9]同样，合同救济是保证履行承诺的手段，如果承诺未履行，合同救济可以为受约方提供充分的补偿。但是法律经济学的研究表明，违反合同可能会产生某种收益，因此，判决者应被告诫保证特定的救济不能抑制这种收益。从法律的角度讲，随着经营权与所有权的分离，股东对公司的法定权力应该得到加强，但是，通过评估公司的业绩，法律经济学则直接关注金融市场如何对企业的无效生产施加了强有力的约束。[10]
在公法方面，虽然公法领域本来就需要专门的经济学知识，但是公法的经济分析却出现得较晚，因为公法的研究受到法律程序理论的限制，法律程序理论认为政府应合理运作以便实现公共利益。因此，直到20世纪80年代，法律的经济分析才开始渗透到公法领域，特别是公共选择理论的运用，使公法的经济分析产生了大量的新见解。它不仅阐释了自利的政客、国家官员以及个人群体之间的交易如何出台了总体上违背公共利益的法律，而且描述了更适合秩序控制的宪法性安排，使人们重新审视宪法性安排的基本特征。“当想到公共政策时，我们不仅需要知道谁获得了利益、谁失去了利益，而且还应该知道他们获得和失去了多少利益。这不仅是战略性公共管理中必要的一部分，而且对规范性考虑立法是否符合公共利益也是十分重要的。”[11]但是，公法的经济分析所形成的成果不仅源于公共选择理论的运用，也源于对公共选择理论的批评。即便公共机构容易受到个人利益和判决者自身利益的影响，公法在处理市场失灵和追求其他公共利益（包括再分配）方面仍然扮演着关键的角色。如果资源分配问题不能通过选择性的制度体系来加以完美解决，特别是市场、私法和政府行为，那么主要的任务就应该是对每一种体制所设定的问题或者一系列问题的优缺点（成本和收益）进行比较分析。
在刑法和家庭法上，法律的经济分析激起了主流法律学者对它的“极端敌意”。法律经济学把潜在的罪犯设想成为理性的功利最大化者，他们会权衡从非法行为中获得的利益以及可能因逮捕、控告和定罪而遭受刑事处罚的成本。法学家认为，这种法律的经济分析是肤浅的，对刑事责任、刑罚的种类及刑事违法的严重性、刑事制裁以及对法律执行强度的经济分析，忽视了道德义务观念以及刑法的非威慑功能，而这两者是刑事审判体系的根本。因此，刑法的经济分析脱离了基本的价值主题，不能切中要害。但是，也必须承认，对犯罪行为存在一种重要的经济性界定，这种界定的严格分析产生了许多的见解，即使这些见解不能被看成是决定性的因素，从政策制定的角度看，它们还是很有价值的。对家庭法也是这样。如果把婚姻视为一个需要高额的实际交易投资，而且容易受到极不完全信息影响的长期合同，那就会使人际关系中的情感与社会的满足显得异常平庸。但是对经济因素的关注则会强调法律结构对行为动机的严重影响，而这种动机通常为人们所忽略。
在法制史和比较法方面，法律的经济分析将法律变迁的主要动机归结为诉讼行为，认为争议者倾向于使用有效的法律规则来解决诉讼请求，因而会对无效的法律规则提出质疑，随着时间的推移，有效的法律规则会保留下来并代替无效的法律规则。法律经济学研究的法律视角认为，这种分析过分地简化了诉讼的动机，没有考虑到外部因素和这样的事实：很多受法规影响的人们没有能力质疑规则，而且效率标准也是有问题的。另外，这种分析也没有讨论立法，而立法是引起法律变化的重要原因。由于法律的变化也可以从比较的角度来考虑，因为法律经常从一种体制中移植到另一种体制中。这种现象已为比较法学所研究，但它对这种变化的发生没有提供清晰的解释。法律经济学填补了这个空缺，因为立法是朝着效率的方向发展的，法律制度对经济压力存在敏感。随着要素在不同的管辖区之间不断的流动，不同法律体制必定会出现某种程度的竞争以满足公司和个人的偏好。
三、法律经济学：哲学的视角
法律经济学研究的哲学视角源于法律经济分析引发的对哲学问题的争议，它所关注的是法律经济学的三个核心原则：效率原则、功利主义原则和财富最大化原则中内在的哲学意义。在法律经济学中，居于主导地位的论点是，法律规范应该满足经济效率的原则。而在经济理论中，最常用的效率标准与帕累托密切相关。经济学家通常所说的效率就是帕累托效率。这是以意大利经济学家和社会学家维尔弗雷多·帕累托命名的。如果有人的境况不会变差，有人的境况就不会变好，具备这种特征的资源配置就是帕累托有效或者帕累托最优。这种标准以比较X和Y两种社会安排对相关个人的福利的影响为基础。倘若在X社会安排中每一个人的福利至少不比在Y社会安排中的福利差，并且在X社会安排中至少有一个人的福利比在Y社会安排中更好，那么X社会安排对于Y社会安排就有帕累托优势（相对有效率）。相应地，如果不可能调整一种社会安排X，在这样一种安排中每一个人的福利至少不比在别的社会安排中的差，甚至某些人还会更好（换句话说，如果将X社会安排改变为其他社会安排，就会导致某些个人更穷）那么X社会安排就实现了帕累托最优。
由于个人福利是一个优先选择——偏好——的问题，因此对于社会安排的评价来说，帕累托效率通常被认为是一个相对较少争议的标准。同其他标准相比，它们对信息的要求低得多，因为它们不预先假定任何个人之间的偏好或者功利的比较。在一个完全竞争的市场体系中，帕累托标准可以作用于社会安排的改变。正如科斯所指出的那样，在没有交易成本，并且有关各方都通情达理的时候，分配权利和义务的方法——法律与帕累托观点便不会有任何的差别。倘若它们的分配不能满足最佳标准，相关的个人就会进行相互交易，直到达成一种对于原来的分配具有帕累托优势和帕累托最优的安排。问题是完全竞争市场是不存在的，在一个有交易成本的社会中，交易成本会损害效率，以至于有可能封杀任何朝向优越的和理想的社会安排的过渡。因此，如果帕累托效率被认为是法律变革的必要条件，那么许多法律变革是不符合帕累托标准的，法律的经济分析在此必须求助于其他原则。
一个显而易见的可供选择的原则是功利主义原则。功利主义“是伦理学中一种传统的名称，它直接地或间接地评价行为、政策、决定和选择的正当性，其根据是看它们增加受其影响的人们的幸福的趋向。”[12]功利主义原则将个人福利的量（平均水平）最大化，并因此允许平衡权利的分配——减少一部分人的福利，这“失去的部分”又通过增加另一部分人的福利而抵消。只要相互交易能够使各方增加福利，功利主义原则就不会禁止任何权利分配。问题是，诉诸于功利主义原则时，法律经济学不仅需要面对人与人之间福利的比较问题，还必须面对所有针对功利主义的道德上的反对意见。[13]为此，在功利主义原则之外，法律经济学（尤其是波斯纳）又强调了另外一条原则——财富最大化原则。
波斯纳认为，财富最大化是法律经济分析中的解释性和规范性标准，谋求社会财富最大化是法律决策的重要准则。在波斯纳看来，财富最大化是合理的，财富最大化促进了效率最大化，从而达到社会福利最大化。因此，财富最大化也是正义的标准（资源浪费对稀缺社会来说是最大的不正义），财富最大化至少可以衡量（正义则涉及伦理的、哲学的评价标准，带有很强的主观性）且为人们的社会福利最大化提供了实现手段。[14]
问题是同功利主义原则一样，财富最大化原则也要面对大量的道德上的反对意见，财富最大化标准具有不正当分配的倾向。而且，要使财富最大化具有合法性，还会导致现行法律制度的重大调整。原告将不再限于受害的一方，被告也不会限于加害的一方。如果让第三方参加诉讼能够有效地增加收益，那么就应该鼓励第三方提讼。同样，如果第三方比那些实际造成损害者能够有效地将成本最小化，那么他们反对诉诸法律行动就应该是适当的。如此一来，在财富最大化的法律制度中，私法就会被公法彻底吞没，法院将不再履行其传统职能——将公正给予各方当事人。[15]
由此，在法律经济学研究的哲学视角看来，不管法律经济学的研究是奠基于财富最大化，还是效率最大化亦或是功利主义标准，法律经济学都必须面对着一些基本的哲学问题，这些问题是难以驾驭的，因此，不足为奇的是，近年来法律经济学的研究已经转向更加实际得多的应用性问题。
四、法律经济学：批判法学的视角
作为法学研究的流派之一，批判法学在对法律的经济分析提出批评时，形成了法律经济学研究的批判法学视角。批判法学认为，自由市场的效率取决于对外部性问题的解决，而外部性问题比经济学家们可能认识到的更严重，外部性因素包含重大的政治问题。但是，法律经济学强调，制定法律的目的是为了增进效率，因此，应该从一种能够使产出的价值最大化的资源配置方式来制定调节自由市场的法规，而不管分配的结果如何。自由市场能够做的就是使财富最大化，可以把分配的问题（外部性问题）留给立法机构制定的税收制度和调节计划解决。这样做在制度上是适当的，因为这些决定是政治的，应该由多数表决来决定；在经济上也是适当的，立法机构是有权制定税收和转移调节计划的——成本最小或效率目标最大的再分配的最佳方法——惟一法规制定机构。
在批判法学看来，这不是一个“好主意”，实际上是不可行的，其本身的论证前后矛盾。立法机构能够颁布法典，通过调整税收和转移调节计划的法令以修正外部效应，但是只要存在交易成本，就可能会有几种具有不同分配后果的法律规则，从效率观点来看，它们具有同样的优越性。在一种办法具有决定性时，就相当于使一种大规模的再分配成为事实。显然，每一个法规都会产生不同的财富效应。“一旦我们选定了规则，游戏本身也会产生许多可能的结果（外部性），这要取决于力量和技巧的黑匣子。许多可能的结果中的每一种，都包括一种分配和与之相联系的资源配置。”于是又只能通过税收和转移修正分配结果。因此，即便立法机构是通过税收和转移调节修正外部性问题的适当机构，在存在交易成本的情况下，这种修正的实际影响也是非常复杂和捉摸不定的。
由此，批判法学认为，法律经济学试图以效率为中心建立一套适合资本主义经济的有效法规是不现实的。由于存在众多的选择，每一种选择又都导向一套不同的现实世界的有效法律和不同的税收调节计划，所以不会有有效的法典。运用效率标准（尤其是卡尔多—希克斯效率）来制定法律规范，既不现实在理论上也行不通。作为一个事实，法院和立法机构在决定损害法的范围、要不要对消费者和劳动合同强加强制条款之类的问题时，都要排他地把全部非效率目标考虑进去。在这种背景之下，制定规范自由市场的基础法规，似乎本身就是“调节性”的——涉及一个又一个案件，一个又一个的部门，特别是政府为鼓励做大蛋糕及做出来之后的公平分配所制定的决策。因此，不可能简单地按照效率原则来确立界定自由市场的法律规范，权利、道德、公共利益，一句话，政治、哲学、意识形态在法律制定过程中都会起作用，冲突的权利、道德原则和意识形态等对于法律规范的选择都是关键的因素。
五、法律经济学：女性主义的视角
女性主义“是对一种复杂现象的总称，就该词的含义引起的争议可以部分地解释女权主义。它主要可以理解为基于妇女因其性别遭受痛苦这种认识而对妇女在过去和现代社会中与男人的关系方面的社会作用的一种关注。”[12]女性主义的法律经济学是汲取法律的经济分析中有用的成分，用于解决女性问题。
女性主义法律经济学认为，法律的经济分析受到以效率为焦点的规范的支配，但是把法律的经济分析与作为规范标准的效率联系起来是有局限性的：效率分析是有分量的，但是它只在自己的领域内有分量；它在需要更多的法律而不是使每一个人都维持现状的领域是无所作为的。因此，女性主义的法律经济学“抛弃以效率作为常规的标准”，它的标准取自经济——分配的正义、反对歧视、监护——以外的，却具有适当经济概念的理论。例如，女性主义认为，在就业平等的立法中，基于性别但与工作无关的歧视是不正当的，因为这种歧视而导致的经济上的不平等是不正义的。
在女性主义的法律分析中，经济学概念是在这样的范围使用的：它们须经得起是否“最管用”，是否同“经验要求的集合”相一致的检验。因此，在分析性骚扰时，女性主义的法律经济学使用劳动力市场中的抉择人这样的经济概念，在分析离婚时使用人力资源、自我利益和机会主义的概念。因为这些概念符合女性主义范式：通过这些分析（就业、选择、性别特征、婚姻、爱情等在经济抽象中被忽略了的要素）所失去的，必须通过发掘理解和强有力的，也许是带有偏见的论点而有所得。
虽然女性主义的法律经济学强调必须将法律的经济分析从效率中剥离出来，但是它仍然重视诸如价值、成本、效益等概念的运用。因此，当女性主义者运用经济理论审视法律问题时，她们探讨了如下的主题：儿童到底是公益的还是私益的？是福利政策还是抚育儿童所必须的额外补贴导致纳税人的额外负担？当女性主义者在研究婚姻家庭法时，她们提出了如下的疑问：结婚的效益是什么？结婚对人力资源的贡献有多大？是把结婚理解为一种契约还是视为一种关系状态？什么是女性心目中婚姻的重要内涵？到底哪种方式——市场的和非市场的——是家庭贡献的适当方式？因此，在女性主义的法律分析中，经济学是实用主义的运用，是要从法律的经济分析中发现对女性主义有用的内核，将法律经济学置于服务女性主义的主题，而不是其他相关的东西。
六、法律经济学：博弈论的视角
从学科分类来说，博弈论属于数学的一个分支，其主要内容是运用数学方法构造人类行为的理论。而人类行为理论是所有研究人类行为的科学，如经济学、法学、政治学、社会学等学科的理论基础。博弈论有四个基本特征：群体性（社会生活是两个人以上的世界）、互动性（事情的最终结果取决于所有人的行动）、策略性（每个人都认识到并考虑到这种相互依赖性）、理性（所以每个人选择行动的时候要针对对手的可能行动而选择一个最优对策）。[16]由于博弈论对于理解法律的构成及其影响人们行为方式的途径“提供了非常深刻的洞察力”，[17]因此博弈论被广泛地用于法律的经济分析。
在《法律的博弈分析》一书中，道格拉斯·G·拜尔（DouglasG.Baird）、罗伯特·H·格纳特（RobertH.Gertner）、兰德尔·C·皮克（RandalC.Picker）运用博弈论的基本原理，对法律及法律问题进行了系统的分析。（1）策略行为、纳什均衡与法律规则。策略行为出现在两个或多个个体相互作用的场合，这时候每个个体的决策取决于对其他个体行动的预测。纳什均衡是指在参与人将选择的策略组合中，没有参与人能在给定对方策略选择的情况下通过选择其他策略而使状况变得更好；每个参与人选择的策略是对对方所选择策略的最优反应。由于一项法律会引申出一套策略行为，签订一项契约也就意味着进入一个博弈，因此，策略行为和纳什均衡引入法律的经济分析中，将揭示出每个参与人在不知道他人做什么的情况下必须做决策时法律规则如何影响了参与人的行为。这为理解不同的侵权制度如何运转以及财产法、劳动法和其他一些特定内容的法律问题提供了有效的途径。（2）信息、博弈与法律规则。信息在个人相互影响的方式方面起着重要作用，一方当事人从隐瞒信息中得到的个人利益可能诱导该方以一种尽管对个人有利，但对社会而言并非最佳的方式行动。因此，在信息不对称时，博弈过程的逆向选择和道德风险不可避免。此时，“要理解法律规则的作用，必须不但要注意到法律规则对当事人实际采取行动的影响方式，还要注意到它对当事人即使在没有该法律规则时也不会采取的行动的影响方式。如果拥有信息参与人不能利用从其他参与人行动中推论出的任何信息，那么拥有不利信息的参与人就没有激励去仿效其他拥有信息参与人的行动。”[17]（3）声誉、重复博弈和法律规则。声誉是指一种社会评价。在博弈过程中，即使只有少数人认为自己的声誉有价值，每一个其他的参与人可能认为仿效他们也符合自己的利益，从而在许多情况下，长期合作成为重复博弈的结果就是可能的，尽管大多数的参与人在阶段博弈中背叛是符合自身利益的。法律规则可以通过不同的方式来影响声誉的形成并最终建构重复博弈中的合作意愿。例如，将一个个体从某一社会圈子中排除出去变得更为容易的法律规则就具有建构声誉的直接效果。（4）讨价还价、非合作博弈和法律规则。法律规则的存在不仅便利了贸易，它们同样影响了当事人从交易中获得的收益的分配方式。换言之，法律规则界定了一个社会讨价还价的环境，任何一项法律规则的变化都可能改变了交易双方讨价还价的能力。许多法律规则，例如合同法和破产法之所以起作用，并不是因为法庭常常被要求使用这些法律规则，而是因为它们确立了当事人之间谈判（讨价还价）的框架，给予了一方当事人或其他当事人以退出选择，即通过行使某种法律权利而有能力离开谈判桌（非合作博弈）同时还能获得某些利益。
博弈论为法律经济学的研究提供了一个实证的理论基础，它描述人们在一个制度环境下是如何做出行动决策的，这些行动导致了什么结果，因此“法律经济学只有以博弈论作为分析工具的时候，才能达到真正成熟和完善的地步。”[16]正因为如此，越来越多的学者开始运用博弈论分析特定的法律问题。例如，利用博弈论，贝克丘克（Bebchuk）考察了民事诉讼程序规则，卡茨（Katz）分析了合同法中的出价与接受问题，约翰斯顿（Johnston）阐述了合同违约规则，戈顿（Gordon）和利布郎（Leebron）考察了公司法，布里尔梅尔（Brilmayer）分析了法律的冲突问题，埃里克森（Ellickson）说明了习惯如何能与法律规则一样发挥作用。
七、法律经济学：比较分析的视角
法律经济学研究比较分析的视角也被称为比较法律经济学。比较法律经济学的一个基本的认识论假设是：法律不仅是创造了相应的激励的法律规则的集合；它也不是立即就可以转化为一些直接影响个人行为的隐含定价系统，法律的修辞学或意识形态性质也是不能忽视的重要方面——如果我们希望了解用来分析法律的法律和经济观念的话。基于这样的认识，比较法律经济学以公平与效率的理论分析为基础，探讨了法律制度的变迁与移植、社会主义国家法律体系的改革以及欠发达国家的法律结构。
效率与公平通常被认为是两个对立的概念，一个有效率的法律解决办法可能是不公平的，而一个公平的解决办法可能是缺乏效率的。法律经济学认为，法律分析应集中研究效率而不是公平（正义）。比较法律经济学不认同这种观点，认为在法律制度的舞台上，公平与效率都具有作用，效率是一件值得追求的好事，但是效率与公平总是在一起的，一定法律问题的具体解决方案都会涉及公平与效率两个方面。财产征收法（或民法中因公共利益而征收财产）提供了这两方面结合的一个例证。因此公平与效率“远非对立的观念”，在比较法律经济学的视野中，它们都是进行法律经济分析的基本要素。
基于对公平和效率的讨论，比较法律经济学分析了法律制度的变迁和移植。在比较法律经济学看来，如果交易成本为零，法律在全世界都会是有效率的。法律的多样性可以被理解为由法律传统和法律意识形态所导致的不同交易成本的结果。法律制度的变迁和移植，不论是有意识的选择或由于社会的需要，都有追求效率的强烈倾向，即降低交易成本而使法律制度更好地运行。但是法律的变迁和移植方向也同样追求公平的取向，维护社会公平正义是“所有法律制度的共同核心”，因此，法律制度的变迁和移植是法律对社会所感知的公平正义需要所做出的政治反应。
建议发展一个合乎有效市场需要的法律体系的使命，使比较法律经济学关注转型中的社会主义国家法律体系的改革问题。比较法律经济学指出，改造社会主义法律制度要小心地选择适合的制度供给。为了有效实施，改革方案不能忽视基础背景。几十年的计划经济形成的政治、经济和法律制度遗产，是法律体系改革中不能忽视的因素，在社会主义国家中建构新的法律体系，需要考虑社会与经济现实。虽然市场化改革的成功必定要求法律以效率为导向，但是不公平的改革就会对市场有影响。因此，社会主义国家的法律改革必须回答以下三个问题：一是立法在创立市场经济中能否起重要作用？二是立法能否在民主的创立和维护中成为一个重要因素？三是民主的创立和维护是否是市场创立与运作的一个先决条件？
比较法律经济学认为，虽然欠发达国家的经济与社会结构和西方国家是不同质的，但是法律经济学对分析欠发达国家的法律制度同样是有用的。在一个软弱政权以及相应的发展中的法律体系中，交换关系主要通过非竞争的市场机制进行的。关系原则（relationalprinciples）不仅适用私人安排，例如契约，而且适用于所有政府、法律和人事各方面。因此，在欠发达国家，法律制度的现代化层次并不构成一个传统，法律制度是可以改变的，但是当法律制度的改变面临着政治选择的时候，由于不发达国家法律制度的一个共同特点是法律程序与政治程序之间没有明显的区分，意识形态的偏见可能在不同程度上提高法律制度变迁的交易成本，拒绝法律向效率的渐进演变。所以，欠发达国家的挑战是发展一种适应现代化的法律传统，在这一进程中，比较法律经济学可以作为一种强有力的分析工具，帮助欠发达国家厘清它与发达国家在法律制度与文化上的差异性特征，认识西方资本主义的发展道路并不是惟一可能的路径或最佳路径，通过相互学习，较不发达的法律制度最后可能将最初的解决办法发展成一种有效的且不同的发展路径。
八、法律经济学：心理学的视角
由于人们的行为“不仅仅由有关经济约束条件决定，而且还会在很大程度上受到人们内生偏好、知识、技能、天赋以及各种心理和生理约束条件的影响。”[18]因此，要真正理解人们是怎么选择和行动的，就必须将心理学的理论引入到法律的经济分析中，才能更好地解释法律所追求的目标以及实现这些法律目标的手段。通过将心理学和其他行为科学的成果融入法律的经济分析中，法律经济学对人类选择的过程以及人类判断和福利的结构重新进行了更系统的评估，从而正在逐步形成行为法律经济学。[19]
行为法律经济学认为，法律经济分析中大量使用的理性选择理论对日常行为缺乏解释力，在《告别理性选择》一文中，罗伯特·弗兰克（RobertFrank）指出，由于纯粹理性选择理论对认知错误这一部分人类行为不能给出充分的解释，所以其分析力大打折扣。不仅如此，该理论也解释不了那些导致人们做出看似非理性选择的冲动克制问题。而且，理性选择理论假定人们总是做出自利性选择，无法说明为什么每年都会有大量的匿名慈善捐款。因此，行为法律经济学认为，必须修正理性选择理论，“提出反映人类真实行为的有限理性、有限意志、有限自利”这些新的假定，作为法律经济学研究的基础。有限理性意味着人们在做出决定时，只是具备了有限的知识和资源，因此，人类的决策行为会出现与最大化利益不一致的现象。有限意志意味着人们往往不能坚持选择与最大化自身总体利益相一致的行为，人类最终的决策可能偏离利益最大化的轨迹。有限自利意味着个体决策受到社会规范、道德规范等影响，并没有完全追求自我表现利益的实现，而是追求了自我表现利益以外的东西。[19]
在研究了人类如何选择的基础上，行为法律经济学将有限理性、有限意志、有限自利的假设运用到法律的经济分析中，重新审视了作为行为工具的法律。行为法律经济学的研究表明，如果人们是有限理性的，不能获得完全理性所需要的充分信息，那么法律的惩罚措施往往不能有效地制止恶行，实现以最小成本获取最大阻吓的效果。如果人们是有限意志的，无法有效控制自己的整体效用（利益）并对多重效用进行排序，就必须对交通安全法、侵权法、合同法以及管制法规等进行重新的解释。如果人们的行为是有限自利的，人们就会为了追求公平与正义等法律规范所倡导的价值而愿意承担额外的货币成本、时间成本、机会成本等。
由于在法律制度的设计过程中，一个重要的问题就是要预测人们会对法规和制度约束做出何种反应，因此，行为法律经济学的研究向人们展示了法律经济学“理论方面最激动人心的进展和相关的政策含义”，“有可能为法律和制度建构工作提供一系列政策建议”，[18]因此，将心理学的研究成果融入法律的经济分析将显示出巨大的理论力量。
九、结束语
虽然法律经济学的研究视角不同，但是“大部分法律经济学的参与者都认为，不论各个学派的意识形态信条多么独特，总会存在共同的基础可以将该学科内所有的学派统一起来，这个共同的基础就是运用经济学的概念与理论，在法学内寻求新的理念。”基于不同视角的法律经济学研究，在不断修正法律经济分析存在的局限性的基础上，提高了法律经济学的解释力和预测力，不仅使法律经济学的触角几乎遍及了法律和法学的每一个领域，并使法律经济学的研究成果日益充实和拓展。随着中国经济市场化改革的深入，经济活动的实践会对新的制度产生需求，而制度中最重要的就是法律，因此，法律的变迁在中国将会是一个重要的制度变迁的研究领域。在这个领域里，不同视角的法律经济学的研究成果，为我们体察和审视中国经济改革中的法律制度的变革与演进，提供了富有启发性的理论结构。
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经济法的基本宗旨离不开对于经济发展地促进，从而有必要将经济学理论与方法融人法律当中。而作为早已引人法学领域的经济学标准分析工具的博弈论方法在经济法的制定与运行当中必然会起到重要的作用。
从经济法自身的价值追求和目标的角度来讲,一方面,经济法的运行无疑应有利于提高经济运行的效率，降低生产成本和交易成本，保障市场主体的合理逐利行为。在保障市场在资源配置中的基础作用的同时，弥补市场机制的缺陷和一般私法调整之不足。另一方面，经济法还应保障社会公共利益和基本人权，然而，个体的逐利性与社会公益之间往往存在着不同程度的矛盾，这就使得经济法在运行过程中必须实现这两种目标的协调。在促进经济运行效率的提高与维护社会公共利益这两个目标的协调过程当中，如何寻求到一个均衡点，对于立法者来讲，无疑是一种博弈论上的重要对策选择。
经济法的运行目标是在提高经济运行效率与保障社会公益之间寻求一个可行的均衡点，换言之，经济法本身并不是为保障某个或某些社会群体的权利而制定的。尽管作为法律不可能离开基本的权利义务规范这一范畴，但是,经济法的这一特性决定了在经济法的实施过程当中更关注的是各个主体可能的行为选择以及相关行为选择对经济运行与社会公益的影响，而不是单纯的权利义务的设定与承担。事实上，经济法的一大特性就表现在制度设定和形成当中大量“政策”的引入，在强调“法治”这一前提下，广泛重视和应用更具灵活性的经济政策,这使得经济法本身较传统法律也具有了一定的灵活性。在经济法的实施过程当中,各类主体都是互赖互动的;其各自的利益都需要兼顾和平衡。因此，尽管国家的公共政策是形成经济法的主要来源，但相关主体的利益及为追求此利益而做出的对策同样值得重视，只有这样才能保证公共政策能够实现其预设的政策效果。在整个经济法中，政策处于一种核心地位:没有政策就没有对不同市场主体的区别，就没有用来解决市场运行中的诸多问题的经济法;没有政策，没有不同的利益，就没有互赖互动的世界，经济法的调整也就失去了必要与可能。与此同时，如何使国家的政策目标和个体的私人目标协调起来，如何对主体的行为进行有效的调制，这是经济法始终面临的核心问题。而解决这一问题的一个可行的方法，就是博弈方法的引人。
二、博弈方法引入及基本概念
所谓博弈，就是各主体在一定的条件下，按照一定的规则同时或先后、一次或多次，进行行为或策略选择，从而获得各自结果的过程。将博弈引入经济法就是将博弈的过程置于经济法的规则系统之中，使相关主体在这一规则系统当中进行充分的博弈选择，并因此获得对应的收益或法律的惩罚。但并非所有规则和制度都能达此目的，只有那些能导致诸多行为人收益均衡的规则和制度才能够使得人们自觉遵守。这一判断并遵守的过程并不是基于行为人对于法律的信仰抑或畏惧，而仅仅是出于自身利益最大化的行为选择。博弈正是通过研究人们的思想和行为的运动规律，在解决问题的各种策略中寻求最优策略和准优策略。
任何一个法律的运行过程，都是一个涉及相关当事人切身利益的政策、规则和法律的制定过程，涉及相关当事人对政策、规则和法律选择及遵循的过程，涉及相关当事人的预期收益是否可以变为现实的过程。从博弈论的社会实质来说，博弈就是不同的主体因资源的有限性而发生的相互竞争和相互依赖等相互制约的活动，所以可以说只要是发生在人与人之间的相互影响和相互作用行为,就可以看做是博弈现象或博弈行为。社会由不同的人群集合体构成，群体之间的相互作用就构成—个广义的博弈过程。
一个标准的博弈模型，应当包括这样一些因素：即博弈的参加者、策略、博弈的信息和得益。有关得益的信息是促使某博弈方选择某种策略的关键参考值。理性的博弈方总是选择能使自己获得最大得益的策略。
在一个完整的博弈过程当中，主体之间是互赖且互动的关系，因此，为了确保博弈的顺利进行，形成有效的纳什均衡，就必须注意主体之间的利益兼顾。各个主体在博弈中都不可或缺，只有充分考虑各个主体的利益，才可能形成有效的博弈结果，使各方各得其所。现代法律目标,并非是减损一部分社会群体的利益，实现另一部分社会群体的利益，而是尽可能的实现社会总体的利益实现及保障，从博弈的视角来看，就是尽可能的达成能使各方均获益的一致性策略选择。如何达成这种一致，可以从博弈的主体与其追求的利益中寻求某种途径。博弈论的研究表明，各个主体都有自身的利益或追求，为了自身的利益或追求,无论其从事哪类活动，只要是与不同的利益主体发生互动关联，就会形成博弈关系，成为博弈主体，就可以对其进行博弈分析。无论在理论上多么大公无私的主体，都是为了实现自己的博弈收益而采取相应策略的主体。每个博弈主体最为关心的都是自己的切身利益。法律调整的是人们的行为，而人们从事博弈行为，则是为了追求一定的权利和其背后的利益。既然人们的行为都是为了实现一定的权利，并进而获取相应的利益，则进行博弈收益分析,就有助于更好地把握各类主体为实现其利益所做的各种努力，并可最终在各个主体当中寻求达到“双赢”的非零和博弈局面。
三、经济法上不同的主体组合之间的博弈分析
经济法上的主体，可基本划分为政策制定者，市场经营者与消费者三类。三类主体基于自身所处环境的不同,依据自身的利益需求，根据自己所能掌握的信息进行策略调整以获得最大的收益。经济法的调整，正是寓于三类主体互赖互动的世界之中。这要求经济法的调整必须兼顾各方主体的利益，以维护整个互赖的共同体的协调发展。过去，人们以为法律或者具体的经济法的实施，只是政策制定者的事情，而事实上,政策接受者根据政策制定出的对策的重要作用已不可小视。政策接受者的预期，以及所采取的相应对策，都可能在很大程度上抵消法律调整的作用。
如上文所述，在市场经济条件下，传统意义上的政策接受者不再只是被动接受并按政策行事，而是可以采取符合自己利益的策略对政策进行应对并进一步影响政策的制定。用博弈论术语来说的话，就是市场经济为各类主体提供了一个巨大的博弈和角逐的空间,并为其提供了无数可供选择的战略。市场的发展与每一个主体的利益切身相关，各个主体为了维持自身利益的最大化，只有互相合作和让步才能最终实现自身目标，实现所谓双赢。但是，这种合作与让步又是建立在不同主体之间不断的竞争和策略选择的基础上，这最终又表现为各主体间行为上的合作与制约。因此，笔者将采用博弈的方法分析各个主体可能采取的行为,并在此基础上分析各主体之间的可能的竞争策略与合作策略。
(一)政策制定者与政策接受者之间的博弈分析
市场秩序的协调，经济的有序发展，不是任何一种力量单独作用下就可以形成的，在市场经济条件下，主体的多样以及利益的多元决定了市场和经济秩序的和谐与协调必是各方利益协调和斗争的结果。而首先应当分析的博弈双方应当是掌握干预市场权力的政策制定者以及应当享受权利，在市场中谋取经济利益的政策接受者。
1.从对立竞争的角度分析。对于政策制定者来说，它所追求的目标除了经济的增长之外，还有市场秩序的稳定与公共利益的实现。尤其在市场秩序的稳定方面，一个有益于经济发展的良性市场应该是一个充分的良性竞争的市场，这就使要求既要避免过度的不良的竞争，又要避免竞争不够的情况同时，为了公共利益的实现，作为政策制定者代表的国家和政府必然会从政策接受者身上征收税负以满足实现公共利益的支出。
作为博弈另一方的政策接受者，以其所处地位，可能采取的策略又是不同的，对于消费者而言，其必然不希望为了公共利益的实现而支出过高的税负，而市场经营者追求的是自身利益，公共利益的实现并不在其关心的范围之内,为实现公共利益而在其身上课加税负必然也是有悖于其自身追求的。另外，对于市场经营主体，其追求的目标单一而明确，就是利益最大化的实现，那么经营者为实现这一目标对其自身最有利的策略就是排除其它经营者的竞争，实现对市场的垄断，获得最大的，甚至是唯一的交易机会，从而获得最佳利益,但是这种策略无疑是与政策制定者和消费者的追求完全相悖的，从而形成对立竞争的关系，并且无疑会得到法律的否定性评价。
2.从合作的角度分析。对于政策制定者，追求一个有序协调的市场环境，干预表现为两方面，一方面，为市场主体的顺利竞争提供一个良好的外部环境,表现为:第一，进行公共基础设施建设，为各类市场主体进行市场活动时提供良好的空间;第二，进行制度创新，为市场主体的良性竞争提供一个高效的体制;第三，发展对外关系，为市场主体进行跨国的经济往来与合作提供良好的便利条件;第四,保障并提供一个稳定的国内环境，社会动荡、犯罪猖獗的社会是不可能取得经济发展的。
以上是政府为实现自身目标进行的积极的间接的对市场环境的干预行为，另外，政府还会利用其掌握的资金及信息优势结合国家及社会发展的需要，对市场进行宏观调控和微观规制，通过对市场提供一些指令性的指导，纠正市场的盲目性与任意性;对市场主体的越轨及违规行为进行处理和制裁，防止市场主非理性的攫取利益，以恢复经济的有序运行。
作为政策的接受者，对于消费者而言，一个良性的充分竞争的市场对其自身利益的实现是有益的，并且其自身就是公共利益实现的受益者，因此，在这一角度，其采取的策略通常是与政策制定者趋同的。对于经营者来说,既然对于其自身利益而言的最优策略不可能得到法律的肯定性评价，因此，经营者必须在法律的限度内，利用国家或政府提供的良好的外部环境，根据市场法则进行市场运作，通过改进技术,提高产品质量等方式，在法律规则框架内获取最多的交易机会并实现自身利益的最大化。同时根据社会的需要，适当抑制自己的逐利性，承担起一定的社会职能可以使其获得更好的名誉和知名度，对其经济利益的实现也有着不可忽视的作用。这样，政策的制定者与接受者之间又表现出了相当的合作与协调。
当然，必须明确的是，在市场经济条件下，只有经营者才是市场市场经济舞台上的主角，社会经济发展的中坚力量。没有为数众多的互相竞争的经营者的存在，不会有国家的经济的发展与振兴。而经营者通常又恰恰是政策的接受者，因此，尽管政策制定者的主要目标追求在于实现公共利益和经济的发展，但在制定政策和对市场进行干预时也必须照顾到政策接受者的利益。
(二)政策接受者内部的经营者之间的博弈
1.从对立竞争的角度来看。市场经济是一个主体众多和利益多元的经济，各种经营者的存在以及各自经济利益的差异性就决定了各个经营者之间的竞争性。这使得各个经营者在追求自身利益最大化的过程中不可避免地会发生摩擦和冲突。这表现在不正当竞争、侵犯商业秘密、知识产权、垄断等方面。通常而言，在市场竞争中，规模较大的经营者趋向于通过保护其具有超前性的技术秘密而将其作为商业秘密进行隐瞒,或者直接将其作为自己的知识产权而从中获取直接利润。另外，因其对市场的控制力强于规模较小的经营者，故而更加趋向通过垄断手段将其他经营者排除在外，独霸市场上的交易机会。而小规模的经营者，为了节省研发投人和不劳而获的动机，更倾向于通过窃取的手段获得先进技术，同时，为了获得更多的交易机会,也更倾向于通过不正当竞争手段降低对手的交易机会。这是经营者之间对立竞争的博弈。
2.从合作角度来看。首先，当今的市场上，经营者的多样性及差异性使得市场机制能充分发挥其有效资源配置功能。在当前社会化大生产背景下，任何一个经营者都不可能单独向社会提供满足不同层次的消费群体的品位各异的商品。
其次，从社会经济效率的角度考虑，各种各样分工被极大细化的经营者之间的合作才能真正促进市场对资源的高效配置并促进经济的高效运行。在专业化日趋精炼的今天,各个经营者只有互相在原材料采购、销售、物流等生产交换的各个环节合作才能有效地向社会提供其所生产的产品。即使是在市场交易的同一环节具有竞争关系的经营者之间，一个良性有序的竞争市场才能使其不断创新和提高服务质量，从而获得更好的声誉和更多的交易机会，而不是在相反的策略下导致整个市场的萎缩。
再次，经营者在经济法上的对手往往是承担经济调控职能的政府部门，各种利益相关的经营者只有互相合作才能真正对政府部门的权力进行限制和约束。单个的经营者尽管很多时候在市场上相对于其他经营者可能是强大的，但是，和以国家机器为后盾的政府部门相比来说，仍然是相对弱小的，因此，经营者只有相互联合才能对政府部门形成压力阻止其滥用行政权力。上述这些因素都是在当前的市场经济条件下，经营者采取的合作的博弈策略。
(三)在政策接受者内部经营者与消费者之间的博弈分析
1.从对立竞争的角度来看。在经营者和广大消费者之间，经营者为了追求自身利益的最大化，一些短期的侵害消费者权益的短视行为不可避免。相应的，消费者为维护自身利益，也会采取相应的策略，如组织维权组织,起诉等。尽管有消费者欺诈经营者的实例，但是，在二者对立的情况下，消费者处于相对的弱势，因此其采取的策略也通常显得较为无力和缺乏制约性。
2.从合作的角度来看。一个尊重消费者的经营者，以诚实信用的方式提供质优价廉的商品一般更容易得到消费者的青睐并获得更多的交易机会。相应的，对于这样的经营者，消费者也更愿意通过“口口相传”的方式扩大其影响力，提升其名誉。从而实现双贏的局面。
关键词：安定性；经济分析；措施
一、法的安定性的概述
法的安定性，顾名思义即法律的稳定,不可随意变动性，考夫曼从“功能—结构”的角度出发将法的安定性划分为内部和外部两个层面，他指出，内部的安定性是指法律自身的安定性，外部的安定性是指通过法律达成的社会秩序的安定性，他把法律本身的安定性视为真正意义上的法律的安定性。本文笔者所述法的安定性亦即法律本身的安定性。德国学者拉德布鲁赫率先对法的安定性进行了较为详细的研究，他提出正义、合目的性、法的安定性是法律理念的三大要素。在此基础上，他进一步提出法的安定性应包括以下两则内涵，一则为法律自身的正义性；二则为不可随意变动。法律自身的正义性是法安定性的基础，而不可随意变动是法的安定性的必然要求。实证性即如前所述是要求法律的明确规定性，包括对人们何为应该做的，何为可以做的，何为禁止做的作出明确的规定，为人们的行为提供一个指引，也包括法律规定自身的明确性，即法律的概念、规则、原则等规定应具体明确，不会引发歧义；实用性是对法律具有内容的要求，法律规定的具体内容应扎根实际，要将法律事实切实嵌构于人们的具体行动，切实有效地为人们的行为提供向导、提供指引，也要求法律规定应以法律目的为服务对象，牢记法律的使命，充分体现法律的作用；不变性即指法律规定的不可随意变动性,禁止朝令夕改，这是法安定性的本质要求。故而，法的安定性是以法律自身正义为基础的，兼具实证性、实用性、和不变性的一项以自然法为核心的法治原则。二、法的安定性的经济分析波斯纳认为，法律的经济分析就是“用经济学的理论和经验方法来阐述法律领域中的各种争议和问题”，即法律经济学是一门用经济学阐述法律问题的学科。法的安定性的经济分析即是用经济学的理论和经验方法来阐述法安定性中的各种争议和问题。加里贝克尔言：“我认为经济分析为理解全部人类行为提供了一个有用的框架，虽然我知道，非经济变量及其他领域的分析手段与发现对理解人类行为也有重大建树，但是，经济分析提供了理解全部人类行为的可贵的统一方法。”故而，从经济分析的角度可以让我们更深刻的理解法的安定性，法律经济学为法安定性问题的研究提供了一个新视角。
（一）安定与变动的博弈:成本——收益权衡分析
法律作为客观存在的行为规范，其具有自身不可消除的局限性，我们不能否认，随着时代的发展，社会情况的变化，部分法律必然不适应新时代的需要，需要进行修订或重新订立，甚至不再需要，我们所追求的法的安定性并非法律规范的一成不变，而是最大程度的保持法的安定，不随意进行法律变动，面对安定与变动时保持变动的谦抑性。当需要在法安定性与变动之间进行抉择时，我们可以采用“成本——收益权衡分析”的方法进行分析，经济学以“理性人”的假设为前提,即每一个作出决策的人都是理性的，每一个作出的决定都是经过利益的衡量，效益最大的选择，当法安定性的收益大于法变动的成本时，维持法的安4丝路经济研究定性为理性选择，反之若突破法安定性所带来的收益比维持法的安定更高，前者自然成为理性选择。下面笔者将通过对著名的“埃尔默案”的具体分析更好的诠释这一方法。案件发生于1882年的纽约州，当事人埃尔默在得知自己祖父现立的遗嘱中给他留了一大笔财产后，担心祖父会更改遗嘱，为了避免夜长梦多，顺利继承这笔遗产，埃尔默毒死了自己的祖父。毫无疑问，罪行败露后，埃尔默因故意杀人罪被判处有期徒刑。本案的争议焦点也并不在于此，而在于被害人的几个女儿得知此事后，纷纷主张埃尔默无权继承他们父亲留下的财产，而应该由她们继承，本案中埃尔默是否有权继承该笔财产？根据当时纽约州的《遗嘱法》，该份遗嘱完全符合有效遗嘱的各项条件，埃尔默作为有效遗嘱的指定继承人必定享有继承权。但若允许一个谋杀立遗嘱人的继承人继承财产，这必然是有悖伦常的。由此，就产生了遵从法的安定与突破之间的抉择，从当时法官撰写的判决意见书来看，也存在着两种意见分歧，一类是以格雷法官为代表的，主张根据现有制定法，并没有规定杀人犯不得继承遗产，支持埃尔默；另一类是以厄尔法官为代表的，从立法的真实意图出发，否定了埃尔默的继承权，并且获得了大多数法官的支持。殊途同归，在这里我们可以从经济的视角出发，若是我们支持了埃尔默的继承权，就相当于默许了遗嘱继承人杀害立遗嘱人的行为，那么，这是否会获得社会上更多人的效仿呢，导致遗嘱继承中的谋杀事件增多，进而引发秩序危机？在笔者看来，这是很有可能的。法律对人民群众的行为具有指引作用，是人民群众行动的风向标，支持埃尔默的主张不仅会引发秩序危机，而且会动摇人们内心深处根深蒂固的伦理纲常，动摇人民群众的法律信仰。而相反，否定埃尔默的继承权，虽在一定程度上突破了法的安定性，破坏了埃尔默根据现有法律规定对自身行为可获利益的预测、期待，但这份期待的破坏并不会使人民群众陷于对未来无知的恐惧中，也并不会对稳定的社会秩序造成影响，更不会对人民群众的法律信仰造成威胁。故而，从“成本——收益权衡”分析来看，突破法律安定的是收益比维持法的安定更高，前者自然成为理性选，也是最佳选择。
（二）法的安定性的效率价值：效益最大化
“效率”是经济学衡量价值的核心标准，法律经济学中的“效率”通常采用卡尔多希克斯补偿原则意义上的效率标准，体现在法安定性的效率价值上即指在维持法安定性过程中获得的利益，可以补偿因其而受损的利益，即为有效率的。法的安定性作为法治的核心要素，必然具有其内在的效率价值。从正面来看，法的安定性在法学理论中发挥着巨大的作用。首先，法的安定性是法律秩序的内在要求。随着法治进程的不断推进，国家大力倡导将一切生活形态纳入法治的轨道，用法律调整、用规范。试想，若没有一个安定的法律体系，拿什么调整和规范这五花八门、千变万化的生活形态，如何使一切生活形态在法治的轨道上有条不紊地运行。其次，法的安定性是信赖利益保护的基础。倘若没有安定性的前提，又何来的信赖利益呢？我国行政法明确规定了信赖利益保护原则，即行政相对人对行政机关作出的行政行为合理、正当的信任利益应当得到保护，行政机关不得随意变更、废止已经生效的行政行为。信赖利益的保护究其根本还是对法的安定性的保护，台湾学者罗传贤认为：“本于法的安定性行政行为须具有可预见和可预测性，人民预先知其所遵循故人民因信赖行政行为所生之损害应予以保护。”最后，法的安定性是法不溯及既往的前提。法不溯及既往是指法律不规制其颁布之前的行为，这是由于法律的根本作用在于为人们的行为提供一个指引，引导其在法律允许的范围内活动，若是允许法律溯及既往，法的规范效力和指引作用也就荡然无存了，人民将无法预测自己行为的法律后果，将永远陷于一种对自身行为是否合法的惶恐状态中。从反面来看，突破法的安定性会给国家、社会甚至个人增加成本。就国家层面而言，首当其冲的是立法成本的增加，一部法律的出台需要经过提名、立项、起草等一系列繁琐的法定程序，变动一部法律无疑会损耗更多的人力物力和财力；其次是执法成本的增加，法律的变动意味着新旧法的更替，司法人员需花费更多的时间精力学习研究新的法律规范，并且新的法律规范需要重新进行宣传、普及；最后，法律的频繁变动必然影响国家的威严，法律的神圣，动摇人民的法律信仰。从社会层面看，现有的社会秩序会遭到破坏，由此管理成本也随之增加，人民群众需要学习新的法律规范,守法成本随之提高。法律的变动常常导致怨气丛生,往往得不偿失。故而,除非法律变动所增加的收益能够超过其所需的立法、执法及社会成本并且可以补偿损害法律安定所带来的损失,否则维持法的安定性才是理性选择,才能实现效益最大化,最具效率价值。
三、加强法的安定性的措施
法的安定性的提升是我国全面法治建设不可或缺的一环。笔者认为，我们可以从以下几个方面提升法的安定性，为全面法治国家的建成保驾护航。其一，我们应提高立法质量。一部好的立法应经得起时间的考验，随时间的流逝经久不衰，而不是朝令夕改。要打造一部“经典法律”，必须使立法更具预见性和开放性，使立法不拘泥于眼前，而更具前瞻性，不局限于一类纠纷的解决，而达到“举一反三”的功效，必须更加注重整体性，应加强立法的体系性，使所有法律规范传达出的法律理念、法律价值保持一致，不冲突，始终坚持科学立法、民主立法、依法立法。其二，我们应提升法律解释能力。随着我国法律体系的不断完备，为更好地使法律适应不断发展的时代，满足层出不穷的社会需求，我们可以通过提升法律解释能力的方式，通过对整体法律理念的把握，使法律更加贴合我们的实际生活。一方面，我们应加强立法解释的有效性和主动性。我国法律明确规定了有权进行立法解释的机构及适用情形，享有立法解释职权的机关应认真贯彻落实；另一方面，我们应规范司法解释的适用，不仅要加强司法解释和立法解释的衔接问题，更要规范司法解释方法规则的适用问题。司法解释存在多种路径，我们可以对各种路径进行合理的设置，进行次序排列，如给予文义解释和目的解释优先地位。其三，我们应提升人民群众对法律的高度认同感。认同是遵守的前提，保证人民群众遵守法律的最佳手段从来不是外在的强制措施，而是人民群众内心对法律的认同。只有这样法律与人民群众才能融为一体，而不仅仅是外在规范自身的行为准则；只有对法律的高度认同，才会自觉以法律至上的心理衡量法律规则和法律行为，并在法律的标准下支配其行为；只有对法律的高度认同，才会相信法律可以维护公平正义，才会在众多纠纷解决机制中选择用法律维护自身的权益。
四、结束语
“法律必须稳定的，但不可一成不变”，法的安定与变动是法治建设的一体两面，我们应正确处理好法的安定与变动之间的关系。法的安定性是法律理念的基本成分，以法律的自身正义为基础，具有实证性、实用性和不变性，具有其内在的效率价值。我国全面法治的建设离不开法的安定性，我们应审慎对待法律的变动，在法的安定与变动博弈的过程中，我们可以从经济的视角出发，采取“成本——收益权衡分析”“效益最大化”等经济学的方法做出理性的选择。在法治建设的持续建设过程中，也要注重法的安定性的提升。
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【关键词】法律原则；有效法规范；适用；合法性
【正文】
三、法律原则可诉的必要性及限制
透过法律社会学的视角，韦伯早就注意到，法学的法律观念关注法律的内在效力，社会学的法律观念则倾向于关注社会成员承认并履行法律规则（即使之有效）的现实。[15]人们也许已经注意到了，当代中国的法律体系虽然尚不健全，但在多数情况下也并不缺少相关的法律和政策。[16]司法裁判的结果之所以会经常遭遇合法性危机，主要原因在于当代中国社会解决纠纷的机制并不主要是法律模式，正如有位学者所言，在政治关系和法律关系未经分化（区分）的制度结构下，我们的社会不存在包含限定性的合法性声称的法律系统，其结果就是多种“规则”并存且分别有着各自的合法性。它们分别被不同（利益）的人群承认，并通过力量竞争被选用和实行。[17]这样一来，作为裁判基准的规则执行过程，实际往往演变成了规则的选择过程。
市场经济社会，利益主体多元化、权利主体独立化的特征都十分明显，制度的形成和安排就成为不同利益与价值之间相互博弈的结果，在这个过程中，很难说那种因素是决定性的。也正因为这一原因，追求统一、稳定的法律确定性规则就不会经常获得稳固的支持，规则选择中可选人数的多寡、选择者的地位和权力、他们的话语能力（说服他人的能力和技巧），都会影响规则的最终选择模式，不同的选择模式反过来又会形成不同的制度安排。统一确定的法律规则之所以不会获得稳固的支持，是因为在多元化的社会中，它会限制利益的变化和机会，失去博弈的意义。
德沃金的法律“原则”理论，虽然自提出之日就受到了各种质疑和批评，但它仍然在法学理论和法律实践中产生了巨大而广泛的影响，主要的原因也许就在于通过法律的“原则”理论，他把社会纠纷解决中的博弈关系纳入了法律的框架，既承认了纠纷解决中统一、确定规则的非唯一性和不可能性的现实，又维护了法治社会至上权威建立（通过法律）的必要。这样一来，不论是“不可避免的价值判断”也好，还是法官的“自由造法”也好，都因为其行为背后有“法律原则”的规范，而有了合法的正当根据。
台湾黄茂荣先生认为，通常来说，由于法律原则的内容相当抽象，只有经具体化以后，才能作为其他法律规定的解释或补充的基础，一般不能直接适用。但是，由于“原则”的不同存在样态，他也并不是一概的认为法律原则都不可直接适用，作为法律基础的原则和作为法哲学基本价值的原则因其内容高度抽象和与政治、道德的密不可分的联系，非一般适用法律者仅依特定要素所能具体化，因此不能直接适用，只能作为解释和补充其他法律规定的基础。如果法律原则一经明文规定于制定法中，它既取得了法规范的地位，可以直接加以适用。[18]
大陆法学界，在梁慧星和徐国栋两先生的倡导下，民法基本原则为“帝王条款”，为法官的“空白委任状”的观念，在理论与实务界也已经有了广泛地影响。在法律诠释学意义上，任何法律条文非得解释而不能适用。法律原则正起着解释和补充法律的功能，在进行法律解释时，解释者并不是不受任何“准则”的约束，法律原则就是对解释者阐释法律意义形成约束之一种，因为原则是法的目的和旨趣的凝练，只有受原则支配的法律解释才能保持法律解释的公平与正义；在法律存在欠缺或不完备的地方，也即法律存在漏洞的情况下，对漏洞的填补也必须以法律原则为准则予以补充，这样，法官的自由裁量或者造法才会不致发生过分的偏差。
在司法实务中，赋予法律原则法规范的效力，不仅会避免大量日常纠纷不至因“法无明文”而被法院拒绝审理，一定程度上可以解决当事人“告状”难的问题；同时，赋予法律原则法规范的效力，也可以避免司法者因机械适用法律而导致不公平、不正义的裁判结果的出现。在此，有必要说明的是，允许法官直接适用“法律原则”，并不是要溶道德和法律于一炉，尽管道德与法律之间的界线并不总是泾渭分明的。特别需要注意的是，我国社会存在着根深蒂固的泛道德主义情愫，[19]司法裁判中允许法官直接适用法律原则，绝不应该成为司法判断向政治或道德裁判逃逸的口实。在疑难案件的审理中，依原则为基准，对法律的解释和补充只是一个法律方法的问题，充其量也只是一个价值评价的标准选择，而不完全是一个价值判断问题。因此，法律原则的适用，应受下述法律方法的限制：（1）可得适用的“法律原则”只能是以成文形式明文规定的；（2）有具体法律规则可得适用时，不得适用法律原则，除非适用法律的具体规定会导致明显不公平、不正义的结果，即适用法律“禁止向一般条款逃避”；（3）法律虽无具体规定，但是能依类推适用等补充方法予以填补时，不得适用法律原则（在刑事法领域，类推适用方法亦为禁止）；（4）适用法律原则时，适用者应为充分的论证，说明原则适用的正当性。
四、法律原则不可诉的主张是对法官滥权的警惕
法学家对于法律家援引法律原则判决案件的反对，实质上是出于对裁判权力有可能被滥用的警惕。无论是《民法通则》第4条的“诚实信用”、第7条的“社会公德”，还是《婚姻法》第四条的“忠实义务”的宣示，虽然说它们的内容和范围在整体上具有不确定性，但也并不是不能具体化。也许，反对直接适用法律原则者认为，原则问题根本上还是一个道德或价值问题，直接诉诸于法律原则，也就是直接求助于道德观念或价值判断，因此它必然导致用道德价值判断代替法律。这就好比是说，天上下雨的时候，路上会很泥泞或很滑，但是并不等于说路上很泥泞或者很滑，天上就一定下雨了。直接诉诸于法律原则可能会导致法律道德化的倾向，但在法律规则不可能是尽善尽美和逻辑自足的情况下，面对疑难案件，当法官无法从制定法中寻找到可以直接适用于手头案件的法律规则时，难道我们就能容忍他们冷冰冰的来一句“于法无据”而驳回当事人的诉讼请求甚至是起诉？特别在民事诉讼领域，法官的这种态度是那些为纷争所苦而急于寻求正当解决途径的当事人所无法接受的。
从深层来看，本文讨论的上述案件判决所引起的主要法律问题，可能并不是“法律原则”可否作为判案根据的问题，而是案件事实本身是否属于法律与道德范畴的评价问题，特别是在当下的社会中还涉及到如何看待道德多元的问题。不论是对法院裁判持赞成立场的实务界人士，还是对法院裁判持反对意见的学术界专家，其实都是在以道德的立场为评判的价值起点，只不过他们的道德立场不同罢了。一般而言，在法律与道德的边缘，最容易出现两种倾向，一种是将法律道德化理解的倾向；例如张学英诉蒋伦芳遗产继承案一审宣判后，该法院主管民事审判工作的副院长在接受记者采访时解释说，法院之所以没有引用《继承法》有关规定支持原告的主张，而是引用了《民法通则》的基本原则驳回了原告的诉讼请求，主要是因为“如果我们按照《继承法》的规定，支持原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了’第三者’、’包二奶’等不良社会风气。”[20]可见，法官对该起案件判决理由的寻求，实质上完全放弃了法律，转向了一般的道德领域。而学者们在对此案判决结果进行批评的同时，也并没有完全以一种客观公正的立场，做到价值中立。一位学者在分析该案时质问到：一个罪犯也有获得遗赠的权利，为什么一个为被继承人生了孩子、在被继承人病亡前细心照料和服侍、并为他安葬送终的人却不能获得遗赠？[21]其实也满含着“道德”的拷问。
当然，对于法官在裁判中置法律的具体规定于不顾，径“向一般条款逃避”的行为，则是绝对不能容许的。我们不妨也来讨论一下“第三者遗产继承”案，如果抛开该案所涉案件事实的道德是非，则该案在适用法律上所涉及的关键问题就是：原告主张权利所依据的遗赠协议是否有效？要对此问题给予肯定或否定的回答，一是看该协议是否形式有效，即遗赠人是否属完全行为能力人、遗赠人意思表示是否真实、协议是否以法律所要求的格式和证人见证的情形下签署；二是看该协议内容是否有效，即遗赠人在遗赠协议中处分的是否属于其个人所有的财产、是否因此而损害了其法定继承人的利益、受遗赠人是否按照协议尽到了对人遗赠人的照顾义务、是否为获得遗赠而侵害遗赠人的生命健康或其他合法权益？很显然，本案中受遗赠人与遗赠人之间是否存在不能为一般的社会伦理和道德观念所容忍的两性关系，无论如何不应该进入法官的视野，更不应该依此作为裁判的理由。本案争议的法律问题，完全可以依据现行有效法规范的有关具体条款予以解决，完全没有必要诉诸于某种道德价值。法官应当是中立、公正的裁判者而不是道德的卫士。
【关键字】 法治;边界;社会
在中国的法治建设中,文学艺术作品以它独有的方式不断提醒着法律人要以更高的视角、更长远的视野去认识法治,了解法治,看清这种制度背后的代价和缺憾。法治在给人类带来巨大福祉的同时,也慢慢的显示出它的副作用。《秋菊打官司》中秋菊的困惑,《被告山杠爷》中山杠爷的悲哀,《女人不是辘轳》中深受家庭暴力者最终解脱的血的代价等等一系列的故事,不禁感慨,中国的法治边界在哪里,法治之路如何顺利走下去。
一、法律语境下的边界:法治边界
(一)边界的含义
边界(boundary)是一个非常重要的概念,在系统理论中是指不同系统间的标志,无论是对隐性规则的解释,还是对制度偏差的说明,都必须借助边界的概念。每个制度都有自己的内涵和边界,只有合理区分各项制度的边界,才能有效地发挥制度的功能。对制度等对象的认知,也主要是利用控制边界的办法进行。如国际法规定:国家的边界是指划分一个国家领土和另一个国家的领土、或一个国家的领土和未被占领的土地、一个国家的领土和公海以及国家领空和外层空间的想象的界线。边界适用于企业的经营边界、法治边界、道德边界和心理边界。
(二)法治边界的内涵
法治在很大程度上是相对于人治而存在的,它要求社会中的社会关系都要由法律来调整,按照法律规定形成法律关系,公共权力和个人权利之间的关系界限由法律来加以明确,体现社会主体之间的权利义务,并在此过程中形成平衡。“法治是一个目标,又是一个过程,是一个宏伟的理想与一系列显示目标的具体过程的统一”。法治的边界正是法治本身的缺陷和所要调整范围的局限性,由于法治的他律性,必须依靠法律的强制力发挥制约作用,有一种外部强制力贯穿于各主体的内心世界,内化为法律的定向思维,在此过程中,往往会引发去边界和退边界的思考。
二、文学艺术作品:透析法治的边界
(一)法律不讲人情,造成法律的冷印象
《秋菊打官司》讲的是西北农村秋菊(村民)与村长的一次纠纷,秋菊本来是只想要个说法,最后村长被逮捕,判处15天行政拘留。秋菊对此结果并不满意,她说“怎么把人给抓了,我只是要个说法”,秋菊不知道为什么法律这样施行。村长曾经对她有恩,本来相处和睦,可是这样以后,她无法想象村长回村后,他们的处境有多尴尬,甚至秋菊会无法呆在村里。“试问:这种基于个体化预设发展起来的法律制度和法律理论能否在农村运行、怎样运行、这种更加关注公民权利保障的法治给农民带来了什么”。在那里,只能把法治看成是冷冰冰的工具,剔除了社会生活的人的温情、灵性和相互关爱。
(二)惩治违法者,却无法适用于违德行为
被告山杠爷的案例中,山杠爷是偏远山村的村党支部书记,村里秩序很好,山杠爷本人也非常受人尊敬,村里有个年轻媳妇虐待婆婆,受到全村人的指责,在法律知识的淡漠的情况下,山杠爷因为看不过,对年轻媳妇采取了游街的方式导致这位年轻人自杀。山杠爷也被公安人员逮捕了,不否认山杠爷侵犯了公民人身自由权,理应受到法律的惩罚,当看事情的经过,年轻人的行为也违反了道德标准,甚至遭到了全村人的不满,法律却无法触及,这样的结果会在全村引发怎样的评论,无法定论、但这些违德行为却不适于或不完全适于法律调整,如果道德建设削弱了,势必会导致法律调整任务的极大加重,这是法治建设中的又一不可避免的难题。
(三)强调事后的违法必究,淡漠了事前的感化教育
在有关我国妇女权益受侵害的文学艺术作品中,家庭暴力的成分占了很大比重,在众多的有关家庭暴力作品中,往往看到的是类似的结局,丈夫最终倒入血泊之中,妻子在解脱的同时锒铛入狱。这应该不是法治建设所追求的结局。“在违法必究的原则下用法律武器惩治了违法者,却没能从源头上遏制犯罪过程的发生,违法者往往也成了最大的受害者,最终为法律的条文买单。这样单独运用法律来治理社会,只能是忙于‘修补’社会。”进行事后的处理,不能进行事前的感化教育,悲剧往往在结果之前就已经发生了。
(四)依据法律进行工作,却无法兑现权益承诺
在类似《我是农民》的文学艺术作品中,可以看到一些农民工或者权益买卖下的受害者会鼓起勇气拿起法律武器来维护自己的应得利益,经过一次次的奔波辛苦,最终取得了满意的胜诉结果。当不忽略法律带给他们的希望时,却也无法掩饰现实带给他们的失望。在有些情况下,违法者确实得到了应有的制裁,受害者却仍是两手空空,法治震慑了他人,却没能挽救本人;中断了犯罪活动,却没能弥补已经产生的损失;完成了法律应负的任务,却没能做好事后的救济;当事人拿起了法律武器,却没能拿到想要的权益。由此可见,我们需要建设法治社会,而仅靠法治又不足以建立和谐有序的社会。
三、法情博弈:如何做到两者衡平
(一)立法充分考虑文化背景
人的理性思维、道德标准、价值判断和理想追求都根植于他们所处的文化传统之中。在中国,尤其是在农村,是超越正式法律控制的,因为政府还不能提供足够的或对路的“法律”服务来保持这些地方的秩序。由于区域的风俗和习惯,容易形成一些地方性的“法律”,它们可能不能成为普适的真理,却一般会受到村民的欢迎和认可,这就是为什么秋菊经过千辛万苦终于打赢了官司,法律似乎发挥了作用,公民的权利似乎得到了保障,却不是秋菊想要的结果,她反而陷入了迷惑之中,好像本来的有理变成了理亏,如果法律的制定忽略了这一现实,民众无法得到想要的结果,势必会产生“厌诉”心理,法律的制定要充分考虑现实的文化背景,考虑中国社会中也许并不起眼的习惯、惯例、注重经过人们反复博弈已经证明有效的社会规范。
(二)行政执法充分考虑人情
由于法律重视人的智性开发,注重理性而忽视了人本性中的心性、灵性等方面的培养。在现实的执法过程中,往往过于追求社会行为的规则化、程序化,严格按照法条的规定做到依法办案,违法必究,造成人们对法律的冷印象,甚至觉得法律的作用本身就是惩罚民众,而不是自己利益的保护神。其实在现实生活中,对于那些违法但还不足以受刑事处罚的人可以酌情处理,以更有利于社会和当事人的方法来做到“惩罚”,如有的国家使用做义工的方式,既可以缓解法制资源的压力,也可以给当事人一个赎罪的机会。在解决特定区域内,尤其是农村和一些偏远地方的民事纠纷时,可以提供一种在功能上替代的纠纷解决方式,充分考虑当事人的尴尬境地和诉讼要求,在执法过程中,不是用法条束缚执法人的思维,面队人情社会,不能不把社会关系网络和当事人的本来目的纳入眼前。
(三)普法工作建立一种混合型制度
在山杠爷的悲哀中,可以见得山杠爷对法律一无所知,当被公安机关逮捕以后,他可能都不清楚自己究竟错在哪里,可以从自身的观点出发谴责山杠爷的不懂法,可在那样一种偏远的宗族环境中,为什么要去懂离他的生活相距甚远的法,也不会清楚法律到底会给他们带来什么样的利益和好处。秋菊不也同样是因为对法律的困惑导致自己处于尴尬的境地。在面对这样一种社会现象时,不能不去考虑他们的法治意识如何建立、如何让他们相信并依赖法律。法治的边界就在此人为的加上了条条框框,需要继续进行普法的老话题,在信息社会中,信息虽然日益增加,但增加不等于完全,信息不完全,就需要普法,可以考虑选择一种混合型制度,在依照国家制定法的前提下,吸收一些民间法的空间,国家制定法并不见得都比民间解决的方式更优越。
(四)强调法治的同时兼用德治
在现代社会,“当我们呼吁道德重建的时候,应适当把法律纳入道德的视野之内,随时关注法律发展动态,把法律作为道德的参照物和底线。”让人们来参与法律评议,将呼声最高的道德标准上升为法律,将法律触及不到的角落纳入道德的视野。依靠社会的舆论、人们的内心信念、传统的习惯和规范以及人们对真、善、美的衡量标准来进行德治。道德是法律的基础,法律是道德的具体化。两者密切相关,正如西方一位著名法学家指出,“法律的生命力在于永远力求执行在法律制度和法律规则中默示的实用的道德命令”。法治并不排斥德治,德治在现代经济全球化、信息社会发展飞速的环境下对执政者提出了更高的要求,对提高执政者的道德素养尤为重要,对法治社会建设下的漏洞起到了弥补作用,是情与法的碰撞与联合,在强调德治的同时应适当注重运用德治。
如今,我们正处于法治社会的建设过程中,不否认法治确实是理性的表现,但实际上,不敢说人类完全就是理性动物,人在社会中,除了理性,还会受到其他因素的制约。出现了法治的边界,只有在这条建设法治的路上,不断吸取、不断积累、不断探索,才能以法治为中心,实现各方面方针政策的殊途同归,最终得以建设一个理性、和谐的社会。
参考文献
[1]游劝荣.法治成本分析[M].法律出版社,2005
[2]苏力.法治及其本土资源[M].中国政法大学出版社,1996
关键词:商事信用;失信成本;制度构建;经济分析
中图分类号:F83
文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)13-0326-02
时下,经济学分析方法对法学的影响有目共睹。作为一门经济学和法学交叉学科,法经济学于20世纪60年代首先在美国兴起,科斯于1961年发表的《社会成本问题》一文为其正式问世标志。法经济学以个人最大化、市场出清和效率为原则,包括两方面内容:
(1)用经济学的方法(主要是微观经济学)分析法律规则、法律原则,尤其是论述法律系统的运行。
(2)分析法律系统的运行对经济系统的影响。即以效率为核心,考虑“不同法律系统对特定的经济系统的影响有何不同?当采用这种而不是其他法律规则时,对经济系统又有何不同影响?”这两方面内容可以概括为:用经济学的方法分析法律并评价法律的经济效果。
1 商事信用的经济解释
据历史考证,信用问题最早产生于原始社会末期,在这一意义上,信用是历史发展的必然产物,属历史范畴,而商事信用是历史上最早出现的信用形式。商事信用是一种以人格和财产为基础,以履行为保障的,对当事人商事能力的法律上的一种综合评价,其是一种法律信用。新古典经济学由于假定了完全信息和零交易费用,任何背叛行为都能马上被觉察,因此在充分竞争的均衡市场上,理性的交易者都主动诚实地进行交易,不存在欺诈,不存在失信行为。然而,完全信息和零交易费用只是美好的幻想,真实的世界既存在信息不对称,又存在交易费用。随着以新制度经济学为主的各个学派的兴起,再加上现实中交易秩序的失衡,商事信用在经济学界又被引起了广泛的重视。
1.1 商事信用能够节约流通费用,降低交易成本
商事信用的核心意义在于:信用装备了社会的交往进而促进生产力,信用的存在使得交易各方都能够低成本地获取资源,可以使得当事人不需要配置资源予契约和执行上,从而得到原先由于信息成本的存在,试图通过契约无法得到的剩余。良好的商业信用可以降低交易费用,加快企业资本的流通,同时可以减少因为失信而带来的社会成本这一机会成本,进而可以降低交易成本,给企业带来更多的利润。一个信用普遍存在并维持良好的社会可以大大降低搜集信息、寻找交易对象、监督及诉诸法律的费用,扩大和便利人们的交易,达到双赢的均衡结果。
1.2 商事信用是企业的一项无形资产
美国经济学家凡勃伦凡勃伦指出:“在依据收益力的资本估价中,资本估价的核心不是工厂,而是所谓公司的商誉。”这里所指的商誉,即指的是商事信用。商事信用虽然不像物质资产那样可以给企业直接带来市场份额和利润,但它通过提升企业的信用度实现了社会影响力的扩大,进而赢得更多的认可(其他企业认可、消费者认可、政府认可等),它是企业的一种无形推动力,对企业的长远发展具有巨大的促进作用。
2 商事信用缺失法经济学分析
2.1 信息不对称是商事信用缺失的外在诱因
信息不对称是指交易双方都或多或少地拥有一些对方不拥有的私人信息,即交易双方所掌握的信息是失衡的,而且交易双方对自己的在信息方面的地位都是清楚的。制度经济学家威廉姆森认为,由于利己主义动机,人们在交易中会表现出机会主义倾向,总是想通过投机取巧获取私利。在信息不对称的情况下,交易当事人可以很容易利用自己的信息优势,通过隐瞒真实信息甚至制造虚假信息操纵交易行为,谋取不正当收益。如果一个社会缺乏一个有效的信息传递和共享机制,失信者的失信行为不能被其他潜在的市场参与者及时发现,失信动机就会加强,最终必定导致商事信用的严重缺失。可见,信息不对称的存在是商事信用缺失的根源之一。
在商事信用缺失的情况下,为降低风险,交易参与主体的信息搜寻成本就会更高,市场的交易成本也就更大。于是交易的效率降低,一个潜在的帕累托改善就不能实现。相反,如果存在着一个良好的信用环境,参与交易的商事主体诚实守信,尽管经济生活中存在信息不对称,但信用的广泛存在,使人们利用信息不对称牟利的动机大为降低,从而交易双方可以减少对信息的搜寻成本,提高社会资源配置效率。
2.2 失信成本过低是商事信用缺失的内在动因
商事信用缺失本质上是一种违约行为。经济学分析表明,经济活动主体是否选择违约,主要取决于违约成本的高低:当违约行为的预期效用超过将时间及另外的资源用于从事其他活动所带来的效用时,便会选择违约。商事信用的实践中,利益是占主要位置的。信用信仰是在无数次的交易中逐渐形成的,即在可重复博弈中形成的博弈论认为,博弈各方总是从自身的角度寻找对自己最优的策略,从而形成一个纳什均衡。
在商事信用环境良好、市场监督机制健全的社会,如果某经济活动主体某次不讲信用,它因此可以获得额外的收益,但由于商事信用环境好、市场监督到位,其他潜在的市场参与者可以很快知道并在以后的经济交易中拒绝对它提供信用,那么它就会在整个市场中被孤立,从而付出巨大的代价,此时博弈各方的最终结果是:不讲信用不是最优的策略,诚实守信才是最优的策略。反之,在商事信用环境不太好、市场监督机制不健全的社会,如果某经济活动主体某次不讲信用,它在短期内是可以获得额外收益的。因为市场监督机制不健全,信用信息传递不畅,其他潜在的市场参与者无法及时获取它的信用信息而无法判断是否提供信用。由于利益的驱动机制它还会在其他经济交易中骗取信用,直到其他经济活动主体了解到该信息为止,因此,它的最优策略就是不讲信用。当其他的经济活动主体发现信用缺失者可以获得额外收益,而自己因为讲信用却受到了利益损失时,那么不讲信用也会成为这些经济活动主体的最优策略。
2.3 制度失灵是商事信用缺失的根本原因
制度经济学作为当今主流经济学之一,其研究对象就是人类社会的制度。新制度经济学代表人物道格拉斯.诺斯认为:制度构成了一个社会的激励结构,因而,经济和政治制度是经济绩效的根本决定因素。制度是人们为了防止机会主义而缔结的契约,是一种行为规则,是为了约束在谋求财富或本人效用最大化中个人行为而制定的一组规章。依循程序和伦理道德行为准则,制度分为正式约束和非正式约束,其中正式约束是人们有意识创造的一系列政策法规,包括政治规则、经济规则和契约,以及由这一系列的规则构成的等级结构,即从宪法到成文法,再到特殊的细则,最后到个别契约。正式约束通常表现为法律制度,具有强制性、外在性、有形性等的特征。非正式约束则是人们在长期交往中无意识形成的具有持久性的代代相传的文化的一部分,包括价值信念、伦理规范、道德观念、风俗习惯、意识形态等因素。非正式约束通常表现为人们的道德标准,具有自发性、自觉性、广泛性和持续性等的特征。正式约束和非正式约束是一个社会人们行为约束的两个方面,它们两者的高度兼容则表现为社会运行的有序和稳定,而社会政治经济等活动的井然有序就意味着该社会具有良好的信用关系。我国信用缺失的根本原因就在于产权制度不明晰和道德滑坡两个方面。
首先,产权制度不明晰,缺乏对经济活动主体的所有权约束。信用的基础是产权,产权制度的基本功能是能给人们提供一个追求长期利益的稳定预期和重复博弈的规则。只有确保产权所有者在位,使其真正成为市场交易信誉价值的索取者,同时也是失信行为的相应职责的承担者,才能使守信成为经济活动主体的理性选择。经过20多年的经济体制改革,虽然在我国架构了以公有制为基础的多种所有制结构,公有制采取了多样化的实现形式,但是,国有资产管理、运营体制仍然没有理顺,国有资产所有权虚置,所有者缺位的问题没有得到根本的解决。国有企业的经营者仅仅是所有者的代表,他无须对自己的行为承担财产责任,既不能从企业讲信用中获得什么法律许可的财产好处,也不会从企业不讲信用中受到财产损失。同时现行的国有企业经营者的任命机制也使经营者无法确定企业的未来收益将由谁来享受,那么企业经营者只关心、注重眼前利益,信用无从谈起。大量的私营企业又由于私有财产在法律上未得到应有的保护,使得非公有制经济主体没有长远的经营战略和目标,也不可能把信用放在应有的经营位置上。
其次,道德滑坡,导致人们的价值取向出现偏差。在我国改革开放和建立社会主义市场经济的过程中,许多人从经济人的理念出发,忽视了信用问题,认为真正的市场主体的目标就是惟一的利润最大化。在此错误的观念引导下,经济人的品性把道德人的品性挤出了交易市场的舞台,从而否定了亚当.斯密有关经济人、道德人的命题。其结果是社会道德滑坡,加上在宣传教育方面力度不够,使传统伦理道德体系面临瓦解,而新的道德体系尚未建立,整个社会信用关系处于一种真空状态,自我约束的道德力量被严重减弱。
3 结论与建议
3.1 建立完善的商事信用管理体制
法律制度的基本作用之一就是使人类为数众多、种类纷繁、各不相同的种类与关系达到某种合理程度的秩序,并颁布一些适用于某些应予限制的行动或行为的行为准则或行为标准。在可预期性上,法律制度是解决信用需求的最有效的制度供给。首先,构建并完善征信法律制度。通过规范征信机构、征信行为、征信范围等建立起高效的信息采集系统,使信息的流动成为可能。其次,规范信息的使用和管理,使信息的流动有法可依。
3.2 完善法律救济制度,增大失信成本
法律制度作为博弈的游戏规则,会使理性的当事人对行为后果产生合理的预期,从而影响当事人的行为选择。法律制度属于正式制度的范畴。法律是靠第三方实施的规范,第三方可以是个人也可以是集体(如国家)。科恩豪斯指出:法律规则所产生的激励是主体选择法律行为的参照物。他认为,法律规则的存在事实上为主体的不同行为种类产生了不同的隐含价格,这样就可以把主体的行为(守法或违法)视为对这些价格参数做出反应的结果。因此,经济参与人选择守信或不守信,不仅仅是道德、伦理或文化问题,更多的还是个经济问题。在博弈论中,法律的作用可能存在于两个方面。首先,法律可以改变当事人的选择空间、收益函数,从而改变博弈的均衡结果。而且法律的威慑力越大,均衡结果就越稳定。其次,法律通过改变个人行动的预期来影响均衡结果,而不改变博弈本身。增大失信者的成本,即除了要求失信者承担对方的损失,还要增加其行为性成本。使失信者的成本远远大于其预期收益,从而是失信者放心失信决策,主动向守信靠拢。
3.3 加强舆论引导,保护良好的竞争环境
信用是社会交易的双方直接进入到群体体系的集合行为。一方的社会行为触发另一方的社会行为,即产生互动。帕森斯把它表达为期望的互辅性。信用以道德为基础,用舆论引导人们形成正确的信用观念,进而形成良好的社会人际关系氛围,维系良好的竞争环境。要知道:兼爱可以使企业成功。通过科学、合理的舆论引导,一方面,对诚实守信且具典型性的企业予以报道宣传,以点带面,影响更多的企业诚信经营;另一方面,对信用低劣、影响大的企业进行曝光,尤其是对其因失信而受到的损失进行重点报道,杀一儆百。由此,通过良好的舆论引导,可以为商事信用创建良好的社会氛围,激励市场经济中的商事主体产生正确的信用期待,进而在信用互动中营造良好的竞争环境。
参考文献
关键词：民间金融契约执行机制效应范围
一、引言
任何契约的完成都必须依赖完善的契约执行机制来规范和保障。契约执行机制可以分为基于法律的公开执行机制和基于声誉的私人执行机制(macaulay,1963,Grie￡2003)。新古典经济学认为契约是完备的，因此可以依赖也只能唯一依赖法律这种契约执行机制来解决双方之间的交易纠纷。但在现实的不完全竞争市场条件下，契约则是不完备的：同时在转型经济下，法律法规通常是不健全的，单纯依赖完全竞争条件下的用法律的方式来解决纠纷，往往不能实现合作博弈，必然有其他的契约执行机制来消除这些因素的影响。因此威廉姆森(2002)从降低交易成本，减少交易风险的角度批判了新古典经济学契约执行中法律至上主义的观点，认为私人执行机制是契约执行的重要方式。事实上，不论是公开执行机制还是私人执行机制，都有其作用的区域范围，一旦突破了这一区域，两者的效力就会大大降低。本文分析了民间金融契约私人执行机制的几种具体类别及效应范围，试图通过民间金融其内在的运行机理来提出一些监管的建议及对策。
二、民间金融的契约执行机制
民间金融作为一种金融活动，也是通过一系列的契约来完成的，它一般没有正式的、法律上有效的文件协议或关系凭据，具有很大程度的不完全性，有的甚至只是口头协议，或者只有各方交易者默认的权利与义务。因此无法完全依赖公开的执行机制，其运行在很大程度上依赖于私人执行机制，本文主要阐述以下几种具体的执行机制。
(一)特殊的隐性担保机制
民间金融交易双方普遍处于一定的社会关系中，这种建立在血缘、亲缘、业缘和地缘关系之上的社会关系，从某种意义上来说，是一种资源一种资本。在这种社会关系下，尽管贷款人对借款人的投资行为很难密切监督，但由于与借款人具有一定的地缘、人缘关系，对其人品品格有一定的了解或者可以极低的成本搜索到借款人的相关信息，这样如果借款人守约按时还本付息，社会关系得以维持和继续存在，甚至因为守约而引得更良好的社会关系；但如果借款人出现违约或失信，其机会主义行为的成本相当高昂，轻者社会关系受到严重影响，无法获得新的贷款，重者甚至出现社会关系的断裂，被逐出其所在社会网络等。这就构成对借款人行为的约束，从而形成一种隐性担保机制；但如果借款者的收益高于断裂人缘、地缘关系所付出的机会成本时，就会发生违约，引发民间金融纠纷甚至民间金融风暴。
(二)基于重复博弈的声誉执行机制
声誉对于经济人而言，是一种无形资产，也是一种约束机制。如果交易一方不履行契约会立即受到终止双方合作关系的惩罚，同时随着信息的扩散，潜在的合作者也会拒绝与之合作，违约方就会失去未来获利的机会，如果借款方信守诺言，则无形中提高了自己的声誉，强化了自己的资本条件。在民间金融中，贷款人在给人提供信贷时。往往会采取一定的贷款策略，如果借款人初始声誉不好，贷款人选择不授信，交易行为也就无法发生，双方也就无法取得收益。如果借款人初始声誉好，贷款人将选择授信。但一般只限于相对较小的额度，只有当借款人的行为表明这笔信贷是有利的并且有保证时，贷款人才会增加放宽信贷限度。因此，借款人若能信守承诺，就可以增加自己的声誉等级，获取更多后续的贷款。为了将来更大的收益，人们往往会克服其短视行为，加强双方长期合作的机会。实际上，声誉执行机制通过长期利益的诱惑来约束借款人的机会主义行为，从而保证契约的履行，而长期合作就是重复博弈。
(三)基于关联博弈的声誉执行机制
社会学家格兰诺维特(1985)提出“社会嵌入性”的概念，认为在市场经济中的交易是嵌入在参与人的“社会网络”中的，社会网络中的社区规范和文化可以有效约束经济博弈中参与人的机会主义倾向，其具体作用机制是通过交易域和社会交换域中关联博弈的声誉机制实施的。关联博弈是指两个或多个博弈具有相关性，但是关联博弈并不等于两个博弈的简单相加。如在著名的囚徒困境中，如果一个囚徒选择招认(另一个选择不招)获得机会主义收益。那么他出狱后将会招致社区更大的报复，所以招认将不是一个最优的选择。也就是说，一个参与人不仅参与交易域的经济博弈，同时还参与社会交换域的重复性的社区博弈。在社会交换域的社区重复博弈中，作为一个有社会声誉的社区成员，将会获得一定规模的社会资本和声誉价值。
民间金融交易主体处在一个特殊的社区或群范围内，信息的传播速度很快，特别是一些“闲言碎语”。所以一旦交易的一方出现违约，违约方将丧失其作为社区成员的社会资本和声誉价值，遭到社区内其他成员的共同排斥，甚至被驱逐出社区。正是社会交换域存在的多边制裁的可信威胁，制约了社区内交易成员的机会主义行为，交易各方就会在交易域中的民间金融契约博弈中建立自己的社会声誉。因此，在关联博弈的情形下，联结两个博弈和汇合不同的激励约束条件有助于放松激励约束条件，交易方就会面对强效正面选择激励机制，从而使得社区内(群)内的合作博弈的效率提高。
上述民间金融的私人契约执行机制都是以社会资本、声誉价值作为基石，其发挥作用的关键在于交易者声誉信息的传递以及对不良声誉惩罚的可置信性。一旦声誉信息的传递受阻或无法达到，就无法通过该机制有效地阻断借款人的机会主义选择；同样，如果对不良声誉惩罚的置信度受到怀疑，借款人失信的处罚成本不够高时，势必无法达到合作博奕。因此，在特定的村、社区(群)内，交易成员之间因长期和多次交易而建立起的相互信任和合作关系，不仅在抑制契约双方的道德风险方面具有效率，而且违规者还会因遭到社区(群)内的排斥和舆论谴责而付出高昂代价。在该范围内。契约执行机制发挥着巨大的效应，强有力地约束着交易各方的契约行为。依据Fukuyman(1995)提出的信任半径原理，当一旦超出社区(群)的边界时，受地域、家族、习俗等因素不同的限制，一个人的信誉真伪就很难识别，契约的声誉执行机制的约束力就可能不再起作用，违约者的违约成本也不会像在社区(群)内那么高昂，这就会使借款人产生投机的心理。因此，民间金融的契约执行机制可以确保区域内民间金融借贷利益机制的顺利实现，但往往对超地域边界的借贷关系毫无约束力，也就是说其产生效力有一定的范围限制。
三、民间金融的嬗变和契约私人执行机制的效应
30多年来，我国民间金融的形式也在不断发生变化，从一般性的逻辑发展顺序来分析，民间金融扩张和嬗变的历史进程包括四个阶段：一是无组织的民间借贷，包括私人、企业之间的借贷和集资：二是具有一定组织化的民间金融机构，包括各种银背、当铺、私人钱庄、营利性的合会等；三是高级组织化的民间金融机构，具体形式主要指农村合作基金会，农村互作储金会等：四是正规金融化的民间金融机构，具有严密的内在体系结构，纳入国家金融监管部门统一管制之下依法开展金融业务活动。规范化运作，如定位服务于中小企业的中小民营金融机构。
随着民间金融不断地从低级向高级演变，建立在地缘、血缘、亲缘关系上特殊的信任关系也不断地突破原有的村、社区(群)的界线，演变为超越血缘、地缘关系的一般普遍的信任关系。非正式制度下的契约执行机制的效用也在不断地弱化，两者呈现一种反向变化的态势。简单说，民间金融组织化程度越低。契约私人执行机制的约束力效用就越强，反之，民问金融组织化的程度越高，契约私人执行机制的约束力就越弱。
四、政策建议
(一)正确对待民间金融和正规金融两者的关系民间金融和正规金融两者依赖的执行机制是完全不同的，正规金融以基于法律的公开执行机制为基础，而民间金融则以基于声誉的私人执行机制为立足点。民间金融的借贷关系依靠私人执行机制的约束很有效果。而依靠法律公开的执行机制往往无法解决和约束这类借贷关系问题(威廉姆森，1985)。因此，有关当局决定利用正规金融组织来完全收编或改造民间金融组织的举措是不可取的，如想民间金融能良性发生和发展，政府部门应注重非制度的建设，形成良好的声誉氛围，进一步强化、放大契约私人执行机制的作用和作用边界，促进其按照市场化的作用机理健康发展。新晨
(二)分类监管民间金融
对于组织化程度低的民间金融组织，由于其在特定的范围内活动，契约的私人机制对其的约束力较强，运行效率高而风险较低，可以允许其存在，充分发挥民间金融的资源配置作用。而对于高级形态的民间金融组织，由于其已突破特定的社区(群)，契约的私人机制对其的约束力已很弱或已丧失，必然要有一种替代的执行机制来保证其运行，因此可以将其纳入到正规金融体系，实现规范化运作。
关键词: 法经济学/内涵争论/主流学派/非主流学派/反思
法经济学是20世纪60年代以后形成和发展起来的一门新兴学科，作为法学与经济学的交叉学科和前沿学科，法经济学为研究法律制度和经济现象提供了一个崭新的视角和工具，并已经取得了巨大的成功，业已成为20世纪后半期以来法学界和经济学界最重大的学术成果。但是，由于学科立场与研究视角的不同，法经济学的研究者们并没有就这一学科的内涵、范围和研究方法达成一致意见。可以说，法经济学自从产生之日起就伴随着争论、怀疑与批判，在其向全世界传播的过程中一直存在着不同意见和观点。正如麦克罗和曼德姆在《经济学与法律：从波斯纳到后现代主义》一书中所指出的：“法经济学的研究并非是一个一致性的运动，而是不同学术传统并存的研究过程，其中有些研究具有互补性，有些研究则是竞争性的，或者说，是具有冲突对立性质的。”[1]这其中，关于法经济学内涵或学科性质的争论，是自始就存在并直接导致了法经济主流学派和非主流学派的对立。
一、法经济学内涵争论的由来
一般认为，法经济学是在20世纪法学研究方法变革运动中发展起来的。19世纪的法律研究充斥着严重的形式主义和教条主义，大陆法系的法学家“主张法学研究的过程，要如同化学分析的方法一样。通过它，人们可以发现那些并不直接包含在法律渊源中的原则。”[2]学者们将包括经济理论在内的“社会科学的理论、观点和材料都因为没有法的意义而被赶出法学研究之外”。[3]他们“使法学纯粹化，把注意力都集中在纯粹的法律现象及其意义上。”在普通法系国家，遵循先例原则使法官的判决成为法律的基本内容和主要表现形式。19世纪，美国著名法学家、哈佛大学法学院院长克里斯多夫·C·兰代尔将法律视为隐藏在法律案例后面的原则或教义，法学研究或法学推理的目的就是从法官的判决和对司法的解释中发现法理。在兰代尔那里，法学研究的唯一素材和法律发展的唯一动力就是案例判决，其他的文献根本起不到任何作用。这直接引发了英美法学研究中的教条主义运动。从此，在普通法国家，法学研究或法律活动仅仅成了法官根据三段论从判例中推导出所谓法理或教义来。
对人类的科学发展史的研究表明，法学和经济学都是随着科学的发展从古代“诸学一体”的状态中分化出来，并逐渐发展成为独立学科的。因此可以说，法学和经济学本来就是一个整体，是“一个硬币的两面”，他们的分离本身标志着两个学科的发展和繁荣。然而随着发展的深入以及研究者的推波助澜，最终导致两个学科从分离走向分立，使得他们的发展进入瓶颈期，难以取得突破。法学的缺陷是抽象的强调正义而忽视效率，经济学的问题是过分追求效率而牺牲了公平。正如哈耶克所说：“学科专门化所造成的恶劣影响，没有哪个能比其在两门最古老的学科即在法学和经济学中所造成的影响那样明显。”现实的困境要求法学和经济学在各自发展的基础上重新走向融合，解决单一学科无法解决的法律问题和经济问题，也正是在这一背景下，法经济学作为一种交叉学科才应运而生。
从20世纪30年代开始，美国法学界开始全面批判兰代尔的教条主义法律思想，并进而引发了法律现实主义运动。学者们意识到法学研究不可能是“法律自治”，而应该运用多学科的综合力量，在法学研究中向经济学、社会学、哲学等社会学科借鉴的尝试不断出现。同时，随着凯恩斯主义货币和财政政策的失败，美国的经济学家们也开始寻求经济问题的新的解决办法。1960年，罗纳德·科斯教授发表了《社会成本问题》一文，标志着法经济学的问世。其后，许多经济学家和法学家都加入进来，为这一理论体系的发展做出了自己的贡献。
然而，随着这一学科的发展，我们惊奇的发现，不同的学者从不同的视角对法经济学的内涵或学科性质做出了不同的解释。以科斯为代表的一部分学者认为，法经济学是包含了法律的经济分析和经济的法律分析两个部分的，他强调既应该关注运用经济学原理研究法律制度，也应该重视运用法学原理分析经济问题，甚至更重要的是后者。而以波斯纳为代表的部分学者却认为，法经济学的内涵就是法律的经济分析，偏重强调经济分析方法在法学中的应用。这就直接导致法经济学分化为两个派别——主流学派和非主流学派。而这一争议也直接导致了法经济学发展方向的差异，并可能最终决定法经济学的发展前景。那么，两大流派对法经济学的内涵的理解是如何认识的呢？
二、主流法经济学派——法律的经济分析
所谓主流法经济学派是指以波斯纳为代表的主流法经济学家，他们把“法经济学”的学科性质界定为“法律的经济分析”，强调的是运用经济学的原理分析和解决法律问题。这一学派的代表任务还有尼古拉斯·麦考罗和斯蒂文·曼德姆等。
法经济学自产生发展至今天，理查德·波斯纳法官的贡献是巨大的，1973年波斯纳出版《法律的经济分析》一书，运用经济学的理论解释法律制度，创立了法经济学的研究范式，一举奠定了其在法经济学领域中的领军地位。[4]波斯纳认为，法经济学是“将经济学的理论和经验主义方法全面运用于法律制度分析”的学科。[5]具体地说，法经济学是用经济学的理论与分析方法，而目主要是运用价格理论(或称微观经济学)，以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究特定社会的法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。其研究的主要目的仅在于“使法律制度原则更清楚地显现出来，而不是改变法律制度”。同时，波斯纳认为：“法律的经济分析就是法经济学的内涵”，“正统的法经济学从来没有，或者说几乎没有野心去改变经济学”。[6]
从法经济学发展的历程来看，波斯纳对法经济学内涵的界定得到了许多学者的认同，前面述及的主流学派的两位代表人物麦考罗和曼德姆的观点都和波斯纳相似，他们将法经济学定义为“运用经济理论（主要是微观经济学和福利经济学的理论）来分析法律的形成、法律的框架和法律的运作以及法律与法律制度所产生的经济影响”的学科。另一位学者乔治·麻森大学的查尔斯·罗利教授则将法经济学定义为“运用经济理论和数量经济学的方法检验法律和立法制度的形成、结构过程和影响”的学科。[7]
因此可以看出，在主流学派看来，法律的经济分析是法经济学的唯一内涵，法律的经济分析范式是法经济学的唯一研究范式，法律的经济分析就是法经济学的全部。
三、非主流法经济学派——经济、社会、哲学的比较分析
在法经济学的发展过程中，虽然非主流法经济学派的地位不够突出，贡献似乎也没有主流学派那么大，但是这个学派的观点是不能忽视的。其实，法经济学的创始人科斯对法经济学内涵的理解就和波斯纳存在巨大差异。1997年，针对主流学派对法经济学的片面理解，科斯曾经强调指出：“我所关心的是法律系统的运行对经济系统运行的影响。不同法律系统对特定的经济系统的影响有何不同？当采用这种而不是其它法律规则时，对经济系统又有何不同影响？这才是我对法经济学感兴趣的原因。”而法律的经济分析“这部分研究现已高度发展，某种程度上，已不再那么令人激动了。”[8]同时，科斯指出，尽管经济的法律分析具有重要的价值，但是“法律在美国经济中的作用，也未得到很好的研究。”法律制度对经济发展的影响并未得到很好的研究和探讨。在这种态势下，法学和经济学的互相依托的关系不存在了，法学成为了纯粹的受益者，纯粹的恳求者，在从经济学中获得了有益的营养后，却未能给与经济学任何的回报，这种不对称显然是不合理和不应该的。这也根本违反了法经济学作为一门学科的理论完整性，使得它成为了一个残缺的理论体系。
此外，非主流法经济学派的其他学者更进一步的认为，法经济学甚至不单是包括“法律的经济分析”和“经济的法律分析”两个部分，这一理论应该有更大的价值空间。作为非主流学派代表人物之一的麦乐怡在其《法与经济学》一书中就指出，“法经济学”与“法律的经济分析”是既有联系，又有很大区别的学科，应该加以鉴别。他认为，法经济学的研究，带有比较性质，注重经济哲学、政治哲学与法律哲学的相互关系，具有意识形态倾向。相对于法经济学的意识形态倾向和比较方法，法律的经济分析则采用经济学的方法，用经济学的术语来作为分析特定社会所实行的法律的理论工具，通过对法律规则进行成本收益分析及经济效率的分析，使我们可以就法律实施的结果得出结论并对特定的法律安排的社会价值作出评判。法律的经济分析仅仅采用经济学的方法来界定特定社会制度下不同法律规则的效率，而法经济学的首要目的，则是发现变化中的社会的政治经济结构怎样影响特定的价值观以及原则。这种方法会导致比用有限度的经济方法分析法律，更见析理和人性。另一位美国法学大师德沃金则认为，法经济学是研究财富分配和社会公正的科学。
由此可知，非主流法经济学派把“法经济学”的内涵界定为“经济、社会和哲学的比较分析”，偏重强调法学、经济学、社会学和哲学的比较研究和综合判断。这显然提供了一个与主流学派区别很大的新的研究方向，也无疑扩大了法经济学的研究空间，对于更加充分的发挥这种新理论体系的功能是有决定意义的。
四、法经济学内涵争论的原因
法经济学作为由美国学者开创的一个新理论，正处在蓬勃发展的时期，不但在美国学界很是流行，其影响早已远渡重洋，在欧洲和其他地区也已经被广泛接受和开花结果。但是，任何理论并非从一开始就是完美的，事实恰恰相反，它们总是伴随着争议和怀疑，这是符合事物的发展规律的。在承认和尊重这种争议的同时，需要对它进行深入的研究，明确造成这种争议的原因。法经济学的内涵争议，其产生的原因大体如下：
（一）两个学派学者的学科背景的差异
上已述及，法经济学这门学科是原生于美国的，四十多年来有多位学者为这一学科的发展做出了贡献。对这些学者尤其是代表性学者的身份背景或者学科背景进行分析，就会发现一个有趣的现象，主流学派的代表一般都是法学家，以法学为自己的学科背景；非主流学派的代表则大都是经济学家、社会学家或哲学家，以经济学、哲学和社会学作为自己的学科背景。例如主流学派的代表波斯纳，他于1959年在耶鲁大学取得医学学士学位，然后进入著名的哈佛大学法学院学习，1962年取得取得法律博士学位，毕业后曾担任美国联邦最高法院大法官的助手，1969年任教于芝加哥大学法学院，1981年被里根总统任命为联邦第七巡回区上诉法院法官至今。从其履历可以看出，波斯纳的学术成果是与其一贯的法学教育和实践背景分不开的，可以说他是一个成功的法学理论和实践家。此外尼古拉斯·麦考罗是美国密歇根州立大学的法学教授，罗伯特·考特是加州大学伯克利分校的法学教授等。非主流学派的代表罗纳德·科斯则是英国著名经济学家，诺贝尔经济学奖的获得者，他于1951年在伦敦大学取得经济学博士学位，先后在布法罗大学、弗吉尼亚大学和芝加哥大学担任经济学教授，其一生主要致力于经济学的学习和研究，学术背景带有典型的经济学烙印。非主流学派的另一位代表人物罗宾·保罗·麦乐怡虽然先后在伊利诺伊大学、印第安那大学和塞洛库斯大学法学院担任法学教授，也接受过专门法律教育，但是他的第一学位却恰恰是经济学；而著名法学家罗纳德·德沃金在从事法学学习和研究前接受过系统的哲学教育。
不同的身份背景或者学科背景造成了他们对法经济学内涵的不同理解和定义。这个理由看似表面甚至片面，然而这很可能是造成学派差异的最直接原因，是符合规律和不能简单否定的。
（二）理论基础的差异
学科背景的差异决定于理论基础的差异，人是有思维定式的，尤其在当代的教育模式下，不同的学科教育经历决定了不同的理论归依，而这个理论归依正是开展研究的基点。考察波斯纳的经历可以发现，他是一个典型的法学家，对法律制度和法学研究有着浓厚的兴趣，在长期的法学教学和法官实践中，他一直坚持把法学作为自己的研究对象，主张把经济学的理论作为分析和研究法律的工具和手段，对经济学的问题则并不关心。非主流学派的学者们则认为，法学与经济学的关系是互动的，法经济学应该定位于“经济、社会、哲学等的比较分析”，强调经济学、法学和哲学的综合运用。[9]由此可见，两个学派的理论根基是存在明显差异的。
（三）关注视角的差异
站在不同的理论阵营里的学者们，虽然都以法经济学作为开展研究的工具，但是他们关注的视角是有区别的。主流法经济学派关注的是如何运用经济学的理论分析法律现象、探寻法律制定和运行的经济学根源，发现指导立法和司法实践的经济学规律，最终的目的是不断提高法律的效率。而非主流学派关注的则是如何发现法学、经济学、社会学和哲学等学科的内在联系。他们主张挣脱“法律的经济分析”这种狭窄的分析框架，既强调用经济学的理论去分析法律，也注重用法学的理论去分析经济，并且要参考社会学、哲学的理论成果。他们将更多意识形态的内容纳入到法经济学的研究范围中，力图发展出一种新的思考法学和经济学的方法，其关注的视角无疑是更为广阔的。
五、法经济学内涵争论的反思
综上所述，我们认为，主流的“法经济学”是从法学与经济学互动的视角研究社会的重要学科，同时也是一种综合考察经济发展和民主法治建设的重要方法论。它将法律制度作为经济发展的内生变量加以理论诠释，主要运用现代经济学的理论和方法(如微观经济学、福利经济学、制度经济学和博弈论等)来研究法律制度形成、结构、过程、效果、效率、发展趋势，其讨论问题的出发点是基于法律问题和法学研究的现实需要，方法及手段是经济分析方法和经济学，分析解决问题的最终归宿和落脚点是法律和法学。即：法学——经济学——法学。[10]而且我们认为，首先应分析法律制度变迁对经济运行的影响，确定法律制度是经济增长的内生变量，肯定法律制度对经济增长的决定性作用，进而在此基础上应用经济学原理分析法律制度的形成、结构和成本收益等。
但从根本上讲，法经济学理论是一个动态的开放的创造性过程。也许是科际整合的秉性使然，法经济学不但在现代经济学的理论宝库中搜求一切有用的养分，深入展开对法律的部门法和法律规范的分析，而且以一种更高的解决问题的姿态将法学、社会学、经济学乃至于哲学结合起来，探究法律权利、法律价值、制度效率、司法正义等最基本的法理问题。因此，非主流的“法经济学”涵盖了一切对社会中法律和经济之间关系的研究，不仅要对法律进行经济分析，而且要对经济进行法律分析；不仅要分析法律系统的运行对经济系统运行的影响，而目要注重分析经济系统的运作对法律的影响。
作为新兴的理论学科，法经济学还有待于进一步完善。正如科斯在1988年所指出的：“在法经济学这一新的领域里，人们将面临艰巨的任务。经济制度和法律的关系极为复杂。法律的变化对经济制度的运行和经济政策具体表现产生的许多效应，我们还一无所知。……在我们面前，是那遥远、艰难而又值得试探的旅途。” [11]
注释:
[1] （美）尼古拉斯·麦考罗、斯蒂文·曼德姆著，吴晓露译：《经济学与法律——从波斯纳到后现代主义》，法律出版社，2005，中文版序言第19页。
[2] (美)约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾配东、禄正平译，法律出版社2004年版，第66页。
[3] (美)约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾配东、禄正平译，法律出版社2004年版，第65页。
[4]魏建：《法经济学：效率对正义的替代及其批评》，《甘肃社会科学》2002年第1期，第73页。
[5]转引自杜莉、高振勇：《法经济学释义及其辨析》，《吉林大学社会科学学报》，2006年5月第46卷第3期，第60页。
[6]理查德·A·波斯纳，1997：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社。
[7]转引自秦海：《法与经济学的起源与方法论》，《比较》，2003年第5期。
[8] (美)道格拉斯·贝克尔：《法经济学的展望与未来》，载《经济社会体制比较》2003年第4期。
[9]杜莉、高振勇：《法经济学释义及其辨析》，《吉林大学社会科学学报》，2006年5月第46卷第3期，第60页。
论文关键词 法律移植 法律经济学分析 公共政策 金融法
一、主流法律经济学分析范式
主流法律经济学对法律问题进行分析、评价和预测，其基本内容是以经济合理性或理性选择的方法来评价法律权利的不同分配所带来的一致性和效率，其所涉及的经济学理论基础主要是新古典主义微观经济学的基本范畴和有关原理，包括“普通法的效率假说”及其中所包含的“看不见的手”原理。主流法律经济学存在的最主要的缺陷是缺乏对政治过程中的权力、意识形态等因素的政治经济学分析，忽视了政治过程在公共政策制定和法律决策中的重要影响。为了弥补上述缺陷，应当建构一种“法律经济学的现实主义范式”。
法律经济学通过对经济规律的观察从事事前研究，将法律制度不仅仅看作是出现事故之后的善后补偿、救济措施，更是一种联系过去、影响未来行为的激励机制。从康芒斯的《制度经济学》到波斯纳的《法律的经济分析》，不无是将科斯定理融入于法律的成本计算、社会福利的帕累托最优以及微观经济学的个人行为效益最大化与均衡导向，并广泛地运用于非市场法律行为领域，以期望每个法律制度设计都能够在某个单一静态的经济学假设下得出社会资源配置在帕累托最优（thecriterion of Paretosuperiority）下的单一均衡解。
另外，主流法律经济学的核心论点和理论基石在于普通法的效率假说。波斯纳认为：“如果市场交易成本过高抑制交易，财产权利应赋予对它净值评价最高的人。”“普通法不仅仅被定义为一种价格机制，而且还是在卡尔多——希克斯意义上的资源的效率配置机制，或者说普通法的法官造法机制的不表在于最大化其资源配置效率。”另一方面，从普通法的程序和进化逻辑的角度来说，普通法的演进规律在单一的效率驱使之下显现出的则是一种规则选择上的社会达尔文主义。
但是，当我们使用主流法经济学范式来对我国本土金融法律移植问题加以分析时，却往往能够发现种种由于我国金融市场特殊性而导致的水土不服的症状。
二、金融市场本身的泡沫内生与多重均衡性
我们知道，主流法律经济学往往侧重于对静态单一市场或者非市场双方行为进行微观均衡求解，可是金融市场本身是一个动态的微观行为往往期望落空的复杂市场，它虽然是最接近完全竞争模型的一种市场模型，但是证券与资本价格是否能真正有效地反映证券资本内在与外在价值也已经越来越受到新经济学理论与经济现实的挑战。
从实质上而言，金融市场交易是人们对未来不确定的价值进行评估的基础上进行的交换行为。金融市场也就是一种投资者应对不确定外部环境的制度安排。美国著名宏观经济学家布兰查德和沃森在1982年建立的“合理性泡沫模型”证明了泡沫在金融市场总的内生性问题。他们通过假定投资者是不在意风险的中性投资者，根据套利关系加上负反馈机制的稳定均衡解得出结论：如果没有市场容量加以限制，金融泡沫可以达到无穷大。
投机实践家索罗斯在其所著的《金融炼金术》中认为，金融市场并非新古典主义经济学所说那样灵活而弹性，实质上市场投资者的认知函数与参与函数之间通过市场投资者期望对市场塑造的影响力使得这两种函数成为一对循环函数而发生累积因果效应。也就是说，参与者通过市场讯息做出市场交易判断并行为这一过程本身也会强化市场的动态走向进而进一步反馈给参与者，使的这种价值判断不断强化。在这种所谓的“流行的偏见”的“激励--反馈”机制之下，市场往往陷入一片无序和混乱当中。
金融市场多重均衡的发现是对效率市场理论的巨大冲击，他揭示了金融市场中泡沫的内生性以及“均衡点漂移”的多重自相关均衡（Multiple Bootstrap Equilibaria）特征，这就突破了“市场深化”理念，将金融市场的“双刃剑”性质凸显出来。
而面对这种可能的市场失控，主流法律经济学并不认为这是市场失灵、欺诈或过度投机的结果，金融市场本身并无缺陷，它的充分竞争仍会自动产生人们需要的各种讯息而反映到股票价格中，因此政府对证券市场的公共管制（如证券法中的强制性披露条款的规定）是没有必要的。可是，从公共选择理论的角度来讲，如果放任这种市场的不理性行为，金融泡沫一旦破灭，随着金融要素的传导作用，整个全球经济实体或许都不能幸免，所以，在实践当中几乎所有金融市场开放的国家都对证券市场管制加以重视。
三、金融法律移植在我国面对的本土化问题
盛行于西方金融市场规制上的“普通法效率”假说听起来似乎非常合理，可是在这种理论的假设的背后是被抽象掉了的一个国家的政治与历史条件。在适用到我国的特殊本土情况时，也将面对传统体制所遗留下的计划性惯性思维，以及在制度设计上由于“关系本位”下各种利益集团内部的动态博弈而显得逐渐异化的公共选择导向。
我国金融市场起步晚，发展虽然迅速可是也存在市场信息不完整不对称、竞争不完全，甚至因为起初金融市场培育过程中的某些近乎急功近利的政府抉择而使得这种市场不完全性表现得更加明显。当市场不完全时，竞争的均衡结果往往不能再适用传统的帕累托效率最优单一均衡解，而往往得出的是存在多重均衡的“不确定结果”（inderminacy）的“次优结果”（Suboptimality）。“次优结果”表明市场失灵比帕累托定律所能允许的要普遍的多；而“不确定结果”则表明，自然存在多场均衡就很难说明哪一种均衡最有效率。
我国金融法制的现状是政府管制的太多而法律制度确立大多原则而笼统，伴随着金融市场本身的不成熟，金融市场培育与金融法制变革究竟应当何去何从已经走到一个三岔口上，金融法制转型是目前急需解决一个问题。
四、利益团体博弈下的公共选择
斯坦福大学的青木昌彦教授认为，所谓“制度”，从博弈论的角度来看，就是持续的进行被大家彼此认同的共有信念（sharedbelief）的博弈方式，也就是说法律制度并非是外生性的要素，他以民间行为主体自我约束性的博弈均衡模式内生的生成，并对上述均衡与行为模式加以强化、巩固。如果这种博弈均衡一旦形成，通过修改法律制度去强制性的改变各类主体行为的做法并不能达到什么良好的效果。换句话说也就是在这种均衡模型下的强制法律移植并不会对法制状况起到多大的改善作用。
因此，最重要的法律移植准备工作应该是要看清在民间行为模式没有受到制约的情况下存在的自我约束性最优均衡是否已经形成。因为这种行为均衡一旦和法律制度之间发生背离，想要通过改变法律制度来改变人们的行为模式，其结果将会是“强扭的瓜不甜”。
这就是说，法律改革在面临路径依赖之类问题时，减少利益集团政治的阻力，节省政治交易成本的一个重要策略是给民间规则和秩序的形成以特定的空间，改革者可以因势利导，自下而上地提升民间规则，对中国目前转型期条件下的法律变革来说，放松规制，创造竞争环境，或许比大规模地对政府所持有的金融系统所有权的私有化更加稳妥。
五、反思与总结
从我国金融市场整体发展的过程与结构来看，我国金融市场及其法律制度有其固有的“国家主义”烙印，中国金融系统仍保留了绝对优势地位的政府所有权，这一初始条件是金融制度变迁也显示出强烈的政府主导下强制性制度变迁特征。中央政府赋予中国的金融系统以许多政治功能。例如，利用证券市场来转移国有银行风险、减轻财政压力、为国有企业筹资、充实资本金并未过期解困，在承担了种种政治任务之后，证券市场的市场功能也耗散殆尽。进一步形成了国有企业本为的股票市场以及直接受中央财政货币政策而大幅震荡波动的政策市等等的路径依赖。
确实，政府管制是应对市场失灵与法律滞后的灵活而有效的方法，但是这种政策制度选择的背后掩藏的巨大的风险便是：一旦政府失灵，并在金融市场形成一种政策性泡沫时，例如，政府给予国有企业在证券市场上大量的优势地位以期待短期内迅速地发展证券市场，同时又对证券市场施加许多政治任务压力，而在传统的“关系主义”与市场信息传播低效信息不均衡的两者催化之下，权力寻租与操纵市场暗暗滋生，一旦政策性泡沫覆灭，带给证券市场的，也同样是毁灭性的打击。
关键词：劳动法；道德观；定位；公平合理
法律是任何一个国家需要坚持和维护的重点，也是人们的行为准则和参考依据，在一定意义上而言规范了社会的基础。劳动法则是基于劳动人民和雇佣关系制定的法律，对维护公平具有重要的作用。劳动法的制定与出台不是随意的过程，它不仅要符合国家的实际情况，满足劳动人民的需求，还要保证良好的道德性。道德不是制定法律的强制准绳，但是法律制定的根本目的是为人民服务，因此，制度体系与建设必须坚持正确的道德观，通过道德情操规范劳动行为和企业标准，从而维护好劳动者的合法权益，促进社会发展。
一、劳动法的道德理念
（一）劳动法道德理念的内涵
所谓的道德理念是基于劳动法律之中，具有指导功效和启迪作用的道德准绳，也是劳动法内部的一项价值判断。一方面，道德理念是劳动者尊严的体现。劳动者是国家建设发展的奠基人，“五一劳动节”的出现就是为了突出劳动者的美丽。因此，法律的制定必须考虑劳动人民的追求，坚定他们的主体地位，从人本思想出发进行道德建设，体现人文关怀，并客服被物质化的劳动供求关系，向世界宣布劳动尊严，寻求劳动保护机制，协调好劳动关系。
另一方面，共赢理念。所谓的共赢理念是基于劳动合同签订双方提出的目标，劳动法维护的是劳动者的权益，同时也不能损害企业的利益。在法律中体现道德观念，有助于协调好双方的关系，推进实现共赢，达成最终的经营目标。虽然劳动雇佣双方体现的是一种矛盾关系，但是实则两者的最终目的相一致，通过劳资双方的博弈，坚持公平发展，突出道德观念可以稳定发展，实现共赢与获利。
（二）劳动法道德理念的推进
第一，确立诚信原则。道德观念在劳动法中的应用，要适应市场经济发展的新趋势，坚持诚信原则，构建善意道德属性，雇佣双方都要守信，遵循诚信原则确立合同。
第二，企业社会效益的凸显。劳动法道德观念的推行不仅要保证企业获取经济效益，一个良好的企业还必须发挥社会效益，为社会做贡献。例如，对于年迈和丧失劳动能力的企业员工，必须做好社会效益的凸显，给予他们一定的鼓励和支持，不能解除劳动合同，体现企业的人文关怀。
第三，正当劳动行为。正当劳动行为是与“不当劳动行为”相对立的企业行为，道德理念与劳动法的结合必须坚持劳动行为的正当性，避免出现不公平待遇，防止差别劳动定价，坚持公平原则维护职工合法权益，维护劳动者的尊严。
二、劳动法的道德定位
所谓的道德定位，就是指劳动中企业道德取向、标准的选择，只有在劳动人员和企业之间形成良性互动，才能满足合法权益，做好道德选择。
（一）劳动法道德取向中的伦理定位
法律从出现开始就与人权紧紧相连，是百姓捍卫权利的根本，而道德的确认就是劳动法的重中之重。在伦理定位中必须突出人权，通过人道方式给予支持，积极改善人员的工作环境，确保劳动者有尊严的工作，预防出现以往的“智障劳动现象”。
（二）劳动法道德规范的主体视角
劳动关系涉及劳动者与用人单位两方当事人，因此对于不同的主体来说，有着不同视野和语境下的道德观。不过，在劳动法中，判断道德规范是否恰当与合适，应以劳动者作为基本主体和观察视角来衡量与甄别。受劳动法优先保护的劳动者属于社会弱势群体，劳动者利益具有社会公共利益的性质，劳动者职业的稳定和劳动关系的稳定是衡量一国社会稳定最为重要的标志。因此，我国劳动立法在确保实现有利于劳方的道德准则的同时，还须注意把握和处理好劳资利益的平衡与协调问题。
（三）劳动法道德标准的衡量尺度
何为道德，在劳动法中如何凸显道德，是劳动需要确认的关键内容。在法律制定中不能简单的照搬照抄，必须与劳动人民的实际相契合，对劳动关系进行确认，稳固国家和企业利益的同时，也要维护劳动人民的需要。从劳动者角度出发，只有完成既定任务，才能符合企业标准。对此，在衡量道德与法律的时候必须确立参考标准，发挥企业的义务和劳动者的权益，发挥道德特点。
三、法律与道德的转化
法律与道德的转化，既可以表现为道德向法律的转化，也可以表现为法律向道德的转化。不过，在劳动法领域更为常见、更有研究价值的，主要是道德向法律的转化。如，关于企业社会责任的性质，法学界一直存在着“伦理责任说”、“法律责任说”、“综合责任说”等多种看法。而在劳动法学界，多数学者从保障实现劳动者在企业生产过程中的权利这一目的出发，认为仅将其明确为道义或伦理意义上的责任是不够的，必须确认和强调企业社会责任的法律性质，将其纳入劳动法制轨道。企业社会责任在劳动法领域呈现出的这种转化趋势，就其整体而言是符合道德义务向法律义务转化的条件的。
结束语
总而言之，劳动法作为维护劳动人民权益的主要法律和制度，对企业经济效益、社会效益的取得以及劳动人民的合法定位都有十分重要的作用。新的市场经济运行下的劳动法必须讲道德准绳纳入其中，分析道德规范与法律之间的关系，做好彼此的转化，在保证用人标准的同时，也要维护好人民的权益，体现劳动者需求，维护他们的尊严。
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关键词：C2C，诚信，纳什均衡，博弈论
Abstract
C2C model developing fast in electronic commerce ， and this model has a great foreground， but there is
a big holdback for developing of C2C model. The authors analyze the problem of credit in C2C model.
At last， the paper will find the Third Party Mediation in C2C electronic commerce.
Keywords: C2C; credit; Nash equilibrium; game theory
1. C2C 电子商务中的博弈论模型
1.1 模型假设
C2C 电子商务的交易是一个较为复杂的过程，但这里我们先做一此简单的假设，以便 于更好地分析事件[1]。
①这个博弈只包括两个参与人，一个为买家，一个为卖家。买家只有两种策略，要么购 买商品，要么不买。卖家也有两种策略，要么诚信而出售货真价实的商品，要么不守信而卖 劣质商品甚至是纯粹的骗钱。
②假设在交易过程中，所有参与人都是完全理性的经济人，完全根据各自支付的多少来 决定自己的策略。参与人同时做出决策，且各自支付的信息为各局中人的共同信息。每次博 弈都是独立的，上一次的交易信息并不传递到下一次的交易。
③存在政府的监督。如政府制定相关法律对行骗者进行惩罚，以至于卖家如果不诚信， 他都将得到一定惩罚。
1.2 模型的建立与分析
根据前面的假设，我们可以把这个博弈看作是一次的完全信息静态博弈。设计的支付矩 阵如表 1。
表 1 C2C 电子商务中交易双方的纯策略博弈支付矩阵
a1、a2、b1、b2、C 都是大于 0 的正数，a1、a2 分别代表买家购买商品和卖家诚信时各自的支付，-b1、b2-c 代表买家选择购买商品而卖家却欺骗买家时各自的支付，C 代表卖家实施 欺骗而要承担的成本，如法律的惩罚、名誉的丧失、内心的不安等等。考虑到一般的现实情况，我们认为卖家不诚信带来的支付要比诚信带来的支付多，所以有 b2-c>a2。当买家不购买 商品，而卖家一自保持诚信时，局中人的支付都为 0，而当卖家实施行骗时，他是要付出一定的被揭发被惩罚的风险，这个成本我们用 C 表示。当卖家选择诚信时，买家选择购买商品，这时他的支付达到最大。当卖家选择欺骗，买家选择不购买商品，博弈结果是矩阵的右 下方的格子。而当买家选定不答怎么样都购买商品时，卖家的最优决策是选择欺骗，这时他 可以获得最大的支付 b2-c，当买家不论怎么样都不会考虑 C2C 的电子商务购物方式时，卖家 的选择保持他的诚信。从这个纯策略的博弈分析我们可以看到，以上买家与卖家的博弈不存 在纳什均衡。不论怎么选择，双方的利益始终不能达到一致，任何一个纯策略组合都可以通 过一个参与人的单独改变自己的策略而获得更大的支付。所以我们必须将这一模型扩展，它 不是一纯策略博弈，而是一个完全信息下的混合策略博弈。它存在一个混合策略纳什均衡。 现在我们假设买家按照一定的比率，随机的从两种纯策略选择一种作为他的实际行动，卖家 同样按照一定的比率随机的选择自己的纯策略是诚信或者欺骗。比率及支付如表 2。
表 2 C2C 电子商务中交易双方的混合策略博弈支付矩阵
根据反应函数法[2]，我们可以计算出这个博弈的纳什均衡。设 U1 为买家的期望支付，
U2 为卖家的期望支付。我们有 U1=p1p2a1-p1(1-p2)b1=p1[p2(a1+b1)-b1]买家的目标是 U1 越大越
好，因为 卖家的混 合策略已 经设定为 (p2 ，l-p2) ，所以买家的 最佳反应 函数是 : U2=p1p2a2+p1(1-p2)(b2-c)-(1-p2)(b2-c)c=p2[p1-a2-p1b2+c]+p1b2-c
同理考虑[p1a2-p1b2+c]的情况，我们可以作出卖家的最佳反应函数
现在我们可以作出卖家的现在我们在以 p1 为纵轴，p2 为横轴的直角坐标系中，把买家 和卖家的最佳反应函数都画出来，两个反应函数重合的地方就是这个混合策略的纳什均衡， 由此，我们得出了 C2C 电子商务中买家与卖家混合策略博弈的纳什均衡点。它是 p1=c/(b2-a2)，p2=b1/(a1+b1)。也就是说纳什均衡是买家以} c/(b2-a2)的概率选择参与 C2C 电子商 务、购买商品，卖家以 b1/(a1+b1)的概率选择诚信对待顾客。我们可以看到参与人的策略都 是对方支付的函数，譬如当 C 越大，也就是当卖家选择不诚信时，法律、国家对他的惩罚 越大，买家了解到这个信 J 急，就可以认为卖家要选择不诚信的几率较小，从而买家更愿意 选择购买商品。同样我们可以假设 b1 远远大于 a1 时，买家会认为他选择买的期望支付会远 远小于不买的期望支付 0，所以他会选择不购买商品，而卖家在买家不太可能购买商品时他 最好的策略就是诚信，这与我们计算出的纳什均衡点相符，p2= b1/(a1+b1)，当 b1 增大时，p2 增大，说明卖家随着 b1 增大更愿意选择诚信。 在以上这个完全信息静态博弈的分析中，我们了解到买家仍有不购买商品的可能，卖家 仍有欺骗顾客的可能。这不是我们希望得到的结果，怎样解决这种结局，需要我们进一步分 析买家与卖家重复博弈的情况。
1.3 模型的扩展一重复博弈解决 C2C 电子商务的信用问题
实际 C2C 的电子商务交易中，买家和卖家未必就是一辈子只做这一次交易的，就算对
于同一虑拟店铺不同的买家，我们仍可假设卖家所有的以往信息是公开的，所有不同的潜在
买家都知道这此信息，所以我们可以设定这此不同的买家仍为这个博弈模型中的同一个参与 人。对于扩展的重复博弈模型，我们新增以下的假设:①同一卖家虽然可能有不同的潜在顾 客，但我们仍然把这此顾客看成一个买家；②买家采取“冷酷策略”，即只要在重复博弈中， 卖家有一次的欺骗行为，将触发买家在以后的策略中水远选择“不买”的策略。
根据表 1，我们可以得出卖家的期望支付，当卖家一直保持诚信的期望支付要大于他一 次不诚信而获得的支付时，他将会在每次交易中都保持诚信的策略，设 r 是卖家的投资期望 收益率，我们把它当作一个贴现因子。则当卖家选择不诚信经营时的期望支付为:UA=b2 一 C， 当卖家选择一直保持诚信策略，买家就一定会一直和他交易，他将获得的支付是:UB = a2+ a2
/(1+r)+a2/(1+r)2+ =a2(1+r)/r。当 UA
这就是重复博弈产生的信用机制，重复博弈解决了买家与卖家之间的“囚徒困境”，促进 C2C
电子商务的推广[3]。
2. 分析 C2C 电子商务平台的第三方中介作用
以上我们用一次和重复博弈模型分析了 C2C 电子商务平台中买家与卖家的策略选择， 由于现实生话中信息的不对称，理性人的投机心理和对不诚信行为的惩罚力度不够等等因 素，使得现实中的电子商务交易总是出现卖家欺骗顾客，买家不愿参与 C2C 电子商务的这 种“囚徒困境”。C2C 带来的种种优点不能真正体现出来，例如 C2C 的方式可以给买家带来 便利，节省交易成本，价格便宜，给卖家降低了个人创业的门槛和广阔的潜在市场。C2C 电子商务平台给买卖双方提供了诚信交易的平台，促进了电子商务的发展。
同样，我们可以从博弈分析中找到解决 C2C 电子商务发展缓慢的方法，在一次博弈中， 双方选择的策略由各自的支付决定，而支付又和政府对不诚信的惩罚、我国法律完善程度以 及法律的执行等有关，当政府重视维护诚信，有完善的电子商务方而的法律，那么当卖家欺 骗顾客时他受到的惩罚越大，而当买家了解这个信息后他参与 C2C 电子商务模式的几率也 越大。例如 C2C 电子商务平台中采用的支付宝等支付方式，对卖家的欺骗行为有惩罚措施， 例如买家支付给卖家的货款，并不直接支付到卖家的帐号上，而是通过 C2C 电子商务平台 等第三方或是支付宝等第四方中介单位，一旦卖家的有欺骗行为发生，买家对卖家进行投诉， 卖家的货款就将被冻结。知道买卖双方达成进一步的交易协议，包括退货，换货，退还部分 货款等。有效的制约了卖家的欺骗行为。
3. 结论
重复博弈的意识是我们解决问题的关键，首先要保持每次交易信息的公开性，让每一个 参与人都了解上一次交易双方的情况和支付，信息的公开可以让全部潜在的买家了解某个卖 家的以往的诚信度。譬如 C2C 电子商务平台上提供的买卖双方的信誉好评评价体系。将买 卖双方在 C2C 电子商务平台上的所有交易评价公开，使买卖双方都可以查询到对方的以往 交易评价，增加了公众对没个卖家的了解。同时，要让卖家意识到长远利益的重要，改变多 次交易的观念，信息的共享已使得卖家企图欺骗某个买家后改变交易对象再次行骗已没有可 能，多次的交易实际是一个重复博弈的过程，由于信息的完全共享使得每个买家实际是可以 看成一个参与人，卖家的每一次诚信都将影响到下一次交易双方的策略。
从以上的分析中看出， C2C 电子商务平台充分发挥了第三方中介作用，为买卖双方搭
建了一个信息公开的交易平台，对促进 C2C 电子商务的发展起到了很好的作用。
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根据法律规定，公司不参与年检会被吊销营业执照。实践中每年有大量公司被吊销执照，由此产生了较多的弊端。本文研究的问题是，为什么每年都会有如此众多的公司需要被吊销执照？为什么这些被吊销执照的公司不选择正常的终止方式？现行的制度是一个治标不治本的制度？制度能否引导人实现其预期目的？如何通过制度变迁引导公司或主动参与年检，或主动申请注销，以消除众多公司被吊销执照而产生的负面效应？
一、相关法律现状及所产生的困境
（一）有关公司不参与年检被吊销营业执照的具体规定
1994年由国务院的《公司登记管理条例》第68条规定，公司不按规定接受年度检查的，由公司登记机关处以1万元以上10万元以下的罚款，并限期接受年度检查；逾期仍不接受年度检查的，吊销营业执照。1988年由国务院的《企业法人登记管理条例》第10条规定，企业法人不按照规定办理注销登记或者不按照规定报送年检报告书办理年检的，登记主管机关可以根据情况给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚。1996年国家工商局的《企业年度检验办法》第19条规定，企业未参加年检不得继续从事经营活动。登记主管机关对年检截止日期前未参加年检的企业法人进行公告。自公告之日起，30日内仍未申报年检的，吊销营业执照。
（二）该制度实施后所产生的问题分析
公司是市场经济的最基本主体，它们应该依法“出生”，也应该依法“死去”，那种作为主体的公司在法律上“半死不活”的状态会给市场体制带来弊端。上述不参与年检就被吊销执照的制度实施后，众多公司被吊销营业执照，且不被清算，其营业执照和印章等证明公司主体资格的文件和证章也无法收回。这既对已然和未然的债权人的保护产生障碍，还会给市场带来过多的不确定性，导致市场的运营成本增加，最终既降低市场效率，又损害市场的安全机制。
1.已然债权人保护的障碍。由于被吊销的公司众多，而公司清算又是一个相当复杂而费时的工作，工商部门没有能力做这项工作，其原因有二，其一，工商部门没有足够的人力，其二，工商部门没有足够的信息。因为在这些被吊销的公司中，绝大部分公司的经营场所、其法定代表人、股东是很难找到的，所以即使工商部门有足够的人力来做这项工作，也会因为信息上的问题而不能成就。虽然根据规定，在被吊销的单位中，依《公司法》设立的公司，其债权债务由股东组织清算组清算；非公司企业法人的债权债务由主办单位、投资人或清算组织负责清算。这个规定似乎使清算有了着落，但众多被吊销公司多年不参与年检也有他们自己的考虑。大部分被吊销执照的单位是故意逃避年检，其中有的是经营不景气自行倒闭后，嫌办理注销手续麻烦；有的是为了逃避债务、应纳税款；有的可能参与了经济诈骗及一些非法经营活动。所以较多的被吊销公司基于自己利益的考虑在吊销之前本来就不打算进行清算。因此众多公司被吊销营业执照而不进行清算的现象也就在所难免。这在实践中会产生重大弊端，即不利于保护善意的债权人的利益，当债权人欲就其债权寻求司法保护之时，就会因主体资格问题而不能成就，因为被告不可能是被吊销的公司，公司在法律上已不存在，也不可能是被吊销公司的股东，因为公司股东承担的是有限责任，公司的债务在一般情况下不可能由其股东来承担。所以导致债权人因不能找到合格的被告而实现其债权。最高人民法院曾经对此作出了一个司法解释，认为公司被吊销营业执照只是一种行政处罚，这种行政处罚不应该影响到公司及其股东的民事责任的承担，所以原公司的民事责任可以由其投资者来承担。我们认为，在现行的公司法律制度框架下，这是一种最好的解决办法。但这种实用主义的作法与公司法理论明显不符，会引起公司法理论的混乱。本文的研究主要在于制度如何通过引导把失踪公司的数量降低到社会可以接受的最低限度，而不在于如何更好地确定诉讼主体的问题，故在此对其不予详述。
2.未然债权人保护的障碍。吊销营业执照是对不参与年检企业的行政处罚，但对这类失踪的企业来说，并不必然遵守处罚决定，工商部门因此很难收缴营业执照和印章。如2000年山东省某县吊销了377家企业的营业执照，工商部门收回22家企业的营业执照和98个印章，只占吊销企业的17％。未被收回的执照和印章往往会成为经济纠纷的源泉，虽然工商部门吊销执照需要进行公告，公告也具有法律效力，但这种公告一般只在当地报纸上刊登，相关信息的传递一方面在区域上过窄，另一方面在时间上也过短，所以往往导致绝大部分的市场主体不知情。在信息不对称的情形之下，这类已经失效的真的执照和印章使诈骗的猖獗成为可能，从而损害潜在的债权人利益。
3.给市场增加过多的不确定性，从而增加市场主体的防御性支出。这种“只在形式上被宣告死亡但没有料理后事”的公司的大量存在，犹如恐怖分子的存在会增加民众的安全防御支出一样，会诱发市场各主体防御成本的急剧提升，从而减少交易数量，增加交易成本，降低交易效率。就整个市场的运行来说，这类公司的存在会增加公司之间在进行交易时的不信任感，从而增加交易支出。这对好的公司主体而言，会增加其自我证明责任，即要证明自己是真的公司而非已被吊销营业执照的公司；对交易对方而言，也会增加其认定对方主体资格的责任，如一般情况下，只需检查交易对方的营业执照，而在这种不确定性过多的情形之下，该公司就必须去工商部门查询其交易对方的公司资格，从而既增加其交易成本，又有可能使其丧失应有的交易机会。
（三）对该制度缺陷及克服路径的初步分析
公司被吊销营业执照都是其自己作出选择的结果。如公司选择虚假出资进行登记是因为其认为该违法行为的收入会大于预期违法成本；公司不参与年检而等待被吊销执照或对吊销持放任态度也是因为被吊销比主动注销对其更有利。制度的目的因此在于通过利益引导使公司作出遵循制度的选择。但因违法行为而被吊销营业执照和因不年检而被吊销营业执照有着相当的区别。因违法行为而被吊销营业执照的处罚对工商部门而言有着良好的信息前提，工商部门正是了解了公司的违法行为后才对其作出处罚决定的，所以，这种处罚的执行及处罚后续事务（如清算、收缴执照和印章等）的办理都可以在工商部门的掌握之下完成；而因不年检被吊销执照的处罚对工商部门而言则没有完成处罚后续事务的信息前提，因为处罚的对象本身处于失踪状态，这类公司实质上已经处于工商部门的掌管之外。所以，虽然对两种不同的情况都可以作出吊销营业执照的处罚决定，但具体的制度应该有所区别。现行的法律对因不年检而被吊销营业执照的制度安排显得过于简单化、过于理想化。目前大量公司不参与年检的现象，与现行法律有着密切的关联。我们认为，如果有合理的制度，不参加年检的公司数量会大大减少。公司如果在正常经营，则当然不希望被吊销营业执照；只有在公司已经停业或基本停业，而营业执照被吊销又对其不会产生不良后果的情形之下，公司才会对营业执照被吊销持放任的态度，而这正是现行制度使其作出的最佳选择。因此解决这些问题还得从公司法本身着手，通过制度变迁完善公司法，使这类目前被大量吊销执照的公司根据不同情况分别作出以下三种选择，其一，促使公司主动参与年检；其二，促使公司经营者自行申请公司注销。其三，促使投资者合法成立公司并合法经营，使之在年检时能够轻易地准备年检资料。但如何促使公司经营者及投资者主动作出这种选择？这是相当值得研究的事，这首先需要我们对人和制度作出综合的深入分析。
二、对人和制度的法经济学分析
（一）经济人与行为选择
目前不同的学科对人展开不同视角的研究，因而产生了诸如经济人理论、道德人理论、社会人理论、政治人理论等。我们无力评价这些理论的是是非非，但有一点可以正确地指出，经济人而非道德人理论是法律的逻辑起点。经济人是指时时追求自身利益最大化的人，它虽是一种理论抽象，但它是对现有生产力条件下人性的最普遍反映，在经济领域，人的这种特性表现得更加明显。经济人对利益的追求本身就是正常的，天经地义的，但对利益的极端追求则需要法律所禁止的，法律的目的正是在于禁止经济人进行损人利己的利益追求，确认和保护经济人追求利益的权利。法律与经济人理论之间的关联由此可见，所以经济人理论是我们研究法律绩效的切入点之一。经济人理论表明，人既是规范遵循者，也是理性最大化者。经济人时时刻刻会对遵循制度的收益和不遵循制度的收益进行比较，如果不遵循制度的收益明显大于遵循制度的收益，则该行为人有更大的可能做出不遵循该制度的理性选择。人的这种特性使我们必须分析需要人遵循的制度对人的成本与收益的影响。
（二）对法律的遵循成本和不遵循成本的分析
法律的成本主要包括形成法律的成本、实施法律的成本和遵循法律的成本等。形成法律的成本是影响法律是否能形成的因素之一；实施法律的成本是决定法律是否得到有效实施的因素之一；而遵循法律的成本则是决定法律是否被民众选择遵循的主要因素之一。法律的形成成本的承受者主要是公权机关，而法律的遵循成本的承受主体则主要是受法律规制的民众。法律的遵循成本具体包括遵循者的机会成本和程序成本，其中程序成本的大小一般由法律自身所决定，而机会成本的大小则因每个人情况的不同而不同，但法律也能对其产生影响， 以我国古代的徭役制度为例，如果政府把征发徭役的时间定在农民的收割时节，则农民不遵循该制度的可能性相对就会大些，而有大量庄稼待收割的农民比只有少量庄稼待收割的农民具有更大的可能性不遵循该制度。当然，实践中是否遵循该制度还会受到其它因素的影响。上述两种成本在不同规范中的构成也是不同的，对禁止性规范的遵循主要涉及到机会成本，而对命令性规范的遵循则不仅涉及到遵循者的机会成本，还涉及到遵循者积极行为的程序成本。
经济人不遵循法律同样会存在成本。这种成本包括行为成本和法定成本，其中，行为成本是指经济人以积极行为不遵循法律时在资源和时间方面的支出，这种成本只有对违反禁止性规范者具有分析的意义，因为对以消极的不作为而不遵循法律者而言，这种成本根本不会发生；法律成本是指法律外在地给予不遵循法律者的一种成本，这种成本主要由法律责任的形式加以体现。通过法律责任的设定增加行为人不遵循法律的成本。研究这种法定成本时，需要关注三点，其一，不同的人对法定成本的估价会不同。与穷人相比，富人对同样额度的罚款的估价会低一些；公众人物对涉及名誉的法律责任会比非公众人物作出更高的估价。其二，法定成本并不是一种必然成本，而只是一种或然成本。虽然我们一直认为“天网恢恢，疏而不漏”，但这只是我们的一种美好愿望，总有一些违法行为不能被“天网”网住，亦即，违法行为与法律责任的实际承受之间并不存在一种百分之百的关联，受制于各种因素，总是有一定数量的违法行为得不到法律的惩处，这就使法定成本变成一种或然成本。这种成本的或然性对潜在的不遵循者而言有两种不同的影响，持有侥幸心理的人有可能会把这种或然成本排除出不遵循法律时的成本范围，从而使其主观认定的不遵循成本大大降低；对纯粹的经济人而言，他们在进行行为选择时，会把这种或然成本转换成一种预期成本，这种预期成本在量上是法定违法成本与违法行为被查处的概率之间的乘积，所以如果违法行为被查处的概率越低，则预期的违法成本就越低。法律的有效实施能提高违法行为被查处的概率，从而降低违法成本的或然性，进而提高违法者的预期违法成本。其三，对不遵循法律者而言，还有可能会承受因法律责任的存在而产生的一些成本。如恐惧成本和机会成本，前者指因害怕被“天网”网住而产生的精神上的不安；后者指在逃避被“天网”网住的过程中原有获利机会的丧失。这种缘起于法律责任的成本往往不被作出不遵循法律选择之人所考虑。
在上述众多公司执照被吊销的问题中，公司为什么选择吊销而不选择注销？这在一定程度上与制度对注销成本与吊销成本的安排失当有关。需要指出的是，工商部门并没有对公司注销行为进行收费，此处的注销成本是指公司为能被顺利注销而履行注销前各种程序发生的金钱和时间上的支出。吊销成本则是指吊销行为给公司和相关自然人带来的法律上的代价。根据《公司登记管理条例》第37条规定，公司申请注销登记，应当提交下列文件：（1）公司清算组织负责人签署的注销登记申请书；（2）法院破产裁定、公司依照《公司法》作出的决议或者决定、行政机关责令关闭的文件；（3）股东会或有关机关确认的清算报告；（4）《企业法人营业执照》；（5）法律、行政法规规定应当提交的其他文件。根据有关规定和解释，上述第（5）法律、行政法规规定应当提交的其他文件主要包括税务部门出具的完税证明、公司进入清算程序前的三次公告证明等。这其中，清算程序最复杂，最耗时，较多的支出在这个程序内发生，如清算费用、公告费用以及公司对其债务的清偿等。而执照被吊销则无须公司的任何行为，且法律上所设定的不良后果很少。这是一种明显的对法律的遵循成本和不遵循成本的安排失当。这种法律内部的安排失当使法律很容易受到经济人的藐视。
（三）制度如何引导行为？
法律虽然直接规定了人的行为规范，但它对人的行为的影响并不是直接的，它只是通过改变人的行为的成本—收益结构来影响人的行为，并促使其做出某种预期的行为。法律规范与人的实际行为之间并不能划等号，因为虽然存在法律的具体规定，但最终做出选择的还是人自身，事实上，行为人与立法者、执法者之间一直在进行博弈，立法者和执法者力图使行为人的行为达到其设定的目标，而行为人则有其自己的选择，这种选择既有可能是遵循法律，也有可能是违反法律，还有可能是规避法律。博弈的结果是否尽如己意则要视立法者、执法者和行为人各自的行为、信息、能力等而定。如立法者对行为人要求的回应程度；执法者良性执法的动力和能力；行为人的价值取向，纯粹的物质利益在行为人的选择项中的重要程度等。所以，对立法者而言，如果没有合理的工具和路径，法律的功能就不会主动实现。我们认为，法律实现其功能的关键并不在于其强制力，而在于其引导力。法律的引导力是指法律通过改变人的成本—收益结构而使其得到遵循的能力。从法经济学分析的视角考察，如果法定成本的设定失当而没有有效改变经济人的成本结构，使经济人遵循法律的作为或不作为的收益要小于不遵循法律的不作为或作为的收益，则不遵循法律是经济人的理性选择。[1]“如果不服从的成本使个人在任何场合的最大化选择都是奉行现存的社会或法律规范，他服从该规范就是完全理性的。”[2]这是法律规则对人发生作用的基本机理。
制度引导人的基本路径有两种，其一，改变人的成本结构。制度遵循成本的存在本身就是一种制度被遵循的障碍，制度对这种障碍的排除主要从积极和消极两方面着手，积极的排除是指制度应该最大可能地降低经济人对其遵循的程序成本，并且应该使经济人的遵循制度的机会成本最小化；而消极的排除则是指设定不遵循制度的成本，并且最终要使经济人实际所核算的遵循制度的收益略高于不遵循制度的收益，通过这样的制度安排和制度引导，才有可能把经济人的行为引导到遵循制度的框架下来。其二，改变人的收益结构。如为了禁止地方政府部门的乱收费，可以考虑改变这些乱收费用的归属，使地方政府部门无利可图，从而促使其主动放弃这些行为。制度通过上述两种路径改变人行为的净收益而对其行为选择产生影响。具体言之，对命令性规范而言，行为人如果以积极的行为予以遵循，则会承受相应的行为成本；如果以消极的不作为不予以遵循，则不作为者虽无须承担行为成本，但会承担法律所给予的违法成本。对禁止性规范而言，行为人如果以消极的不作为予以遵循，则会导致不作为者某种获利机会的丧失；如果以积极的作为不予以遵循，则行为人虽能获得某种利益，但须承受行为成本和违法成本两种成本。所以我们必须基于遵循制度对遵循者的代价和不遵循制度对不遵循者的收益之上进行制度建设，理想的制度应该促使人在该作为时，则作为，在该不作为时，则不作为。对于不被普遍遵循的制度，我们在进行制度变迁时，应该考虑降低行为人的守法成本，并尽可能地提高行为人的守法收益，还应提高行为人的违法成本，使绝大多数的人守法收益大于违法收益，从而制度得到遵循。
需要强调的是，法律的引导作用的实现并不在于行为规范本身，而在于这种规范是否实质性地、有效地改变了人的净收益结构，之所以要实质性地改变，是因为没有后果模式的禁止性规范和命令性规范对行为人的收益根本不会有丝毫改变，故不会对人的行为选择产生大的影响；而之所以要有效地改变，是因为这种改变不能仅仅停留在字面上，更重要的是要在实践中使这种改变成为现实，从而影响行为人的选择。如果制度不能实质性地、有效地改变人的净收益，则该制度会起到反向的引导作用，这种反向的引导的直接后果是出现该制度的目标之外的种种行为，从而对社会的秩序、效率、公平产生不良影响。数量众多的不年检公司被吊销营业执照就与这种制度的反向引导作用有关。所以，对不年检而被吊销营业执照的问题，我们应该通过合理的制度安排，实质性地、有效地改变相关主体的利益结构，把这些原被吊销营业执照的公司的行为引导到或参与年检、或主动注销、或合法成立等三方面，这正是公司法所要达到的目的。
三、克服路径分析
公司的注销和吊销都使公司丧失主体资格，但公司的注销是公司消亡的最主要方式，绝大多数公司经由经营者的申请而被注销，所以法律应该有良好的制度设计使这条渠道更加畅通；公司的营业执照被吊销的直接后果是公司在法律上的消亡，但法律不应把吊销营业执照仅仅作为一种使公司丧失主体地位的手段，更重要的是，还应把它作为一种惩罚违法行为的工具，只有这样，需要被吊销的公司数量就会大大减少。根据上述综合分析的结论，对几种企业的不同情况我们需要作出不同的制度回应。在决定解散的企业中，有小部分企业平时合法经营但因嫌注销程序麻烦而不申请注销其营业执照，对这部分企业的行为，可以从两方面作出制度回应，其一，考虑现行制度所确定的程序是否过于繁杂，如过于繁杂，则予以简化，以使其不再感到麻烦；其二，既然这些企业嫌正常的程序麻烦，就应该通过法律责任的设定和完善，给予其更大的麻烦，以使其主动接受相对更小的麻烦。在不参与年检的企业中，有一部分企业对其执照被吊销持放任态度，制度的回应应该增加其放任的成本，促使其作出或注销执照、或主动年检的行为选择。在不参与年检的企业中，还有一部分企业平时有一些轻微违法行为，其违法的程度和行为的危害性尚不足以吊销其营业执照，但其违法行为使其不能在申请营业执照注销时递交制度所要求的资料，或会导致其在准备资料时有过多的支出，从而使其不申请注销营业执照。对这部分企业，制度的回应主要应该从提高其不主动注销的代价着手，这种代价应该足够的大，以至于企业在成立之时及平时经营的过程中，都会考虑到这种代价，从而对其当时的行为产生影响。总之，我们应该在以下二个方面进行制度创新，改变公司注销和公司被吊销的利益结构，从而引导公司主动作出良性行为。
（一）进行以降低注销成本为目的的制度创新
其主要方式有注销程序的简化、注销费用的降低等。这里存在一种交易安全与交易便捷的均衡关系。注销程序的设置是为了确保市场主体能够正常地死亡，这种程序的设置是相当有必要的，企业因履行这种程序而承受相关费用也是相当正常的，但这种费用应该在一定的限度之内。就注销费用的降低，目前可以考虑的主要有两点：其一，对小规模公司的清算，设置简易清算程序；其二，政府主管机构不仅在公司设立过程中要提速，在公司注销过程中也要提速。
（二）进行以提高被吊销的代价为目的的制度创新
