时间：2023-08-21 17:23:56
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇涉及婚姻的法律法规，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
笔者认为，根据“职权法定”原则，婚姻登记是民政部门的职能，而民事法律关系中财产归属的确定属法院职能，对当事人婚姻关系和财产归属的实质性审查，显然超越了房屋登记机构行政职能范围，越权审查已属“行政违法”，急需改变审查方式和审查理念。
一、法律法规的调整，要求房屋登记中对婚姻关系的审查由“实质性审查”向“形式性审查”转变
1.《物权法》、《房屋登记办法》对“房屋登记”审查职责和法定涵义的规定，明确房屋登记机构不具有实质审查职能。《物权法》颁布之前，我国法律法规对不动产登记倾向于采用实质审查方式。《物权法》第12条规定，“登记机构应当履行下列职责：(一)查验申请人提交的必要材料；（二）就有关事项询问申请人；（三）如实、及时地登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责。登记机构认为对申请登记的不动产实际情况需要查看的，申请人以及其他有义务协助的人应当协助”。强调了登记机关的主要职责是查验材料是否齐备、对申请人的询问、并且按照资料内容将当事人物权变动的事项纳入登记。《房屋登记办法》规定“房屋登记”的概念是指“房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为”，并依据行政法对行政登记的定义，确立了“依申请登记原则”，从而改变原《城市房屋权属登记管理办法》将房屋登记作为“确权”的定性。这一变化的重大意义在于将登记机构从具有实质审查的“确权”责任中解脱出来。同时，《房屋登记办法》中“异议登记”制度的设立，则说明因审查职能所限，登记簿客观存在与实际状况不一致的情形，也为登记簿以外的共有人提供了新的救济渠道。
2.法院涉房案件审理适用规定的调整，排除了房屋登记机构实质审查责任和赔偿责任。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条规定“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系或应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼期限内；已经受理的，裁定中止诉讼”。该规定解决了人民法院在行政案件与民事案件交叉时，确定审理顺序的问题，首次以书面形式确定了“先民事，后行政”的原则，间接排除了房屋登记机构对民事法律关系实体审查的责任。之后出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（法释[2011]18号）第11条规定，“ 一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。”可以看出，处分登记甚至不需审查另一方是否同意，只要第三人为善意购买，人民法院也不支持另一方追回房屋的诉求。法院对房产过户的实质定性为资产形式的变化，已将房屋登记机构对房屋登记申请人的婚姻关系、财产关系的审查责任排除在外，明确损失赔偿责任人为处分房屋一方，与登记机构无涉。
3.《房地产登记技术规程》（下称《规程》）阐明的登记要件和审查要求，进一步明确了房屋登记机构审查内容。《规程》是我国房地产登记工作的第一个行业标准，是衡量该项工作是否尽到合法审慎义务的重要标准。从《规程》的规定来看：对房屋所有权是否为共有的审查，仅限于在受理时对申请人进行询问；对房屋登记申请材料的列举清单中，也未要求申请人提供任何婚姻关系证明；对登记机构申请材料的审查要求，也不涉及主动审查是否共有人，而是要求申请人自行提供；是否为共有，由申请人自行申请，且申请为共有的房屋，由申请人主动提供证明共有的材料。这也是房屋登记“依申请原则”的具体体现。
二、由于我国婚姻登记制度变化及现状，房屋登记机构也无法对婚姻状况进行实质审查
2003年10月1日经修改出台的《婚姻登记条例》取消了行政性干预条款，婚姻登记不再需要所在单位或村（居）民委员会出具婚姻证明材料，只需当事人就其婚姻状况做出声明。
然而，婚姻登记制度变化后，配套的工作却没有跟上。原来的婚姻登记职能分散，机构分设，造成有在市级民政部门登记的，有在街道办事处登记的，有在乡镇级民政办登记的，还有事实婚姻等状况，造成政府退出行政干预后，民政部门未能及时有效建立全国的信息网络，无法形成统一的婚姻登记数据库，且公安部门的户口登记信息资源和民政部门的婚姻登记信息资源未能共享，即使是婚姻登记机关，也无法全面了解当事人的婚姻状况。同样，公安部门的户口信息依当事人自行申报的客观情况，也使得公民的婚姻状况真实性完全依赖于个人诚信度，户口信息上婚姻状况栏的记载与真实情况不一致的情况已属常态。加之涉外婚姻的复杂性，当事人婚姻状况的真实性已无法由国内某个权威机构证实。
由此，房屋登记机构依赖民政部门或街道办事处出具婚姻状况证明、以户口簿记载婚姻状况为审查依据的做法，没有任何法律依据和意义。婚姻登记本身也是一种行政行为，其合法性的审查属于人民法院职责，也存在被撤销的可能，基于婚姻关系形成的财产共有关系，必然随之产生不确定性。房屋登记机构显然不可能有超越民政、公安机关的审查职能，又何来审查婚姻状况真实性的能力，更不可能有审查因婚姻关系变化产生的财产关系变化的能力。
关键词:权利 义务 法制化
近些年来，随着国家法制建设的不断完善和教育改革的深人，大学生维权意识日益增强，层出不穷的大学生状告学校事件引起了人们对高校管理绝对权威的质疑，高校也开始审视自己内部规定的合法性、惩戒程序的正当性等间题，依法治校已成为高校管理转型中一种自觉的选择。至此，高校学生管理工作应当用法治的理念和法律思维的理性，依照法律法规的要求，通过建立和完善必要的制度和程序，确立权利本位的意识，提升学生的权利主体地位，营造将学生法定权利转化为现实权利的氛围。同时又要引导、教育、监督学生依法履行自身的法定义务。这些是高校维持正常教学秩序的需要，更是高校工作法治化和促进学生全面发展的基本要求。
一、设定大学生权利义务应当均衡和审慎
高校作为非政府的公共教育机构，其内部管理涉及的基本主体包括学校、学生，高校与学生之间具有双重法律关系。首先，从教育与管理的角度看，二者是管理与被管理的关系;其次，学生被某一高校录取，双方又成为平等的民事关系。无论是什么法律关系，都要遵循“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”这一法律准则。权利人享受权利依赖于义务人承担义务，大学生在接受高等教育的特定时期，他既是一个“社会人”，又是一个“学校人”，换言之，他们是国家公民，又正在学校接受教育。因此，大学生既享有宪法和其他法律赋予公民的权利，又享有《高等教育法》等作为受教育者应享有的特殊的法定权利。对权利的确认和保护，是法律调整社会关系的根本宗旨。我国《教育法》、《高等教育法》对于学校和学生在教育活动中的权利义务都分别作出了规定，刚出台的新《普通高等学校学生管理规定》，增加了“学生权利与义务”一章，更加明确了学生的具体权益，为高校和大学生享有其法定权利、履行法定义务提供了依据。《规定》指出，学生在校期间依法享有下列权利:参加学校教育教学计划安排的各项活动，使用学校提供的教育教学资源;参加社会服务、勤工助学，在校内组织、参加学生团体及文娱体育等活动;申请奖学金、助学金与助学贷款;在思想品德、学业成绩等方面获得公正评价，完成学校规定学业后获得相应的学历证书、学位证书;对学校给予处分或者处理有异议，向学校或者教育行政部门提出申诉;对学校、教职员工侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼;法律、法规规定的其他权利。另一方面，作为国家授予特定职责和管理自主权的高等院校，承担着为国家培养人才的重任，为实现教育培养目标，必然制定相应的规则和条例，以确保为社会输送合格人才。大学生在校期间是学校受教育的对象，必须要履行相应的责任和义务:遵守宪法、法律、法规;遵守学校管理制度;努力学习，完成规定学业;按规定缴纳学费及有关费用，履行获得贷学金及助学金的相应义务;遵守学生行为规范，尊敬师长，养成良好的思想品德和行为习惯;法律、法规规定的其他义务。
新的学生管理规定取消了一些涉及学生婚恋的强制性规定，最显著的是撤销了原规定中“在校学习期间擅自结婚而未办理退学手续的学生，作退学处理”的条文，对学生能否结婚不再作特殊规定，体现了不提倡也不禁止的态度。因为结婚是《婚姻法》和《婚姻登记条例》规定的成年人的一种基本权利和自由，教育部门或者学校不能过多干预、限制、制止学生结婚。但是从大学生本身来讲，他们在大学期间还没有一个婚姻的基础，也没有经济的基础，不提倡结婚是教育者对学生的一种劝导，提醒大学生要以学习为重，不提倡滥用这种权利。如果女生怀孕的话，没有像过去说的怀孕必须退学，但是规定身体不适合在校学习的可休学。学校是学习的场所，学生要进行集中管理，学校的教育资源理应优先保障教育目的所需。所以，大学生完成婚姻以及实现家庭的一些设施(如夫妻房)纯粹是民事范围的权利，只能在自己民事权利范围之内实现，学校作为一个公共的教育机构，目前还不具有为学生提供结婚或者组织家庭的设施的条件，法律没有这样的规定，学校也没有义务提供。
新《规定》最大的特点是既保障学校自主处分权的行使，又最大限度地保障学生依法申诉的权利。实际上是把学校与学生的关系调整为特定的法律关系，双方均承担各自的权利，履行各自的义务。学校“处分自主权”与学生“申诉豁免权”并举，从内部机制上体现并健全了学校管理应“以学生为本”的核合思想，可以减少很多因为制度缺失造成的无谓诉讼，对于营造高校和谐的校园环境是非常有益的。不少大学正在探索和尝试契约化的管理方式:新生人学后，学校可让学生及家长了解学校的管理规定和“学校、学生、家长三方管理协议”的内容后，在学生及家长自愿的前提下，签定三方当事人的协议，明确三方的权利和义务以及毁约后应承担的违约责任，以培养学生的责任意识和自我管理能力。
二、切实保障大学生正当权利的依法维护
大学生维权意识的增强，对高校学生管理工作提出了新的挑战。原有的管理思想、管理模式、管理方法已不适应形势发展变化的需要。在依法治校的要求下，无论怎样强调高校学生的主体地位，学生总处于弱势，学校管理者容易以管理主体自居，在管理实践中自觉不自觉地将学生客体化，漠视学生权利。在“从严治校”理念的引导下，高校管理者制定的校规与相关法律法规相比，对学生的要求往往标准更高、管理更严、处分更重;义务性规范和禁止性规范过多，很少甚至没有对学生的授权性规范，从而与法律法规抵触。目前，高等院校在管理权上的随意与国家教育法律法规的冲撞，以及对学生权利的忽视和侵犯，是学生维权主要的困境所在。例如，“禁止在校学生校内牵手、拥抱、接吻等行为，否则将以扣分形式对违例学生进行处罚，凡扣满30分者将被勒令退学。”又如，“凡是考试作弊者，一律按开除处理”，一律这种规定明显重于法律法规的规定。学校管理权的随意与国家教育法律法规的冲撞以及对学生权利的忽视和侵犯，是导致学校管理和学生维权冲突的主要诱因。同样，大学生能不能结婚是《婚姻法》的问题，不是学校的问题。高校应当推进主体性教育，鼓励学生实现“自我管理”，“自我约束”，不做出有损大学生形象、有损社会公德的事情。再如，一些高校禁止大学生在宿舍烧电炉、点蜡烛，禁止他们集体旅游，不许谈恋爱，让大学生使用过期甚至是盗版教材等等。之所以出现这些高校侵犯学生名誉权、财产权、公正评价权、救济权等方面权利的现象，主要有三个方面的原因:
[关键词] 婚姻；非婚同居；合法化；理性
非婚同居作为个性自由、两性结合和家庭生活多元化的一种社会现象不但为大多数年轻人接受，也是携子女再婚和老年再婚的无奈的选择。基于个人自由观念和世俗的理解和宽容，非婚同居对家庭法中的婚姻制度和家庭制度提出巨大挑战。强调权利和自由的国家应为人们提供尽可能多的机会选择最适合个人的家庭生活方式。传统婚姻、非婚同居等所产生的核心家庭、主干家庭、丁克家庭、同性结合等家庭形式多元化已成为各国家庭法发展的一个方向。
一、非婚同居的定义
现代汉语中的同居包含三种含义：一是指两个以上的人居住于一处；二是夫妻的两性生活；三是男女双方没有结婚而共同生活。本文的“非婚同居”基本上采取第三种含义，是指没有婚姻关系的双方共同生活，相互依赖，形成了包括感情、经济和性等方面的生活共同体。其外延排除了违法同居，如有配偶者与婚外异性同居。至于是否排除不符合婚姻法规定的结婚实质性要件，未办理结婚登记的非婚同居，有两种观点：一是双方符合结婚的实质要件但不办理结婚登记的情况下公开居住一定期限的事实状态属于非婚同居，而违反结婚实质要件而规避结婚登记制度的非婚同居，属于违法同居，不应给予法律保护；二是双方无配偶、无其他未婚同居关系的两个成年人，未经结婚登记，自愿地持续地公开居住一定期限以上的事实状态属于非婚同居，如果违反结婚实质要件的一夫一妻、近亲结合关系，而规避结婚登记制度进行非婚同居，属于违法同居，不应给予法律保护。第一种观点对非婚同居的定义过于苛刻，第二种观点更符合非婚同居的事实，还包含同性结合、有禁婚疾病者结合、未达法定婚龄的结合。
笔者认为，非婚同居者只要是具有完全民事行为能力的成年人，即对自己的行为及其发生的后果有认识能力和控制能力，特别是同居者有相互的感情需求和共同生活需要，虽不达法定婚龄但已成年而同居生活的不在少数，如果将他们完全排除在法律规制之外，不能实现法律规制未婚同居的目的；另外，同居双方有禁止结婚疾病不能结婚，但彼此不生育、不传染而愿意共同生活的，既有利于当事人，又无害于他人，法律不应干涉；双方属同性恋者同居，法律都应当予以尊重。
二、非婚同居“合法化”的必要性分析
非婚同居与登记结婚相比，就持续地、稳定地共同生活的实质上看没有什么不同，有的甚至生育子女。现实中的非婚同居有几种情况：一是替代单身的同居，同居者不急于组建家庭或者因为年龄、身体健康状况不符合结婚条件不能结婚，选择同居这种松散的结合，这种同居者的心理更接近单身，只不过以约会和固定的性生活伴侣来替代单身生活；二是婚姻的前奏或试婚，同居者有结婚的打算，要么想更加深入了解对方，要么经济准备不充分或工作条件不允许，先同居再结婚或奉子再成婚；三是婚姻的替代，要么同居者认为同居与婚姻没什么分别，要么同居者不愿结婚而愿意以同居来组建家庭①；四是同性恋者的同居结合。我国2001年、2003年的新婚姻法司法解释（一）、（二）对符合事实婚姻状态下的非婚同居赋予了与登记婚姻同等的效力，而对未构成事实婚姻的同居，如果不涉及财产问题和子女问题向法院提起诉讼解除同居关系的法院不予受理。这已经改变对非婚同居的否定性评价和谴责性态度，是非婚同居“合法化”的良好开端。
（一）法律未规制非婚同居易助长非婚同居现象的蔓延。婚姻应当是以爱情为基础的结合，但现实中的婚姻不但有繁琐的人际关系和法定程序，而且产生社会责任和家庭责任，不仅影响个人而且影响家庭关系。而非婚同居中的性和爱同样是神圣而美丽，甚至要比充斥着责任承担和利益交易的婚姻之爱更纯粹。非婚同居一般都是以当事人之间的感情为基础所形成如同婚姻的亲密关系，并事实上持续、稳定地共同生活，相互扶持和照顾。如果同居者以为不可能做到只有一个配偶，就不选择婚姻而选择同居，相互不忠实也彼此不用承担任何责任，不用受到任何约束，这属于规避一夫一妻制原则的行为。现实中同居双方出现暴力、不忠实、侵吞财产等违法行为，特别是那些不愿承担婚姻责任而选择同居的更为明显。如果不对非婚同居进行法律规范无异于宽容损害他人利益的行为，违反现代实质正义的要求，与现代法治理念不相符合，也容易助长未婚同居现象的蔓延。
（二）未婚同居“合法化”符合私法上的“法未明文禁止即允许”原则。结婚登记是国家对当事人双方结婚意愿和婚姻行为的公示和确认，以维护良好的两性关系秩序和家庭秩序。补办结婚登记制度虽正视未婚同居的家庭生活实体的客观存在，但需要同居双方积极的补办登记的行为，否则其制度功能无法得以正常发挥。为了控制人口数量，我国婚姻法规定偏大的法定婚龄（男年满22周岁，女年满20周岁）。而我国民法通则规定18岁以上智力、精神健全者为完全民事行为能力人，性生理和性心理都很成熟的成年人不能结婚而采取未婚同居方式，法律并不禁止。而当未婚同居者同居期间受到侵害时，产生财产纠纷和子女抚养纠纷，也需要法律平衡和保护其利益。尽管各国政治、经济和社会制度不尽相同,但非婚同居从不被承认再到受保护是各国法律的较为一致的选择②。
（三）非婚同居“合法化”是对已经产生的非婚同居事实的法律后果的确认。既然法律允许当事人做出某种行为，而一旦当事人做出这种行为后法律却又不赋予其相应的法律效力，不调整因此产生的关系，这显然不符合逻辑。法律有必要理性地对非婚同居定性定位,形成有效的法律规范。非婚同居合法化，不是作为一种性行为模式，而是作为一种新的家庭生活方式的非婚同居得到法律的承认和受到法律的规范。
（四）非婚同居“合法化”是保护妇女和儿童的需要。1804年制定法国民法典时拿破仑说过：同居者无视法律，法律也无视他们。未婚同居关系中处于弱者地位的仍然是广大的妇女、儿童。同居的女方往往期待以后能走进合法的婚姻家庭模式，特别是女方怀孕后，而男方可能更多的是为了满足性生活的需要。由于男女双方的出发点和最终目的存在差异，容易导致同居关系破裂，也容易产生财产纠纷和子女抚养纠纷，而受伤的往往都是女方和未成年子女。如果同居关系仅仅是双方的感情问题，法律不予规范无可厚非。但与婚姻中一样，非婚同居涉及双方共同生活期间的费用负担、相互照顾扶持、忠实义务、子女抚育，涉及家庭暴力和女性家务劳动无价值，所以不进行法律规范无疑对女性和子女保护不利。
（五）非婚同居“合法化”是对人权的尊重。宪法上的人权原则，反映在民法上就是私法的意思自治原则，具体到婚姻法领域就是婚姻自由原则。婚姻自由应当包括结婚的自由与不婚的自由，只要在不违反法律法规及公序良俗的情况下未婚同居应当受到法律保障，这样才能体现出对公民人权的尊重。法国1999年颁布《紧密关系民事协议与同居关系法》（2000年1月生效），并相应修改民法典，将紧密关系民事协议与同居放在人法卷的最后一编。除婚姻外，法国将同居分为登记紧密关系民事协议和自由同居两种。私法上应该最大限度地赋予民事主体充分而广阔的自由空间，结婚与否，采取什么样的家庭生活方式，是否需要法定形式来记录自己的结合与分离，非婚同居“合法化”可以给民事主体的权利自由以更大的尊重。
（六）非婚同居“合法化”是完善家庭法的重要步骤，并不是对婚姻制度的冲击。非婚同居一直游离于道德、法律和社会力量的边缘，究竟是合法还是非法，符合什么法，遵照什么法处理同居纠纷，是首先必须解决的问题。不管法律承认与否，世界上许多国家非婚同居组成家庭，甚至生育子女的现象非常普遍，北欧国家的非婚生子女比例为45%到65%③。虽然婚姻的地位的确有所下降，但那是婚姻制度本身不完善导致。婚姻并非组织家庭的唯一方式，家庭法应当做出相应完善，不但完善婚姻制度而且规制非婚同居。非婚同居“合法化”是婚姻制度的补充。因为非婚同居“合法化”有一定的条件的，受到法律规制的非婚同居首先必须符合婚姻法规定的要件，同时放宽了婚姻法保护的对象，如要求男女双方具有完全民事行为能力而不要求必须达到法定婚龄，如不要求其双方或者一方无禁婚疾病，如不要求双方必须异性等，这是对婚姻制度的补充和完善，并不造成对婚姻法的冲击。实际上，婚姻不是通向家庭和性生活的惟一桥梁。现行法律规定与社会事实情况脱节时，法律的规范性作用就难以发挥，因而非婚同居合法化是补充婚姻制度的重要步骤。
三、结论
法律根植于现实的土壤。笔者认为，应该对非婚同居给予理性的认识，给非婚同居披上“合法”的外衣；非婚同居“合法化”，给予当事人必要保护，并不是说鼓励非婚同居的男女结合方式，而是说任何人都有在不侵犯他人利益的前提下选择自己行为的自由，任何他人不得侵犯和干涉他们的自由，人们选择非婚同居的生活方式应当得到法律认可；当一方或双方受到严重不公平待遇时，法律就会矫正这种行为，并遵循公平的原则重新分配当事人的利益，维持当事人的利益平衡④。非婚同居本身是法律既不责难也不鼓励的行为，法律对同居者的法律地位进行尊重和认可，对不危害他人利益的同居者的民事行为予以确认，但侵害另一方同居者利益或第三人利益，法律必须对其自由意志进行干预和剥夺。非婚同居“合法化”的目的并非是要取代婚姻，相反是补充现行的事实婚姻制度。婚姻的问题留给婚姻制度去解决，顾虑同居取代婚姻而不给同居者一定的法律保护，不符合法律理性思维。
[注释]
①王薇.非婚同居法律制度比较研究[m].人民出版社，2009年版，第111～112页。
②童付章，吴素文.非婚同居关系的立法趋势与我国的法律对策[j].江西社会科学,2007年2月，第196～197页。
③转引自王薇.非婚同居法律制度比较研究[m].人民出版社，2009年版，第83页。
④汪火良.非婚同居立法的法理探析[j].行政与法,2010年第1期，第67页。
为此，笔者针对婚姻法司法解释三第一条提出了修改意见，即在民事诉讼中设立“婚姻成立或不成立之诉”，解决婚姻效力纠纷（详见《聚焦婚姻法司法解释三——婚姻登记瑕疵纠纷诉讼路径立法构想及理由》）。这里补充阐述其理由。
一、婚姻效力纠纷处理渠道立法和司法现状
关于婚姻效力纠纷的处理渠道和程序，目前主要由婚姻法、行政法规和相关司法解释分别规定。
根据婚姻法第11条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第7、8、9条规定，我国对婚姻效力纠纷实行的是“双轨主管制”，即婚姻登记机关与法院都有管辖权。但婚姻登记机关主管的范围仅限于撤销胁迫结婚，除此之外，其他任何请求宣告婚姻无效或者撤销婚姻的纠纷都不受理。而法院对四种法定无效婚姻（重婚、近亲属、疾病、未达婚龄者结婚）和一种可撤销婚姻（胁迫结婚）均有管辖权。上述规定解决了法定无效婚姻和可撤销婚姻的主管问题，但对于婚姻登记程序违法的婚姻效力纠纷，诸如他人结婚、他人冒名登记结婚、欺诈结婚、使用虚假身份结婚、使用虚假证明材料结婚、违反地域管辖登记结婚等，其主管和诉讼程序没有完全解决。具体说，民政机关根据《婚姻登记条例》和《婚姻登记工作暂行规范》不再主管婚姻登记程序违法的婚姻效力纠纷之后，这类纠纷由谁主管，按照什么程序处理？没有明确规定，存在法律漏洞。
尽管现行婚姻法及其相关的行政法规只规定了婚姻登记机关可以受理撤销胁迫结婚一种情形，但由于对婚姻登记程序违法的婚姻效力纠纷的主管和诉讼程序规定不明，目前在司法实践中，对于因婚姻登记程序违法引起的婚姻效力纠纷，主要解决途径是当事人先找婚姻登记机关，请求其撤销婚姻；对于婚姻登记机关不撤销，或者对其处理不服的，再提起行政诉讼。具有准司法解释性质的《人民司法》杂志的“司法信箱”栏目，在2008年的答复中仍是这一观点。 也是这种意见。如前所述，由于行政法规已明确规定婚姻登记机关无权处理此类纠纷，婚姻登记机关一般不受理或不处理此类纠纷。于是，当事人便以婚姻登记机关作为被告提起行政诉讼，通过行政诉讼程序撤销婚姻登记。因而，婚姻效力纠纷事实上的处理渠道，不仅有婚姻登记机关与法院共同主管的“外双轨”，也在法院内部存在行政诉讼与民事诉讼的“内双轨”。
这种解决婚姻效力纠纷的“双轨制”本身存在严重缺陷，加之法律法规与具体执行又相矛盾，在司法实践中暴露出诸多弊端。
二、婚姻登记机关和行政诉讼难以处理婚姻登记瑕疵纠纷
（一）婚姻登记机关无权处理且难以处理婚姻登记瑕疵纠纷
第一，民政机关无权处理婚姻效力纠纷。
婚姻登记机关过去处理婚姻效力纠纷，有其历史背景或原因。一是当时没有婚姻无效制度，有些婚姻在法律上不能承认其效力，需要通过撤销婚姻登记予以否认。因而，婚姻登记机关撤销婚姻登记实际上起到宣告婚姻无效的作用，在一定意义上是对婚姻无效制度的补充。二是过去人们一般都把婚姻登记当作行政许可行为，因婚姻登记行为引起的纠纷，自然认为需要经过行政复议或行政诉讼解决。行政许可法出台，已经澄清了婚姻登记不是行政许可。
目前，我国婚姻法设立了无效婚姻和可撤销婚姻制度。无效婚姻和可撤销婚姻有其严格的条件，在这种情况下，如果允许婚姻登记机关再任意撤销婚姻登记，将会间接宣告婚姻无效，扩大婚姻无效的范围。为了维护法制的统一，防止婚姻登记机关任意撤销婚姻登记，行政法规已经取消了婚姻登记机关撤销婚姻登记的权力。因而，民政机关已经无权处理此类纠纷。
第二，民政机关无力处理婚姻效力纠纷。
民政机关办理婚姻登记的主要职责是审查申请材料的形式真实性，并对形式真实和合法的婚姻申请予以登记，不具有判断婚姻关系实质上有无效力的相应职权，更没有对争议的调处、裁决权。那么，在当事人提出撤销婚姻时，民政机关是一律撤销呢？还是有选择地撤销呢？如果是有选择地撤销，民政机关就需要判断，而判断则涉及调查或实质裁决，民政机关没有这个职权。因而，民政机关无力处理婚姻效力纠纷。要民政机关处理此类纠纷，实际上是行使审判机关的职权。
第三，由民政机关处理婚姻效力纠纷，将会把民政机关推向“两难”的境地。
首先，如果民政机关以无权处理为由拒绝处理，则会以不作为被推上行政诉讼的被告席。其二，民政机关如果处理，也会被推上行政诉讼的被告席。一是如果民政机关进行实质审查，则需要当事人提供有关实质真实的材料，这有“附加其他义务”之嫌。当事人不仅可以拒绝提供，甚至会以违法或侵权为由而起诉民政机关。因为根据《婚姻登记条例》第3条规定：婚姻登记机关办理婚姻登记时， 除形式审查外，“不得附加其他义务”。二是如果民政机关只进行单纯的形式审查，又难免出现实质判断错误。而且对于双方有争议的婚姻登记，民政机关无论处理正确与否，将有一方提起行政诉讼。即使双方没有争议，单纯的形式审查，也难以保证撤销婚姻登记的正确性。如夫妻双方为了逃避债务，虚构撤销婚姻登记的事由和事实，民政机关通过单纯的形式审查可能会难以发现虚假而撤销婚姻登记。这样，债权人发现后则又将起诉民政机关。民政机关始终难以摆脱由当事人牵着鼻子当被告的困境。
由此可见，民政机关无权处理；你硬要它处理，它也无力处理。那么，在这种情况下，你怎么非要民政机关当被告不可？民政机关处理婚姻效力纠纷，其结果只能是无端滋生行政诉讼，造成恶性循环，浪费社会资源。
（二）行政诉讼的功能难以适用婚姻登记纠纷
婚姻登记效力纠纷行政诉讼至少有十大缺陷，对此我又专门论述，在此不再赘述，可参看《聚焦婚姻法司法解释三——婚姻登记效力纠纷行政诉讼的十大缺陷》。
三、行政诉讼的缺陷在民事诉讼中完全可以解决
由于婚姻纠纷属于民事案件，按行政案件处理，难免有许多障碍，但将该类纠纷回归民事，按民事案件处理，则顺理成章，一切问题迎刃而解，行政诉讼中的障碍均不复存在。
1、在民事诉讼中，没有诉讼时效的障碍。在民事诉讼中，对于婚姻撤销有明确的除斥期限，超过除斥期间，则不予撤销。这不仅适用胁迫结婚，也适用于与胁迫相似的婚姻等。这样，在民事诉讼中就不会产生对超过除斥期间而不该撤销的婚姻予以撤销问题。对于婚姻无效，在民事诉讼中，明确规定不受一般诉讼时效限制，有请求权的人，任何时候都可以申请宣告婚姻无效。而婚姻不成立与婚姻无效具有相同性质，亦不受一般诉讼时效的限制。这在法理上非常明确，外国和我国台湾的民法中都有明确的规定。因而，在民事诉讼中，婚姻效力纠纷的诉讼时效，不仅没有障碍，而且清楚明了，容易掌握。
2、在民事诉讼中，没有判决功能障碍。对婚姻诉讼纠纷按民事案件处理，主要审查婚姻关系是否成立或有效，其评判标准与行政诉讼不同，一些有程序违法瑕疵的婚姻，只要符合婚姻的实质要件，在民事上可能会认定婚姻成立有效，这可以弥补行政诉讼既要确认婚姻登记行为违法，又要确认婚姻关系成立有效，其功能不足的缺陷。
3、在民事诉讼中不存在相互否定和矛盾判决。在民事诉讼中，当事人可以就离婚、婚姻有效与无效等一并提起，或者提起反诉。法院可以对各种婚姻关系合并审理，避免矛盾判决。如原告提出婚姻不成立或无效之诉，被告可以反诉事实婚姻成立有效；或者原告提出离婚之诉，被告可以反诉婚姻不成立（或不存在），或者反诉婚姻无效。如在同一婚姻关系中，存在登记婚姻与事实婚姻时，法院可以合并审理，在同一民事诉讼程序中解决登记婚姻与事实婚姻的效力问题，避免相互矛盾判决。
4、在民事诉讼中，可以集中审理，一次性解决纠纷。在民事诉讼中，不仅可以对各种婚姻关系和并解决，还可以就财产分割、子女抚养等附带之诉与婚姻之诉合并审理，集中一次性解决。这样，可以将婚姻诉讼和婚姻附带诉讼“一网打尽”，其诉讼程序方便、快捷、经济。
5、在民事诉讼中，可以对不涉及婚姻登记违法的婚姻纠纷进行解决。对于如前所述的不涉及婚姻登记违法，难以纳入行政诉讼管辖范围的婚姻纠纷，都可以纳入民事诉讼程序予以解决。如蒋某（女）自称，自1993年年底以来，就与某行政单位职工朱某对外以夫妻名义同居生活至1999年朱某因公牺牲，二人已经形成事实婚姻关系，是朱某的配偶。根据《因公牺牲公安民警特别补助金和特别慰问金管理暂行规定》的规定，蒋某可以以朱某配偶的身份享受某行政单位发放的朱某因公牺牲后的特别慰问金。而某行政单位认为，蒋某未提供其与朱某生前系合法夫分妻关系的证明，且本行政单位无权确认蒋某与朱某是否构成事实婚姻关系。 像这样的婚姻关系确认纠纷，只能通过民事诉讼途径解决。
6、在民事诉讼中，可以适用身份法的特殊规则和法理处理婚姻关系。婚姻关系主要由身份法调整，身份法的有些特殊规则和法理，只能在民事诉讼中才有斟酌和适用的余地。
四、婚姻行政诉讼向民事诉讼“并轨“之可行性
婚姻效力纠纷的性质是民事纠纷，民事纠纷按行政程序处理必然弊端甚多。因而，应当进行彻底改革，实行“并轨”，由双轨制改为单轨制，即将婚姻纠纷全部纳入法院的民事诉讼轨道处理。但考虑到目前的法制现状，可以分两步走，即“事实并轨”与“法律并轨”，分步完成。
（一）关于“法律并轨”问题
“法律并轨”，就是通过立法途径，修改现行立法和补充立法，由双轨制改为单轨制。
1、取消民政机关主管撤销胁迫结婚的规定，改由法院统一主管。目前，在法律上明确规定由民政机关主管的婚姻案件，事实上只有婚姻法第11条和与之相关的婚姻登记条例等，但所规定的主管范围有限，就是撤销胁迫结婚。而撤销胁迫结婚法院主管更有利，规定由民政机关与法院共同主管意义并不大。因为根据婚姻登记条例规定，当事人向民政机关申请撤销胁迫结婚，应当出具“能够证明被胁迫而结婚的证明材料”。北京市民政局还规定，当事人要提供“公安机关出具的解救证明、人民法院作出的有受胁迫结婚内容的判决书或者其他能够证明受胁迫结婚的证明材料”，“且不涉及子女抚养、财产及债务问题的”，民政机关才受理。据一些民政部门的同志介绍，民政机关撤销胁迫结婚实际上是名存实亡，基本上没有受理这类案件。因而，保留民政机关主管此类案件没有多大实际意义，取消民政机关与法院共同主管，改由法院专门主管是完全可以的。
2、通过立法或司法解释明确婚姻登记程序违法纠纷由法院主管。目前，对于婚姻登记程序违法纠纷的主管规定不明，造成当事人在民政机关与法院之间“打转”。对此，应当明确由法院主管。而且不能开口子，一开口子就容易对一些纠纷产生相互推诿，弊端甚多。
3、明确规定除了婚姻行政侵权案件外，其他一切涉及婚姻成立与不成立，或者有效与无效的案件，包括不涉及行政违法的婚姻案件，都由人民法院按民事诉讼程序处理。也就是说，只有单纯的行政侵权案件（包括作为与不作为，如随意撤销婚姻登记、拒绝婚姻登记、在登记中乱收费等）由婚姻登记机关处理，对其处理不服的，可以申请复议，或向人民法院提起行政诉讼。凡是涉及当事人之间婚姻关系性质之争，或是否存在婚姻关系之争的，都由法院按民事案件处理。
（二）关于“事实并轨”问题
所谓“事实并轨”， 就是在司法实践中，先废除民政机关主管婚姻纠纷和通过行政诉讼处理婚姻纠纷程序，把涉及婚姻成立与不成立、有效与无效的纠纷，统一归口于民事诉讼程序审理，实行事实上的单轨制。
1、实行“事实并轨”无法律障碍。目前，实行事实上的并轨，在法律上并无障碍。因为根据现有法律规定，民政机关主管的婚姻案件，只有婚姻法第11条规定的胁迫结婚，而人民法院对胁迫结婚也有管辖权。因而，在实践中，由法院统一主管该类案件是完全可以的。至于婚姻行政诉讼，从目前法律上看，并没有婚姻行政诉讼的规定。而且根据行政诉讼法第11条规定的8种行政诉讼案件，也难以囊括婚姻效力纠纷。将婚姻效力纠纷作为行政诉讼案件，实属勉强。因而，废除婚姻行政诉讼不仅没有法律障碍，而且更加合理。
2、实行“事实并轨”已有判例可循。事实上，我们在司法实践中，业已在全国率先进行了“并轨“试验，即在民事诉讼中，运用婚姻成立与不成立之诉， 直接处理婚姻登记效力纠纷。其效果很好，值得肯定和推广。如2010年4月，宜昌市点军区人民法院判决的刘红玲使用其姐姐身份证登记结婚案，就是如此。刘红玲因未到婚龄而怀孕，便用其姐姐刘路英的身份证，用自己的照片与赵光武登记结婚。2006年底，赵光武外出打工，从此再未与刘红玲取得联系。2009年12月11日刘红玲向宜昌市点军区法院起诉与赵光武离婚，并要求法院发司法建议请民政部门撤销其婚姻登记。经过法院释明，刘红玲变更诉讼请求为：请求法院确认刘红玲与赵光武存在婚姻关系，刘路英与赵光武不存在婚姻关系，并确认刘红玲与赵光武的婚姻成立有效；判决刘红玲与赵光武离婚；女儿赵寒晶由刘红玲负责监护。
宜昌市点军区法院审理认为，原告刘红玲因未达法定婚龄，借用其姐姐刘路英的身份证与被告赵光武办理结婚登记和子女出生证明，其行为是错误的。但原告刘红玲与被告赵光武具有共同结婚的合意和行为，且双方以夫妻身份共同生活；刘路英与赵光武没有结婚的合意，也没有以夫妻身份共同生活的事实。因此，刘红玲与被告赵光武的婚姻关系成立，刘路英与赵光武的婚姻关系不成立。现原告刘红玲与被告赵光武均已达法定婚龄，其婚姻无效的情形已经消失，应当认定其婚姻成立有效。因被告赵光武下落不明已两年有余，夫妻关系名存实亡，故对原告刘红玲的离婚请求，本院予以支持。经亲子鉴定，登记为赵光武与“刘路英”之女的赵寒晶与原告刘红玲的血缘关系概率大于99.99%，应认定刘红玲系赵寒晶生母，刘路英不是赵寒晶生母。据此，依法判决如下：一、原告刘红玲与被告赵光武的婚姻成立有效；刘路英与赵光武的婚姻关系不成立。二、准予原告刘红玲与被告赵光武离婚。三、赵寒晶由原告刘红玲负责监护。
本案判决的真正价值是：首次运用婚姻成立与不成立之诉，在民事诉讼程序中成功地解决了婚姻登记效力纠纷。尽管对本案认定刘红玲与赵光武的婚姻成立有效可能仍然存在争议，但运用婚姻成立与不成立之诉，在民事诉讼程序中解决婚姻登记效力纠纷，其价值和意义是不可否认的。它说明不仅完全可以运用民事诉讼解决此类纠纷，而且比行政诉讼更科学，更顺畅、简捷、彻底。以刘红玲案为例，刘红玲既可以起诉请求法院确认她与赵光武的婚姻成立有效，然后解决离婚和子女抚养费、财产分割问题；也可以起诉请求确认她与赵光武的婚姻不成立（当然是否成立由法院审查决定），然后解决子女抚养费和财产分割问题；刘红玲、刘路英姐妹如果与赵光武之间是否存在婚姻关系发生争议时，还可以单独起诉确认与赵光武的婚姻成立或不成之诉。比如姐姐刘路英结婚遇到障碍时，可以单独起诉确认与赵光武的婚姻不成立之诉；刘红玲如果遇到赵光武否认婚姻时，可以单独起诉确认与赵光武的婚姻成立之诉。此外，假如赵光武不是下落不明的人，在刘红玲直接提起离婚之诉时，赵光武认为婚姻不成立，还可以提起婚姻不成立之反诉。法院可以将离婚本诉与婚姻不成立反诉合并审理。在民事诉讼中，即使确认刘红玲与赵光武的婚姻不成立或无效，也可以直接对子女和财产问题进行处理，比行政诉讼要简捷得多。
同时，有关婚姻关系的民事判决，具有既判力扩张的特点，即扩张其效力范围，不仅对当事人有约束力，对第三人亦有约束力，这在一些国家和地区的民事诉讼法中有明确规定。就刘红玲离婚案而言，刘路英虽然没有参加诉讼，但在判决确认刘红玲与赵光武的婚姻成立时，刘路英与赵光武的婚姻自然不成立，其判决效力对刘路英有拘束力。刘路英不得另行主张与赵光武的婚姻成立，也无需主张与赵光武的婚姻不成立。民政机关可以根据法院生效判决，在原婚姻登记档案中注明真正的结婚人是“刘红玲”，并将判决书存档。这样也不会影响“刘路英”的结婚问题。
由此可见，在司法实践中，对于婚姻效力纠纷实行“事实并轨”是完全可行的。
（三）“法律并轨”与“事实并轨”两步走
“法律并轨”与“事实并轨”是两种不同性质、不同途径的并轨。“法律并轨”属于立法层面的并轨，“事实并轨” 属于司法层面的并轨。“法律并轨”涉及法律制度和体制上的重大改革问题，特别是需要修改婚姻法第11条关于行政机关主管婚姻登记纠纷及其相关的行政法规。这需要最高人民法院会同民政部及相关国家机关进行调研，然后通过立法程序予以解决，是一项较为缓慢的工作。
而“事实并轨”，不仅没有法律上障碍，在实践中，也具有可操作性。比如，婚姻登记机关事实上受理的撤销胁迫结婚的案件很少，将其纳入法院统一主管只是一个制度存面的问题，在实践中实际上已经不是问题。至于其他婚姻效力纠纷，法律本身就没有规定婚姻登记机关主管，也没有规定按行政诉讼处理。而且这类婚姻纠纷，已如前述，性质上属于民事纠纷，按照行政诉讼程序难以解决。将其统一纳入民事诉讼程序处理，是一个顺理成章的事情，在实践中完全可行，并已被实践判例所证明，毋庸置疑。
内容提要: 婚姻瑕疵纠纷的诉讼路径不仅应当解决，而且完全可以解决，但婚姻法司法解释三却未予解决。这是一大遗憾。建议对婚姻法司法解释三相关条文予以修改补充，明确规范婚姻瑕疵纠纷通过民事诉讼程序解决。
最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）（征求意见稿）》（简称“解释三”）第一条规定：“当事人就婚姻法第十条规定的四种无效婚姻以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请”。这一解释与最初稿的条文相比，虽然有很大的进步，但仍然存在不足，需要进一步完善。
一、解释三的不足与完善
解释三现行条文与最初的条文相比，有很大的进步，即删除了“告知其可以依法申请行政复议，提出行政诉讼”的内容。删除上述内容很有必要。否则，就会与现行法律、行政法规相冲突。因为现行法律法规明确规定婚姻登记机关不得处理婚姻登记纠纷。同时，婚姻行政诉讼也难以解决婚姻瑕疵纠纷。
但解释三第一条只是解决了瑕疵婚姻不属于无效婚姻问题，没有解决瑕疵婚姻最突出的“诉讼难”问题。因而，该规定仍然存在不足，需要补充完善，明确规范瑕疵婚姻的诉讼路径。为此，笔者建议，对原条文作如下补充修改：
当事人因婚姻登记瑕疵起诉请求宣告婚姻无效或撤销婚姻的，对于不属婚姻法第十条或第十一条规定的无效婚姻或撤销婚姻情形的，人民法院不得按无效婚姻或撤销婚姻处理 。.CoM
对于不属法定无效婚姻或撤销婚姻情形的婚姻登记瑕疵纠纷，人民法院应当告知当事人根据婚姻法第八条规定，提起确认婚姻成立或不成立之诉解决。
当事人在离婚诉讼中对结婚登记效力提出异议，主张婚姻不成立或无效的，人民法院可以将离婚之诉与婚姻不成立或无效之诉合并审理，先确认婚姻是否成立或有效，然后处理离婚问题。对于确认婚姻不成立或无效者，则直接处理子女、财产问题。
在上述修改条文中，第一款是在原第一条的基础上修改的，主要是增加了婚姻法第十一条规定，这样更加全面。同时在文字上作了一些调整。第二、三两款是在原条文基础上增加的新内容，即在民事诉讼中“一揽子”解决婚姻纠纷。其中第二款是解决瑕疵婚姻的诉讼路径问题，第三款是解决婚姻诉讼的合并审理问题。增加二、三两款，既非常必要，又完全可以在现行法律体制下解决，切实可行。
二、规范婚姻瑕疵纠纷诉讼路径之必要性
（一）规范婚姻瑕疵纠纷诉讼路径是满足人民司法需求的当务之急
在司法实践中，婚姻瑕疵纠纷“诉讼难”的问题十分严重。如2008年常先生以妻子持虚假身份证登记结婚为由提起行政诉讼，要求撤销结2001年的婚登记。北京市西城区法院以过诉讼时效为由驳回起诉。［[i][1]］ 1989年5月19岁的李女士用姐姐的身份证与吴某登记结婚，2009年10月李女士向金湾区法院起诉离婚，则因结婚证与李女士姓名不符，一审、二审均驳回起诉。［[ii][2]］1995年陈美未到婚龄，便冒用姐姐陈丽的身份登记结婚。2008年6月陈丽陷入了“重婚”之嫌，便提起行政诉讼，请求撤销妹妹和妹夫的婚姻，因超过行政诉讼时效，被法院驳回。陈丽被迫又打侵权官司，法院判决妹妹和妹夫赔礼道歉并赔偿损失。［[iii][3]］但陈丽打了两场官司，其 “重婚状态”，依然没有解决。由此可见，目前民事诉讼不受理此类案件，而行政诉讼又无法解决，当事人将完全丧失救济途径。如上述案例1 和案例3因过行政诉讼时效被驳回起诉后，当事人则不能通过民事诉讼解决。而案例2民事诉讼被驳回后，1989年的结婚登记，也显然超过了行政诉讼时效。当事人也将彻底丧失救济途径。
这里所列举的只是进入法院诉讼程序的几个典型案件，但它反映的问题具有普片性。同时，还有很多案件因法院不受理而没有进入诉讼程序，当事人四处奔波，纠纷无法解决。如当阳市一女子身份证被人冒用结婚，奔波4年不能结婚。［[iv][4]］有的甚至无赖时，通过媒体呼吁，以寻找办法。如金某的妻子出走8年，则因妻子身份有问题无法离婚。金某便通过《台州日报》信息，希望好心人能帮他出主意，让他早日离婚。［[v][5]］ 有的女性不能与丈夫离婚，干脆与他人同居、甚至重婚。［[vi][6]］
可见，尽快解决婚姻瑕疵纠纷“诉讼难”， 是人民群众的迫切要求，势在必行。人民法院和法学理论工作者，应当将其作为落实司法为民、满足人民群众司法需求的当务之急，及时加以规范和解决。
（二）通过民事路径解决婚姻瑕疵纠纷，是行政复议不能、行政诉讼无能的必然要求
1、所谓“行政复议不能”，就是婚姻瑕疵纠纷，婚姻登记机关无权处理，不能通过行政复议程序解决。在 过去没有无效婚姻制度时，民政部门可以撤销婚姻登记，事实上起到了补充无效婚姻制度的作用。但现行婚姻法设立了无效婚姻制度，为了防止扩大无效婚姻的范 围，婚姻法、《婚姻登记条例》等取消了民政部门任意撤销婚姻登记的权力。目前，民政部门只能受理和撤销法律规定的受胁迫结婚一种。 同时，民政机构要处理此类纠纷，无论是维持还是撤销结婚登记，都必须进行实质调查和实质判断。否则，就可能再次出现错误。而民政部门没有进行实质调查和实质判断的职能。也就是说，民政机关无权处理；你硬要它处理，它也无力处理。因而，对于婚姻关系纠纷，以诉讼方式，由法院处理，是各国的通例。［[vii][7]］
2、所谓“行政诉讼无能”，就是行政诉讼的功能难以有效地解决婚姻登记瑕疵纠纷。通过行政诉讼解决婚姻登记瑕疵纠纷，至少有十个方面的缺陷（笔者另有专文），包括行政证据规则、行政诉讼时效等都不适用婚姻瑕疵纠纷。限于篇幅，这里只强调一点，即行政诉讼审查的对象是婚姻登记行为，而此类案件的真正诉讼标的是婚姻关系。行政诉讼对婚姻登记行为的合法性审查和判断，并不能解决婚姻关系合法与有效问题。许多婚姻登记行为虽然不合法，但并不影响婚姻关系的成立与有效。行政判决既要确认婚姻登记行为违法，又要确认婚姻关系有效，其判决功能难以实现。在同一婚姻关系中，涉及登记婚姻与事实婚姻需要同时作出判断时，行政诉讼更是无以应对。如山东省滕州市人民法院2009年的行政判决撤销了一起 1993年4月的婚姻登记案。［[viii][8]］本案虽然撤销了婚姻登记，但当事人在1994年2月1日前即同居，构成了事实婚姻。行政判决仅仅撤销婚姻登记，则与实际婚姻关系相互矛盾。可能会使当事人误以为双方已经不存在婚姻而另行结婚构成重婚。
由于婚姻登记机关和行政诉讼不能和无能解决婚姻登记瑕疵纠纷，民事诉讼就是必然选择。
（三）通过民事路径解决婚姻瑕疵纠纷，是现行婚姻制度的内在要求
我 国过去一直没有婚姻无效制度，有些婚姻登记违法案件由婚姻登记机关处理。因而，在离婚审判中不可能遇到婚姻无效的问题，当事人也不可能在离婚中提出婚姻无效的主张。但现在不同，现行法律设立了婚姻无效制度，而且婚姻无效统一由法院管辖。这种制度层面的变化，不仅会在离婚诉讼中涉及到婚姻有效与无效问题，还 会涉及到在同一诉讼中合并审理离婚与婚姻无效等不同诉讼请求问题。如一方起诉离婚，另一方反诉婚姻无效或不成立，或者一方请求宣告婚姻无效，另一方主张婚姻有效，请求离婚。这必然要改变过去单纯的离婚诉讼程序，需要将各种婚姻关系之诉合并审理，一并解决。因而，婚姻诉讼的合并审理已成为现行法律的必然要 求。而各种婚姻关系之诉合并审理，只能在民事诉讼程序中解决。
三、规范婚姻瑕疵纠纷诉讼路径之可行性
通过司法解释明确规范通过民事诉讼程序解决婚姻瑕疵纠纷的诉讼路径，具有可行性。无论是从现行法律体制上考察，还是从司法实践中检验，民事诉讼路径都是切实可行的。有人认为，笔者提出的上述方案虽然可行，但需要修改法律后才能实行。这实际上是一种误解。婚姻关系确认之诉和婚姻案件合并审理，这在现行法律制度中都有根据，不存在法律障碍，完全可以付诸实施。
（一）婚姻成立与不成立之诉有其充分的法律根据和理论根据
1、婚姻成立与不成立之诉有其充分的法律根据
“婚姻登记瑕疵”，是指在婚姻登记中存在程序违法或欠缺必要形式要件等缺陷。因而，它主要违反的是婚姻登记程序，所涉及的评判标准是婚姻的程序要件，所涉及的婚姻性质不是婚姻的有效与无效问题，而是婚姻成立与不成立问题。而婚姻法第8条是关于婚姻成立与不成立的规定，是判断婚姻成立与不成立的法律根据。婚姻第8条规定，“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。”根据该条规定，依法登记，并取得结婚证，婚姻则成立。反之，婚姻登记严重违法或者欠缺婚姻成立的必要要件，婚姻则不成立。
因而，婚姻成立与不成立之诉，在现行法律体制上没有障碍。而且，确认婚姻关系之诉也是落实该条规定的需要，否则，对于涉及婚姻登记程序的纠纷就难以解决。
2、婚姻成立与不成立之诉有其充分的理论根据
在民事诉讼法上，也有确认之诉。婚姻关系确认之诉在民事诉讼中没有法律障碍。而且，在一些国家和地区也有婚姻成立与不成立之诉，如德国和我国台湾地区均设有婚姻成立与不成立之诉。这也可供我们借鉴。
3、婚姻成立与不成立不仅有法律根据，而且实践中缺其不可
确认婚姻成立与不成立之诉，并不是可有可无问题，而是缺其不可。没有婚姻成立与不成立之诉，不少婚姻纠纷，则难以解决。如发生在北京的一起登记后没有领取结婚证一方死亡的案例。双方所争议的就是这个婚姻登记程序是否完成，婚姻是否成立。这只能用婚姻法第8条关于婚姻成立与不成立的标准判断，不可能用其他标准判断。又如，妹妹使用姐姐身份证与赵男结婚。姐姐与赵男是否存在婚姻关系，也只能适用婚姻成立与不成立之诉解决。 再如，有关事实婚姻是否存在或成立的纠纷，也只能用婚姻成立与不成立理论解决。比如一方说是同居关系，另一方说是事实婚姻。要解决双方的争议，也是涉及事实婚姻是否成立问题。 实践中，的，还很多情形，需要需要确认婚姻关系是否成立或存在，不一一列举。
（二）婚姻案件不仅可以而且应当合并审理
1、婚姻案件合并审理有法律根据
尽管婚姻法和民事诉讼法没有直接规定婚姻诉讼案件合并审理，但婚姻案件合并审理，在民事诉讼法上有充分根据。婚姻案件属于民事案件，民事诉讼法第126条关于合并审理的规定，当然适用婚姻案件。比如原告认为婚姻有效提出离婚，被告反诉婚姻无效或不成立，这当然要合并审理。
目 前，在离婚诉讼中，对一方主张婚姻无效或不成立时，之所以要驳回起诉，要求当事人另行诉讼，其根本原因在于对婚姻性质判断错误，认为婚姻无效或不成立属于 行政案件，只能通过行政复议或行政诉讼解决。实际上，无论是违反结婚的形式要件，所引起的婚姻成立与不成立之争，还是违反结婚的实质要件，所引起的婚姻有 效与无效之争，都是平等主体之间关于婚姻性质或效力之争，都是典型的民事案件。而且如前所述，这类纠纷，行政机关无权处理，行政诉讼无能处理，只能通过民 事诉讼程序解决。
2、婚姻案件应当合并审理
为了尽可能在同一诉讼程序中统一解决因同一婚姻而发生的各种不同请求，避免或减少因对同一婚姻关系多次提起诉讼而致婚姻关系和家庭关系长期地、经常地处于不安定状态，婚姻关系案件以一次解决为原则。对此，大陆法系国家民事诉讼法亦有规定。各种婚姻关系之诉，包括婚姻附带之诉合并审理，主要有三个好处：一是避免婚姻关系长期处于不安定状态；二是避免相互矛盾判决；三是经济简便，方便当事人诉讼，节省司法资源，符合当前能动司法理念。
而且，对同一诉讼标的或同一法律关系应当合并审理，这也是民诉法的基本要求。对于婚姻案件来讲，更是如此，对于同一婚姻关系，不能分别审理，以免作出相互矛盾的判决。因而，婚姻案件不仅可以，而且应当合并审理，属于强制合并审理的案件。
（三）通过民事诉讼解决婚姻瑕疵纠纷切实可行
在民事诉讼中解决婚姻瑕疵纠纷完全切实可行，而且可以克服行政诉讼的弊端。
1、可以将各种婚姻关系之诉合并审理，一次解决。在民事诉讼中，可以集中审理，一次性解决纠纷。在民事诉讼中，不仅可以对各种婚姻关系和并审理，还可以就财产分割、子女抚养等附带之诉与婚姻之诉合并审理，集中一次性解决。
2、在民事诉讼中，没有诉讼时效的障碍。对于婚姻无效，在民事诉讼中，明确规定不受一般诉讼时效限制，有请求权的人，任何时候都可以申请宣告婚姻无效。而婚姻不成立与婚姻无效具有相同性质，亦不受一般诉讼时效的限制。这在法理上非常明确，外国和我国台湾的民法中都有明确的规定。因而，在民事诉讼中，婚姻瑕疵纠纷没有诉讼时效障碍。
3、 在民事诉讼中，没有判决功能障碍。对婚姻诉讼纠纷按民事案件处理，主要审查婚姻关系是否成立或有效，其评判标准与行政诉讼不同，一些有程序违法瑕疵的婚 姻，只要符合婚姻的实质要件，在民事上可以认定婚姻成立有效，这可以弥补行政诉讼既要确认婚姻登记行为违法，又要确认婚姻关系成立有效，其功能不足的缺 陷。
4、 在民事诉讼中不存在相互否定和矛盾判决。在民事诉讼中，当事人可以就离婚、婚姻有效与无效等一并提起，或者提起反诉。法院可以对各种婚姻关系诉讼合并审 理，避免矛盾判决。如原告提出婚姻不成立或无效之诉，被告可以反诉事实婚姻成立有效；或者原告提出离婚之诉，被告可以反诉婚姻不成立（或不存在），或者反 诉婚姻无效。如在同一婚姻关系中，登记婚姻与事实婚姻并存时，行政诉讼在撤销登记婚姻时，与有效的事实婚姻形成相互矛盾。但民事诉讼程序中，法院可以合并 审理，同时解决登记婚姻与事实婚姻的效力问题，避免相互矛盾判决。
5、在民事诉讼中，可以适用身份法的特殊规则和法理处理婚姻关系。婚姻关系主要由身份法调整，身份法的有些特殊规则和法理，只能在民事诉讼中才有斟酌和适用的余地。如婚姻无效的类推等，都只能在民事诉讼程序中适用。
6、在我国审判中已有成功判例，实践证明，婚姻瑕疵纠纷完全可以在民事诉讼中解决。如刘红玲因未达法定婚龄，借用其姐姐刘路英的身份证与赵光武登记结婚。2009年12月， 刘红玲准备起诉离婚时，因涉及到自己与赵光武的婚姻及其姐姐刘路英与赵光武的婚姻，到底如何认定问题。经法院释明，刘红玲将离婚之诉与婚姻关系确认之诉合 并提起。其诉讼请求为：请求法院确认刘路英与赵光武的婚姻不成立，刘红玲与与赵光武的婚姻成立有效，并同时要求法院判决刘红玲与赵光武离婚，子女由刘红玲 抚养。
宜昌市点军区法院合并审理后，于2010年4月 判决认为：原告刘红玲因未达法定婚龄，借用其姐姐刘路英的身份证与赵光武办理结婚登记，其行为是错误的。但刘红玲与赵光武具有共同结婚的合意和行为，且双 方以夫妻身份共同生活；刘路英与赵光武没有结婚的合意，也没有以夫妻身份共同生活的事实。因此，刘红玲与赵光武的婚姻关系成立，刘路英与赵光武的婚姻关系 不成立。现刘红玲与赵光武均已达法定婚龄，其婚姻无效的情形已经消失，应当认定其婚姻成立有效。因赵光武下落不明已两年有余，夫妻关系名存实亡，故对刘红 玲的离婚请求，予以支持。遂判决如下：一、刘红玲与赵光武的婚姻成立有效；刘路英与赵光武的婚姻关系不成立。二、准予刘红玲与赵光武离婚。三、子女赵寒晶 由刘红玲负责监护。
本 案判决的真正价值在于：适用民事诉讼程序成功地解决了婚姻登记瑕疵纠纷。尽管对认定刘红玲与赵光武的婚姻成立有效可能会有争议，但在民事诉讼程序中解决婚 姻登记瑕疵纠纷，其价值和意义是不可否认的。它说明不仅完全可以运用民事诉讼解决此类纠纷，而且比行政诉讼更科学，更顺畅、简捷、彻底。可以将相关的婚姻 诉讼合并审理，“一网打尽”，无需重复诉讼。这充分体现了体现了现代先进司法理念，是能动司法的好典范。
改革开放三十多年来，我国婚姻法在实体方面的立法有长足进步与发展，取得了可喜成就。［[ix][9]］但婚姻诉讼程序立法还相对滞后，至今没有建立家事诉讼程序（人事诉讼程序）。这种立法现状，已经远远不能满足现实生活需要。因此，我们呼吁，应当尽快建立家事诉讼程序。在家事诉讼程序尚未建立前，应当先对目前亟待解决、而且完全可以解决的婚姻瑕疵纠纷诉讼路径予以规范，以满足人民的司法需求。
注释:
［[1]］《妻子持假证登记结婚丈夫起诉被驳回》 ，2010年01月04 日《北京晚报》，fawu365.com/html/zx/2010-1/4/10142213105054952.html
［[2]］《20年前用假身份结婚现想离婚一二审败诉金湾一妇女违反结婚登记程序处境尴尬》zh5156.com/article/article_2699.html
［[3]］《泉州：婚龄不足冒用亲姐身份登记 姐状告妹“讨名字”》 2010年04月16日，news.163.com/10/0416/17/64dl8lab00014aee.html 。
［[4]］《奔波4年为何拿不到结婚证楚天都市报》，2007年09月06日 17版，ctdsb.cnhubei.com/html/ctdsb/20070906/ctdsb96197.html
［[5]］《林远锦“丈夫想离婚 妻子却说没跟他结过婚”》，2008年3月19日《台州日报》。
［[6]］王礼仁《男女平等的法律并不是最好的法律——以女性从政和婚姻诉讼为视角》，《中华女子学院学报》，2010年第1期。
［[7]］李明舜《民法典的制定与结婚、夫妻法律制度的完善》，《中华女子学院学报》2002年第4期 。
一、夫妻约定财产制概述
在我国，夫妻在婚姻存续期间的财产关系共有两种，即法定夫妻财产关系和约定夫妻财产关系。夫妻约定财产制正是基于夫妻约定财产关系产生的，是夫妻以契约、协议的方式决定婚前和婚后财产归属、管理、占有、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻解除时的清算等方面的法律制度。约定财产制的法律效力要高于法定财产制，只有在当事人未就夫妻财产作出约定，或所做的约定不明确、无效时，法律才适用夫妻法定财产制来析产。
二、夫妻约定财产制的内容
修改后的《婚姻法》规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。
1.财产约定的内容。夫妻约定财产制约定财产的内容十分广泛，双方既可以对婚后财产进行约定，也可以对婚前财产进行约定，既可以对已经取得的财产进行约定，还可以对可能取得的财产进行约定。财产的形式种类也相当多样，包括房产、车辆、贵重金属、货币、股票、债券、著作权、商标权、专利权，甚至包括债权，等等。
2.财产关系的约定。夫妻可以对部分财产进行约定，也可以对全部财产进行约定，可以约定为共同所有，也可以约定为各自所有，或者部分各自所有、部分共同所有。
3.涉及法律中的原则。一是自由原则。夫妻在约定财产内容时，任何人不得强迫其订立契约，强迫对方接受自己的提出的约定内容，夫妻财产约定必须是夫妻双方自己真实的意愿。二是公平原则。禁止一方借签订夫妻财产约定之机，侵占另一方权益，剥夺对方权利，免除自己义务，违背公平原则。在我国目前情况下，夫妻财产约定内容公平原则的适用，应注重对妇女合法权益的保护，不得签订歧视妇女、侵害妇女财产权益的财产约定。三是合法原则。夫妻财产约定的内容必须遵守法律法规，尊重社会的公序良俗。
三、夫妻约定财产制的有效要件
夫妻或准夫妻的当事人订立财产约定要产生法律效力，必须具备一般民事法律行为成立的有效要件。
1.当事人双方具有完全民事行为能力，且符合婚姻法对双方年龄的要求规定。夫妻之间订立财产约定是一项民事法律行为，无民事行为能力或限制民事行为能力者无权约定。同时，要求当事人一方的男性不得早于22周岁、女性不得早于20周岁。
2.当事人意思表示真实。意思表示真实指当事人在意志自由并能确认自己意思表示法律效果的前提下，内心意志与外部表现相一致的状态。意思表示真实的情形下订立的夫妻财产约定才能对当事人产生法律效力，欺诈、胁迫、乘人之危等行为严重破坏了意思自治原则，不能产生法律上夫妻财产约定的效力。
3.约定的内容必须合法，不违反法律和社会公共利益。夫妻对财产的约定不得规避养老育幼等法律义务，不得损害国家、集体或第三人的合法权益，不得违反法律法规，不得违反社会公共利益，否则只能成为无效的或可撤销的法律行为。
四、夫妻财产约定制的效力
1.对内效力。
夫妻财产约定的对内效力主要是指该约定对婚姻当事人的拘束力，即约定一旦生效，在夫妻之间及其继承人之间发生财产约定的物权效力，婚姻当事人双方均受此约定约束。如变更或撤销，必须经婚姻当事人双方的同意，一方不得以自己的意思表示作变更或撤销。
2.对外效力。
夫妻财产契约的对外效力是指夫妻对婚约财产的约定是否具有对抗第三人的效力。根据我国《婚姻法》第19条第3款规定，“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。凡第三人事先知道夫妻财产约定的具有对抗第三人的效力；反之，第三人不知道该夫妻财产有约定，婚姻当事人的夫妻约定不得对抗第三人。关键在于第三人是否知道该约定。
五、妻约定财产制存在的分歧和不足
1.关于夫妻约定财产制的法律地位的观点存在分歧。
我国的《婚姻法》规定了夫妻法定财产制和夫妻约定财产制两种形式的夫妻财产制。多数专家都认为夫妻法定财产制是夫妻财产制的根本形式，夫妻约定财产制只是夫妻法定财产制的补充，二者关系并不平等。但也有部分专家认为夫妻约定财产制和夫妻法定财产制有着平等的法律地位，都是夫妻财产制的基本制度。笔者比较倾向于后者的观点。因为，首先在立法上，新《婚姻法》第十九条将夫妻约定财产制明确确立为与第十七条、第十八条规定的夫妻法定财产制相并列的夫妻财产制度。其次在法律适用上，约定财产制有着排斥法定财产制的效力，只要夫妻财产的约定一旦成立并生效，就不再适用夫妻法定财产制。仅从这两点就可以看出两种夫妻财产制应该具有平等的地位。
2.关于夫妻约定财产制的约定类型存在分歧及对策。
不少学者认为新《婚姻法》第十九条第一款对夫妻财产约定内容的立法陈述是一种限制选择式立法模式，法条中规定的三种夫妻财产制度即一般共同制、分别财产制、限定共同制供婚姻当事人选择约定，当事人只能选择其中的一种，夫妻财产约定才有效，否则，财产约定无效，当事人仍适用法定夫妻财产制。由杨大文主编的《亲属法》就持这种观点。
还有很多学者认为，对夫妻财产内容的约定是一种自由式立法模式，当事人可因婚姻的个别性和特殊性而对其财产约定内容进行自由选择，只要不违法，不损害公共利益、公序良俗，该约定就应认定为有效。王洪在其所著的《婚姻家庭法》持这种观点。
笔者较为认同后者观点。既然允许当事人在法定财产制之外可以约定他们的财产关系，但又限制几种财产制类型，这违背约定财产制的价值取向。而且这三种典型的财产制类型并不能穷尽婚姻当事人财产约定的方式与类型，所以，在夫妻财产约定上，在不违反婚姻法基本原则的前提下，应当允许当事人在意思自治的基础上选择合理自利的形式，才能满足婚姻当事人对财产约定的需求。
对于约定财产制理解上的分歧，如果立法没有做出明确的界定，在实践操作中势必将带来很大的麻烦。
3.夫妻约定财产制的仅采用书面形式，缺乏必要的公证、公示程序。
如果夫妻约定实行分别财产制，第三人知道夫妻之间约定的，则该财产约定对其发生效力；而如果第三人不知道夫妻之间曾经对其财产所作过约定，而与其中一人签订合同导致纠纷，则该第三人就是善意第三人，夫妻之间对财产的约定对他不发生效力。根据相关司法解释，是否“第三人知道该约定，夫妻一方对此负有举证责任”。由此可见，这体现了法律对于善意第三人的保护。但这对于处在弱者地位的未负债却要承担偿还责任的那一方是不公平的。因此，在这方面夫妻约定财产制的立法是有弊端的。如何解决？笔者认为应设立专门的夫妻财产约定登记部门及法规，夫妻约定财产时需双方到登记部门进行财产约定登记并公示。当夫妻一方和第三人进行交易时，第三人可到登记部门查阅是否有财产约定登记，这样既可以保护第三人交易的安全性，也能维护夫妻双方的合法权益。此外，进行财产约定登记还可以解决约定生效的时间问题。
更好地完善夫妻财产约定制，将符合广大婚姻当事人的需要，保障约定当事人的合法权益和维护民事交易安全，最终让婚姻更加美好，让家庭更加稳定，让社会更加丰富多彩。
参考文献
［1］杨大文.亲属法.北京:法律出版社，2004.
关键词:结婚登记结婚公告审查期重构
我国《婚姻法》、《婚姻登记条例》及《婚姻登记工作暂行规范》为婚姻登记机关办理结婚登记提供了依据。然而，现行立法尚存诸多不尽合理之处。因此，对我国结婚登记制度立法的弊漏进行理论上的反思与检讨，提出重构建议，无疑具有一定的理论价值和现实意义。
一、现行结婚登记制度的缺陷
(一)结婚登记管辖规定与当事人需求存在差异
《婚姻登记条例》第4条有关“内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记”的规定，给流动人口的结婚登记带来了诸多不便。在婚姻登记实践中，许多长期在外工作和生活的人员回常住户口所在地办理结婚登记非常不方便。而民政部关于贯彻执行《婚姻登记条例若干问题的意见》规定“双方均为外国人，要求在内地办理结婚登记的，如果当事人能够出具《婚姻登记条例》规定的相应证件和证明材料以及当事人本国承认其居民在国外办理结婚登记效力的证明，当事人工作或生活所在地具有办理涉外婚姻登记权限的登记机关应予受理。”为何双方均为外国人的结婚登记可以由当事人工作或生活所在地的婚姻登记机关办理结婚登记，而双方均为内地居民的结婚登记就只能由一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记?这种政策对内地居民来讲，有失公正，显失公平。
(二)当事人签字声明书的真实性难以把握
《婚姻登记条例》取消了由各单位为当事人出具婚姻状况证明的规定，代之以当事人在申请结婚登记时，须向婚姻登记机关做出本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的个人声明。虽然这一变革体现了对当事人的尊重和信任，表达了当事人缔结诚信婚姻的愿望，但新确立的婚姻状况证明方式也不可避免地具有道德风险。法律对于人性的过于信任和理想化，会在一定程度上、一定时期内，无法防止违法婚姻的产生。登记实践中并不是每个公民都能本着诚信的态度，如实告知自己的情况。当事人出于各种各样的考虑，向登记机关作虚假声明，隐瞒真实情况，虚构事实，欺骗对方当事人、欺骗婚姻登记机关的情况时有发生；同时，过去我国长期实行的是人工登记，因有单位出具的证明作保证，各登记机关之间基本上不需要互相联系。既存婚姻的档案，不要说不能全国共享，即使是全县共享也很难做到。由于政府监管措施客观条件的不成熟，在一定时期内还不能通过结婚登记，达到有效防范违法婚姻产生的目的，这是立法上的一大疏漏。[1]
(三)审查和认证工作缺乏相应的技术支持，且缺少审查期，公示性不强
结婚实质要件的认定是整个结婚登记程序中最重要的一项工作。《婚姻登记条例》第7条规定：“婚姻登记机关应当对结婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人符合结婚条件的，应当当场予以登记，发给结婚证”。该条规定被形象地称为“即时清结”、“立等可取”。在结婚登记实践中普遍的做法是：婚姻登记机关以当事人提交的户口本、身份证、合影照片等证件、证明材料以及双方当事人本人是否到场来确定当事人是否符合结婚的实质要件。婚姻登记员从接受当事人双方的结婚申请，到经审查后予以登记，最多不过一个小时，少的十几分钟即可办完。2008年8月8日北京奥运会开幕之日，上海每对新人婚姻登记领证过程由平时15分钟“提速”到5分钟，而北京首开结婚登记时间短之最，只需两分钟就可以领到结婚证。在如此短的时间内办理完结婚登记存在着以下弊端：一是婚姻登记员只能从表面上、形式上对当事人的结婚申请及相关证件、证明材料进行审查，对当事人的真实情况以及是否具备结婚的实质要件很难查清。况且目前婚姻登记机关的审查手段陈旧落后、缺乏科技含量，是最原始的眼看、手摸，婚姻登记员无法准确认定证件、证明材料的真伪。二是从接受双方当事人申请，到办理完结婚登记，整个结婚登记程序全由婚姻登记员一人操办，缺乏相关人员的协助和监督，纵使婚姻登记员的水平再高，技术再熟炼，也难免有疏漏之时。[2]在我国，无论是结婚还是离婚，公示方法均是登记。虽然登记能起到一定的公示作用，但公示范围太过狭窄。同时结婚登记只在当事人和婚姻登记机关之间进行，当事人登记结婚后如未告知其他人，那么谁也不知道其已经结婚。对当事人的婚姻状况，只能查询婚姻档案。根据现有的条件，婚姻登记档案尚不能向公众开放查询，如何获知当事人是否有配偶尚有一定难度。由于现行结婚登记制度缺少审查期、公示性不强，且缺乏应有的群众监督，这就可能使一些不符合结婚实质要件的违法婚姻获得结婚登记，这是无法杜绝重婚、冒名顶替、弄虚作假、不能有效地预防和及时发现违法婚姻的根本原因，也是与设立结婚登记制度的宗旨相背离的。
(四)婚姻登记员的上岗资格门坎过低、培训大多流于形式
根据《婚姻登记条例》第3条“婚姻登记机关的婚姻登记员应当接受婚姻登记业务培训，经考核合格，方可从事婚姻登记工作”以及《婚姻登记工作暂行规范》第18条“婚姻登记员由本级民政部门考核、任命。婚姻登记员应当由地(市)级以上人民政府民政部门进行业务培训，经考试合格，取得婚姻登记员资格证书，方可办理婚姻登记”的规定，婚姻登记员的资格条件包括以下两点：一是婚姻登记员的上岗资格。婚姻登记作为政府行为应当由政府公务员来履行职责，《婚姻登记条例》明确了民政部门对本辖区婚姻登记工作的管理职责，婚姻登记员应当是民政部门或者乡镇人民政府公务员。但是，由于多种原因，多年来婚姻登记管理工作，没有得到足够的重视。全国除个别地方外，婚姻登记工作必须的机构、人员编制和工作经费等问题一直未能得到很好的解决，使得很多地方在公务员编制不能满足需要的情况下，争取了一些全额、差额或自收自支的事业单位人员，有的甚至招聘了一些临时人员从事婚姻登记工作。这些婚姻登记员的上岗资格实在难以保证。二是婚姻登记员必须经过业务培训。婚姻登记是国家行
政管理的重要组成部分，是一项政策性、原则性、社会性、服务性都很强的工作，客观上要求登记员应当具有较强的政治、业务素质。同时婚姻登记又是一项十分严肃的工作，结婚登记就是在民事法律关系上建立人身关系，离婚登记就是在民事法律关系上解除人身关系。人身关系的建立和解除涉及财产关系的变更，但又不同于财产关系的变更，比财产关系更加复杂。婚姻登记工作一旦出现失误，处理起来难度往往很大。婚姻登记员只有严格按照法律规定的条件和程序审查和办理结婚登记，才能保证婚姻登记工作的质量。婚姻登记员进行婚姻登记是依法行政的行为，具有法律效力。这就要求婚姻登记人员必须通晓业务，严格执法。无论是公务员还是其他人员，在办理婚姻登记前，都必须接受婚姻登记业务培训，并考试合格。业务培训和考核由地(市)级以上人民政府民政部门组织进行。
目前婚姻登记员的培训内容，全国各地极不统一，有的民政部门主要培训有关婚姻登记的法律法规；有的民政部门主要培训以依法行政、规范操作为主旨的婚姻登记规范化实务；有的民政部门主要培训以注重礼仪规范、提高修养为核心的沟通交流技巧；有的民政部门主要组织观看《婚姻登记机关规范化建设辅导》光盘。婚姻登记员的培训时间长短不一，多者三天，少者仅一天，其中还包括半天的考试时间。目前尚无全国婚姻登记员资格统一考试制度，各地的考试方式，均由各省民政厅或市民政局统一命题、统一组织人员监考，有的闭卷考试，有的开卷考试。考试内容也是大相径庭，且对参考人员的专业、学历亦无任何限制。考试成绩及格率达100%，所有参训婚姻登记员都能够取得资格证书。
二、结婚登记制度之重构
(一)扩大婚姻登记的管辖范围
鉴于前述的方便当事人措施还不到位的缺陷，建议把《婚姻登记条例》第4条改为：内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地或经常居住地的婚姻登记机关办理结婚登记。据此，内地居民结婚，男女双方既可以共同到一方当事人常住户口所在地婚姻登记机关办理结婚登记，也可以共同到一方当事人经常居住地的婚姻登记机关办理结婚登记，这就可以大大降低流动人口结婚的经济成本。在非常住户口所在地工作和生活的内地居民，可以持《婚姻登记条例》规定的相应证件和证明材料，及本人要求在工作地办理婚姻登记的书面说明，到工作和生活所在地的婚姻登记机关办理婚姻登记。这更符合婚姻登记的便民原则，从而使婚姻登记制度更好地适应社会经济发展的需要。
对特殊区域居民或者特殊人群，应规定结婚登记上门服务制。特殊区域是指事实婚姻的高发区，如偏远山区、少数民族聚居区等。如前所述，办理婚姻登记的机关，在农村可能是乡(镇)人民政府，也可能是县民政部门，在幅员辽阔、交通闭塞的广大农村，县民政部门是十分遥远的，甚至有的乡(镇)人民政府也是很遥远的。翻山越岭、长途跋涉、困难重重。如果婚姻登记机关到边远地区巡回登记或者设立派出机构就地审查，就可以方便群众，提高登记率。同时对行动不便或由于其他情况不能亲自到婚姻登记机关申请登记的特殊人群，婚姻登记机关应为其上门登记。[3]
(二)尽快实行全国婚姻登记的网络化管理
在目前的结婚登记实践中，当事人向婚姻登记机关提出申请时所持的户口簿、身份证，只是起到证明个人身份的作用，登记程序完成之后，婚姻登记机关不会在户口簿上进行任何的更改，已结婚的当事人户口簿上显示的仍然是未婚，所以当事人户口簿上的婚姻状况不一定真实。而民政部门与户籍管理部门之间的不沟通、不协调，很容易被别有用心者钻法律空子。随着电子政务的完善，应尽快建立个人婚姻状况的网上查询系统，从技术上进行防范，避免重婚、欺骗婚的发生。目前全国涉外以及涉及华侨、香港、澳门和台湾居民的婚姻登记将很快实行网络化管理，当事人在任何地方办理登记的信息都将直接进入民政部数据中心库。我国应加快内地居民之间婚姻登记的网络化进程。目前，上海已经开发并试运行了“国内婚姻登记应用系统”，通过这个系统，可以准确掌握每位市民的婚姻状况。民政部门应与公安户籍管理部门实行联网，开通“婚姻状况查询系统”，建立起婚姻登记机关与公安户籍管理部门之间、各级婚姻登记机关之间的联网查询系统，对当事人的婚姻状况实现即时互通。当事人结婚登记或离婚登记后，婚姻登记机关应把当事人的婚姻状况及时告知户籍管理部门，以便户籍管理部门及时更改当事人户籍簿上的婚姻状况。需要了解婚姻状况的单位、个人可通过网络查询到公民的婚姻状况。
(三)建立结婚公告制度、增设审查期、提高审查技术科技含量
2001年《婚姻法》增设了无效婚姻制度，对不符合结婚实质要件的四种情形即重婚、未达法定婚龄、有禁止结婚的亲属关系、有禁止结婚的疾病的婚姻，规定为无效婚姻。这对贯彻结婚登记制度无疑是有效的措施。但是无效婚姻制度毕竟是一种“事后制裁”。如果在违法登记之前能依靠群众监督防止违法登记婚姻的发生，就会提高登记婚姻的质量。许多国家实行的结婚登记公告制度正是提高结婚登记质量的一种有效办法。
所谓结婚登记公告制度，是指当事人向婚姻登记机关提出结婚申请后，婚姻登记机关经过初步审查，对形式上符合结婚实质要件的申请，以公告的方式公布，公告期限届满，如无人提出异议，则认可当事人符合结婚实质要件而给予登记，发给结婚证；如有人提出异议，则待进一步审查后再做出是否给予结婚登记决定的制度。结婚登记公告制度，早在欧洲中世纪的教会法中即有规定，而且现在世界上仍有不少国家都采用，如意大利民法典规定：举行婚姻仪式之前，应由人口动态统计官作出预告。未婚夫妻应向一方住所地之地区人口动态统计官员作出预告申请，并在夫妻居住的地区进行公告。在公告期间，一切熟悉结婚当事人的人都可以对婚姻存在的障碍进行监督，提出异议和告发，这有助于防止违法婚姻的发生。由于接受了社会监督，并且有充分的时间保证，因此公告结婚登记比婚姻登记员一人独立、即时完成的婚姻登记，更有利于对即将成立的婚姻进行监督，更有利于保证婚姻的真实性和质量，从而在一定程度上杜绝了违法婚姻的产生。在我国现阶段，建立结婚公告制度、增设审查期将具有如下意义：一是可以在公告期内，敦促当事人对是否应该结婚作认真、充分的考虑，避免草率结婚。二是可以将当事人的结婚意愿及结婚条件置于公众的监督之下，便于及时发现当事人所存在的婚姻障碍。三是有利于婚姻登记机关在充分的时间里，对当事人是否符合结婚实质要件作充分的审查和监督，避免婚姻登记机关对当事人结婚申请的审查流于形式。四是可以认真审核区际婚姻和涉外婚姻的合法性，增强结婚审查的效力。[4]
&从我国的国情出发，结婚公告可以作如下设计：(1)结婚公告由婚姻登记机关负责。在接受婚姻当事人的结婚申请和相关证明后，由婚姻登记员对当事人的结婚申请，依照婚姻法的结婚条件进行初步的形式审查和实质审查，经审查合格的，向社会公示；(2)结婚公告的方式和内容。婚姻登记机关所在地应设立一个专门的婚姻公告栏，或在当地的报纸、有特色的电视台开辟专栏，或设立网站；公告的主要内容是男女双方的基本情况，包括双方当事人的姓名、性别、年龄、职业、出生日期及地点、现住所地、身份证号码、户口证明以及双方当事人各自父母的姓名和现住所地。另外，在公告最后附有法律关于结婚禁止条件的规定，如什么范围内的近亲属不能结婚，哪些疾病不能结婚等，便于广大群众知晓从哪些方面对当事人能否结婚提出意见。(3)结婚公示的期限。结婚公告如果接受社会监督的时间太短，就不能被更多的人所了解，达不到监督的目的，太长又易于产生松懈麻痹思想，给当事人的结婚之事造成人为的延误。笔者认为结婚公告的期限以15天为宜，从接受当事人申请结婚登记次日起算。(4)公告期限届满，如无人对拟结婚的男女双方提出异议，婚姻登记机关应给予登记，发给结婚证；如有人提出异议，婚姻登记机关则对该异议进一步审查，审查属实，则不给予结婚登记并说明理由；如经审查并非属实，则向提出异议的人作出书面答复，异议人未对答复提出复议申请，视为同意审查的结果，然后由婚姻登记机关给予当事人结婚登记；如提出异议的人对婚姻登记机关的答复提出复议申请，婚姻登记机关应暂缓对当事人的结婚申请给予登记并向其说明理由，直到异议完全查清后，最终做出对当事人的结婚申请登记与否的决定。[5](5)申请结婚的当事人在一方有生命危险或者有其他重大事由的情况下，根据双方当事人的申请，婚姻登记机关经审查双方符合结婚法定条件的，可作出缩短结婚公告期限或者免除结婚公告的决定，以书面形式说明理由，记录在结婚登记档案中。[6](6)对恶意告发造成的损失(包括精神上的损害)，申请结婚登记的当事人可提出损害赔偿之诉，诉讼时效应为一年。(7)申请人不服婚姻登记管理机关不准结婚登记的决定，也可依法申请行政复议或提起行政诉讼。[7]
另外，婚姻登记机关应设立身份证、户口本读卡机，提高审查技术的科技含量，以防止有的当事人出于各种各样的考虑，向登记机关提供假身份证、假户口本，隐瞒真实情况，欺骗对方当事人及婚姻登记机关情况的发生。
(四)实行婚姻登记员资格全国统一考试制度
为了认真贯彻执行《婚姻法》和《婚姻登记条例》，维护法律尊严，提高婚姻登记员法律水平及整体素质，加强婚姻登记员队伍建设，进一步规范婚姻登记行为，全面推进依法行政，笔者认为应实行婚姻登记员资格全国统一考试制度，要求考生具有法律专业本科以上学历。如前所述，目前各省组织的婚姻登记员资格考试的报名条件是相当宽松的。对报名条件不加限制，不利于提高婚姻登记员队伍的整体素质，因此，应当对参加考试人员的报名条件进行适当限制。在恢复高考制度33年后的今天，我国法学教育已有较大发展，培养了一大批法律专业人才，能够满足进一步发展婚姻登记员队伍的需要。笔者认为，报考者应当具有高等院校法学本科以上学历。具体讲，包括以下两个要求：
1.对专业知识的要求。报考者必须具有法学专业知识，禁止不具有法学专业本科以上学历者报名。要求考生必须具备法学专业知识是由法律职业特点决定的。婚姻登记员职业的专业性极强，婚姻登记的规范化建设要求未来的婚姻登记员既要懂法律，又要懂社会学、心理学、管理学、外语阅读和交流、计算机特别是网络方面的知识等。婚姻登记员应当具备多门学科知识，是个具有广泛知识的“杂”家，但最重要的应当是懂法律的“专”家。而博大精深的法学基础理论与细致繁琐的诸多法律条文，不通过接受系统、正规、严格的法学教育是很难真正领悟和掌握的。法律专业和其他非法律专业相比，是具有不同性质、不同类别的学科，研究领域的特殊性和所学知识的特定性，决定了其他学科是无法代替的。
2.对学历的要求。报考者必须取得本科以上学历。一定的学历是婚姻登记员获得较为丰富的法学理论与法律知识的前提。婚姻登记员作为一种专业性很强的职业，对从业人员的学历要求应当是很高的。而我国目前的婚姻登记员资格考试对参考人员的学历无任何要求，这就造成了婚姻登记员在入口处即存在着明显的缺陷，不能有效地保证婚姻登记员具有较高的法学综合素质。
婚姻登记员资格考试科目应涵盖以下内容：(1)基本法律常识；(2)与婚姻登记有关的法律法规，除《婚姻法》、《婚姻登记条例》、《婚姻登记工作暂行规范》、《婚姻登记档案管理办法》外，还有民法、民事诉讼法、行政复议法、行政诉讼法、收养法、国家赔偿法、计划生育法。(3)相关学科知识，如社会学、心理学、管理学、外语阅读和交流等。(4)基本工作技能，如计算机特别是网络方面的知识。
综上，我国结婚登记制度立法的弊漏是显而易见的，我们要对其加以完善，规范结婚登记工作，同时体现以人为本、强化权利及责任意识的民法理念。
注释:
[1]刘英明:《我国婚姻程序制度的缺陷及其对策研究》,载《法制与社会》2008年第8期(下)。
[2]叶英萍：《关于结婚条件的几点立法思考》，载《海南大学学报（人文社会科学版）》2003年第4期。
[3]巫昌祯:《我与婚姻法》,法律出版社2001年版,第193页。
[4]王歌雅:《中国现代婚姻家庭法立法研究》,黑龙江人民出版社2004年版,第325页。
[5]叶英萍:《关于结婚条件的几点立法思考》,载《海南大学学报(人文社会科学版)》2003年第4期。
关键词：婚姻契约性 婚前财产协议 忠诚协议
一、婚前协议兴起原因
（一）离婚率的增高
纵观2014，全国的婚姻登记机构总共有2236个。办理结婚登记的夫妻有1306.7万对。其中：内地居民有1302.0万对，涉外及华侨、涉港澳台居民有4.7万对。
2014年，办理离婚的夫妻有363.7万对。其中：民政部门登记离婚295.7万对，法院办理离婚67.9万对。
（二）财产种类的多样
随着市场经济的发展和人们生活水平的提高，家庭财产的种类也由传统的有形财产，还有非专利技术、企业股权、知识产权、土地使用权、特许经营权等等无形资产。
（三）女性对自身利益关注提高
传统的性别观念与现实的女性地位的矛盾，当代女性既需要长期奔波职场，维持家庭支出，又要操持家务，同时照顾子女以及赡养老人，最终导致女性对于婚姻美好的破灭，使得女性开始寻求途径来切实保护自己的权益，最终以提出签订婚前协议来反抗。
二、婚前财产协议
（一）婚前财产协议存在的问题
1.婚前财产协议涉及财产范围的不确定性
我国《婚姻法》第19条通过“夫妻”一词，说明是婚后对财产所有权归属的约定，而对于可约定的夫妻财产也只规定夫妻在婚前取得的财产和婚姻关系存续期间取得的财产。意思自治是民法的基本原则，从事相应的民事活动，都要遵守，只要当事人不违反法律法规和公序良俗，婚前男女双方可以自由约定财产。
2.婚前财产协议约定方式不明
《婚姻法》第19条规定，约定应当采取书面形式，对于口头约定是无效的。法律如此规定，因为口头形式举证困难。书面形式的约定太过简单，《合同法》规定合同生效的要件其中一个就是合同当事人意思表示真实。而仅仅规定采用书面形式，也是不能很好证明是否违背自己的意愿、是否是自己真实的意思表示。
3.婚前财产协议无救济措施
诚然，婚前财产协议有身份属性，但其依然具有合同的性质，有关《合同法》的一些原则和相应规定，婚前财产协议可以参考适用。随着社会的发展以及生活条件的变化，对所签订的婚前财产协议极有可能发生重大误解、显失公平等的情况，或者双方当事人之间想撤销、变更婚前财产协议，如果对原协议一直采取始终有效的态度，不但与《合同法》的意思自治相悖，而且违背男女双方的立意初衷，造成不公平。《婚姻法》并未对此种情况给出相应的补救措施，对于婚前财产协议的无效、协议的可变更、协议的可撤销方面，并未给出相应的解决方案。
（二）完善建议
1.扩大婚前财产协议约定范围与约定时间
将婚前或婚姻关系存续期间所取得财产进行所有权归属划分，扩大为婚前及婚后财产的日常使用、收益、处分等，同时不限于有形财产，可以扩大大无形财产。作为理性成年人，从事社会生活的活动都是有一定利益期许的，对婚姻投资的可期待利益进行保护，也是维护婚姻，将爱情进行到底的一种措施。约定财产制是夫妻通过协议确定财产的产权制度，充分体现当事人的意思自治。
2.建立婚前协议公示制度
《婚姻法》对于夫妻财产约定的相关内容规定仅仅表明书面形式，过于简单，实际生活中操作性差。男女双方当事人可以对婚前财产协议进行公示制，婚前财产协议除了满足必须采取书面形式之外，当事人可以选择公证处公证婚前协议，亦可在婚姻登记机关进行登记备案。经过公证或备案的婚前财产协议，在效力上要高于未经公证或者备案的协议。只要当时人无法主张协议的无效，那么协议就是有效的。
3.建立婚前财产协议撤销和变更制度
婚前财产协议是双方当事人合意签订的，协议的签订是为了促成协议内容的履行，双方当事人都具有约束力，都应该履行协议内容。变更婚前财产协议，依然要求双方当事人协商一致，共同去公证机或者婚姻登记机关申请变更婚前财产协议登记。撤销婚前财产协议的，应当去人民法院诉讼。
三、忠诚协议
（一）忠诚协议内涵
夫妻忠诚协议是合法婚姻关系双方所签订的，以夫妻彼此性忠诚为义务，将违约责任设定为变更人身权利义务或财产权利义务关系或二者兼有的民事协议。
（二）以变更人身权利义务关系的忠诚协议
1.以婚姻关系终止或过错方丧失离婚自由权为违约责任的忠诚协议。这类夫妻忠诚协议大多约定夫妻一定要相互忠诚，如有违反，则承担一下违约责任：（1）婚姻关系自然终止；（2）无过错方提出离婚的，过错方无条件同意，应配合配偶办理离婚手续；（3）过错方不得提出离婚，若提出离婚，则其自动丧失共同财产分割权。
2.以丧失未成年子女监护权、探望权或直接抚养权为违约责任的忠诚协议。这类夫妻忠诚协议大多约定一方违反忠诚义务时，过错方失去离婚后子女直接抚养权或监护权；甚至有些协议还约定过错方无权探望子女。
（三）变更财产权利义务关系的忠诚协议
1.以丧失夫妻共同财产所有权、个人财产所有权为违约责任的忠诚协议。一方要求配偶为以后的婚姻生活忠诚做出保障，并约定若违反时，就丧失共同财产所有权或个人财产所有权。
2.以离婚时过错方支付离婚损害赔偿金为违约责任的忠诚协议。
（四）忠诚协议存在意义
1.维系婚姻关系
婚姻是男女双方经由恋爱过程，彼此感觉双方合适，而意愿共同生活。寻找适合自己的伴侣是一件耗费相当多时间、经历、金钱的事情。忠诚协议的存在，可以使得将要犯错的一方意识到自己的错误会使自己遭受相当大的损失，从而避免犯错。忠诚协议使得男女双方对于婚姻的长久有一种保障，通过事先规定严重的后果，来避免过错的发生。
【关键词】家庭暴力、干预/立法
家庭暴力，作为发生在家庭成员之间的造成身体、精神、性或财产上损害的违法犯罪行为，其存在不仅严重侵害了受害者的身体健康和生命安全，导致了婚姻家庭的不幸，而且还极易引发恶性犯罪案件，危及社会的稳定。因此，采取包括专门立法在内的各种措施以预防和制止家庭暴力，既是保障家庭弱势群体人权的需要，也是维护社会稳定，全面建设小康社会的需要。
制定专门的反家庭暴力法势在必行
为了消除家庭暴力，我国政府和社会各界作出了积极努力并取得了一定的成绩。但这些成绩并不能使我们乐观，因为当前我国在防治家庭暴力方面仍存在诸多的问题和困难，其中，对家庭暴力的法律干预力度不够，规范家庭暴力的法律规定不完善也尤为突出。有关调查表明，很多人将处理家庭暴力不力的原因归咎于无法可依，而且绝大多数的被调查者认为有必要制定一部较为完善的专门规范家庭暴力的单项法律。[1](p29)出现这种情况的主要原因是，在我国，对家庭暴力问题虽然已经有了一些规定，而且这些规定在制止家庭暴力方面也发挥了重要作用。但不容否认的是，现有的法律规定还有很多的不足，其主要表现为：(一)现行的刑事法律中对有关家庭暴力方面的犯罪诸如虐待、遗弃等多以“情节恶劣”、“情节严重”为条件，而且在程序上多将其列为自诉案件，这势必会把相当一部分家庭暴力行为不当地排斥在刑事干预之外；(二)由于刑法中没有明确承认“婚内”，由此，影响了对婚内性暴力的处理；(三)在民事法律方面，修改后的婚姻法虽然第一次将“禁止家庭暴力”写进全国性的法律之中，但对家庭暴力未做明确界定。最高人民法院虽然对此作出了司法解释，但该解释显然将家庭暴力的范围限定过窄，是否完全符合婚姻法的立法本意值得探讨；(四)在程序法方面，对于家庭暴力案件缺乏特有的处理程序和证据规则，这必然导致家庭暴力案件的受害人举证负担过重，家庭暴力案件的事实难以认定，在客观上使一些施暴者没有得到应有的制裁；(五)在组织法方面，没有为设立专门的反家暴机构包括行政机构、司法机构作出明确的规定；等等。[2](p24)由于存在着上述立法上的不足，而遵从法律又是执法者、司法者的天职，这就必然导致在制裁家庭暴力方面存在执法上的不足。我们认为，针对我国家庭暴力的现状和反家庭暴力的法律干预现状，在借鉴国外立法经验的基础上，制定专门的反家庭暴力法，既是必要的，也是可行的。就必要性而言，在我国，每年都有一定数量的家庭发生家庭暴力，尽管相对比例与国外相比并不高，但因我国人口数量和家庭数量众多，所以其绝对数量并不容忽视，反家庭暴力法律有着自己特定的适用空间和对象；再者，反家庭暴力法的制定不仅可以使制止和预防家庭暴力的规范形成一个完整的体系，对我国的现行法制是一种完善，而且也是履行有关国际义务，体现社会主义制度优越性的需要。就可行性而言，我国的宪法、婚姻法、妇女权益保障法、刑法等法律已对此做了原则性的规定，这就为制定专门的有反家庭暴力法提供了法律上的依据和保障，而日益深入的理论研究和许多成功的国外立法经验亦可为制定反家庭暴力法提供相应的指导和借鉴。此外，一些预防和制止家庭暴力的地方性法规或政策措施的出台和实施，也为制定全国性的反家庭暴力法奠定了基础，积累了一定的经验。
制定反家庭暴力法的几点思考
为了使反家庭暴力法在保护家庭暴力受害人、制裁施暴者，保障平等、和睦、文明的家庭关系方面发挥应有的作用，我们认为制定反家庭暴力法应重点解决以下几个方面的问题：
(一)明确反家庭暴力法在预防和制止家庭暴力法律体系中的地位
由于家庭暴力是个社会问题，涉及社会的各个方面，适用的法律规范也十分广泛，因此，对家庭暴力的防治既需要一部专门的法律，同时更需要形成一个法律体系，以宪法为根据，以反家庭暴力法为主体，包括妇女权益保障法、老年人权益保障法、未成年人保护法、民法通则、婚姻法、刑法、(民事、刑事、行政)诉讼法等法律和相关的行政法规，地方性法规，以及我们国家参加的有关国际人权约法在内的法律体系。既然家庭暴力法是这一法律体系的主体，就应当具备相应的“纲领性”和“综合性”；纲领性就是这部法律应明确防治家庭暴力的指导思想和应遵循的基本原则，为其他法律规定相关内容提供法律依据；综合性就是要在内容上既有实体法的内容，又有程序法、组织法的内容；既有民事责任的规定，又有行政责任、刑事责任等方面的规定；既有关于政府组织的规定，又有非政府组织的规定；既有引述、重申性规定，又有协调性、独创性、保障性的规定；既有倡导性、宣言性的规定，又有义务性、强制性的规定。
(二)明确反家庭暴力法的指导思想、立法目的和基本原则
反家庭暴力法应当：1、坚持依法治家、以德治家的方针，以建设和维护平等、和睦、文明、稳定的婚姻家庭关系为宗旨，充分体现关怀弱者、保障人权的精神；2、以宪法为根据，整合妇女权益保障法、民法通则、婚姻法、继承法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、治安管理处罚条例等法律法规的有关规定，根据反家庭暴力的实际需要，将现有的法律法规的有关规定系统化、具体化，使之具有更强的针对性和可操作性；特别要注意与其他法律的衔接；3、确立预防和制裁相结合的原则，制裁和保护相结合的原则；对施暴者应坚持教育、矫治、制裁相结合；对受害者应坚持保护、补偿、帮助相结合。
(三)明确家庭暴力的概念
关于什么是家庭暴力，目前无论在国内还是在国外，无论是人们的认识还是法律的规定都不尽相同。在加拿大，家庭暴力被界定为：“由施暴者使用暴力、胁迫、懈怠或疏忽等方式对另外的人的行为，该行为对于被侵犯人在生理和心理上的完整性或她的权利、自由以及情感都有损害。”[3](p106)就其具体表现而言，昆士大学的凯瑟林教授列举了以下几种：1、身体上的攻击或强制，如残害、殴打、推搡、禁闭等；2、限制人身自由，如不让参加社会活动、不给提供交通工具等；3、情感上、心理上的伤害，如羞辱、任意贬低人格等；4、威胁、恐吓；5、以破坏家具、殴打宠物等方式伤害对方；6、婚内；7、经济上的暴力，即以剥夺财产、剥夺工作机会使其生活受到威胁等等。在新西兰，1995年12月获得通过并于1996年7月施行的《家庭暴力法案》对家庭暴力作出了较为宽泛的解释，在内容方面包括了身体、性和心理伤害，在主体方面不仅包括异性夫妻，而且包括了“伴侣”和“任何按照婚姻的本质关系共同生活的人(无论是同性还是异性，无论现在或过去能否合法地缔结婚姻关系)；[4](p83)在英国(1996年家庭法法案)虽然为配偶、前配偶、同居者和前同居者之间的家庭暴力提供了法律救济，但对家庭暴力的内涵却未作解释。对此，英国学者马力安•海思特认为，家庭暴力应包含个人为了控制和操纵与之存在或曾经存在人身关系的另一个人而采取的任何暴力或欺辱性的行为(不论这种行为是肉体的、性的、心理的、感情的、语言上的或经济上的等等)。在有关的国际文件中，家庭暴力是被这样定义的：联合国1992年通过的《消除对妇女的暴力行为宣言》中定义了“对妇女的暴力行为”是指对妇女造成或可能造成身心上或性行为上的伤害或痛苦的任何基于性别的暴力行为，包括威胁进行这类行为，强迫或任意剥夺自由，无论其发生在公共生活还是私人生活中。”95世妇会《行动纲领》第113条则认为“对妇女的家庭暴力”是指“在家庭中发生的身心和性方面的暴力行为，包括殴打、对家中女孩的待、与嫁妆有关的暴力、配偶、切割女性生殖器官和对妇女有害的其他传统习俗、非配偶的暴力行为以及与剥削有关的暴力行为”。
对于国外立法、学者的解释和国际社会的上述界定，我国很多的学者特别是社会学和妇女学方面的专家学者都持相同的观点，认为这一主张有利于全面地保护妇女的合法权利，体现了对妇女人权的尊重。但也有人认为这一主张内容过于宽泛，对家庭暴力的理解有泛化的倾向，缺乏应有的针对性，因而认为，家庭暴力应限定在肉体伤害，以便认定。目前，对于家庭暴力的内涵还没有全国性的法律做出权威的规定。最高人民法院的司法解释认为，“家庭暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”这一解释显然与国外的规定和认识有所不同。我们认为，在未来的反家庭暴力法中，应当以概括的方式明确什么是家庭暴力，同时根据我国的具体情况，以列举的方式明确法律干预家庭暴力的范围；而且在确定家庭暴力范围时应注意从以下几方面界定，1、家庭暴力可发生在婚姻家庭、未婚同居家庭、同性恋家庭中；2、家庭暴力可发生在夫妻间、曾有配偶关系的人间、伴侣间、父母子女间、兄弟姐妹间、祖孙间以及其他家庭成员间；3、家庭暴力的手段既有作为的，也有不作为的；既有直接指向受害人的，也有间接指向受害人的；既有身体的，也有语言的；4、对受害人造成的损害有身体方面的、性方面的、精神和情感方面的、经济方面的；5、从程度上讲，对受害人造成任何损害和伤害的行为都应属于家庭暴力的范畴。
(四)明确政府干预家庭暴力的责任
各级政府作为国家法律的执行机关，在预防和制止家庭暴力方面负有不可推卸的、极其重要的职责，因此，反家庭暴力法应明确规定各级政府的各部门有责任结合自身的具体职能，采取各种必要措施，以加强对家庭暴力的行政干预：1、采取组织措施，明确义务(责任)主体。预防和制止家庭暴力是政府的重要职责，政府应当采取各种措施预防和制止家庭暴力。在政府采取的各种措施中，采取组织措施无疑是重要的，因为徒法不能自行，为了将有关防治家庭暴力的法律规定落到实处，设立防治家庭暴力的专门机构是必要的。同时明确相应的监督机构，加强对家庭暴力案件处理的法律监督和社会监督等。2、司法行政部门应与基层群众性自治组织密切配合，做好家庭矛盾的调解工作，有效控制家庭暴力；解决受害家庭成员的法律援助问题；对要将施暴者告上法庭的受害人，当他(她)们遇有经济上困难的时候，应有一些政府指定的法律机构，为其诉讼，并减免费用，使受害者得到切实的帮助。与此同时，司法行政部门还应与文化部门密切配合，采取多种多样的形式，在法制宣传教育活动中，积极宣传家庭暴力行为的严重性和社会危害性，创造良好的社会环境，促进男女平等在家庭生活中实现。3、教育行政部门应明确要求在有关的课程中增加社会性别意识方面的内容，培养青少年树立健康、平等的性别观念。4、计划、财政、民政等有关部门应将防止家庭暴力纳入国民经济和社会发展计划，特别是要拨付必要资金予以支持；并把救助家庭暴力受害者，加强受害家庭成员的福利保障，特别是女性家庭成员(尤其是农村女性家庭成员)的福利保障列为其中的重要内容。5、医疗卫生行政部门应要求各医疗单位建立救助家庭暴力受害人的运行机制，积极与司法机关配合，及时为家庭暴力受害者出具自己掌握的符合处理案件要求的证据材料，并提供系统的医疗卫生服务和相关指导。6、统计部门应将家庭暴力的有关情况纳入统计范围，建立家庭暴力统计数据系统，为了解、分析家庭暴力的现状、发展趋势以及研究对策提供数据支持。7、各级行政机关要支持和帮助居(村)民委员会等基层群众性组织、社会团体做好维护妇女家庭权益方面的工作。有条件的地方要建立专门的家庭保护中心，实施多方面、多层次的家庭保护计划，防止和处理各类家庭暴力案件。各级行政机关要支持有关组织对家庭暴力问题的专门研究，要对在反对家庭暴力的活动中作出突出贡献的组织和个人进行表彰。
当然，在加强对家庭暴力的行政干预过程中，最重要也是最直接的是要加大公安机关的干预力度。公安机关作为治安保卫机关，其主要任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。家庭暴力作为一种侵犯家庭成员特别是妇女、儿童、老人基本人权的违法犯罪行为，它不仅侵害了公民的人身安全、人身自由和合法财产，破坏了家庭的和谐与幸福，而且危害着社会的稳定，破坏着人们赖以生存的社会秩序。因此，作为负有维护社会治安秩序，保护公民人身安全、人身自由和合法财产等重要社会管理职能的公安机关，应当全面履行自己的法定职责，在预防、制止和惩治家庭暴力，维护妇女、儿童、老人的合法权益方面发挥自己应有的作用。为此，反家庭暴力法应具体规定公安机关处理家庭暴力案件的职责和措施，特别是要明确公安机关处理家庭暴力案件的具体方法、步骤、程序措施，为公安机关在处理家庭暴力案件时依法行使治安处罚权、刑事案件侦查权提供法律依据；明确要求公安机关在处理家庭暴力案件时，必须有效地保护被害人，最大限度地减少重伤、死亡、自杀等现象的发生。对于已然发生的家庭暴力案件，在处理时，应做到及时制止、及时救治、消除隐患，减少损害。既要采取行之有效的措施稳定施暴者的情绪，避免矛盾升级，造成更大的损害，又要做好受害人的安抚工作，给予被害人以关怀、同情、鼓励，使之有勇气同家庭暴力作斗争，最终摆脱家庭暴力。
由于家庭暴力发生在家庭中，而与每个家庭联系最密切是派出所，派出所作为最基层的公安派出机构，遍布在各个社区。社区民警对辖区内的居民情况比较了解，深入基层也比较方便；当家庭暴力发生后，受害者亦便于报案。因此，反家庭暴力法亦应明确要求社区民警作好以下家庭暴力的预防工作：第一，利用下片走访之机，加强同管界居民的联系，广泛宣传法律知识，使居民能够认识到家庭暴力是一种违法犯罪行为，树立在遭受家庭暴力侵害时应积极报警或寻求其他途径救助的新观念；第二，经常与社区的居委会取得联系，摸清管界内各家各户的情况，群策群力，共同做好家庭暴力的预防工作，把家庭暴力消灭在萌芽状态；第三，对于家庭暴力比较突出的家庭，进行重点户的走访，找到引发家庭暴力的原因，对施暴者讲清法律后果，使之充分认识到家庭暴力对家庭、对社会的危害，及时化解矛盾；第四，配合其他社会支持系统，为受害人提供多方帮助。
(五)明确司法机关干预家庭暴力的职责和措施
由于司法干预是国家司法机关运用国家司法权实施的，其干预措施以国家强制力为后盾，具有强制性，是各种干预家庭暴力的措施体系中最有效和最后的手段，因此强化对家庭暴力的司法干预具有十分重要的作用。
当前对家庭暴力的法律干预力度不够，这一方面有立法不够完善的原因，但司法本身也存在一定的问题。因此，反家庭暴力法应当在完善司法干预措施、改革司法体制方面有所创新。1、借鉴国外成功的经验，规定人民法院对家庭暴力案件可以签发禁止令或保护令；2、对于构成犯罪的家庭暴力案件，允许受害人居住地的人民法院管辖，以此方便家庭暴力受害人起诉、参加诉讼；3、增设保安处分，明确规定人民法院对可能实施家庭暴力的人或虽实施了家庭暴力方面的犯罪但情节轻微、不需要判处刑罚的人适用保安处分；4、设立专门机构以增强司法干预的力度。在这方面我国已有成功的经验，如山西省大同市率先设立了专门审理侵害妇女儿童权利的维权法庭；在北京市丰台区检察院也成立了“保护妇女及未成年人合法权益办案组”，由一名主诉检察官(女)和两名业务能力强、工作耐心细致的检察官组成，专门办理未成年人犯罪案件、家庭暴力案件、女被害人案件和女犯罪嫌疑人(被告人)案件的审查起诉工作。该组坚持“专案专办、优先审查”的处理原则，将切实担负起保护妇女和未成年人合法权益的职责。实践证明，如果在司法系统设立专门的反家暴机构(如家事法院或专门审理家庭案件的审判庭等)就可以大大提高现有反家庭暴力措施的有效性。
(六)明确社区组织在干预家庭暴力方面的责任
社区作为聚居在一定地域范围内的人们所组成的社会生活共同体，它在维护本社区居(村)民的合法权益、帮助有需要的人们解决婚姻家庭问题、对婚姻家庭权益受侵犯的人们进行救助方面有着不可替代的独特的作用，因此，反家庭暴力法应将预防和制止家庭暴力纳入北京市的社区建设，使之成为社区工作的重要内容；赋予社区组织干预家庭暴力的职能；要求社区设立相应的庇护机构，给家庭暴力受害者提供临时的避难场所；设立咨询服务机构对家庭暴力受害者提供心理、医学、法律等方面的咨询辅导，同时开展对施暴人的心理辅导和社会性别意识培训；设立相应的投诉、导诉机构。
反家庭暴力法之所以将社会救助作为重要内容加以规定，主要是考虑到：社会主义市场经济的建立和发展，给社会成员带来的一个重要变化，就是由“单位人”向“社会人”的角色转换。在市场经济条件下，国家和单位不可能像从前一样对个人的事务包管一切，因此，建立一套行之有效的社会救助系统，加强社区建设，强化社区功能，充分发挥群众性自治组织的作用已势在必行。
(七)明确家庭暴力案件中在证据方面的特殊要求
目前，对家庭暴力的法律干预现状不尽如人意，究其原因，除了法律规定不完善外，证据不足也是很大的障碍。之所以出现这种情况，一方面是当事人证据意识不强，没有充分注意收集证据，但更重要的是现行的证据规则在证据的采信、认定方面没有充分考虑家庭暴力案件的特点，因此，在不违反法律的基本原则的前提下，对有关家庭暴力的民事诉讼中涉及的证据的采信、证明标准、反证责任、司法鉴定的程序等方面作出一些新的规定，适当减轻了家庭暴力受害人的举证责任。这些规定既符合家庭暴力案件自身的特点和规律，又充分体现了反家庭暴力法关怀弱者、保障人权的特点，也有利于实现真正的司法公正。
(八)明确规定救济措施，强化法律责任
由于“没有救济就没有权利”，所以反家庭暴力法的重点内容之一应是完善相应的救济措施；特别是有关救济途径(程序)方面的规定；明确相应的法律责任，包括施暴者的民事、行政、刑事法律责任(以附属刑法的形式增加制裁严重侵害家庭成员合法权益犯罪的新规定)、负有法定职责却不履行其职责的执法、司法机关工作人员的法律责任和社会救助机构不正确履行自己的职责应负的法律责任；明确家庭暴力案件鉴定机构的职责及其不正确履行职责的法律责任；明确对因不堪忍受家庭暴力而以暴抗暴案件的从轻、减轻处理原则；从而使反家庭暴力法具备较强的“可诉性”，真正成为执法、司法的依据。
家庭暴力作为一个严重的社会问题，它的解决虽然不能仅仅依靠法律，但离开了完善的法律却又是万万不能的。因此，希望国家对反家庭暴力法的制定给予高度的重视和关注并采取必要的有针对性的措施，充分利用经济发展、社会进步所创造的条件，充分利用立法资源，坚决同任何形式的家庭暴力作斗争，把家庭暴力降低减少到最低、最小的限度。
【参考文献】
[1]荣维毅，宋美娅.反对针对妇女的家庭暴力[m].北京：中国社会科学出版社，2002.
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【关键词】 同性恋； 权利； 保障
性取向的多元化以及在性取向上少数群族的存在是―种亘古以来就存在的社会现象。同性恋(homosexuality)一词则是德国医生Benkert于1869年创造的。它是指对异性不能做出性反应，却被与自己性别相同的人所吸引。法律界和医学界对同性恋的认识已经历了一个罪行化-病理化到非刑事化-非病理化的曲折进程。在西方国家，人们对同性恋这种亚文化现象，逐渐从不理解和歧视转变为理解和宽容。在中国(本文特指大陆地区)，随着近年来国内国际环境的变化发展以及人们观念的改变，同性恋群体也逐渐浮出水面。据中国社科院研究员李银河教授根据国内外的权威调查推测出，中国同性恋者有3900万到5200万左右[1]。但由于中国传统文化的禁忌以及现行法律规定的模糊，大多数同性恋者的生存状态堪忧，基本权利得不到有效保障。因此，笔者希望通过对同性恋这一弱势群体权利的探讨，提高人们对同性恋群体的关注和理解。
1 加强同性恋群体权利保障的必要性
2004年我国政府将“国家尊重和保障人权”写入宪法，并先后批准或加入了二十几个国际人权公约。国人的维权意识高涨，维权活动频繁，中国正步入权利的时代。在这种时代背景下，我们不能忽视同性恋群体的权利要求，加强对同性恋群体权利的保障有其特殊的必要性。
1.1 促进同性恋群体生存状态的改善，构建和谐社会的需要
2001年4月20日，第三版《中国精神障碍分类与诊断标准》将“同性恋”从精神疾病名单中剔除，实现了中国同性恋非病理化。人们对同性恋认识也进了一大步，而且中国法律对同性恋没有明确禁止的规定，因此从总体上看，社会对同性恋的宽容度在增加。但就目前的境况而言，同性恋群体大多仍处于“地下”活动状态，他们的正当和合法权益得不到保障。有的受到罪犯的袭击，或被其他同性恋者，或被知情者敲诈勒索。也有的因同性恋身份及其活动被单位开除，被家人逐出家门，被送到精神病院，或被作为“流氓”受到政府部门处理。这种种不正常现象反映出中国同性恋群体游走在法律与伦理的边缘，在自我内心挣扎和社会规范的“逼迫”下艰难的生活。据报道，中国同性恋人群中60%的人感到极度痛苦，30%到40%的人有过强烈自杀念头。为此，应对同性恋者的合法与正当权利予以明确的确认以及及时有效的保障，使他们得到法律上的公平待遇和观念上的平等对待，使他们的生存状况得以根本改变。再者，5000万的同性恋人群不是一个小数目，这个群体的稳定和发展关系到整个社会的和谐稳定。而目前因同性恋群体的权利缺失导致的同性恋群体与政府之间、与社会之间，甚至同性恋群体内部的混乱状况，给国家和社会的安定有序造成极大的障碍，因此加强对同性恋群体的权利保障也是维持社会稳定，构建和谐社会的迫切需要。
1.2 顺应同性恋合法化的国际潮流，健全我国权利保障的法律体系的需要
由于西方社会的历史文化传统和经济发展状况，同性恋权利的保护在欧美已成为一个热门话题，许多国家已经通过立法来保障同性恋群体的权利。欧洲的丹麦、挪威、瑞典、荷兰、匈牙利、冰岛、比利时、法国、德国、芬兰、英国等国家，以及北美的加拿大，美国部分州，都出台了有关同性恋权利义务的法律文件，赋予了同性恋群体的合法法律地位，使其权利保障有了法律依据。而在中国，尽管法律没有禁止性规定，同性恋群体的生存条件相对宽松，但法律无规定的同时也导致了同性恋法律地位的模糊，从而使涉及到同性恋问题的执法和司法活动无法可依，随意性很大，不可避免的侵害到同性恋群体的权益。同时也使“同性恋群体对自己行为可能造成的后果也是模糊不清的”[2]，许多同性恋者感觉安全程度不高，认为自己的行为是“有危险的”。而法的一个重要作用是它的预测性，法规范的存在也意味着行为预期的存在。立法的缺失使同性恋者无法预测自己行为的后果，继而不愿甚至不敢行使本属于自己的权利。因此通过立法加强同性恋权利的保障是一个重要途径，并对我国现有的对少数人权利的法律保障范围予以了扩充。而且随着国际经济和文化交流的增多，国际间人员往来的频繁，将同性恋权利法律化也是顺应国际潮流的举措，有利于在全球化的大背景下健全我国权利保障的法律体系。
1.3 引导人们客观、公正认识同性恋现象的需要
在西方，对同性恋的认识从歧视到相对宽容，是经过一段漫长、曲折的过程的，虽然现在许多国家已经把同性恋甚至同性婚姻合法化了，但是仍然还有一部分人公开反对它，这就是人们价值观念的不同。在中国，受传统观念的影响，不仅众多非同性恋者对同性恋持忽视和蔑视态度，甚至相当一部分同性恋者自身在传统文化的禁忌面前，也认为自己的同性是不道德的、可耻的、下流的。但我们应该认识到，同性恋不过是一种与众不同的生活方式，“同性恋不是一个道德问题，它与道德无关”（李银河语）。因此，对同性恋进行道德上的否定评价是对同性恋的错误认识。实际上，同性恋者作为和异性恋者一样的“自然人”，理应享有“人之为人所有和应有的权利”，不应因其性取向的不同而受到歧视和不公正对待，这是对同性恋群体正确认识的前提和基础。因此，应通过立法、司法和社会舆论等多种途径，加强对同性恋群体的权利保障，引导全社会来关注同性恋的权利，从而使人们认识到同性恋者与异性恋者的同质性，培育一种体现人文关怀的法律环境和社会氛围，使人们客观公正地认识同性恋现象。
2 同性恋群体需要保障的具体权利
针对目前同性恋群体所面临的权利被侵害的现状，综合分析具体的侵害事件，我们认为同性恋群体有下列需要首要保障的具体权利。
2.1 人格尊严
我国宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这是我国宪法对人格尊严的明确规定。人格尊严是公民作为一个人所应有的最起码的社会地位，并应受到社会和他人最起码的尊重[3]。人格尊严包含两层含义：一是作为宪法权利的人格尊严，主要表现为公民相对于国家公权力而享有的权利。二是作为民事权利的人格尊严，表现为公民个人对抗其他公民而拥有的权利。因此，无论是在公法意义上，还是在私法意义上，人格尊严都是公民的一项重要权利。而目前我国社会对同性恋的态度是蔑视甚至歧视的，同性恋者的特殊性取向一旦公之于众，经常被视为异类，不为主流社会所接纳，得不到社会和他人的起码尊重。而且有关政府执法部门也常常对同性恋群体的活动视为妨碍治安管理的“流氓”活动而予以处罚。因此，同性恋群体无论在道德上还是法律上都没有一个明确的地位，使他们的活动不得不转入“地下”。所以对同性恋人格尊严的保障是使这个特殊群体在“阳光下”得以生存的基本前提。
2.2 平等权
平等权是人们所享有的一项宪法基本权利，但与其他基本权利不同，平等权在整个宪法的基本权利体系中具有一定的超越地位。它通过男女平等、政治平等及社会经济平等等具体的基本权利来体现其作为一种基本权利的具体内容，因此是一种原理性、概括性的基本权利[4]。平等权从法律上说，首先是指公民依法与其他公民平等地享有多种权利；其次是指国家及其政府对公民的各项权利的行使都应实施同等的待遇与保障[5]。我国宪法中的诸多条文也规定了公民所应享有的平等权。而目前我国的同性恋群体则处于一种不平等的生存状态中，尤其体现在社会经济权利的不平等。同性恋者在教育、劳动、就业、参加社会活动等方面没有享有和异性恋者同样的权利，比如有的同性恋者的身份一旦公开便被单位开除。而且部分政府部门用“有色”眼光看待同性恋者，对其权利行使不实施同等的保障。因此，平等权是同性恋群体得以自由发展的保障。
2.3 人身权
公民人身不受侵犯是世界各国宪法公认的基本人权之一。人身权的权利主体是每个社会成员，并不因同性恋者的特殊性取向而将其排除在外。但现阶段我国存在的问题是同性恋者与性有关的人身权得不到保障，原因归咎于我国刑事立法的缺陷。根据刑法规定，与性有关的罪名有罪，奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪。这里规定的犯的行为对象只有妇女和儿童。但在实践中，被犯的不只是妇女和儿童，有些同性恋者为了满足自身，对其他同性恋者实施。根据现有法律显然不能对施暴的同性恋者进行刑事处罚，而只能由被侵害的同性恋者对其提起民事赔偿。此外，刑法规定的性犯罪的主体被默认为男性，对于女同性恋者犯其他女同性恋者的情况是否可以适用现有规定，法律也未有说明。这种情况在实践中比较少见，但从理论上说不是绝对不存在的。因此，必须通过完善法律规定来保障同性恋群体与性有关的人身权。
2.4 隐私权
隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、窥探、搜集、利用和公开的一种人格权。在目前主流文化还不能接纳同性恋的情况下，同性恋者应享有个人隐私权。任何单位、组织、个人除法律另有规定外不得泄露其姓名、住所、工作单位、通讯方式和病史等资料。对于涉及同性恋者的性犯罪等案件，人民法院一般应以不公开审理为宜。各类公共传播媒体包括网络也不得披露该同性恋者的姓名、住所、照片以及其他可能推断出该同性恋者的资料。
2.5 婚姻权
同性婚姻的诉求整体上来说是世界范围内同性恋谋求身份认同的一部分。目前，欧美一些发达国家已经出台了相关法律，赋予同性恋者同等的婚姻权利。在中国，同性婚姻是否应该被法律所确认仍存在较大争议，反对的声音很大。但我们应看到，同性婚姻实际上涉及到基本人权问题，即禁止同性婚姻是一种性别歧视，是从根本上维持性别间分明的二元界限和祀奉家长制的、以异性恋配偶为中心的认可机制。这种禁止是基于性别的分类，是为性别歧视服务的，基于性倾向来否认婚姻权是错误的[6]。此外，就中国的具体国情而言，中国的同性恋受制于中国传统文化的压力，选择单身的极少，大多被迫步入形式上的异性恋婚姻。但由于其特殊的性取向，必然会导致其婚姻中潜在不稳定因素。而且目前绝大多数同性恋者都没有固定的同性，较为混乱，这也成为艾滋病传播的诱因。因此，通过立法赋予同性恋群体婚姻权是十分必要的。
3 我国同性恋群体权利保障体系的构建
如前文所述，在我国这样一个传统主流文化浓烈、异霸权较为严重的国度里，同性恋群体的合法法律地位和平等权益还远未确立，歧视、偏见仍然很重；同性恋群体的生存空间还较为狭窄。目前，人权保护已成为一种国际语言，如何在我国特定的文化背景和具有特色的法律框架中消除对同性恋者的歧视，从而保护这一群体的合法权益呢？笔者认为应从以下几方面构建我国的同性恋群体权利保障体系。
3.1 立法保障
虽然目前我国同性恋群体权利无法保障的根本原因在于主流社会观念对同性恋现象的不认同，但立法的缺失更加大了这种不认同，因此有必要通过立法的完善来保障其权利的实现，从而实现从制度认同向观念认同的转变。立法的过程应是循序渐进的，通过借鉴国外同性恋立法的经验，结合中国的具体国情，我们认为应分三个阶段。
1、制定专门针对同性恋群体权益保障的单行法律，如《反歧视法》和《同性恋者权益保护法》。同性恋者受到不公正对待的主要原因在于社会的歧视，《反歧视法》的立法目的之一就在于破除人们对同性恋者的歧视，通过对歧视者予以相应制裁来保障同性恋者的平等权益，强调对同性恋者人格的尊重。有幸的是已经有学者在呼吁此法的出台，著名同性恋问题研究专家张北川教授和社会学家李银河教授都呼吁尽快出台《反歧视法》。而制定《同性恋者权益保护法》的根据，一是因为同性恋者被侵害的事件屡有发生，其二是因为同性恋权益保护的相关立法是符合我国对少数群体的保护习惯的。如妇女、老人、未成年人本来也是作为普通公民，但为了保护他们作为少数特殊群体的权利，也制定了相应的单行法律。因此，为了更好地保护同性恋者的权利，很有必要单独制定《同性恋者权益保护法》。
2、修改刑法关于性犯罪的若干规定，以保障同性恋者的人身权。如前文所述，刑法规定的模糊使得针对同性恋者的性犯罪行为得不到法律的制裁，司法部门处理该类案件只能依据少量的司法解释与内部文件，这就给办案带来一定的困难。单纯因为实施非法者与受害者的性别相同就不能对实施非法者进行刑事处罚，这显然不符刑法基本原理，也使同性恋者人身权的保障处于一个不确定的状态。
3、制定规范同性恋权利义务关系的法律法规。基于中国国情，笔者认为这类法规范的制定应分两步走。
第一步，制定规范同关系的法规。我们这里强调的是伴侣关系，而不是婚姻关系。因为从中国目前对同性恋的社会认同度以及法律环境来看，用立法确认同性婚姻关系的时机尚不成熟，而仿照西方国家制定“注册伴侣法”或“同法”来满足同性恋者在婚姻方面的需要，不失为一种折衷的好办法。根据德国慕尼黑大学教授、法学博士M•克斯特尔对西方国家同性恋关系立法模式的分类，我们认为中国目前宜采用登记伙伴式的立法模式[8]。在此模式下，由专门的登记机关（如民政部门）对有共同生活意愿的同性恋者予以登记，保护他们之间的合法权利不受第三人的干涉和歧视。同时规定伙伴关系存续期间双方的权利义务。伙伴关系的解除也须向法定部门（如法院）提出申请。这样就为以后制定同性婚姻法奠定了良好的基础。
第二步，用婚姻法的形式确认同性关系。这是在人们对同性恋现象和同性恋群体的认识逐渐趋于理性，社会对同性恋群体有极大包容性的情况下采取的立法模式。人们对婚姻主要存有心理、情感、生理、生活四个方面的需求，同性恋者已被证明非医学疾病，其与异性恋者同样存在上述四个方面的需求，所以应当受到法律的保护。而且法律所保障的婚姻是许多合法权益的源泉，包括优惠税收、继承权和保险资格，移民权和监护权，因他人疏忽导致伴侣死亡后的采取法律行为的权利，到医院探望的亲属优先权，殡葬决定权，等等。这是通过制定同法规所不能比拟的。因此将同性婚姻写入婚姻法是大势所趋。
3.2 司法保障。在现有立法对同性恋权利的保障出现缺失和空白的情况下，我们还可以依据现有的法律法规，通过司法途径对其正当权益实施保障
1、司法机关工作人员应充分认识到同性恋者作为一个“自然人”应享有的诉讼权利，不可在判案过程中掺杂不正确的道德判断，而影响同性恋者实体权利的实现。
2、法院对涉及到同性恋的案件，依据现有法律规定灵活处理，做到判决结果的合法公正。如对于正在同居的同性恋者来说，他们的利益在目前的法律框架里是有保障的，他们享有公民应当享有的一切权利。同居期间所得的财产，可视为共同购置财产，按照民法中关于共有财产的规定来处理。至于继承问题，虽然不能以配偶的方式继承，但仍可通过遗赠的方式送给对方。同时，同性恋伴侣还可以对自己财产的归属作约定，比如生前立下遗嘱等，只要这种约定真实，不违反法律和社会公共利益，就具有法律效力。
3.3 社会保障
立法的完善和司法工作的改进只是制度上对同性恋群体权利的保障，更重要的一方面是要改变全社会对同性恋群体的歧视态度。而要做到这一点必须要重视社会保障对维护同性恋者权益的作用。
1、广泛开展关于同性恋现象的宣传和教育活动，改变人们对同性恋的陈旧观念，消除社会对同性恋群体的歧视，加强社会大众对社会生活多元化的认知以及兼容心态。只有学会接受别人，学会理解和平等对待少数特殊群体的存在，才有可能真正了解和理解少数族群利益和需求，才能逐渐将包括同性恋者接受到整个社会生活大环境中，改变其被边缘化的现状。不少同性恋者认为，自己所面临的最大困境不是没有合法地位的问题，而是社会观念对同性恋的不理解、不接受、不宽容。有的同性恋者甚至认为“现在不是社会怎样帮助我们，而是我们怎样帮助社会”。这说明同性恋群体迫切希望得到社会的理解和包容。当然，这种宣传和教育活动必须是由政府来主导和推动的，社会力量予以辅助。因为政府的认可将使社会舆论导向朝有利于同性恋者的方向发展，从而形成各群体之间宽容、和谐的社会氛围。
2、政府和社会在对社会公众进行宣传教育的同时，要对因被歧视而产生心理障碍的同性恋者进行心理辅导和心理治疗。有关专家曾对生活在大中城市、受过良好教育、相对年轻和“活跃”的男同性恋者进行调查，结果显示，同性恋者的心理健康状况十分令人担忧。30％~35％的同性恋者曾有过强烈的自杀念头，9％~13％的人有过自杀行为，超过半数的人由于不被理解，感到很痛苦并严重影响生活和工作。通过心理辅导和心理治疗，使他们学会在目前的困境中如何调整心态，规划人生。
3、建立同性恋群体自己的社团。结社自由具有保障公民个人权益的重要价值。同性恋者作为公民社会的一员，同样可以行使结社的权利，组建自己的社团。一方面，社团可以为同性恋者提供医学服务和心理指导。另一方面，还可以使同性恋者从被动接受帮助转变为主动争权、维权。其一，同性恋者的权益一旦受到侵害，可由社团出面同侵害方交涉。因为社团是个人的联合，个人做不了的事，社团或许能因其人力、智慧、财富、影响上的优势而轻易实现。其二，同性恋群体可以通过社团实现政治参与，影响关系到自身权益的政策、法规的制定和实施。“在民主制度下，谁也对抗不了多数。”[8]通过民主程序而制定出的法律也可能侵害少数人的利益。同性恋社团作为其成员的利益代言人，可以向公共决策层表达自己的利益诉求，使政府从同性恋群体的权利和利益着想，对法律政策做出修正，从而从制度层面保障同性恋群体的正当权益。值得高兴的是，我国首个由同性恋志愿者组成的民间组织―浙江同志爱心工作组已于2005年8月14日成立。该组织将协助卫生部门在同性恋人群中进行艾滋病防治干预，同时设立“健康情感热线”，为“圈内人”提供帮助[9]。但这样的组织目前数量很少，而且其组织规模和工作内容都有待扩充。
参考文献
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5 韩德培.人权理论与实践[M].武汉：武汉大学出版社，1995，442.
6 王丽萍.同性婚姻，否定、接受还是对话?―法律、道德与伦理文化的审视[J].文史哲，2004，（4）.
7 M.克斯特尔著，邓建中译.欧洲同性恋立法动态的比较考察[J].比较法研究，2004，（2）.
7 [法]托克维尔著.论美国的民主[M].商务印书馆，1997：282.
近年来，精神损害赔偿一直是法学界和司法实务界关注的热点和难点，也是对我国相关法律和法规进行反思的研究课题。从目前来看，我国民法及司法解释精神损害赔偿适用范围的规定还不全面、具体，保护范围显得过窄，许多案件中当事人精神损害赔偿请求能否得到支持的问题，由于缺乏明确的法律依据而未能得到妥善解决，这显然不符合现代社会的法制要求。因此，弥补我国精神损害赔偿制度的立法缺陷，逐步扩大精神损害赔偿范围，已成为一种必然的趋势。
关键词：精神损害婚姻关系违约行为国家精神损害赔偿
一、精神损害及精神损害赔偿的概念
精神损害的含义是指对法律主体精神活动的损害。这种侵权行为不仅侵害了公民、法人的人身权，造成公民生理、心理上精神活动的破坏，而且最终导致精神痛苦和精神利益减损或丧失。由于精神损害是一种特殊的民事侵权行为，是一种不法侵害他人人身权和人格权的行为，它直接表现为一种非财产损害，在传统民法理论中一般被定义为精神痛苦和肉体痛苦。其特征是一种无形损害，本质上不可计量。精神损害行为又具有特定性，它只能是由侵犯他人的人身权和人格权造成的。因此，精神损害赔偿就是指民事主体因人身权利和人格权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害，要求侵权人通过财产赔偿等方式进行救济和保护的民事法律制度，是针对精神损害的后果所应承担的财产后果。
二、我国精神损害赔偿制度的立法缺陷及其完善
（一）我国立法的现状
精神损害制度是民法体系中民事主体人身权受到损害时得到救济的重要制度，一般的救济途径是采用民法上的人身权保护方式。长久以来，种种侵犯他人人身权利的行为在社会上屡见不鲜，此类事件经常见诸于报端，甚至可以说社会整体以及某些个人对公民基本的人格尊严已经到了相当漠视的程度。但是，随着社会经济的发展、人们权利意识的觉醒和法治环境的优化，要求建立更完备的保护人身权利的法律制度的呼声也越来越高。我国现行的精神损害赔偿制度，是以《民法通则》第120条为基础，以《产品质量法》、《消费者权益保护法》和《医疗事故处理条例》等法律法规为补充，以最高人民法院有关司法解释为主体而形成的多层次的法律体系，而2001年3月10日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》），则进一步明确了可以提起精神损害赔偿的权利范围，是目前我国精神损害赔偿制度中最重要的法律渊源。此《解释》在原有的人身权保护法律制度的基础上做出了重大突破，被学者们誉为是“中国对人身权的法律保护的飞跃性的发展”，并且“为将来中国民法典的制定奠定了一个很坚实的基础”，也被称之为是继《民法通则》之后人身损害赔偿领域的第二个里程碑。但目前看来，我国民法及司法解释对精神损害赔偿适用范围的规定尚不全面、具体，保护范围显得过窄，许多案件中出现的当事人精神损害赔偿请求应否得到支持，由于缺乏明确的法律依据而未能得到保护，这显然不符合现代社会的法制要求。笔者认为，在今后的立法和司法实践中应当逐步扩大我国精神损害赔偿的范围，进一步保护公民的人身权利，适应社会主义法制化进程，不断完善我国的精神损害赔偿制度。
（二）刑事案件中精神损害赔偿的问题
《刑事诉讼法》第七十八条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”，2000年12月4日，最高人民法院审判委员会第1148次会议通过的〈关于刑事附带民事诉讼范围的规定〉第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。可见，在我国的刑事附带民事诉讼活动中限制精神损害赔偿的适用范围。有人认为，在刑事附带民事诉讼中，对犯罪分子处以刑罚，就已经包括对被害人精神上的抚慰，无需再就精神上的损害给予赔偿，而且，在刑事附带民事诉讼中审理精神损害赔偿难以操作和执行。笔者认为这种观点是不正确的：第一，不承认刑事案件的精神损害赔偿是极不合理的，甚至是荒谬的。例如，侵犯他人的名誉权，如果侵害的程度较轻而不构成诽谤罪，被害人有权要求精神损害赔偿，但是如果侵害的程度严重而构成了诽谤罪，被害人反而无权要求精神损害赔偿。正如王利明教授所说，一方面，我们对罪、流氓罪等侵害他人权的行为，认为是严重的刑事犯罪，给予严厉的打击；另一方面，对于被害人人格上、精神上、经济上遭受的损害，却不能给予任何民事救济及补偿损失，抚慰其精神创伤。这是极不合理的。第二，对犯罪分子追究刑事责任不能完全弥补受害人的精神损害。对犯罪分子追究刑事责任和要求犯罪分子对受害人进行精神损害赔偿，是两种性质不同的责任。前者是犯罪分子对国家承担的公法责任，后者是犯罪分子对受害人承担的私法责任。公法责任的承担，虽然使犯罪分子受到刑法的严厉制裁，也会使受害人受到一定程度乃至很大程度的安慰，但这种责任毕竟不是直接对受害人承担。受害人的精神痛苦毕竟没有受到物质补偿。因此，刑事责任的追究并不能完全代替民事上的精神损害赔偿。
总之，笔者认为，既然刑事犯罪会使被害人受到精神损害，就应当建立起有效的法律救济机制，以维护受害人的合法权益，而允许受害人提起附带民事诉讼，就不失为一个可行的办法。当然，这最终将取决于立法者的选择。
（三）国家赔偿案件中精神损害赔偿的问题
国家机关和国家机关工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的，受害人有权依照《国家赔偿法》取得赔偿，国家赔偿包括司法赔偿和行政赔偿，但国家赔偿只限于当事人的物质损害，而不包括精神损害。自《国家赔偿法》颁布以来，理论和实务界对于精神损害赔偿应否纳入国家赔偿范围的争论从来就没有停止过。现在，越来越多的人已经认识到，国家赔偿案件中的精神损害是的确存在的，不能回避。特别是在民事关系领域扩大精神损害赔偿范围的情况下，国家对其机关及其工作人员的违法行政和司法等行为给公民造成的精神损害不承担赔偿责任显得极不公平。首先，国家应正视其机关及其工作人员的违法行为给公民造成的精神损害。其次，国家对其机关及其工作人员给公民造成的精神损害承担赔偿责任不存在法理障碍。尽管有人认为国家侵权和个人侵权有所不同，但是我们认为，国家侵权与个人侵权只是侵权的主体不同，没有本质上的区别。不能认为公民侵权应承担责任，国家侵权反而可以免除责任。其实，国家侵权所造成的危害，丝毫不比公民差，有时甚至更为严重，特别是国家机关工作人员的恣意侵害公民权益的行为，甚至会危害到国家政权的稳定。因此，国家对其机关及其工作人员的违法行为给公民造成的精神损害进行赔偿，不仅仅是一般的法律赔偿问题，而且是一个重大的政治问题。有些人之所以认识不到国家赔偿的重要性，可能与其一直将国家权力与公民权利置于不平等的地位考虑有关。在这些人的心目中，国家机关及其工作人员的地位高于一般公民，对公民权利受到的损害可以视而不见。其实，他们正好颠倒了国家权力与公民权利的关系。从本原意义上讲，不是国家权力产生了公民权利，而是公民权利产生了国家权力。国家不能伤害其权源基础，国家对其给公民权利造成的损害进行赔偿理所应当。再次，国家对其机关及其工作人员给公民造成的精神损害承担赔偿责任不存在特殊的操作上的困难。国家赔偿案件的精神损害赔偿和公民侵权案件的精神损害赔偿，在操作上没有本质的不同，它们可以使用相同的规则。当然，其中的具体问题可以进一步研究。总之，笔者认为，法律也应当“与时俱进”，在世人要求对国家机关及其工作人员因其违法行为给公民人身权益造成精神损害进行赔偿的呼声日益高涨的今天，顺乎民意，顺应世界潮流，从立法上确立国家赔偿案件的精神损害赔偿制度，是一种必然的趋势。
（四）侵害婚姻关系造成精神损害赔偿的问题
婚姻问题与我们每个人都息息相关，它的处理关系到个人的幸福和社会的稳定。因此立法者对因婚姻关系而产生的精神损害赔偿问题加以重视。《中华人民共和国婚姻法（修正）》第四十六条明确规定，有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（l）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。无过错方因受到上述行为的侵害而有权提出的损害赔偿，包括财产损害赔偿也包括精神损害赔偿。这样就扩大了无过错方的索赔范围，加大了对婚姻过错方的惩罚力度。
虽然我国婚姻立法及相关司法解释对婚姻关系中的财产处理问题规定得较为全面，对精神损害赔偿问题已有涉及，但与西方法制发达国家相比还有需要完善的地方，主要体现在有第三人介入的离婚案件中对介入的第三人，无过错方能否对其提出精神损害赔偿。在英美国家、法国及我国的台湾地区都有这类规定。如台湾民法典规定“配偶与第三人通奸，受害配偶感到悲愤、羞辱、沮丧，其情形严重者，可谓为名誉受到侵害，虽非财产上之损害，亦得请求相当之慰抚金”。笔者认为，我国也具备建立这种制度的基础：（1）我国宪法第49条、民法通则第104条、婚姻法第3条的规定，对合法婚姻的保护提供了法律依据。最高人民法院2001年2月26日通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定，公民的人格权利受到侵害的，有权请求精神损害赔偿。第三方的介入行为破坏了合法婚姻，使受害人精神得到痛苦，因此受害方有权请求损害赔偿。（2）婚姻法第4条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。第三者介入妨害了无过错方配偶的性权利平等地享有，即妨害了无过错方配偶应当享有的夫妻间相互忠实、相互尊重的权利；也同时妨害了正常的婚姻家庭关系。所以无过错方要求第三者对其精神损害进行赔偿，以慰抚其心灵的创伤并惩罚加害人的请求于法于理均不为过。因此笔者认为我国也应该建立这样的制度，以完善对受害者的保护。
（五）违约行为造成精神损害赔偿的问题
我国目前无论是立法还是司法实践都不承认违约的精神损害赔偿。首先，立法和司法解释中都找不到有关违约的精神损害赔偿的规定，其中《解释》在标题中就明确了该解释的适用范围，即仅限于民事侵权损害赔偿责任，而并未涉及违约责任中的精神损害赔偿问题。其次，法院的判决也不支持有关违约精神损害赔偿的请求。那么违约责任中究竟有无精神损害赔偿？我国绝大多数学者对此持否定态度。然而笔者大胆地认为，特殊的违约责任中也存在精神损害赔偿。如：美容不成反遭毁容；冲洗的有纪念意义的胶片被丢失；旅游合同中遭受欺骗；寄存殡仪馆的骨灰被丢失等。这类违约责任有一最为显著的特点，就是因违约而受损的当事人主要是精神利益受损，而且其当初为合同行为也主要是想获得所预期的精神利益。事实上，违约行为也的确会造成对方当事人的精神损害，有时这种损害甚至是巨大的。那么，既然有损害就应当有赔偿，这是民法的基本精神。既然侵害财产权的损害可以有精神损害赔偿，那么，违约所导致的精神损害也应当有赔偿。我国新合同法第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”该条中的“还有其他损失的，应当赔偿损失。”为解释违约损害赔偿留有很大的余地。我国违约中的精神损害赔偿责任可以根据这一条文来处理。不过，我们应当先弄清楚，在哪些情况下，违约行为会导致对方当事人的精神损害。应当指出，不是在任何情况下，违约行为都会给对方当事人造成精神损害。只有在特定的情况下，违约行为才会给对方当事人造成精神损害。常见的因违约而导致的精神损害情形有：一是因重大的金钱债务不清偿致债权人疾病或死亡。在我国现阶段的经济发展水平下，人民的生活水平普遍不高，老百姓积蓄一点钱还很不容易，特别是在金钱债务数额较大，或者该笔金钱有专用或特殊急用的情况下，债务人故意不偿债，的确会导致债权人精神痛苦；二是提供服务有瑕疵致债权人受到精神伤害。如苏州阀门厂5位工程技术人员欲赴伊朗洽谈合作事宜。由机票销售员在电脑中漏输了他们的姓名，致他们在曼谷转机时被当作偷渡者而关押起来，后费尽周折才回到了原出发地上海。事后，他们与责任方交涉要求赔偿损失和精神损害，对方先以“没有先例”加以拒绝。后来，他们向法院提讼。在法院的主持下，最终达成调解协议，原告除获赔机票费、食宿费、误工损失费外，每人还另外得到补偿四万五千元。此案件就属于机场提供的服务有瑕疵而导致的债权人受到精神损害的案件。
人类进入21世纪以来，肯定权利主体的精神权利，支持精神损害赔偿的观点和理论，已越来越占据主流地位，对于因侵权行为而引起的精神损害，越来越多的国家给予司法保护，采取包括财产赔偿在内的多种方式予以救济。对于侵权行为判处精神损害赔偿，既能有效地保护当事人的人身权益，也能有效地防止侵权行为。我国已把依法治国作为基本方略写进宪法，建立并完善精神损害赔偿制度，是保护人格权益的一个重要方法，也是我国民主法制进程的重要标志，同时更是人类文明、社会进步的必然趋势。
参考文献：
【关键词】非婚同居；在校大学生；管理
从人的生物性的角度出发，我们尝试分析在校大学生非婚同居现象产生的原因。结论是：在校大学生性权利意识的觉醒和对性权利的主张，成为非婚同居现象发生的重要原因。据此，非婚同居现象具有一定的合理性，是人的生理和心理达到一定程度的必然趋势。从人的社会性的角度出发，我们尝试再次分析在校大学生非婚同居现象所产生的影响。结论是：现阶段在校大学生非婚同居现象不仅仅会影响在校大学生自身的身心发展，而且会引起社会层面对普遍在校大学生的质疑。如何妥善处理在校大学生非婚同居现象，成为高校管理层管理过程中出现一个棘手的问题。
一、在校大学生非婚同居的管理现状
长期以来，我国高校普遍采用集体住宿，严禁异性同居的管理方式。我国高校普遍采用此种管理方式的原因是：
（一）由于我国高校设置较少，近年来由于我国实行大学生扩招，住房条件紧张，校方不能提供相应的独居楼给在校大学生。
（二）在校大学生处于尚未完全踏入社会的阶段，校方出于培养在校大学生的集体意识以及管理工作的便捷，尚未设置独居楼给在校大学生。
（三）我国司法机关并未制定有关非婚同居的法律规章制度，不能给予在校大学生法律层面的支持。
（四）我国社会尚未对在校大学生非婚同居现象持接纳态度，给在校大学生心理上的压力。
（五）在校大学生在经济方面处于尚未完全独立的状态。因此，在校大学生处理在非婚同居过程中所涉及的财产、生育等问题的能力弱。
由此，一旦大学生遇到类似怀孕、流产等问题时，不仅会给在校大学生自身带来严重的影响，还会给在校大学生的家庭蒙上阴影。通过以上对我国高校采用集体住宿，严禁异性同居的管理方式的分析，我们可以得出的是结论是目前此种管理方式是符合我国高校的实际情况。再者，我们还可以得出的结论是我国高校普遍采用集体住宿，严禁异性同居的管理方式，是不尊重人的权利的体现。自古以来，人的性权利是基于人的原始本能，但一直受到压抑。我国高校采用的封闭管理方式，弱化了在校大学生的性权利主张，不符合人的精神需求和生理需求。但对于一个已经步入现代文明的国家来说，此种现象的存在显然是不合时宜的。那么，如何在教育管理制度和尊重性权利方面寻找到一个平衡点，成为我国各高校管理的一项重要的任务。
二、在校大学生非婚同居的管理建议
我国高校长期以来采用集体住宿、严禁异性同居的管理方式，虽然符合我国高校目前的实际管理情况，但是仍然存在许多弊端。笔者就将在校大学生非婚同居的行为提出一些管理建议。
（一）以集体住宿为主，提供个体住宿为辅
从我国目前高校的实际情况出发，结合社会的思潮，笔者建议实行以集体住宿为主，提供个体住宿为辅。实行集体住宿，不仅节省教育资源，还有利于培养大学生集体意识，提升团队协作能力。出于尊重人的性权利，笔者建议我国高校设置一些单独的公寓，提供给非婚同居者居住。此项措施不但给在校大学生的非婚同居提供了场所，而且有利于学校的人口管理。因为，在校大学生不再因为缺乏独立的生活空间而在校外租房居住。
（二）实行伴侣关系审查登记制度
在校大学生必须证明彼此之间的伴侣关系，才能住进独居楼。出于高校对在校大学生的管理的目的，学校将对伴侣关系实行审查登记制度。证明的对象包括双方父母的签名、伴侣关系的在校大学生的签名。为了确保此项制度的实施，学校有关部门将对非婚同居者实施实名登记并计入学信贷。笔者建议此项制度，是出于保护在校大学生的目的和维护个体住宿制度的权威。
（三）定期报告生活状况
在校大学生成为伴侣关系住进独居楼后，为了维护学校秩序，在校大学生的非婚同居者必须定期向学校报告生活情况，一般时常为每个月的月末。笔者建议此项制度，是出于保护在校大学生的同居者的各项权利。而且，非婚同居者属于特殊的学校所需管理的关系。学校将需要在此项上花费更多的精力，以确保此项制度的实施和确保在校大学生的安全。除此之外，此项制度的建立还有利于在校大学生与校方的情感建立，有利于日后在校大学生为母校做出更多贡献，回报母校。
