时间：2022-04-12 08:14:37
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇刑法犯罪论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
作者：苏凯张倩倩单位：山东大学威海分校山东省临沂市兰山区人民检察院
构成要件要素：刑法解释的主要内容
犯罪构成是刑法所规定的成立犯罪所需要的所有要件的有机整体，构成要件是刑法解释的基础。同样，各个要件是由不同的要素所组成的，即犯罪构成要件的要素。这些要素从不同角度说明行为的违法性与有责性。对构成要件的理解适用，有赖于对构成要件要素的正确理解。因此，刑法解释中对于刑法文本解释的首要前提是正确解释构成要件的要素。对于构成要件要素，根据不同标准可以进行不同的分类。笔者在此不对构成要件的具体分类进行过多的阐述，仅选取对于刑法文本的解释具有类型化意义的构成要件要素进行分析。（一）规范构成要件要素及解释法律由语言表述。构成要件是刑法记载侵害法益的违法类型，在使用语言表述构成要件及其要素时，至少会出现三种情形：第一、只要描述某种客观行为，就能够肯定该行为是侵害法益的违法事实，不会对之产生分歧，比如“故意杀人”等就是纯粹的描述性概念；第二、纯粹描述与价值评价概念相结合，仅有描述概念，容易把侵害法益与不侵害法益的行为同时包含在内，因此需要使用价值评价概念，将没有法益侵害性的行为排除在外；第三、在描述概念的同时使用价值评价概念，使值得处罚的法益侵害行为涵盖在构成要件内。在第二、三种情况下，包含价值评判概念的构成要件要素就是规范构成要件要素，比如“”、“猥亵”等。对于规范的构成要件要素可以进行不同的分类，正确的区分可以有利于解释者的理解与判断。笔者赞同张明楷教授的三分说，将规范构成要件要素分为三类，“一是法律的评价要素，即必须根据相关的法律、法规作出评价的要素；二是经验法则的评价要素，即需要根据经验法则作出评价的要素；三是社会的评价要素，即需要根据社会的一般观念或社会意义作出评价的要素。”[6]规范的构成要件要素包括评价以及价值概念，这些主观性较强的概念对解释者提出了考验。不同类型的构成要件要素的解释有所不同，解释者必须根据各自的特征进行妥当解释，力求解释结论合理适当。对于法律的评价要素，法官们进行解释时必须根据相关法律、法规的基本内涵，结合这些法律法规的目的进行把握，避免得出不合理的结论。对于经验法则的评价要素，法官在解释时必须结合案件具体事实，以相应的经验法则做出判断，而且法官在进行经验判断时，要以行为时存在的所有客观情况为基础，根据客观的因果法则进行判断。对于社会的评价要素的解释较为困难，解释者应该注意通过考察案件事实的社会影响，了解一般人的观念，注意用当代的社会标准，做出符合当代的解释，不要过度依赖于自身的观念，要合理地修正自己的前见。(二)整体的评价要素及解释我国刑法分则将“情节严重”、“情节恶劣”作为某些罪的成立要件，例如《刑法》第238条第1款规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”这种情节严重、情节恶劣的整体性规定就是整体的评价要素。之所以会在某些罪中有此类规定，是因为“虽然在一般情况下其违法性没有达到值得科处刑罚的程度，却又难以通过增加某个特定的要素使违法性达到值得处罚的程度，或者难以预见具备哪些要素时，行为的违法性能够达到值得科处刑罚的程度，或者虽然能预见但不能做简短描述。于是刑法条文作了一个整体性的规定，情节严重、情节恶劣，就以犯罪论处。”[7]此外，这种概括性的规定还可以保持刑法分则的开放性，以便适应变化的社会事实，有利于刑法的稳定。整体性的评价要件的概括性决定了适用时必须对其进行解释：究竟哪些情节可以算作“情节严重”中的情节。一般认为，情节严重中的情节并非特定某一方面的情节，而是指任何一个方面的情节，只要某一方面情节严重，其行为的社会危害性就达到了应受刑罚处罚的程度，应认定为犯罪。然而，如果某一行为本身的违法性并没有达到值得科处刑罚的程度，那么即使主观上再值得处罚，也不应当认定为犯罪，否则便是主观归罪。例如，单纯的卑劣的动机，无论如何也不能作为定罪的依据。此外，该行为人必须具有非难可能性，行为人只能对能够归责于他的违法行为及其结果承担责任。因此，情节严重中的情节必须解释为能够归责于行为人的客观方面表明法益侵害程度的情节。此外，依据不同标准对构成要件要素所进行的分类，比如消极的构成要件要素、不成文的构成要件要素等也有着自身独特的解释规则，在此不一一赘述。笔者只是通过上述两个具有代表性的构成要件要素类别，以阐明构成要件要素为刑法解释的内容，不同种类的构成要件要素解释方法不同。
在事实与构成之间：犯罪构成的解释方法
虽然犯罪构成是以文字表述的形式规定在成文刑法中，但是对于构成要件的解释并非仅仅根据文字就可以发现其全部真实含义。法律只要适用就必须进行解释，有些国家的刑法制定已逾百年，这种解释一直存在，只要刑法不被废止，就将一直进行下去，原因就在于“一个词的通常的意义是在逐步发展的，在事实的不断出现中形成的。”[8]“活生生的正义还需要从活生生的社会生活中发现；制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中生活事实的变化总是要求新的解释结论解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的意义，从而使法律具有生命力。”[9]因此，对于犯罪构成的解释也必然离不开案件事实，解释者必须使目光在犯罪构成与案件事实之间来往，使两者彼此对应，一方面将案件事实与犯罪构成拉近，另一方面将犯罪构成与案件事实拉近。如果我们将犯罪构成的解释定义为一个事实与构成对应的过程，那么，首先必须回答刑法分则所规定的犯罪究竟是概念还是类型这个问题。在法律方法论层面上，学者们倾向于将法律概括为类型而非定义，以适应法学作为一种实践理性的需要。“在法律世界中，确定的法律概念在全部法律概念中所占的比重不大，大多数法律概念或多或少都具有不确定性，内涵不确定，且外延开放的‘概念’大部分就是类型，人们之所以仍称其为概念，只是因其具有高度抽象化之特征而与确定的概念较为接近之缘故”。[10]“虽然法律中适用的大多数概念具有一个稳定的意义内核，但同时也具有一个‘边缘领域’。如何给一个概念的适用范围划定界限呢？在‘边缘领域’内部，也只有通过解释才可确定其界限。在很多情况下，法律看上去是给某个概念下了定义，但实际上只是对某种类型进行了限定。”[11]在此意义上，我们可以说，刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象的、一般性的用语描述具体犯罪类型。把犯罪构成定义为犯罪类型，犯罪构成就具有了开放性，不同于概念的封闭性，类型一直是对事实进行开放的。解释者在解释犯罪构成时要运用归类思维，带着案件事实可能含有的法律意义的“前见”去寻找可能适用的刑法规范并且对关联规范进行挑选、整合，从而形成完整的一个“犯罪类型”。同时，对于小前提法律事实的形成，法官要通过对照可能适用的“犯罪类型”对案件事实进行“法律裁剪”，使之趋近案件规范的规定，并且这两个过程是不断交互进行，直到案件事实被归类到特定的规范类型之下为止。
论文摘要：罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定无疑昰从刑法典的高度确立了罪刑法定原则，具有历史进步意义
一、罪刑法定原则的基本含义
罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定无疑昰从刑法典的高度确立了罪刑法定原则，具有历史进步意义。
罪刑法定的最早思想渊源可以追溯到1215年英国大第39条的规定：“凡是自由民除经贵州依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产，剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一规定奠定了“罪刑法定”的思想基础。17、18世纪，资产阶级启蒙思想家进一步提出了罪刑法定的主张，将罪刑法定的思想系统化，使之成为学说。资产阶级革命胜利后，罪刑法定学说在资产阶级宪法和刑法中得以确认。1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得处罚任何人。”在此规定指导下，1810年法国刑法典第4条首次明确规定罪刑法定原则。尔后，大陆法系国家纷纷在宪法和刑法中确立罪刑法定原则。目前，这一原则已深深植根于现代各国的法治意识之中，成为不同社会制度的各国刑法中最基本的、最重要的一项准则。
罪刑法定原则的确立具有重大意义。它不仅有利于维护正常的社会秩序，而且有利于保障人权。罪刑法定原则的派生原则包括：排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往。
罪刑法定原则的基本要求是：（1）罪刑法定化，即犯罪和刑罚必须由法律事先加以明文规定，不允许法官的擅断；（2）罪刑实定化，即对构成犯罪的行为和犯罪的具体法律后果，刑法应作出实体性的规定；（3）罪刑明确化，即刑法的条文必须文字表达确切、意思清楚，不得含糊其辞、模棱两可。
二、罪刑法定原则的立法体现
我国1979年刑法典没有明文规定罪刑法定原则，却在第79条规定了类推制度。对于当时我国刑法是否采用罪刑法定原则，理论上存在争议。事实上，我国1997年刑法典修订之前基本上实行的是罪刑法定原则；尽管对该原则的认识、重视和贯彻程度尚存在不足之处。新刑法典第3条明文规定罪刑法定原则，这一原则的价值内涵和基本要求在1997年刑法典中得到了全面系统的体现：（1）1997年刑法典实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。犯罪法定化具体体现在：明确规定了犯罪的概念，明确规定了犯罪构成的共同要件，明确规定了各种具体犯罪的构成要件。刑罚的法定化具体体现在：明确规定刑罚的种类包括主刑和附加刑，明确规定量刑原则是以犯罪事实为根据、以法律为准绳，明确规定各种犯罪的法定刑种与刑度。
（2）1997年刑法典废除了1979年刑法典第79条规定的类推制度，为罪刑法定原则得以彻底贯彻实施扫除了障碍。
（3）1997年刑法典重申了1979年刑法典在刑法溯及力问题上采取的从旧兼从轻原则。
（4）1997年刑法典在分则罪名规定上相当详备。分则条文在1979年刑法典的103条的基础上增加了247条，罪名个数由1979年刑法典的130个增加至413个。
（5）1997年刑法典在个罪的构成要件以及法定刑上增强了可操作性。在犯罪构成要件、罪状的表述上，尽量使用叙明罪状；在法定刑设置上，注重量刑情节的具体化，使立法更趋细密化、明确化。
三、罪刑法定原则的司法适用
刑事立法中罪刑法定原则的实现，有赖于司法机关的执法活动。从我国司法实践来看，贯彻执行罪刑法定原则，应当注意如下几个问题：
摘要：近年来环境犯罪日益严重，尤其是大气污染犯罪问题显得尤为突出。今年年初蔓延我国北方大部分地区的雾霾天气给人们的生产生活带来了严重的影响。有鉴于此，世界上许多国家都将此类问题予以刑事法规制。我国目前大气污染问题严重，但是有关大气污染犯罪的刑事法规范却很少，只有刑法和一些简单的附属刑法做了规定，不尽详细和具体。这就造成了大气污染犯罪与理论相脱节的现象。
关键词：大气污染危害性 大气污染犯罪 立法反思
一、大气污染犯罪的危害性
大气污染的危害性可以概括为以下三个方面。
1、对人体健康的危害。
大气污染对人体健康的危害多表现为呼吸道疾病。人的口、鼻、喉等器官容易受到刺激而患病，长期受大气污染的作用，会引起支气管炎、肺炎、肺癌等疾病。具体的危害表现为（1）颗粒危害。直径在5-10Lm的细小颗粒可到达支气管区，直径小于5Lm的微粒可以到达肺泡区，从而导致心血管和哮喘病的增加。（2）一氧化碳的危害。一氧化碳是一种能再短时间内致人死亡的毒物，进入人体能直接影响神经并导致心绞痛。据世界卫生组织统计，因为大气污染每年有几十万人过早死亡。
2、对人类财富的危害
大气污染会导致对人类即有财富的破坏。例如美国每年因酸雨所造成的损失达50亿美元。大气污染导致的功能也生产的损失更为惊人，法国因大气污染使工业生产每年损失为1000亿法郎，我国为70亿元人民币左右；我国仅广东、广西、四川、贵州四省自治区因酸雨造成的直接经济损失每年就高达160亿元人民币。①
3、对生态系统的危害
大气是自然界一切生物生存第一物质条件，生态系统中的动植物及其后等因素均难逃脱大气污染的损害与威胁。比如大剂量的大气污染物，会使野生动物大面积死亡。小剂量的大气污染物，如果持续的时间长，会使动植物患病，并发生畸形病变，最后导致死亡。
二、大气污染犯罪辨析
1、大气污染犯罪的概念
大气污染犯罪的概念在学术界没有达成一致，争议的焦点就是大气污染犯罪是否必须以实害结果为构成要件。有观点认为构成大气污染犯罪必须具有造成实际的损害后果这一法定条件；有观点认为构成大气污染犯罪必须是污染大气的行为有足以造成一定的损害后果的危险。②笔者认为大气污染犯罪一旦发生实际的损害后果，不仅波及的范围广、持续的时间长，而且极难治理。为了突出刑法对重大环境法益的保护，所以大气污染犯罪的应该以危险犯进行定罪处罚。所以大气污染犯罪是指违反有关法律的规定，利用一定设备、场所、工具，向大气中处置有毒有害气体，足以造成对一定区域内人的生命健康、公私财产损失的损害后果的行为。
2、大气污染犯罪的特征
（1）大气污染犯罪是危险犯。根据上文笔者对大气污染犯罪所做的定义，大气污染行为有足以造成一定的损害后果的危险，就构成大气污染犯罪。众所周知，大气污染犯罪一旦爆发实际的危害后果，无论是对人的生命健康还是对生态系统的危害都是巨大的。惩罚大气污染犯罪的危险犯既实现了刑法对环境的法益的保护，同时也体现现代刑法预防犯罪的理念。
（2）大气污染犯罪是法定犯。法定犯是相对于自然犯而言的，由意大利著名犯罪学家加罗法洛昨早提出，是国家基于保护社会公共福利和社会行政管理秩序的角度，在刑法上规定某些行为构成犯罪。大气污染犯罪作为一种犯罪类型，不是自始至终都存在的，是人类社会发展到一定的阶段才出现的。具体而言，伴随人类经济社会的发展，环境问题日益严重，人们的生存面临挑战，由此催生出了环境刑法学科，那么大气污染犯罪类型也就出现了。
三、我国大气污染现状及立法反思
1、我国大气污染现状。
根据国家环境保护总局2005年的环境状况公报，我国大气污染的主要污染物是颗粒物，在可比的城市中，40.5%的城市颗粒物超过二级标准；超过三级标准的城市占5.5%。全国酸雨区域主要在长江以南，较重的酸雨区域主要分布在浙江、江西、湖南三省。近日，中国人民大学环境学院等机构昨日的《中国城市空气质量管理绩效评估》显示，经济发展高的城市，空气质量普遍较差。《评估》报告显示，城市空气质量的具体状况是：PM10污染有所改善，PM10暴露人口的比例以中等空气质量最多，并呈增加趋势；《评估》结果显示，空气质量好的城市个数占10.67%，差的城市占75.80%，极差的城市占13.52%。其中，空气质量好的城市中，经济发展水平低的城市所占比例大；空气质量差的城市里，工业城市、采暖城市所占比例大；空气质量极差的城市中，采暖城市、经济发展水平高的城市所占比例大。
2、立法反思
（1）我国立法现状。目前我国应对大气污染犯罪的法律主要有两部，《刑法》、《大气污染防治法》。2011年出台的刑法修正案（八）将刑法中的第338条做修改，去掉“造成重大环境污染事故，引起公私财产及人身伤亡的重大结果”，增加了“严重污染环境”。这样就避免了过去对大气污染犯罪的表面认识，大气污染犯罪不是单纯的事故。只要严重污染大气就上升为犯罪，降低大气污染犯罪的入罪门槛，有利于更好的惩治大气污染犯罪。但是我国刑法中没有关于大气污染犯罪的单独罪名，在犯罪构成上也不明确。2000年修改的《大气污染防治法》在第61条规定了对不同情节的责任人员和企事业单位的处罚。
（2）立法建议。首先，在《刑法》中规定大气污染犯罪的独立罪名。混合罪名的立法模式不利于彰显大气污染犯罪在刑法体系中的地位，也不利于指导司法实践，因此为了加强对大气这种环境法益的保护，有必要将大气污染犯罪从环境污染罪中分离出来。
其次，我国刑法中没有规定处罚大气污染犯罪的危险犯。我国刑法中规定的大气污染犯罪要求以一定的危害结果出现为构成要件。如上文所述，为了实现对重大环境法益的保护，应该处罚大气污染犯罪的危险犯。
再次，引入资格刑的思考。大气污染犯罪是一种新型犯罪，而我国的刑法体系，还停留在传统刑法的层面上。法律所固有的滞后性，使法律总是在犯罪出现之后才出现。应对大气污染这种新型犯罪，其刑罚配置的结构不尽要调整，所以对于传统刑罚措施之外的刑罚手段的引入是有必要的。（作者单位：西南科技大学法学院）
参考文献：
[1]付卓：“环境污染罪研究”，中国青年政治学院硕士学位论文，2011年。
[2]覃志军：“重大环境污染事故罪研究”，湘潭大学硕士学位论文，2003年。
[3]陈春娥：“重大污染事故罪若干问题研究”，华东政法大学硕士学位论文，2010年。
注解
1.风险刑法理论的法教义学批判
2.刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通
3.也论刑法教义学的立场 与冯军教授商榷
4.社会治理“过度刑法化”的法哲学批判
5.风险社会与变动中的刑法理论
6.中国刑法理念的前沿审视
7.刑法谦抑性是如何被搁浅的?——基于定罪实践的反思性观察
8.走向实质解释的刑法学——刑法方法论的发端、发展与发达
9.刑法教义学研究的中国主体性
10.刑法与相关部门法关系的调适
11.刑法的刑事政策化及其限度
12.当代中国刑法理念研究的变迁与深化
13.刑法教义学方法论
14.刑法合宪性解释的意义重构与关系重建——一个罪刑法定主义的理论逻辑
15.刑法分则规定之明知:以表现犯为解释进路
16.罪刑法定与刑法机能之关系
17.论我国刑法中的法益保护原则——1997年《中华人民共和国刑法》第3条新解
18.刑法方法理论的若干基本问题
19.刑法教义学的立场和方法
20.论刑法的公众认同
21.刑法解释限度论
22.从首例“男男案”司法裁判看刑法解释的保守性
23.网络犯罪的发展轨迹与刑法分则的转型路径
24.刑法解释方法位阶性的质疑
25.经济自由与刑法理性:经济刑法的范围界定
26.“类推”与刑法之“禁止类推”原则——一个方法论上的阐释
27.刑法解释基本立场之检视
28.刑法知识转型与实质刑法解释的反形式主义
29.论我国刑法漏洞之填补
30.主观主义与中国刑法关系论纲——认真对待刑法主观主义
31.论我国刑法中的当然解释及其限度
32.论司法中刑事政策与刑法的关系
33.刑法解释理念 张明楷
34.刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制
35.形式理性还是实质理性:刑法解释论争的一次深入研究
36.刑法的可能性:预测可能性
37.刑法目的观转变简史——以德国、日本刑法的祛伦理化为视角
38.以目的为主的综合刑法
39.关于刑法情节显著轻微规定的思考
40.我国共犯论刑法知识的渊源考察与命题辨正——兼与陈兴良教授商榷
41.刑法解释的应有观念
42.当代中国刑法哲学研究述评
43.刑法的修改:轨迹、应然与实然——兼及对刑法修正案(八)的评价
44.社会治理现代化与刑法观的调整——兼评苏永生教授新著《区域刑事法治的经验与逻辑》
45.环境刑法立法的西方经验与中国借鉴
46.刑法立法阻却事由的理论界定与制度前景
47.论近代刑法和刑法观念的形成
48.转型时期刑法立法的思路与方法
49.刑法解释原则的确立、展开与适用
50.论刑法的司法逻辑精神——《刑法》前五条之总体理解
51.风险社会之刑法应对
52.风险刑法的现实风险与控制
53.中国刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》为主要视角
54.刑法立法模式的刑事政策考察
55.刑法解释论的主要争点及其学术分析——兼议刑法解释的保守性命题之合理性
56.当代中国环境犯罪刑法立法及其完善研究
57.以法益保护为目的的刑法解释论
58.共识刑法观:刑法公众认同的基础
59.刑法:“虚拟世界”与“现实社会”的博弈与抉择——从两高“网络诽谤”司法解释说开去
60.刑法目的论纲
61.公器乃当公论,神器更当持重——刑法修正方式的慎思与评价
62.风险刑法理论的批判与反思
63.风险刑法、敌人刑法与爱的刑法
64.法治国的洁癖 对话Jakobs“敌人刑法”理论
65.基于主体间性分析范式的刑法解释
66.量刑公正与刑法目的解释
67.“风险刑法”与刑法风险:双重视角的考察
68.中国(上海)自由贸易试验区成立对刑法适用之影响
69.个人信息的刑法保护探析
70.论罪刑法定原则对刑法解释的制约
71.我国刑法中“兼有型罪过”立法问题研究
72.刑法因果关系的司法难点——基于刑事司法判例全样本的实证研究
73.刑法解释的公众认同
74.“扒窃”入刑:贴身禁忌与行为人刑法
75.刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象
76.积极刑法立法观在中国的确立
77.传承与超越:现代化视野中的中国刑法传统考察
78.刑法司法公信力:从基础到进退
79.超越主客观解释论:刑法解释标准研究
80.刑法主观主义原则:文化成因、现实体现与具体危害
81.论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心
82.刑法类型化思维的概念与边界
83.刑法规范的明确性与模糊性——诠释学视野下的刑法解释应用
84.论罪责刑关系作为刑法解释对象
85.刑法因果关系:从哲学回归刑法学——一个学说史的考察
86.论刑法解释的基本原则
87.刑法国际化视野下的我国刑法理念更新
88.经济自由与经济刑法正当性的体系思考
89.刑法的目的与犯罪论的实质化——“中国特色”罪刑法定原则的出罪机制
90.对风险刑法观的反思
91.《中华人民共和国刑法修正案(九)》专题研究
92.实质刑法的体系化思考
93.浅论危害食品安全犯罪的刑法规制
94.风险规制的刑法理性重构 以风险社会理论为基础
95.环境刑法的伦理基础及其对环境刑法新发展的影响
96.网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心
97.刑法中的推定责任制度
98.刑法规范的结构、属性及其在解释论上的意义
1946年生，沈阳市人。现为武汉大学法学院刑事法研究中心学术委员会主任、教授、博士生导师，兼任湖北省检察院咨询专家。
“如果说在做专业以后，写文章、出书，文字上还算过关，在很大程度上得益于这十年的记者、编辑生涯。”
记者（以下简称“记”）：吴教授您好，能先请您谈一下起初是什么促使您报考法律系的呢？
吴振兴（以下简称“吴”）：我从小就对法律感兴趣，可能是受到小说和电影的影响，觉得法官、检察官、律师在法庭上侃侃而谈让人非常羡慕，想得很单纯。我报考大学的时候要填五个志愿，我的前四个志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大学法律系。
记：当时的法律系开过哪些课呢？
吴: 入学以后到以前，大约九个月吧，我学过两门专业课，上学期的专业课叫“国家与法的理论”，当时国家与法是合在一起的，相当于现在的政治学与法理学。“国家与法的理论”课程结束后，我就确定了毕业论文的题目，――“法律的工具性问题”，而且我还搜集了不少资料。当时，我对法律的工具性有些疑问，觉得法律的确有工具性，是政治统治的工具，但法律不完全是政治统治的工具，因此这个问题是可以探讨的。除了专业课以外，上学期还开设了外语和政治两门课。下学期的专业课叫“法律制度史”，同时继续学外语。在“法律制度史”和外语课还没结束的时候，开始了。开始后，我利用业余时间，看了一些哲学和经济学方面的书，积累了一些基础知识。1969年下半年，我开始实习。那个时候的公检法工作基本停滞，我就到市公安局的政法大队去实习。在政法大队，公安局、检察院和法院联合办案。研究案件主要凭经验，不谈什么构成要件，当然法律根据之类更是无从谈起。后来我又到长春市汽车厂派出所和桂林路派出所实习过。前前后后实习了一年时间。
记：当时学习的外语是俄语吗？
吴：是日语，当时我们班学习日语的同学并不多，有二十人左右。
记：1980年，您回到吉林大学读研究生，当时您已经在吉林人民广播电台待了十年，是什么原因促使您回去读研究生的？
吴：就个人来讲，我还是有点名利思想的，认为在广播电台是为他人作嫁衣裳。不过，实事求是地讲，在省电台的十年中，我不仅在政治理论上有提高，而且通过组织法律讲座、编辑法律讲座稿件，在法学基础理论上也得到了一定的弥补。特别值得一提的事，这十年中我自采自编的稿件较多，凡有采访任务，我从来不用下面的通讯员，从调查、提纲到写作，均自力而为，从而使我的文字功夫受到很大的锻炼。如果说我搞专业以后，写文章、出书，文字上还算过关，在很大程度上得益于这十年的记者、编辑生涯。
“那时候，我几乎每天都看到、写到半夜12点，无论冬夏，光读书笔记就做了几大本。这段硕士生期间的学习，对于我夯实自己的基础理论起了重要作用。”
记：您是吉林大学第一届刑法学硕士研究生吗？
吴：是的，吉林大学从1980年开始招收刑法学的硕士研究生，我是何鹏老师的开门弟子。当时之所以选择刑法学专业，主要是出于几方面的原因：其中一个是我的外语不太好，所以就没有考国际法专业。除了国际法以外，宪法学也开始招硕士研究生，但我对宪法学没兴趣，觉得宪法没有什么好研究的，但现在看来，这种看法还是很肤浅。但刑法作为实体法，与现实生活和法律事务联系比较紧密，这也是确实的。这也是我当时选择刑法学专业的粗浅想法。
记：当时您研究生毕业后就留校了吗？
吴：其实毕业的时候我很想到实务部门锻炼一下，但法学院坚决不同意，于是我只好留校任教。
研究生入学以后，我主要是跟何鹏老师学习外国刑法，吉林大学的刑法学是靠研究外国刑法起家的，准确地说，是靠研究大陆法系刑法起家的。何鹏老师外语好， 1981年（或1982年），吉林大学第一次组团去日本访问，随行的翻译人员的翻译水平还赶不上何老师，有时候还需要何老师充当翻译。由于何老师的日语好，看日本刑法方面的书就像看中文书一样，给我们讲起外国刑法来就非常方便。
那时候，我还帮助何老师整理过《外国刑法简论》，这是国内关于外国刑法的第一本书。上课除了我以外，还有一个老师叫赖宇，就我们两个人听课。听完课以后进一步加以整理，就形成了《外国刑法简论》。此外，我还帮助何老师整理过《外国刑事法选论》。再有，在何老师和甘雨沛老师合作撰写的《外国刑法学》中，我还协助何老师撰写了分则部分；还以副主编的身份参与编写了《现代日本刑法专题研究》。
记：能不能谈一谈你硕士生期间的学习情况？
吴:1980年入学后，当时国家的政治、经济、文化等各方面都是百废待举、百业待兴。从客观上看，当时刑法方面的著述（包括译作）还不多。好在1979年刑法典颁布，我们有了高铭暄、马克昌等前辈一起编辑的刑法学教材，还有一些老一辈学者和少数年轻学者撰写的文章，他们为我国刑法学的繁荣拉开了序幕。虽然我是法律系毕业的本科生，但实际上在校期间并未系统地学过刑法理论。于是我开始不折不扣地勤奋刻苦学习，如饥似渴。我是住在校外――省电台分配的住宅，只一间房，不到20平方米。当时孩子小，我又抽烟，都是自己卷的烟，因为工资低，买不起烟卷。看书写作时烟抽得多，孩子挨呛，得了急性气管炎。为了孩子的健康，我只好弄了一张三条腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一条线，在室外支个灯（这种三条腿的桌子现在已经很少见了，就是有一条腿是活动的，拉出来可以将桌面支起来，放回去桌面也收回那种）。几乎每天都看到、写到半夜12点，无论冬夏，光读书笔记就做了几大本。这段硕士生期间的学习，对于我夯实自己的基础理论起了重要作用。
记：您的硕士研究生毕业论文是关于哪方面的？
吴：我的毕业论文题目叫《教唆犯的概念与特征研究》，这篇论文是从我的关于教唆犯的书稿中抽出来的，这本书稿在我提交毕业论文时就已经完成了，有十四五万字之多，并且在1986年正式出版。现在看，这本书在有些方面研究得还不够深入，但当时确属为数不多的刑法专著。
记：您的博士论文是关于哪方面的？
吴：我的博士论文题目叫《罪数形态论》，现在看来，书中的一些内容还需要补充，我也想在武汉大学期间进一步完善这本书。但当时对这本书的评价还是相当不错。我的博士论文答辩时的评委是高铭喧、王作富、曹子丹、何鹏、高格五位老师。在这次答辩会上，评委们的提问让我汗流浃背，而我在重要场合下一般不会流汗。这些评委都非常认真，问了我33个问题，使得答辩足足花了半天时间。同时，这次答辩对我博士论文的修改帮助很大。评委们对我这篇论文的评价还是很高的，至少有这么一句话：“为建立我国的罪数理论体系做出了贡献。”我这篇论文也被评为优秀博士论文。
“法律实践为我们的理论研究提供了很多课题。要研究这样的课题，不仅要有法律功底，没有法律功底就无法进行研究，而且还要有研究能力。”
记：能不能请您谈一下法学重建过程中您的主要贡献呢？
吴：我的贡献主要表现在以下几个方面：一个是1997年《刑法》修订过程中，我曾参与过发表修改意见，另一个是《论教唆犯》中的一些观点直到现在也能够站得住脚。比如在教唆犯的种类中，我提出了盖然性教唆和半盖然性教唆，国内学界基本上认同这种观点。在最近由我组织的“四方谈”（全称为“刑事疑案四方谈”，包括法院、检察院、律师、学界）中，我又将半盖然性教唆划分为单向半盖然性教唆和双向半盖然性教唆，将单向半盖然性教唆分为性质单向半盖然性教唆和对象半盖然性教唆，将半盖然性教唆予以细分。我觉得，将半盖然性教唆予以细分就便于把有些问题厘清。此外，我还提出了重合性过限和非重合性过限，这也得到了国内学界的认可。李光灿老师在《论共犯》一书中提到共犯过限问题，前苏联的刑法理论中也提到共犯过限问题，但都只是简单地提到而已。在这一基础上，我提出了自己的观点，认为共犯过限存在重合性过限和非重合性过限的问题。关于重合性过限，我还提出所谓的正重合性过限和逆重合性过限，国内学界对此并无反对意见，但也没有更多的赞同意见。
再一个就是关于罪数形态的理论。国内的一些教材对罪数类型的观点并不一致，当时大体上维持了高铭喧老师和罗平老师提出的“一行为在法律上为一罪，数行为在法律上为一罪，数行为在处理上为一罪”的分类方法。但是我提出了“三三分类法”，根据“三三分类法”，一罪的类型应该分为本来的一罪、法定的一罪和处断的一罪。我的“三三分类法”是第一步为基础步骤，即把典型的一罪、纯粹的一罪与典型的数罪、纯粹的数罪分开，将纯粹的数罪放在一边，并不去研究它。第二步叫中间步骤，即把一罪类型中属于一行为的类型和数行为的类型分开，将一行为的类型统称为本来的一罪。第三步叫完成步骤，即把本来的数罪划分为法定的一罪与处断的一罪。这样一来，根据“三三分类法”，我就把罪数形态的类型分为了本来的一罪、法定的一罪和处断的一罪三类。在很多的罪数个体形态上，我也提出一些自己的主张。比如说牵连犯和吸收犯的界定问题，这是很多年以来一直争论不休的问题，我提出了同质吸收，我认为在牵连犯和吸收犯之间有很多地方都是重合的。比如说入室盗窃，我们可以说它是吸收犯，我们也可以说它是牵连犯。因为非法侵入他人住宅是一种手段行为，盗窃是一种目的行为，发生了目的行为和手段行为，二者互相牵连的手段牵连类型的牵连犯。在这种情况下，既符合吸收犯的特点，也符合牵连犯的特点。我认为，如果数行为属于异质性罪名，一律按照牵连犯处理。比方说非法侵入他人住宅，1810年《法国刑法典》在入室盗窃上就规定了单独的罪名，我国刑法将入室抢劫作为抢劫罪的加重犯处理。换句话说，入室与非入室相比要重一些，因此按照我的观点，异质性犯罪应该作为牵连犯处理。
在牵连犯和想象竞合犯的处理上，我还提出了这样一个观点，即从一重重处断，就是按照一个重罪然后再从重处罚。为什么要按照一个重罪来从重处罚呢？因为按照我的想法，想象竞合犯至少是一个半罪，如果从一重处断，就等于按照一个重罪处罚，还有半个罪没有考虑，这是没有道理的，至少不符合罪责刑相适应原则。所以我认为应按照一个重罪然后再从重处罚。
此外，我的一个贡献是在国内引发了关于犯罪形态研究的热风，我正在组织编写“犯罪形态研究丛书”，该丛书由检察出版社出版。现在已经出版了八本书，但要实现出版五十本书的目标，恐怕很难。为组织编写该丛书，我们还专门在北京开了一个会，张明楷和陈兴良也都参加了，他们也是这个系列的副主编。
记：您到武汉大学后，在学术发展上有什么打算？
吴：我到武汉大学后，首先是协助马克昌老师组织撰写与其主编的《犯罪通论》、《刑罚通论》配套的《罪刑各论――百罪通论》。之所以叫做“百罪通论”，是考虑我国刑法规定的罪名400多个，而且已有多部系列性的分则著述。这部“百罪通论”只限于常见罪、多发罪和个别的新罪，共计108个，计划搞150万字。这样可以将这本书写得深入一点。
另外，就是参与了马克昌老师主编的《大陆法系刑法总论》的编撰，承担了违法性论一章的写作任务。自以为写得还不错。
特别值得一提的是，在马克昌老师的支持和鼓励下，与莫洪宪老师正在组织撰写《共同犯罪研究系列丛书》，计划搞24本，每本20万字左右。因为“共同犯罪”曾被有的刑法学者称为 “绝望的一章”，理论和实务中的疑难问题都很多。如果目标能够实现，共同犯罪的研究近500万字，应当会对刑法理论的发展有所贡献。
论文关键词：刑法，罚金刑，附加刑
随着我国刑事立法的不断发展以及我国社会主义法制建设的不断完善，罚金刑在打击经济犯罪或者其他刑事犯罪上的运用越来越引起人们的高度重视，罚金刑的作用越来越明显。在我国刑法中，几乎所有的贪利犯罪都进行了并处或者单处罚金的规定，可是，对于罚金刑的配置、罚金数额的确定以及罚金刑的裁量和执行还存在一些需要解决的问题。因此必须研究出我国罚金刑有效执行的完善对策。
一、罚金刑概述
罚金刑是指人民法院为惩治犯罪人员所采取的要求犯罪人员向国家缴纳相当数量金钱的刑罚方法。罚金刑主要表现为如下几个特点：第一，罚金刑是我国人民法院针对犯罪人员而进行的一种具有强制性质的财产惩罚手段。第二，根据我国刑法所规定的“罪责自负”的原则，罚金刑的执行职能针对犯罪人员个人所有的财产，反对进行株连对策，也就是说在执行罚金刑时不能涉及犯罪人员家属所有或他们共同所有的财产。第三，罚金刑中罚金只能限制在犯罪人员缴纳的其个人所有的一定数额的金钱。犯罪人员如果没钱，也可以采取对其所有的合法财产进行扣押、查封、冻结、拍卖、变卖等方式进行抵扣。第四附加刑，罚金刑的执行一般是在法院的判决生效之后。对于罚金刑的执行，主要是指执法机关为了使已经发生效力的罚金刑付诸实施而采取的司法刑事活动。罚金刑的执行主要涉及以下几个问题：（1）罚金刑的执行主体是人民法院。按照《刑事诉讼法》第二一九条，处以罚金刑的犯罪人员，期满还没有缴纳罚款的，人民法院应该采取强制措施论文开题报告范例。（2）罚金刑的执行程序适用民事诉讼法的程序。很长时间以来，我国法律实践中，对于一些刑事案件中关于财产方面的执行基本上都适用民事程序。按照我国《民事诉讼法》第二零七条：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行”。由此可知，罚金刑的执行程序基本适用民事诉讼法的程序，这也是罚金刑跟其他刑罚不同的地方之一。（3）罚金刑常会面临着执行难题。在没收犯罪人员财产时往往会遇到犯罪人员没有可执行财物的情况，执行起来非常困难。这跟自由刑或者生命刑是不一样。
二、我国刑法罚金刑存在的问题
（一）罚金数额缺乏统一标准，司法人员主观性过大
按照《刑法》第五十二条的规定，罚金数额的大小应由犯罪情形的轻重来确定，从而使得罚金数额的确定没有一个明确的依据。这在学术界称为“无限额罚金制”，而在西方国家，越来越少的国家还在实行无限额罚金制，可在我国，尽管在《刑法》修订后许多无限额罚金的规定取消了，但是其中还是有着一百多条关于无限额罚金制的规定。比如：《刑法》第三零三条：“以营利为目的，聚众赌博开设赌场或者以赌博为业的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”尽管罚金刑的无限额制度能帮助司法人员根据犯罪情形的轻重来做出罚金数额的判决，使的这个判决不会因为国家经济水平的提升、通货膨胀等因素而经常性地进行调整，但是它的执行，给司法人员以极大的操作空间，主观性较大附加刑，从而使得罚金刑在执行上或轻或重，罚金数额的确定缺乏统一的标准，这跟罪刑的法定原则是相悖的。
（二）罚金刑适用范围缺乏合理性，执行手段不具科学性
刑罚中罚金刑适用范围存在不合理性，这主要反映在以下两个方面：（1）罚金刑适用在未成年人身上实践效果不佳。我国法律刑罚针对未成年人实行罚金刑不理想的原因为：一是未成年人没有独立的财产支配权，如果对其实行罚金刑，必将由他父母代为缴纳，即使存在个别人拥有一定的支付能力，这些人的财产跟其父母也是难以区分的。因此，罚金刑在他们身上的执行明显有着株连无辜的味道，有悖我国刑法所规定的“罪责自负”的原则。二是对于未成年人罪犯主要的目的应该在于教育，而不是真正实施惩罚。但是罚金刑在执行细节上缺乏具体的规定，从而很容易就导致了重罚不重教的现象，这样不但不能有效教育未成年罪犯，甚至可能给他们造成逆反心理。（2）罚金刑对于贪污贿赂罪的适用不当。《刑法分则》第八章中的十二个罪名，除了行贿罪和单位受贿罪执行并处罚金之外，而针对自然人贪污贿赂的罪行却没有做出明确的罚金规定，仅仅规定没收他们的财产，而且没收财产情形的发生一般是在犯罪情节相当恶劣的前提下进行，从而致使量刑幅度上下不衔接的现象。比如贪污罪，要么规定了没收财产，要么就不规定罚金刑，导致实践中贪污的数额动辄以千万元计算，而比如一般的诈骗罪、盗窃罪、抢夺罪等等都规定实行罚金刑，可是如果国家公务人员凭借着其特殊的身份而实施盗窃、诈骗公共财物就可以差别对待， 享受法外特权，这和法律的公平、正义原则背道而驰附加刑， 违背了法律面前人人平等原则。
（三）罚金刑执行困难重重，法律尊严缺乏保障
在前面已经介绍过罚金刑执行的相关特点，其实，在罚金刑的执行过程中往往会遇到一些难题，人民法院常常依据相关法律对罪犯处以罚金，但是他们并没有查明这些人是否有承担此罚金的能力。尽管《刑法》的第五十二条针对缴纳罚金进行了4方面的规定，《刑法》第二一九条也对强制缴纳罚金、减少罚金以及免除缴纳罚金进行了相关规定，可是在执行实践中，往往会遇到一些困难，除了先期缴纳的罚金外，剩下的一般是有名无实，他们基本上是“要钱没有，要命一条”的状况;或者是他们交不起罚金而被要求服刑或要求外出打工。从而使得一些地方认为交了钱同样的还要判刑服役而产生一种抵触心理，他们隐报财产拒缴罚金，直接使得罚金刑中断，致使法院的判决书完全流于形式，国家法律效力下降，法律尊严缺乏保障。
三、我国刑法罚金刑的完善对策
（一）取消无限额罚金制度，促使罚金数额确定原则化
针对罚金数额缺乏统一标准、司法人员主观性过大的问题，应该采取确定性罚金制，必须对罚金并罚原则、罚金数额确定的原则进行一个明确的规定，同时也规定一些特殊情况，真对这些特殊情况作出特殊规定，比如规定金额多少为上限，金额多少为下限，并且规定何种情况下执行最高上限，何种情况下执行最低下限。同时附加刑，罚金数额的大小还必须参考我国当前的经济发展情况以及未来时期内经济发展水平论文开题报告范例。根据当前我国司法机关判处罚金的情况，按照《治安管理处罚法》的规定，罚金一般将200元设为下限，也就是说罚金最少也得在200元以上，但是罚金上限也应根据罪刑相适应的原则在分则条文中予以明确或者根据犯罪所涉及的罚金参数比照计算，只有这样，罚金刑的执行才算科学，才算透明。
（二）明确罚金刑的适用范围，使罚金刑真正刑罚化
我国《刑法》中罚金刑的适用范围主要在于破坏社会主义市场秩序罪、侵犯财产以及妨害社会管理秩序的犯罪，至于那些对公民人身安全或者权利的侵犯、民主权利罪等，实行罚金刑的规定却比较少。这些实行罚金刑规定的犯罪往往为经济犯罪、财产犯罪和他利性犯罪。所以说我国罚金刑的适用范围一般为贪利动机的犯罪。同时，罚金刑在未成年罪犯身上以及贪污贿赂罪身上的适用并不妥当，因此，应该明确罚金刑的适用范围，那些可以规定适用罚金刑，那些就不必适用罚金刑，那些是并罚，那些是单罚，只有这样才能使罚金刑真正刑罚化，使真正适用罚金刑的群体实行罚金刑。
（三）加强我国刑罚改革，有效解决罚金刑执行难的问题
对于我国罚金刑执行困难重重、法律尊严缺乏保障的问题，这已经是我们有目共睹的现象。罚金刑跟自由刑、生命刑不同，它是一种开放性的刑罚，它的执行对象是财物，而财物却游离于犯罪人员人身之外的，因此就非常容易导致财物的转移或者隐匿，从而使得罚金刑执行上困难重重。所以附加刑，我国应该制定出一套罚金易科制度，作为解决目前对罚金刑执行难的有效保障。罚金易科制度是在犯罪人被判处罚金刑后，不能缴纳罚金的情况下，对其处以其他替代措施的制度。在国外立法中多有规定罚金刑易科制度，对那些罚金缴纳不能者处以其他替代措施，如易科劳役、易科自由刑或者以自由劳动偿付。
四、结束语
总之，我国罚金刑在打击经济犯罪或者其他刑事犯罪上的运用越来越引起人们的高度重视，罚金刑的作用越来越明显。但是我国罚金刑还存在着“罚金数额缺乏统一标准、司法人员主观性过大，罚金刑适用范围缺乏合理性、执行手段不具科学性，罚金刑执行困难重重、法律尊严缺乏保障”等问题，因此必须针对这些问题采取有效的完善措施，如：取消无限额罚金制度，促使罚金数额确定原则化；明确罚金刑的适用范围，使罚金刑真正刑罚化；加强我国刑罚改革，有效解决罚金刑执行难的问题。
[参考文献]
[1]马克昌，杨春洗，吕继贵.刑法学全书[M]．上海科学技术文献出版社，1993．
[2]邵维国．罚金刑论[M]．吉林人民出版社，2004．
[3]高铭暄．刑法修改建议文集[M].中国人民大学出版社，1997．
[4]齐文远．关于完善罚金制度的几点思考[M]．法律出版社，2003．
[5]陈兴良.刑法疏议[M]. 中国人民公安大学出版社，1997.
[6]张明楷.刑法的基础观念[M]. 中国检察出版社，1995.
[7]【日】大谷实.刑事政策学[M]. 黎宏，译. 法律出版社，2000.
[8]李洁.论中国罚金刑的改革方向[J]. 吉林大学主社会科学学报，1997，1.
[9]韩轶.对必并制罚金刑的思考[J]. 法商研究，2000，8.
论文关键词 罪名 非典型罪名 刑法
一、刑法的制定和构成
我国于1979年制定了刑法典，该刑法的特点是罪名较少、刑罚轻缓。随着社会转型和发展的加快，犯罪现象日趋猖獗，为适应打击各种犯罪的需要，国家逐步又制定了单行刑法，同时，国家立法机关在制定经济、行政等非刑事法律时，附带制定的、体现国家对一定范围的特定社会关系加以特别调整的、关于犯罪与刑罚的行为规范，都是以国家名义颁布的、规定犯罪与刑罚的一切法律规法的总称，构成广义的刑法。1997年3月，我国对1979年制定的旧刑法进行了修订，修定后的刑法在犯罪与刑罚方面都有重大改定，最注目的变化还有两方面：一是从依法治国、建设社会主义法治国家的根本出发，规定了罪刑法定、罪刑相适应、刑法面前人人平等、保障人权的刑法基本原则，废除了旧刑法中的类推制度；二是在刑法分则中，大量增定了新罪名。在我国，罪名仅为犯罪名称，它不是用来解释和确定某一具体犯罪构成要件的依据，刑法条文中也没有具体规定罪名，而是由最高人民法院、最高人民检察院以司法解释的方式确定罪名。本文将刑法条文中没有规定的罪名，而由两最高院确定的既有罪名称之典型罪名，将判断是否一个罪名还是数个罪名时、以及如何判定一具体犯罪的罪名时，称之非典型情形罪名。本文实际上是将典型罪名中的非单一罪名的判定、或其他影响单一罪名判定的特殊情形，统称为非典型情形罪名。我国新修定的刑法规定了罪刑法定原则，对一具体犯罪行为的犯罪名称必须以既有的典型罪名为依据，但典型罪名表现出数百个，只有符合一具体犯罪的构成要件时才能判定为该罪罪名，排除相似或相近的非典型情形罪名。正确判定罪名意义重大，也一直是司法机关定罪和量刑时最容易产生争议的环节。不论是对本文所称的典型罪名或对非典型情形罪名的探究，都首先离不开对刑法的制定和构成有一个基本的认识。
二、罪名的确定
要了解罪名，首先要从刑法{以下无特殊说明，均指刑法典}条文入手，最高人民法院、最高人民检察院关于确定罪名的司法解释，至目前为止已有五个既有罪名规定。从两最高院的司法解释中，大都一目了然本文所称的典型罪名，但单从罪名上并不能掲示具体犯罪构成要件，必然涉及了解刑法的体系、条文构成、罪状、法定刑、法条竞合及处理原则等相关知识。作为司法机关工作人员，在处理和解决具体案件判定罪名时，对于简单单一典型罪名是能够有所把握的，但对于本文所称的非典型情形罪名往往出现争议，直接关系到将非典型情形罪名判定为正确的既有的典型罪名。判定罪名的准确与否关系重大，原则性强，最有效彻底的解决办法，就是把所有非典型情形罪名通过司法解释确定为简单单一的既有罪名，这显然不是万全之策，也是不可能做到的事情，犯罪现象是千姿百态的，比如，2012年10月发生在我国浙江温岭幼儿院的虐童案，而我国刑法没有虐童罪的罪名，就涉及应该如何定罪和量刑的问题，就是一个非典型情形罪名。我国刑法有关于类罪名的分类，是按照犯罪的同类客体为标准进行分类的，当然也属于既有罪名大类，但它只是刑法分则中章节的标题，没有具体的罪状与法定刑，不能根据类罪名定罪，不过类罪名有助于理解该类具体犯罪的构成要件，缩小观查范围，准确地把握具体罪名。罪名的确定包含两点：一是司法机关对某种犯罪行为适用何种罪名。二是如何根据刑法分则规定把握各种具体罪名。比如，对《刑法》第244条的规定犯罪，到底是概括成强迫职工劳动罪，还是概括成限制人身由罪？又如，《刑法》第360条规定的犯罪，到底是概括成传播性病罪，还是概括成性病患者、罪？一般来讲，就简单单一的典型罪名还是比较好判定，我国刑法分则中的大部分罪名是单一罪名，比如，《刑法》第232条的规定犯罪，就是故意杀人罪这一单一罪名。而非典型情形罪名，由于包含的犯罪构成要件的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，既可概括使用，也可分开使用，比如，《刑法》第240条规定的拐卖妇女、儿童的犯罪。而有的犯罪构成要件虽然也反映出多种犯罪行为，但只能概括使用，不能分解使用罪名，比如，《刑法》第196条规定的信用卡诈骗的犯罪，既包括了使用伪造或以虚假身份证明骗领、以及使用作废的信用卡的行为，又包括冒用他人信用卡、恶意透支的行为，这都是本文所称的非典型情形罪名，这些非典型情形罪名的确定，需要司法机关工作人员在处理案件确定具体罪名时，认真思考和籈别，才能达到所定罪名准确并符合犯罪构成要件。除前述典型罪名和非典型情形罪名的确定外，还有一种情形也对正确判定罪名至关重要，那就是刑法分则的法条竞合，由于它对适用法条时具有的选定性，因而影响着定罪和量刑，当然影响罪名的确定。本文也将这一直接影响定罪和量刑的情形，并入所要探讨的非典型情形罪名之类。
三、非典型情形罪名
如前所述，本文拟将判断是否为一个罪名、或如何确定某一具体犯罪的名称、以及法条竞合适用时所涉及罪名的确定，称之非典型情形罪名作为探讨。
（一）一罪或数罪的确定
一罪或数罪的确定，并不是罪名本身，但又影响罪名。罪数，简言之是指一个人所犯之罪的数量。根据刑法规定在确定具体犯罪构成要件时，应当以刑法分则明文规定的罪状、总则的相关规定及其他相关条文规定内容为依据，而不能直接以罪名为依据来确定具体犯罪的构成要件。正确区分罪数，有利于准确定罪，定罪就必然有具体罪名。准确定罪包括认定犯罪行为是否构成犯罪、是构成此罪还是彼罪、一罪还是数罪。要区分一罪还是数罪，必需符合犯罪构成要件，符合犯罪主客观要件的统一。比如，《刑法》第263条规定的抢劫犯罪规定，抢劫是指以暴力、胁迫或其他方法抢劫公私财物的行为，符合了抢劫罪的犯罪构成要件，但同时，其中的暴力行为又符合了故意伤害或故意杀人的犯罪构成，由于因为抢劫结果加重的犯罪构成要件所预定的内容包含了以暴力方法致人伤亡，故应认定为一个犯罪构成，以抢劫罪定罪处罚。又如，《刑法》第198条规定，行为人故意造成财产损失的保险事故或被保险人死亡、伤残、疾病，骗取保险金的，依照数罪并罚的规定处理，就不能一罪处罚。由于我国刑法分则中大部分罪名是单一罪名，根据其犯罪构成要件，是能够正确判定罪名的，除此之外的的选择罪名和概括罪名，就不是那麽能及时容易作出判定的。在一罪或数罪的确定中，影响具体罪名确定的情形可分为实质的一罪、法定的一罪、处断的一罪，这三大情形的犯罪，都只能以一罪论处，同时，这些犯罪情形又是很难以区分一罪与数罪的特殊情况。
（二）此罪还是彼罪
既然罪名本身不是确定和解释某一犯罪具体构成要件的依据，在重复和坚持这一法理的同时，我们不仅要问对于已经发生的犯罪行为到底如何定罪、是定一罪还是数罪、是定此罪还是彼罪？答案当然还是落在能够确定和解释某一犯罪具体构成要件的依据上，详言之，犯罪构成作为法律规定，它不仅是认定犯罪的唯一法律标准，而且也是区分罪与非罪、一罪与数罪、此罪与彼罪的依据，犯罪构成是由一系列主客观要件所组成，其中之要件就是成立犯罪必须具备的要件，各要件相互联系、相互作用、协调一致、形成一个有机整体。比如，抢劫罪的客观要件与伤害罪的主观要件，不可能形成为一个犯罪构成。又如，已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人，根据犯罪构成的主客观有机统一原则，只能以故意杀人罪定罪处罚。如前所述，我国刑法分则规定中大部分是单一罪名，而大部分也属于单一的犯罪构成，有利于较好把握此罪与彼罪的问题，但是，对于复杂的或重叠的犯罪构成就不是容易辩析的，比如，《刑法》第306条规定的妨害作证犯罪与《刑法》第307条规定妨害作证罪，就其犯罪主体要件和客观要件是有区别的，也就必然有彼此罪之分，所确定的罪名也不相同。
（三）法条竞合的适用
论文关键词：客观违法性；构成要件；特征
1 国内外刑法理论界对违法的理论探讨
违法一般来说是与合法相对应的范畴，也可以说成“非法”、“不法”，是伴随着法律的出现而同时发展起来的一个概念，然而在发展过程中由于各国法律环境的不同，违法在不同的国家逐渐发展出不同的本质内涵。在国外特别是德日等大陆法系国家，违法作为犯罪成立要件，在其本质理解上向来存在着主观违法性与客观违法性之争，且客观违法性论在当今处于通说的地位。而在我国刑法学界，违法是与刑事违法性等同的概念，故而存在主观违法性的通说。
2 国外学者对违法性质的讨论
在德日等大陆法系国家，构成犯罪必须具有构成要件符合性、违法性、有责性三个条件，三个条件缺一不可且是逐步递进的，因而也叫做递进式犯罪论体系。行为构成犯罪首先要符合法律所规定的构成要件，其次还要排除违法性违法阻却事由，最后还必须具有有责性，行为人必须具有责任能力及期待可能性，在德国和日本刑法理论的演进历程中，产生了所谓的形式违法性与实质违法性论、主观违法性与客观违法性论、行为无价值论与结果无价值论乃至人的不法论与物的不法论等对立的概念。在此，我们将主要介绍主观违法性论与客观违法性论的争议。
根据刑法理论的历史沿革，客观违法性源于1821年Hegel所确立之“无犯意之不法”概念之后在德国所形成之通说。然而1867年由德国学者Adolf Merkel提倡主观违法性论后，同年Jherling在“罗马私法之责任要素”之概念上确立客观违法性之概念后，主观违法性与客观违法性二者首度形成激烈之论争 。
其后，因为J.Nagler、A.Loffler、M.E.Mayer等学者对客观违法性做有系统之理论整理，以及E.Mezger将评价规范与决定规范二者成功地分离，使得客观违法性论更臻完备并再度占有支配地位。而在日本，以往并未针对主观违法性论与客观违法性论提出讨论，仅自然地接受客观违法性论之见解。直至1927年，学者宫本英修博士在其著作“刑法学纲要”中对客观违法性提出批判后，主观违法性之用语首次在日本刑法界呈现，其后学者佐伯千仞博士于1930年提出“主观的违法与客观的违法”之论文，阐述E.Mezger之理论见解，至此形成其与宫本博士所提出之主观违法性论二者相对立之状态 。
主张客观违法性论的学者Mezger认为主观的违法性论只是将法规范理解为意思决定规范，所以否认没有责任的违法性。他认为，作为决定规范的法不能不被认为是作为评价规范的法。也就是说，法既有决定规范的一面，也有评价规范的一面，而作为评价规范的法是作为决定规范的法的无条件前提。人们在决定干什么之前，必须评价应当干什么，所以评价规范应该在决定规范之前。决定规范要求有规范所指向的人，而评价规范则是万人共通的客观存在，刑法的目的是保护客观地存在着的生活利益，刑法不应介入伦理的范围。因此违法性应是一种万人共通的客观的评价。违法性由评价规范决定，责任由决定规范决定 。
近代刑法学有一句格言“违法是客观的，责任是主观的”。因而一开始违法性是作为客观性范畴来理解的，一般认为在有责性中就已经包括了对行为人责任能力的判断，因而没有必要提前在违法性判断阶段就进行行为人主观方面的讨论，否则有责性就成为多余，实质上成了违法性的一部分，这与通说的犯罪构成三要件说是不一致的，也是缺乏科学依据的，违法性应该仅仅是针对行为的客观状态的。
客观的违法性论是目前刑法理论的通说，主观违法性论的支持者是较少的。两者争议的焦点主要在于违法性判断是否仅涉及评价规范或者是否也包含决定规范。但是，违法性是否与决定规范无关呢？这也不是没有疑问的。在日本有一种有力的主张，认为评价规范与决定规范双方决定违法性。在违法性方面所需要考虑的决定规范，不是以特定行为人为对象的，而是针对抽象的一般人的当为规范，而评价规范则是判断违反一般的决定规范的行为的意义的规范，具有客观的特性。与此相对，在责任方面，决定规范与评价规范是以具体的行为人为对象的，具有个别的、主观的特性。从实践上认定犯罪的过程来看，一般的、客观的判断在前，个别的、主观的判断在后，这也应该解释为违法性的判断应当优先于责任判断 。此种见解可称之为修正的客观违法性论。
野村稔教授认为违法与责任均为规范无价值之评价。前者不依具体行为人为基准，而依社会一般基准为无价值之评价，而后者乃对行为人实行社会一般基准评价为无价值之行为，做规范无价值之评价，因此违法评价系采客观性之基准，而违法评价之对象与资料则亦包括主观性，如此之见解可称之为柔和的客观违法性 。
3 我国的刑法理论界对违法的主客观性质的探讨
如前所述，法律环境的不同，导致不同国家对违法的理解不同，特别是在刑法领域，我国及前苏联等社会主义国家的刑法理论与大陆法系如德国、日本等国家的刑法理论是有很大差异的。具体到犯罪论体系中，我国采用的是从前苏联引进的犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四要件的犯罪构成体系，而在德日两国理论界采用的是构成要件符合性、违法性、有责性三要件的构成体系，而且两种不同犯罪论体系的不同不仅体现在犯罪构成要件的多寡上，更重要的是体现在各要件之间的关系及内在逻辑上，前者是一种耦合的犯罪论体系或者说是一种平面的犯罪论体系，各要件都包含各自不同的内容且各不干涉，构成犯罪只需将符合四个要件的条件相加，四要件之间的关系是“一存则存，一无俱无”，各要件之间并不是相互依赖的。而后者则是一种递进的犯罪论体系或立体的犯罪论体系，这种体系首先以抽象的、一般的、定型的构成要件符合性的判断为前提，然后是具体的、个别的、非定型的违法性、有责性判断，是在立体地考察犯罪。其中，后面的要件总是依赖于前面要件的判断，在任何阶段的否定都可导致对成立犯罪的否定评价，因而是一种“前存则存，一无俱无”的关系。在德日刑法中，违法性是作为一个独立的构成要件出现的，主要判断符合构成要件的行为是否侵害了法益以及侵害法益的程度（在规范违反说论者看来，是对社会伦理规范的违反以及违反程度）。
而在我国，违法性并不是一个独立的构成要件。虽然有不少学者极力主张采用德日刑法中比较成熟的犯罪论体系，但由于我国刑法理论经过五十几年的不断发展，已经根深蒂固。因而颠覆现有的犯罪论体系，提倡新的犯罪论体系或借鉴其他国家的犯罪论体系都注定是一个系统、庞杂的工程，不会一蹴而就。因而我们的讨论还是以我国目前刑法理论的通说为基础。由于违法不是我国犯罪构成要件之一，因而一些持通说的学者基本上未对违法进行专门的论述或者仅仅是对外国刑法中违法性的介绍，违法仅仅作为一种法律现象被提及，刑事违法、民事违法、行政违法是并列的概念，违法被简单地理解为与合法相对应的概念，而没有被深入探讨，被抽象化，被抽象化的后果就是内容的空洞化、放大化。
值得一提的是，在对我国犯罪基本特征的论述中，虽然不同的学者有不同的概括，但不管是持通说的社会危害性、刑事违法性、刑罚当罚性三特征说还是持其他观点的二、三、四要件说，均将刑事违法性作为犯罪的基本特征之一，这与国外将违法性作为要件之一的做法是形成鲜明对比的。作为犯罪法律特征的违法性的内容就是违反刑法规范，而刑法规范规定了犯罪成立的所有要件，是主客观相统一的范畴，与国外的主观违法性论非常接近。对此，不少学者倒有详尽的论述。
关键词犯罪构成 研究现状 辩证思考
文章编号1008-5807（2011）02-066-01
一、犯罪构成理论研究现状的定量分析
任何学科不同时期都会有不同的热点话题，而对相关话题的讨论的“热度”，笔者认为一般是呈现出“倒u型”排列，即一个起始、发展、衰落的周期性过程。对于犯罪构成的讨论有无必要，对于初学者而言，通过分析其“热度”趋势来判断现今研究所处的阶段，并进而确定自己的研究方向是个较好的选择。若其正处于发展阶段，则较适合新理论的提出；若处于“峰值”区间，则适宜于比较分析；若处于衰落阶段，则适合于综述，相对而言，前两个阶段的研究价值较大。
针对本文的“犯罪构成”的研究现状进行判断，笔者采取的方法为定量分析，即通过数据库搜索以犯罪构成为主题饿期刊论文，统计每年的论文数量，从而判断其研究现状。在2010年11月24日利用中国知网的期刊论文全文数据库搜索，共计得出结果705项，从1979年到2009年的期刊篇目数量分别为：4、3、1、6、7、4、8、9、5、9、6、0、5、6、12、10、7、15、13、30、26、24、25、56、35、44、39、76、73、68。利用相关软件作图分析，容易得出对犯罪构成的讨论至少还在峰值区间，因此可知有影响力的新观点基本上都已经提出，而且对其研究还是有一定必要性。
二、对犯罪构成理论的思考
（一）犯罪构成的地位
查阅多数的国内教科书，会发现在刑法总论中，基本上都是按照基本原则、犯罪构成（犯罪论）、罪数论、刑罚论等这几个部分排列讲解的，故虽然不能否认犯罪构成很重要，但是放到整个刑法的体系中时，其也仅仅是其中一部分而已，判断完行为是否构成犯罪，是不是应受刑罚后，还有诸如如何量刑，如何矫正罪犯等很多方面的问题，故亦没有必要将犯罪构成人为的拔高到一个统领性的核心地位。
（二）犯罪构成的目的
犯罪构成理论的基本目的即为“认定犯罪”，更详细地说，即为更准确地并符合罪刑法定等原则地区判断某一行为是否构成犯罪，行为人是否应受刑法规制处罚，因此对犯罪构成的讨论更应集中在如何更好的完善这一目的，而不仅仅是为了讨论而讨论，若对犯罪构成的研究所花费的经历与时间，远远大于了抛弃统一的犯罪构成而从分则或者其他方面等角度来认定犯罪所需的“花费”，那就没有必要再坚持这种“负价值”的讨论了。
（三）犯罪构成的属性
多数书目中对犯罪构成的属性之讨论都集中在了“法律性”还是“理论性”等方面，笔者认为，只要合乎理性就是可以的。对此，个人的观点则是“工具性”（上文中虽然使用了“犯罪构成理论”一词，仅仅为了方便行文，且“理论”一词与本节讨论的属性为不同一概念）。一旦将这种“工具性”明确了，那就可以暂时搁置“法律性”与“理论性”的讨论了，只要其能准确的符合上文所提到的创造犯罪构成的目的即可，恰如邓提出的猫论。另一方面，则与康德在批判边沁的功利主义时的核心一点“人是目的，而非手段”（从而认定了不能为了大多数人的幸福而牺牲一小部分人的利益）类似，犯罪构成也只是手段而已，仅仅是一项工具，而非目的。故对其深入地讨论研究无非就是让工具更好用，更方便地实现目的，更有效地认定犯罪。正如上文所述，如果完善工具所用的精力已经远超过使用其他方式达到目的所消耗的精力，那就类似与把“手段”当成了“目的”，是不可取的。
（四）犯罪构成的渊源
类似于兰德智库对朝鲜半岛战争中中国出不出兵得分析中，曾花费大量人力研究了从小到大的成长经历，若想对犯罪构成而今出现的问题进行讨论，也同样离不开对其起源以及发展过程的分析。对于三阶层犯罪构成理论，笔者理解为贝尔和费尔巴哈将犯罪构成从程序发移到实体法上，并做了一定深化为起源阶段，随后贝林格一方面将分则中的特殊构成要件类型化，从而使其有统一规范的作用，从而再刑法总论中有了一定地位，另一方面，首次为三阶层绘制了基本轮廓，从而成为现在犯罪构成理论的基石，在随后无非就是在此基石的基础之上不断的完善发展了。
（五）对犯罪构成实质内容的认识
不论是三阶层的犯罪构成还是四要件的犯罪构成，其本质内容上是差不多的，都有刑事责任、行为、结果等等要素。对三阶层的犯罪构成而言，则是把这些要素归为三个类别，先归于第一个类别：构成要件符合性，若能归类好，则再归入下一个层次：违法性，若不能，则这个“违法性”就不用考虑了，不成立犯罪，所以三阶层犯罪构成的基本形式为层层递进式，像盖一个三层楼，最后由“有责性”进行“封顶”即告结束完工达到定罪的阶段。相比而言，四要件的犯罪构成则类似于平面拼图或者盖一个平房，可以先盖东墙再盖西墙，或者先盖南面再盖北面，也就是这四个要件的先后顺序随你而定，没有强行性的顺序规范，不过类似于有可能基于风水等因素先盖某一面墙，根据不成文的规定，对四要件的犯罪构成都是要先从犯罪客体开始讨论一样。总之，基本要素是没有实质差别的，砖还是那些砖，只要盖好了房，实现了住宿的目的就好了。
参考文献：
国际法论文6000字(一)：“一带一路”倡议下国际法专业课程改革探析论文
关键词“国际组织法”国际法教学法学教学课程改革研究生教育
基金项目：2018年国家社会科学基金项目《“一带一路”能源合作中的安全预警与应急国际法律机制研究》（18BFX201）；2019年暨南大学港澳台侨研究生专用教材资助项目《国际组织法》（2019-4）。
作者简介：程荃，暨南大学法学院副教授，法学博士。
中图分类号：G642文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.098
“一带一路”倡议为中国和沿线国家、地区及国际组织在诸多领域开展合作带来前所未有的机遇。高校应当把为“一带一路”服务作为我国法学教育满足国家宏观经济发展战略所必须履行的时代重任。[1]由于“一带一路”沿线国家和地区经济发展水平不一、政治制度多样、文化多元、民族宗教因素复杂，在这样的条件下进行国际合作，亟需法律领域的交流与创新，为实施”一带一路”倡议提供法律制度的支撑和保障。因此，实施”一带一路”倡议迫切需要新型的国际法人才。
国际组织作为国际法的主体广泛参与国际事务，是现代国际社会合作的重要形式。近三十年来，中国学界日益关注国际组织法这门学科，逐步加强国际组织法的相关研究。很多高校的国际法专业在硕士阶段专门设置了《国际组织法》课程，它是国际法专业研究生课程体系的重要组成部分。[2]
国际组织对于我国“一带一路”倡议的推进和实施有着重大作用。同时，“一带一路”也影响着国际组织和国际组织法的发展。因此，《国际组织法》课程教学也需要根据“一带一路”倡议下国际关系的新情境、国际关系及其理论的新发展，去理解和分析相关国际组织法的问题，对教学理念、教学内容和教学方法进行必要的改革。
一、国际法专业研究生课程教学理念的转变
教育部、中央政法委员会2011年在《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》中提出“把培养涉外法律人才作为培养应用型、复合型法律职业人才的突破口，要适应世界多极化、经济全球化深入发展和国家对外开放的需要，培养一批具有国际视野、通晓国际规则，能够参与国际法律事务和维护国家利益的涉外法律人才”[3]。因此，“一带一路”倡议下的国际合作对国际法专业研究生课程的教学理念提出了新的要求。
（一）教学应体现法学教育的双向国际化
“一带一路”倡议促使我们对法学教育国际化观念进行新的思考。在“一带一路”倡议实施以前，中国推动法学教育国际化的方式主要是一种单向的、“送出去”的国际化路径。在实施“一带一路”倡议的过程中，我们发现不但中国亟需应用型、复合型的国际法人才，“一带一路”沿线国家这方面的法律人才也十分紧缺。
因此，现阶段我国的法学教育国际化应当是双向的。不仅要将法学人才“送出去”接受国际化的培养，它同时还意味着应当立足中国，持续吸引“一带一路”沿线国家留学生来华学习法学，为国际社会培养符合“一带一路”建设需要的国际法人才。这就需要国际法专业在课程建设中，坚持以这种双向国际化的理念推进教学改革。具体到《国际组织法》课程改革中，则应在坚持中国特色的基础上，充分考虑沿线国家和国际组织的需求，为国际法专业研究生将来服务于“一带一路”建设奠定国际组织法方面的知识基础。
（二）教學应注重理论性与实践性并举
实施“一带一路”倡议，意味着中国需要更加积极地参与国际规则的制定，努力将中国的诉求和法治观念融入国际规则中。国际法专业的研究生课程教学应以培养能够为中国及“一带一路”沿线国家、国际组织开展国际合作服务的高层次法律人才为目标，将“一带一路”建设需求融入到课程教学中。
《国际组织法》教学不应把纯理论知识的传授作为核心内容，而应在讲授国际组织法基本概念、原理、规则、制度的同时，更加注重培养学生运用国际组织法的原理、规则去分析和解决国际实践中的问题，尤其是“一带一路”倡议实施中的实际问题。只有实现研究性和实践性并举，才能全面提高《国际组织法》课程的教学质量。中国培养的国际法专业人才在未来的实践中既要能够利用现有国际组织去推动国际规则的发展，也包括参与建立新的国际组织，从而产生新的国际规则。
二、当前国际法专业课程教学中存在的主要问题
教学理念的转变，对《国际组织法》课程教学的师资、教学内容、教学方法改革都提出了进一步的要求。当前，如果按照“一带一路”倡议下法学人才培养的需要来进行衡量，可以发现该课程教学中存在一些较为明显的问题。
（一）课程体系缺乏中国特色
目前，国内高校《国际组织法》课程的基本内容体系通常划分为总论和分论两个部分。总论部分包括对国际组织与国际组织法的概念、性质、形态、功能、渊源、体系、发展规律等基本理论问题的探讨；分论部分则对全球性组织制度、区域性组织制度、综合性组织制度、专门性组织制度分别加以研究。在课程内容的整体安排上力图囊括所有主要理论和制度，在各部分的比重上力求平衡。这很容易导致课程表面上看起来面面俱到，实际上对具体国际组织制度的研究和教学难以深入，更难形成明显的中国特色，也不能反映“一带一路”倡议对国际组织法发展的影响。
在“一带一路”倡议背景下，《国际组织法》课程亟需结合国际法的专业特色，在教学中增加中国实践，尤其是“一带一路”有关国际实践的内容，反映中国践行国际法治，对国际组织法发展的贡献。课程内容设计上不应求大求全，应适当突出实施“一带一路”这一重大倡议以来，中国实践对国际组织法的影响，并力争以此为契机形成国际组织法研究和教学的中国特色。
（二）与“一带一路”相关的国际组织内容较少
由于受中国的国际组织法研究现状的影响，《国际组织法》课程教学过度集中于传统形态的国际组织（主要是协定性政府间国际组织）制度的讲解，忽视非传统形态的国际组织，甚至基本上将其排除在外。而在当前形势下，非传统形态的国际组织对“一带一路”倡议的实施有着重大作用，不仅不应将其排除在课程之外，还应加强对它的研究。
而从区域组织制度方面来看，我国则对欧洲、北美区域组织的研究较多、较深入，在《国际组织法》课程教学的案例选择方面也以涉及欧美的案例为主。在与“一带一路”密切相关的国际组织中，对东盟和上海合作组织的研究相对较多，而关于中亚、西亚、非洲国际组织的内容很少。这种状况显然不符合”一带一路”倡议对法律人才的培养需求。
（三）教学方法难以适应新的生源结构
近年来，来华留学生规模持续扩大，我国已是亚洲最大的留学目的地国。2017年，“一带一路”沿线国家来华留学生达到31.72万人，占总人数的64.85%，增幅达11.58%，高于各国平均增速。[4]与2012年相比，2016年我国法学专业留学生数量增幅超过50%。[5]国际法专业是来华学习法学的硕士研究生较为青睐的专业，笔者所在学校的国际法专业近年来每年都有来自“一带一路”沿线国家的留学生申请人，并有人数逐步增加的趋势。实施“一带一路”倡议所带来的生源结构的变化对《国际组织法》课程的教学提出了新的要求。“一带一路”沿线有关国家以及区域性国际组织的章程、国际条约等法律文件所使用的语言种类很多。在此情况下，国际法专业学生所掌握和使用的语种也日趋多样化，传统的中文或中、英文双语教学已经不能完全满足教学和研究的需要。
（四）课堂教学互动性不足
《国际组织法》课程的传统教学方法主要是课堂讲授法。国际组织法以协定性政府间国际组织的法律制度为主要研究对象，采用课堂讲授法可以系统地向学生讲授国际组织法基本知识，帮助学生掌握国际组织法的理论体系，但是其缺点也是显而易见的。课堂讲授法容易导致过度强调教师在课堂上的主导地位，对于《国际组织法》这样一门教学内容距离实际生活较远，专业性、理论性非常强的课程来说，单纯的课堂讲授往往使学生感到自己完全处于被动接受的地位。即使在课堂上讲解案例，案例的选择也主要取决于授课教师的偏好，很难引起学生主动参与的兴趣。
（五）课程的实践性不强
“一带一路”倡议的实施需要大量精通国际规则、能够参与国际事务的国际法人才。然而在国际法专业的课程体系设计、学时安排中，普遍存在重理论、轻实践的现象，《国际组织法》课程也不例外。与国内法教学中广泛采用的模拟法庭、法律诊所、法律实务部门实习等多种实践教学相比，《国际组织法》课程在实践方面显得十分薄弱。加之《国际组织法》与现实生活相距甚远，学生的学习和理解主要停留在书本知识上，很难与实践结合起来。因此，如何根据建设“一带一路”的需要，增加、完善《国际组织法》的实践教学环节，是培养应用型、复合型涉外法律人才亟需解决的一大难题。
三、国际法专业课程教学改革建议
国际法教学应当跟踪国际组织发展的最新实践，对国际组织法的基本框架和研究内容作出新的思考。《国际组织法》课程教学内容、教学方法应科学地反映”一带一路”倡议背景下，当代国际组织法及其理论、实践的新发展。
（一）加强对非传统形态国际组织制度的教学
协定性政府间国际组织是多边合作中最为重要、最值得关注的一种形态。[6]但是在目前阶段，它并不是“一带一路”倡议下的国际合作所采取的主要形式。非传统形态的国际组织极大丰富和扩展了国际组织的职能，它们在“一带一路”建设中实际上更易于适应和满足国际多边合作的需求。因此，在《国际组织法》课程中，需要加强对非传统形态国际组织的法律地位、成员构成、职能范围、组织机制、程序规则等的研究和教学。例如，中国与“一带一路”沿线16个中东欧国家合作的主要机制是“中国-中东欧国家合作”（简称“16+1合作”）。[7]但是，“16+1合作”当前仍然属于一种对话机制，并不是协定性政府间国际组织。因此，在以往的《国际组织法》教学中通常会简单地将“16+1合作”排除在教学内容之外。而从实践的发展来看，如果能够采取一定措施推动“16+1合作”的发展，它对于“一带一路”倡议实施将能够发挥更大作用。在教学中应启发学生联系“一带一路”实践，拓宽学习思路，重视对非传统形态国际组织制度的研究。
（二）增加中国和沿线国家的国际实践案例
國际组织法课程并不应该是静态的纯理论教学，它应当关注国际组织及其规则、制度、体系的发展。从目前《国际组织法》课程的教学情况来看，恰当运用案例教学法，加强学生的主体地位，有利于调动学生学习国际组织法的积极性和主动性，也有利于拓宽学生的视野。[8]由于欧美学者在国际组织法的研究中处于领先地位，因而在教学中不论是经典案例还是热点案例，国内教师都有偏重于选择与欧美国家相关的案例的现象。
随着“一带一路”倡议的实施，中国及“一带一路”沿线国家参与国际组织实践的案例不断增多。虽然在短时间内还无法形成经典案例，但是可以从“一带一路”实践中选取有代表性的部分内容打造热点案例。比如，在讲解“国际货币基金组织”案例的同时，增加“亚洲基础设施投资银行”的内容，并让学生对两者的制度加以比较，激发学生对“一带一路”相关内容的学习兴趣，加强教学效果。
（三）突出相关区域性组织制度的内容
随着区域一体化和世界多极化的趋势，区域性国际组织在发展地区经济与解决地区争端中，发挥着更加重要的作用。[9]“一带一路”倡议所涉及的是沿线特定区域内的若干主权国家，具有显著的区域性特征。在《国际组织法》课程中需要从两个方面突出“一带一路”沿线区域性组织相关制度的内容。一方面，应加强现有的“一带一路”沿线区域性国际组织的法律制度内容。对于东南亚国家联盟、上海合作组织、阿拉伯国家联盟、非洲联盟等原来课程中已经包括的国际组织，要结合“一带一路”的实施加深对其研究；同时还应当将环印度洋区域合作联盟、东非共同体等与“一带一路”相关但是研究较少的国际组织包含到教学内容中。另一方面，在介绍相关法律制度的基础上引导学生思考、研究“一带一路”倡议下建立新的国际组织的可能性及其途径，以及如何进行基本制度的构建。
（四）根据专业和学生特点开展多语种教学
语言是用来传播、获取知识的工具，使用单一语言还是双语、多语种教学，其目的都是为了师生在教学过程中进行更有效地交流，使学生更好地掌握专业知识。《国际组织法》教学中的语言问题具有特殊性。教师在授课时，除了中文以外，如果能辅以英语、法语等联合国、国际法院、欧盟等主要国际组织的官方语言，则有利于准确讲解有关知识点。对于“一带一路”沿线国家的来华留学生来说，教师通常在《国际组织法》课程教学中使用的中文和英语既不是其母语，也不是其国籍国的通用语言。有些留学生的中文和英语水平都有限，有些甚至完全没有学过英语。但是，笔者在教学实践中发现有很多非洲学生来自法语区国家，能够熟练应用法语学习和交流；而有很大一部分来自中亚国家的学生中除了其本国语言外，俄语水平也较好。而对于中文水平有限的来华留学生，如果老师能够使用学生更为熟悉的语言与之交流，则有利于防止学生因为语言障碍而产生畏难情绪，可以更好地帮助学生去学习、理解专业知识。
为了适应实施“一带一路”倡议带来的新形势，国际法专业教师的外语能力应向多语种方向拓展。这不但有助于教学和互动，也有利于任课教师对相关区域性国际组织法律制度的研究水平，可以作为促进《国际组织法》课程教学、科研共同进步的一项重要举措。
（五）开发多种辅实践教学方式
《国际组织法》的实践教学学时安排通常是总学时的10-20%左右。由于总学时有限，实践教学大多数都是采用邀请校外实务专家进行4-8学时的专题讲座、交流。《国际组织法》课程本身理论内容多、总学时少，这种情况下要增加实践教学的学时是非常困难的。因此，开发多種形式的辅实践教学是可以采用的一个在学时数以外增加学生实践经验的方法。目前，最切实可行的辅实践教学方式有两种：一是组织学生到国际组织驻中国的机构参观，二是推荐学生前往“一带一路”相关国际组织实习。
近年来，各国际组织与中国的联系更为密切，很多重要国际组织纷纷在中国设立分支机构，这为学生前往参观、实习提供了更多机会。《国际组织法》课程的任课老师应主动收集各国际组织的实习招聘信息，推荐学生申请各国际组织的实习岗位，帮助他们获得在课堂之外、在实践中学习《国际组织法》的机会。
总之，国际法的研究和教学应立足于“一带一路”倡议下国际关系的新发展，将新的教学理念融入到课程建设中。在为国家重大经济社会发展战略服务的思想指导下，根据本专业和学生的特点对教学内容和教学方法进行课程改革，积极推动我国法学教育的国际化，为中国及“一带一路”沿线国家培养高质量的国际法人才。
国际法毕业论文范文模板(二)：国际法视角下商标犯罪刑法的使用范围的相关探究论文
摘要：商标作为产品的标识一直以来都是该产品区别于其他产品的主要标准，也是生产经营企业的固定资产，它一旦被注册，其他任何企业都不能冒用。但由商标冒用而引发的系列犯罪现象也是层出不穷，严重的影响了经济秩序，损害了企业的合法权益，而刑法就针对这些商标犯罪行为做出了明确的处罚规定，以此来震慑和警示犯罪行为人。通常在法律条款中对商标犯罪都定位集中在了“驰名商标”这个范围，司法部门在定性犯罪行为的时候可以依据“其他情节严重”或“其他情节特别严重”的兜底条款予以定性和判断，对商标予以全面的保护，但若是将假冒注册商标罪与反向冒用等同起来，虽然这样的说法并不恰当，但仍可以将其納入到销售伪劣产品罪的范围内。而国际法中对商标犯罪并没有一个更加科学和明确的犯罪标准。因此在适用刑法时也需要谨慎与严格。在此，文章就从国际法视角来分析商标犯罪刑法的使用范围。
关键词：商标犯罪；刑法；适用范围
知识产权的本质是一种无形的财产权，是国家赋予创造者对其智力成果在一定时期内享有的专有权或独占权。它包括了著作权和工业产权，其中最显著的就是商标权。该权利的内涵、基本行为都在《刑法》、《经济法》、《商标法》以及《知识产权法》中有明确的规定和要求，它的使用期限一般是十年为期。从法律角度上分析，商标是企业通过自己的智力发明了的产品、提供的服务等，在相关部门依法注册的品牌名称、图形、声音等来表明这些产品、服务的所有权的显著标志，以此来识别和约束商品、服务的来源，这对于生产者、销售者都是十分重要的。在国际上也十分注重包括商标权在内的知识产权的保护，并对其进行了相关的立法规定。比如日本、英国、美国等国家的《商标法》以及系列国际条约、公约等对都明确的规定了商标注册的条件、行使的权利、履行的职责以及侵害形态。但基于国际形势的日益复杂化，商标犯罪的种类和形式也愈加多样和隐蔽，当前的我国刑法对商标犯罪的立法也逐渐暴露出了极其深刻的问题，出现了一定的模糊性、滞后性，加上国际犯罪猖獗，我国的刑法无法与国际立法相融合，法律漏洞也就让犯罪分子更有了可乘之机，因此国际法视角下的商标犯罪刑法使用的范围、准则与必须要与国际法接轨。
一、商标犯罪概述
（一）商标犯罪一般指的是侵犯商标权罪
我国的刑法是这样对其进行定义的：侵犯商标权罪是违反商标法规，侵犯他人注册商标专用权，破坏商标管理制度，危害社会主义市场经济秩序，情节严重的行为。由于知识产权在经济的发展中的地位和作用日益明显和突出，该领域很快就成了犯罪分子实施犯罪行为的主要范围。据相关数据显示，在联合国规定的十七中国际性犯罪行为中，侵犯知识产权罪是最严重、最普遍的，其中商标权罪占据大部分比例，而在我国所结案的刑事案件中，该类犯罪行为也占到了知识产权罪总和比例的80%以上。这个庞大的数据不仅说明当前的违法犯罪行为的日益猖獗，也说明法律体系仍存在着很多的漏洞。
（二）在我国现行的法律体系中，知识产权的范畴十分广泛
但它实质上具有着在社会领域流通的商价值品属性，因此它没有实质的形体性，也就说明知识商品的拥有并不等同于对该商品产权的拥有，加之知识商品的传播途径和方式呈现出多样化特点，致使产权的所有人难以对其进行直接的掌控，侵权行为也就越来越多。但问题的根本并出现在立法上面，而是出现在司法解释工作的滞后性上，也就使得定罪量刑缺失了科学、系统的具体标准。比如针对商标犯罪，《经济犯罪追诉标准》中所规定的定罪量刑和追诉标准就不科学、不标准、不符合当前的实际，有些问题也没有做出更进一步的解释，甚至将追诉标准与定罪标准等同了起来，这就使得定罪量刑缺失了客观、公正与公平。而审判实践不仅要依据实体法，也需要依据在此基础上对其内在问题做出的司法解释。那么在这样的背景下，最高法院、最高人民检察院就对侵犯知识产权刑事案件的具体应用将《刑法》中的相关条款进行了多次的补充与修改，以此来具化、细化对商标犯罪的规定，直至目前商标犯罪的相关刑事立法以及司法解释也呈现出了明显的合理性，在打击和严查商标犯罪中起到了极其重要的作用。尤其是对刑法中有关商标犯罪中的一些专业性术语进行了解释，使得定罪量刑的范围、标准更加具体和详细，极大的提高了刑法条款的可行性。
（三）修订后的司法解释与之前对该犯罪行为的规定有了极大的不同
其一，在定罪量刑的标准上有所降低，反向假冒犯罪行为的起刑标准是非法经营或销售数额达5万元以上；非法制造商标标识的为非法经营数额5玩以上或违法所得数额3万以上。而在《追诉标准》中对应的数额分别是10万以上和20万以上。其二，对于“情节严重”的论述则包括了非法经营数额3万以上或违法所得数额2万以上。其三，个犯与单位犯罪的起刑标准也有了具体的规定，并且两者之间的数额差距从5倍缩减到了3倍。其四，明确了触犯不同罪名时的处罚原则以及进一步明确了“相同的商标”的概念，这就使得商标犯罪的形式、范围有了更加明确地界定。比如1997年修订的新刑法中就将侵犯商标权犯罪分为“假冒注册商标罪”、“销售假冒注册商标的商品罪”、“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”；而在2001年的司法解释中也将“生产、销售伪劣商品罪”纳入到了商标犯罪案件的行列中。
（四）由于时代的发展和科技的发达，商标犯罪的形式愈加隐蔽和复杂
甚至有些已经超出了刑法及司法解释中的规定范围，那么在执行中势必会出现无法可依的现象，这就说明刑法使用出现了滞后性和模糊性。而商标权在内的知识产权是一个国际国家都十分重视的问题，并出台了系列国际条约、公约，而我国国情的独特性也使得刑法有着鲜明的国家属性特点，因此我国刑法与国际公约、条约之间在该问题的解释、使用原则和范围上还有一定的不同，彼此的不理解、不适用要求我国在执行过程中必须要考虑到国际接轨问题。
二、国际法视角下商标犯罪刑法的使用范围
（一）犯罪主体的使用范围
在我国法律中对犯罪主体做出了明确的规定：犯罪的主体包括自然人主体和单位主体。而自然人主体指的是年满18周岁（含18周岁）的公民；而单位主体则是指的是在工商管理部门注册的企业、法人、事业单位、机关以及其他社会团体组织。侵犯注册商标犯罪的主体也包括在内。所谓侵犯注册商标犯罪从法律角度上讲指的是从事工商活动的法人或公民违反商标管理法规、不经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标来获取利益，并且非法经营数额或销售数额较大、情节严重的犯罪行为。该行为破坏了工商管理制度、侵犯了他人商标的专用权。
（二）犯罪主观要件的使用范围
（1）客體要件。该犯罪行为的犯罪客体具有双重性，一般指的是国家的商标管理活动和商标专用权主体的商标权。一旦违法行为脱离了这两个范围，即使是受刑罚保护的其他社会关系也不构成该类犯罪，而是其他对应的犯罪类型。另外，侵犯商标罪有着极其明显的主观性和作为性。商标专用权的义务主体所负的义务是不作为的义务，只要义务主体不实施侵犯他人的注册商标的积极行为，就是对自己义务的履行，反之就是有意而为之，违反了自己的义务，触犯了法律。但需要注意的是，犯罪分子违反的必须是商标管理法规，若是其他并不构成商标犯罪，也是需要以它罪论处。若侵犯的商标没有进行过注册则不构成犯罪。
怎样去理解商标注册权呢？我们可以这样将其分为：对商标的注册。申请商标注册的企业、法人、个人等主体要严格按照法律规定向有关部门申请、提交各种真实的、客观的、完整的资料，而注册机构也需要根据法律规定认真审核申请主体所提交的资料，并用规范的文书形式记录在册，完成注册行为；对注册商标的保护。商标一旦注册就受到了法律的保护，其他任何组织、个人都不能擅自使用、占用、冒用、伪造该商标或者相同的商标，以此来维护注册主体的合法权益，维护社会秩序的稳定。否则就会受到法律的严惩。通常所提及的“假冒注册商标”的行为仅仅是违反了后者，使得注册主体对商标的专用权受到了侵害，而没有对前者造成直接性的侵犯。
很对人会提出疑问“既然是违反了后者，那与前者即商标的注册有什么关联？”。实际上，通过对假冒注册商标犯罪的概念分析不难发现，“对商标的注册”是整个商标管理活动的基础，只有申请人去注册，才会引起后续系列的行为。一旦破坏了注册商标，也意味着刑法商标犯罪的成立。因此假冒注册商标行为仍属于商标犯罪行为，这在1997年修订的新刑法中就有着明确的规定和解释。
（2）主观要件。这就需要从侵犯注册商标犯罪的表现形式来分析。商标是一个企业或单位的重要资产，是区别于其他商品的主要标志。但由于商标的可转移性并且商标所涉及法律之外的专业知识，刑事司法人员在判断、认定商标侵犯案件中的罪与非罪、此罪与彼罪的问题愈加困难。而根据现行《刑法》中的相关规定，侵犯人只有存在主观上的故意才能构成犯罪要件，若是侵犯人在不知道该商标已注册或者其他特殊情形下而侵害了注册主体对商标的专用权，则只承担行政处罚与民事赔偿责任。因此从这个角度上讲，构成犯罪的首要因素就是“动机”，即“明知而为之”。具体来讲，犯罪行为人对已注册的商标所具有的法律性质和效力存在着认知，也明白自己所要实施的行为是违法行为，这是主观认知故意；同时犯罪行为人又积极去追求因违法行为而带来的违法所得，这是意志上的故意。由此司法人员对犯罪行为的主观认知就定位在了“明知”上，但《刑法》中并未对“明知”的含义、界定做出明确而具体的解释。那么在2004年实施的《侵犯知识产权刑事案件解释》中就补充了《刑法》中的“明知”范围：1.知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的：2.因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或3.伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；4.其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。由此也就很好理解侵犯注册商标的表现形式，即1.未经商标注册人许2.擅自销售侵犯商标权的商品；3.伪造他人注册商标并将其用于商品或者擅自制造注册商标的；4.未经持有该商标的法人同意将该商标用于自己的商品并投入市场的行为；5.商标侵权是指因侵犯其他注册商标而侵犯其他专有权的行为。
而对于销售假冒注册商标的商品犯罪来讲，他们对“犯罪实施者是否为假冒注册商标的商品”存在着不确定性，这主要是由于假冒注册商标的商品的流通并不在法律保护的范围内，经营者在进行交易时通常不是直接明说，那么这个“明知”的要求就过于狭窄了。实际上，明知与确定并不是同一个概念，它的范围要广泛的多。比如某一商品假冒的商标注册申请人的信息不明确或者不确定这个商品是属于假冒注册商标，但是只要是意识到这个商品具有假冒的可能性，这种行为就被纳入到了“明知”的范围。
由此来分析，商标犯罪的刑法适用范围，在销售假冒注册商标的行为大多数是为了盈利或者非法收益。但也有部分行为是因为要实现其他的目的。比如为了降低对方的竞争力度，打击对方市场，毁坏对方形象和名誉等，这种不正当的竞争行为也是实施商标犯罪的常有的动机和现象。
[关键词]食品安全；犯罪；公共安全；生产经营；财产刑；立法完善
[中图分类号]D922 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432（2014）39-0164-02
危害食品安全犯罪是一类犯罪，并不是一个具体罪名。本类犯罪有广义与狭义之分。狭义的危害食品安全犯罪包括两个罪名，即生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪。广义的危害食品安全犯罪还涵盖了生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、虚假广告罪、食品监管渎职罪等。本文主要探讨的是狭义的危害食品安全犯罪的立法缺陷与不足，并提出立法完善建议。
1 调整罪名的体系定位
狭义的危害食品安全犯罪侵犯的客体是复杂客体，即不但破坏了社会主义市场经济秩序，而且还严重地侵犯了不特定或特定多数人的生命与身体健康安全。犯罪的主要客体决定着犯罪在刑法分则体系中的归属。现行《刑法》将本类犯罪规定在分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪而非第二章危害公共安全罪中，显然立法者认为本类犯罪侵犯的主要客体是市场经济秩序而非公共安全。但这种划分未必合理。民以食为天，食以安为先。食品安全是一个关乎民生的重大问题，无疑属于公共安全的范畴。从客体的本质属性上看，两罪与放火、爆炸、决水、投放危险物质罪等危害公共安全犯罪相比并无二致，即都侵犯了不特定多数人的身体健康与生命安全。不管是基于质的考虑还是量的考虑，消费者的人身安全都比社会主义市场经济秩序更为重要。食品安全犯罪危害的群体很广，社会危害极大，所以对其犯罪的界定应该与普通犯罪区分，将其列入危害公共安全罪更合适。[1]
此外，破坏社会主义市场经济秩序罪是典型的经济犯罪，属于行政犯范畴，故各国刑法通常都是将其规定为实害犯而非危险犯。而我国《刑法》将狭义的危害食品安全犯罪规定为行为犯、危险犯，显然这种立法设计在学理逻辑上存在严重矛盾。还有一点，我国《刑法》对生产、销售有害有毒食品罪规定了死刑。在当今世界各国废除经济犯罪死刑已达共识的情况下，如果仍然将食品安全犯罪作为经济犯罪加以规制，势必会陷入应否废除食品安全犯罪死刑设置的两难局面。[2]因此，调整食品安全犯罪在刑法体系中的地位，将其由破坏社会主义市场经济秩序罪调整到危害公共安全罪之中，还可以妥善地解决上述难题。
2 扩充行为类型的范围
《食品安全法》规制的食品安全违法行为包括生产、经营和安全管理三种类型。而《刑法》规定的危害食品安全犯罪仅规制生产和销售行为。相比之下，《刑法》规制的行为类型比较狭窄，规制的范围并不周延。《食品安全法》将食品经营行为界定为食品流通和餐饮服务环节，主要包括运输、储藏、销售等行为。申言之，经营行为是由一系列的行为组成的，包括货物的采购、销售、运输、储存、管理等方面的活动。可见，销售行为仅仅是经营行为中的一种，二者在逻辑上属于种属关系。[3]显然，经营的范围比销售更为广泛，两者不是可以随意替换的同一概念。此外，违反《食品安全法》规定的采购行为、检验行为和储存行为对食品安全也可能造成严重危害，但《刑法》并未对上述行为作出相应的规制，这必然会导致犯罪的行为类型不周延，不利于严惩现实中种类多样化的食品犯罪。[4]综上，有必要将《刑法》第143条、第144条规定的“销售”改为“经营”，从而实现《刑法》与《食品安全法》的有效对接，严密刑事法网，避免刑法规制上的漏洞。
3 修改犯罪既遂形态的标准
《刑法》将生产、销售不符合安全标准的食品罪规定为危险犯，而将生产、销售有毒、有害食品罪规定为行为犯。可见，后罪的入罪门槛明显比前罪低。这种立法设计所带来的弊端十分明显：一方面，二罪的社会危害性并没有太大差别，故不宜在犯罪形态上作区分；另一方面，实践中，生产、销售不符合安全标准的食品罪的犯罪数量与比例远远大于生产、销售有毒、有害食品罪。因危险状态难以确证，造成实践中司法机关对大量的生产、销售不符合安全标准的食品的违法犯罪分子，要么惩治不了，要么轻描淡写，一定程度上纵容了该类犯罪分子，不利于严惩和打击此类罪犯。[5]因此，有必要将生产、销售不符合安全标准的食品罪由危险犯改为行为犯。
4 增设过失类危害食品安全犯罪
《刑法》规定的危害食品安全犯罪中，除了食品监管渎职罪属于过失犯罪之外，其余均为故意犯罪。对于过失造成食品安全事故的行为，司法实践中或以法无明文为由不追究刑事责任，或以过失以危险方法危害公共安全罪等过失犯罪论处，甚至降低证明标准直接以故意犯罪定罪处罚，司法适用十分混乱，不利于对食品安全犯罪的有效预防与惩治。现代风险社会面临的危险具有不确定性、潜在性、隐蔽性等特点，如果刑法仍然坚持故意危险犯的立法模式，必将无法妥善应对现代社会存在的各种风险。事实上，在各国的刑法立法中，都不同程度地对关系到社会公共安全的犯罪规定了过失危险犯，美国甚至在涉及食品、乳制品、药品、酒类等方面还规定了严格责任。[6]笔者认为，我国《刑法》是否应当在食品安全犯罪中引入过失危险犯、严格责任有待进一步探讨，但不可否认的是，如果《刑法》仍旧恪守故意犯罪这种单一立法模式，显然不利于有效应对食品安全犯罪的严峻态势。如果将食品安全犯罪的主观罪过扩展到过失，那么对食品安全犯罪的惩治将更加全面、有力。因此，笔者建议，有必要在《刑法》中增设过失类危害食品安全罪的条款，完善我国刑法危害食品安全的罪名体系，有效规制危害食品安全犯罪行为。
5 细化并加大罚金刑的惩罚力度
现行《刑法》对狭义食品安全犯罪罚金刑的配置模式是“并处罚金”。这种规定过于原则，可操作性差，导致在司法实践中罚金刑的适用完全根据法官的自由裁量，显然存在诸多弊端。要想充分发挥罚金刑的作用，必须细化并加大罚金刑的惩罚力度。为体现与《食品安全法》的对接，笔者认为可以效仿该法对行政罚款的规定，完善食品犯罪罚金刑的设置。《食品安全法》第85条规定：“违法生产经营的食品货值金额不足1万元的，并处2千元以上5万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下罚款。”《食品安全法》明确规定了罚款的适用标准，并规定了罚款的最低限额，以此克服货值金额比较少的情形下罚款力度不够的弊端，充分体现了对食品的违法生产经营者的严惩。因此，《刑法》也应当明确罚金刑的适用标准，规定罚金的最低数额标准，加大罚金刑的惩罚力度。有效避免罚金刑的处罚力度明显低于行政罚款，行政处罚比刑事处罚还要严厉这种不合理现象的发生，做到罪刑相当。
总之，食品安全本质上是公共安全领域中一个重大问题，也是一个关乎国计民生的重大社会问题。面对当前食品安全的严峻形势，严密法网，同时适当加大惩罚力度是充分保障食品安全、有效惩治与预防食品安全犯罪的当然要求与有效途径。
参考文献：
[1]汪冬泉，吴超.论我国食品安全的刑法保护之完善[J].重庆交通大学学报，2013（6）：3.
[2][4]利子平，石聚航.我国食品安全犯罪刑法规制之瑕疵及其完善路径[J].南昌大学学报（人文社会科学版），2012（7）：4.
[3]王志刚.食品安全犯罪的刑法规制[J].西南政法大学硕士学位论文，2012（3）：16.
论文关键词 肇事逃逸 规范目的 扩大解释 量刑
《刑法》第一百三十三条规定逃逸作为交通肇事罪的一项加重处罚情节，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称最高法的司法解释）则规定逃逸在特定情况下可作为交通肇事罪的定罪情节，因此，对于交通肇事罪而言，逃逸行为具有定罪、量刑的双重意义。最高法的司法解释中将逃逸定义为“在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为”。此种定义方式虽然能够一定程度上揭示逃逸的行为特征，但不论是在理论界还是在司法实务中，对于交通肇事后逃逸的准确认定仍不时有争议之声。尤其是在司法实务中，出于打击犯罪的考虑，对交通肇事后逃逸行为的认定存在着矫枉过正的嫌疑，将一些与逃逸行为类似，但并不符合刑法规范目的“类逃逸”行为界定为交通肇事后逃逸。
一、司法实务中对交通肇事后逃逸的认定过于宽泛
根据最高法的司法解释，交通肇事后逃逸要求主观上以逃避法律追究为目的，客观上实施了逃跑的行为。在理论研究与司法实务中，存在着将逃逸的时间、空间条件从宽认定的倾向，比如在犯罪嫌疑人事故后在医院治疗期间下落不明、事发后在现场接受调查后隐匿行踪、取保候审期间脱逃等，上述行为因主观上具有逃避法律追究的意图，都有可能被认定为逃逸。类似的情况较多在此无法穷尽，但相同点均在于不是传统观念上的犯罪行为人在事故发生后，立即驾车从事故现场逃离，之后隐匿行踪的行为，而是将判定逃逸成立时空延伸至事故发生后的时间、地点。笔者认为，不加区分时间、地点，为了强化打击力度而扩大逃逸认定范围的作法，虽然是出于抑制逃逸行为，抚慰被害方心理的良好初衷，但悖离了刑法对肇事后逃逸的规范目的，将本不应属于刑法规制范围的行为以刑法调整，并不能使犯罪行为人内心真正认罪伏法，甚至于引起社会公众对司法公正性的质疑。
二、对交通肇事后逃逸行为应做严格限定的理由
笔者认为，交通肇事后逃逸应当严格限定为在事故发生后，在事故现场为逃避法律追究而逃离的情形，不应当在时空条件上做扩大理解。肇事者在非事故现场隐匿行踪的行为，虽然存在着逃避法律追究的意图，具有一定的社会危害性，但并不应之认定为逃逸。理由如下：
（一）非事故现场隐匿行踪的行为认定为逃逸不符合刑法的规范目的
对逃逸做时空延伸理解的理论依据在于，承认肇事逃逸有两方面的规范目的：（1）为了督促肇事者能在事故发生后，及时抢救被害人，以防止危害后果的扩大；（2）为了司法机关能够控制肇事者，保障刑事诉讼的顺利进行。但笔者认为，交通肇事后逃逸的规范目的应当集中在保障现场被害人人身权益上：首先，犯罪行为人在犯罪后为逃避追究刑责而逃跑，属于人之常情，具有不期待可能性，比如故意杀人、放火、爆炸、等比交通肇事性质更为恶劣，社会危害性更大的案件，侵犯法益更为严重的案件，都未将犯罪分子作案后逃匿作为加重处罚的情节。如果将肇事后逃逸的刑法规范目的认为是为了保障刑事诉讼的顺利进行，照此逻辑，上述案件也应当规定相应的逃逸情节。因此，交通肇事后逃逸的刑法规范目的不应包括保障刑事诉讼的顺利进行；第二，保护被害人的法益是刑法规定肇事后逃逸的目的。在交通事故发生后，滞留在事故现场的被害人的生命仍有得以挽救的可能，也就是仍存在需要刑法保护的法益。而犯罪行为人的先行肇事行为，已经产生了对被害人进行救治的义务，若其在此时逃逸，造成的直接后果就是被害人得不到及时的救治，可能造成伤情后果的加重甚至死亡。为此，对于在事故发生后，犯罪行为人从现场逃跑而对被害人弃之不顾的逃逸行为，因可能造成对被害人法益的进一步损害，而以刑法评价的方式，将该行为作为入罪或是法定刑升格的必要条件，通过刑法的惩罚、预防功能以实现保护被害人权益的最终目的。反观犯罪行为人在事故发生后的其他时间、地点隐匿行踪的行为，因被害人不可能未送医救治，也就不存在需要刑法保护的法益，对犯罪行为人的隐匿行为也就不存在认定为刑法意义上的“逃逸”的必要性。
（二）将非事故现场隐匿行踪的行为视为逃逸，是对“现场”这一关键词的曲解
笔者认为，交通肇事逃逸中的“现场”包含了时间及空间两方面的含义，即事故发生后的第一时间及事故发生的地点。按照这种解释，交通肇事逃逸就应当限定为事故发生后离开事故现场的行为，而不能将在非事故现场逃跑的行为认定为逃逸。为了解决这个矛盾，司法实务中普遍存在着将“现场”做扩大理解的情况，即将现场的范围从事故发生的地点，扩大到了事故发生后犯罪行为人为了逃避法律追究而脱离监管的相关场所，从时间上，则延伸到了事故发生后至犯罪行为人被限制人身自由前甚至是开庭审判前。典型的就是犯罪行为人将被害人送医或者是本人在医院就医后，为了躲避追究隐匿行踪，司法机关将把医院视为“现场”，而将此种行为认定为交通肇事后逃逸。笔者认为，对“现场”做上述扩张理解实际上是一种不当的扩大解释。
所谓扩大解释，根据张明楷教授的观点是指“刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。”而扩大解释的使用也不是毫无限定条件，“扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义，否则，属于违反罪刑法定原则的类推解释。”反观实践中将非事故现场解释为“现场”的作法，持肯说者认为这是合法的扩大解释。但笔者认为，不论是从一般人的理解角度，还是对比刑法中的其他犯罪，都很难得出将医院之类的非事故现场等同于现场的结论。同时，做出扩大解释的前提是某一行为具备惩罚的必要，而不得不对原有的内容做扩张字面的理解。在非事故现场的场合，被害人不可能仍未得到救助，已不存在对逃逸做刑事否定评价所要保护的法益。为此，也就没有对相关内容做扩大解释，以保护法益的必要。所以，将“非事故现场”视为与“事故现场”具有同等的刑法含义，而以此为依据认定交通肇事逃逸的作法，已经超出了刑法所允许的扩大解释范围，有类推解释之嫌，违背了罪刑法定原则。
（三）违背了罪刑相适应原则
“罪刑相适应原则，是指对犯罪分子量刑时，应与其所犯罪行和承担的刑事责任大小相适应，是表明犯罪与刑罚之间相互关系的一项原则。”罪刑相适应原则的目的，不仅在于追求个案中犯罪分子的刑罚与其客观行为、主观心态及人身危险性相适应，更在于通过权衡不同罪名的犯罪性质、情节及社会危害性，确定相应的法定刑，建立适合一定社会、历史背景的刑罚体系。交通肇事逃逸的规范目的在于苛责现场不予施救行为，防止危害后果的扩大，以实现刑法的一般预防功能。为此，将在事故现场不顾被害人的伤情，出于逃避法律追究而逃离现场的行为，认定为肇事后逃逸而科处更为严厉的刑罚无可厚非。但应当注意到，在其他犯罪中均存在的犯罪行为人在作案后逃跑的情况，刑法并未将之做为从重处罚的情节，若能够主动到案的，还以认定自首的方式，对之作出从宽处理。因此，在交通肇事犯罪中对现场逃逸行为进行刑法上的非难及谴责是出于对被害人权益的保护，应是一种刑法上的例外情形。而将认定“逃逸”的时空要件不加限制，扩张至事故发生后的其他时间、地点，从而对犯罪行为人科以严刑的做法，会造成交通肇事罪与具有相类似情节的罪名间在科处的刑罚存在不均衡，违反罪刑相适应原则。
三、对于解决司法实务中存在的争议的思考
（一）应当明确逃逸的规范目的及具体表现
司法实务中，会存在将逃逸做扩大解释的现象，不仅是司法机关出于严厉打击犯罪，保护被害人合法权益的良好初衷，也在于现行刑法、司法解释中对逃逸解释的语焉不详甚至前后矛盾，亦即用词的模糊性。这种解释方式致使司法人员在适用时作出了有违刑法规范目的的理解。如最高法的司法解释的第二条第二款第六项将逃逸解释为：“为逃避法律追究逃离事故现场的”，第三条又解释为：“交通运输肇事后逃逸，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。”对比条文内容可以发现，该解释的第三条已将“现场”二字剔除，故办案人员即使不将现场做扩大理解，因第三条中没有出现现场二字，可在处理交通肇事案件时直接认为逃逸不限为现场。解释内容在未将逃逸作出详细说明的情况下，又出现了前后矛盾的情况。因此，作为司法解释的制定机关，两高应当从准确把握规范目的的角度，对逃逸作出重新定义，调整解释间存在的用词上的矛盾，并可采取列举的方式，对时空条件作出严格限定，防止出现宁枉勿纵而将不符合追诉目的的情况认定为逃逸，导致刑罚权的滥用。
