时间：2023-08-23 16:58:41
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民事案件反诉的法律规定，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、立案受理的条件与诉权的保护
法院立案受理的范围即是当事人诉权的范围。由于审判权本身不具有主动保护实体权利的功能，它与实体权利之间还隔着一道横沟，诉权便是连接实体权利和审判权之间的桥梁，它将实体权利义务争议引到审判权的面前，使审判权的行使有了对象和目标。诉权是人权的重要内容，其实质即是司法救济权。①我国关于民事案件受理条件的法律规定比较简单，立案法官在审查起诉时常会感到无据可依。笔者认为，借助于诉权理论，有利于开拓立案审查的思路。
人民法院立案受理民事案件的基本法律依据是民事诉讼法第108条的规定，具体包括：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院的管辖。四个要件与诉权理论的二要件基本相同。诉权理论的两大要件分别是：“当事人适格”和“诉的利益”。②“当事人适格”包括了原告与被告的条件：原告须为利害关系人，被告须为明确被告：“诉的利益”，即原告诉请保护的利益为法院保护的权益，“无利益便无诉权”。
如何把握“当事人适格”是一个疑难问题。民事诉讼法规定“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，但是《合同法》第73条规定的代位权诉讼，以及第74条规定的撤销权诉讼，原告与被告之间并不是直接的合同关系，法律何以允许原告对被告提起诉讼呢？可见，直接的法律关系并不等同于直接的利害关系，只要被告的行为对原告利益产生直接影响，原告即对被告享有诉权，并不论原告与被告之间存在直接的合同关系或侵权关系。再如股东派生诉讼，公司的董事、经理或高级职员等在执行职务过程中违反法律或公司章程而给公司造成损害并应承担责任，或者公司的合法权益受到他人的侵害，公司本应为其合法利益行使诉权，但它怠于行使而不追究加害人的赔偿责任，此时股东依法有权代公司之位以自己的名义提出请求赔偿之诉。在这里，公司的董事、经理或高级职员和他人的侵权行为本来直接侵犯的是公司的权益，但由于公司的权益系着股东的权益，故也可以认定股东即为直接的利害关系人。另外，在被告的要求上，民事诉讼法规定为“明确的被告”，因此在审查起诉状中不要过于拘泥在是否存在“告错人”的问题。是否“告错人”应在立案受理之后由审判庭来审查决定是否该驳回其诉讼请求（注意不是驳回起诉），立案庭只能要求起诉人在诉状中有明确的被告。
在“诉的利益”问题上，要注意审查原告诉请的利益是否为法院所保护利益。由于立案审查只能是程序审查，而不是实体审查，故我们不能就利益的正当性进行审查，而只对利益的性质进行审查。民事诉讼法第108条规定当事人的诉讼请求属于人民法院受理民事诉讼的范围，即是“诉的利益”的体现。法院保护的利益应根据三个条件来衡量：（1）法律条件，即法律规定的保护范围，主要集中在民事诉讼法第111条规定的不予受理7种情况，除此7种情况则为法律规定应予受理的情况；（2）政治条件，对一些涉及政治敏感问题、不宜由法院审理的案件则不予受理，这是由法院为统治阶级的国家机器的政治体制理论所决定；（3）能力条件，对一些明知法院受理后，因无相关法律规定或因审判资源有限，无法审理或执结的案件不予受理，这是由审判机关现阶段的力量所决定。第2、第3款条件虽然与法律规定的精神不甚相符，但在目前的政治体制及司法条件下，也是实践中的不得已的做法。
二、案件的整理与诉讼标的理论
民事案件受理后，进一步的工作是整理法律关系，形成案件“雏形”。“诉讼标的理论”是进行这一工作的有效工具。“诉讼标的”是指当事人之间争议的、并要求人民法院裁判的民事法律关系，即争议的民事法律关系。诉讼标的不同于诉讼请求，诉讼请求仅是判断诉讼标的的标志之一。
诉讼标的是确定民事案由的标志。民事案件受理后的首要工作即是案由的确定。根据最高人民法院《民事案件案由规定》（试行）的规定，民事案件的案由分为4个部分54类300种，这300种案由实际上就是当事人讼争的法律关系及其争议，这实际上就是我国民事诉讼中诉讼标的的全部外延。③确定好案由，能为其后的审理确定好方向，同时还可以防止起诉人规避法律。
诉讼标的是区分普通共同诉讼与必要共同诉讼的标志。民事诉讼法第53条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。” 很明显，这里的诉讼标的指的就是双方当事人在民事诉讼中争议并要求法院裁判的民事法律关系。诉讼标的共同的诉讼就叫做“必要共同诉讼”，诉讼标的是同一种类的诉讼就叫做“普通共同诉讼”。法院对两者的处理方式不同：必要共同诉讼不需当事人申请即应该作为一案予以受理，普通共同诉讼则须经当事人同意，并由法院决定是否合并审理。
同时，诉讼标的是确定是否重复起诉的标志。民事诉讼法第111条（五）规定：“对判决裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按申诉处理。”该内容包括了对已生效的裁判不得重复起诉，即民法理论上“一事不再理”的原则：对一诉已作出确定的终局判决，不得再次提起诉讼或重新审判。“一事不再理”不限于向同一法院起诉的情形，向其他法院重复起诉亦受禁止；再次起诉不限于独立起诉的情形，也包括以反诉、主参加诉讼等方式。至于判断是否属于重复起诉，不能仅以诉讼请求是否相同来判断，而应该以争议的民事法律关系，即诉讼标的是否相同来认定。对于同样的诉讼标的可能前后会有不同的诉讼请求，立案法官在审查时不能因此受到影响。
我国民事诉讼司法实践存在着严重的“重实体，轻程序”的趋向。有关诉权和诉讼标的的法律条文极为粗糙，立案庭法官在审查及整理民事案件时很大程度只能依赖于法官个人的道德素质、业务经验、社会阅历、受教育程度等非法定程序因素，对当事人的诉权保护及法院的规范化建设均无益处，因此立案法官在目前的立法基础上适当地学习诉权及诉讼标的理论，可以相应提高立案的水平。
注释：
①谭兵主编：《民事诉讼法》，法律出版社1997年版，第66页。
②江伟主编：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第168页以下。
二审，即上诉审，是指当事人对下级法院已作裁判的案件有异议，提出上诉，上级法院根据当事人的申请再行审理的制度。二审审理范围对法院和当事人都具有重大意义，如影响到法院的职责、审判效率；影响对当事人合法权益的保护。因此，本文试对民事案件二审审理范围作一些分析，并对我国民事诉讼上诉审制度提出一些构想，以求正确理解民事诉讼上诉审制度，并发挥该制度的价值。
一、从立法规定看民事案件二审审理范围
关于民事案件二审审理范围，1982年民事诉讼法（试行）规定：“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制。”这种规定实际上是全面审查的作法。
1991年民事诉讼法，即我国现行民事诉讼法第151条明确规定：“第二审人民法院在对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”（简称《意见》）。
最高人民法院1998年6月29日《关于民事经济审判方式改革问题若干规定》第35条规定：“第二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。”（简称《规定》）
由手术明文规定可见，我国对民事案件二审审理范围的界定，一直是很关注的，经历了由“全面审查”到“只审上诉请求”的发展过程，从立法的角度看，“全面审查”的审理范围已经被1991年的民事诉讼法所改变，但“上诉请求”也并非二审审理的全部范围，《意见》中又强调了二审法院的防错和纠错功能，由此而引发了学者对二审审理范围的争论。
笔者认为，二审审理范围应界定为“上诉请求”。法律中的明文规定实际上已经解决了这个范围界定的问题。我国是成文法系的国家，民事诉讼中“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，无不表明现行民事诉讼法中第151条《规定》第35条具有不可质疑的效力。《意见》中的规定似乎与只审上诉请求的观点有矛盾，但根据《规定》第35条“但书”部分的立法精神可知，二审法院发现上诉请求以外原判错误，只有在原判决违反法律禁止性规定，侵害社会公共利益或者他人利益的情况下，应予以纠正。且不说《意见》中的规定是否有商榷的必要，《规定》中的解释确立了“上诉请求”为基本范围的立场。如果说在民事诉讼法中，第151条明确了“上诉请求”这一范围，《意见》第183，184条则含有“上诉请求”的观点：第183条规定“必须参加诉讼的当事人在第一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。”第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提起了反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”最高人民法院《意见》中采用的调解不成另行起诉的办法，由于实践中很少有能达成调解协议的情况，所以此做法实践表明人民法院在原则上允许上诉请求超出原审诉讼请求的范围，即上诉请求是二审法院审理的范围，而且上诉请求是有限制条件的。
总之，无论从法律的明文规定，还是从对法律规定的理解，从立法的角度可以得出这样的结论：民事案件二审审理范围应为上诉请求。
二、从民事案件二审的功能看二审审理范围
为了保障裁判公正，各国民事诉讼法上都建立了上诉审程序，可以说，上诉审制度建立和运作的效果直接影响裁判的公正性。由于各国历史、文化、国情不同，上诉审制度有所差异，有的国家实行二审终审，有些国家实行三审终审。我国实行的是二审终审制度。如果说上诉审制度的建立和运作取决于上诉审的功能，那么我国二审的功能对二审审理的范围也具有决定作用。因为，二审的功能决定二审审理范围，明确的审理范围才能更好的发挥二审的功能，其中前者是主要的，决定性的。
有学者认为，上诉审应当具有如下功能：一、给审判者设立审判者，即通过上诉制度和上诉制度给法官心理作用，对法官起制约作用。二、保证审判者认识的往复性，即通过建立一种纠错制度，补救法官对案件既往认识的不足和错误。三、保障当事人正当权利。即这种功能与上述两项功能实际是一事物的两个方面，实现了诉讼上的防错与纠错功能，当事人的正当权益也就有了保障。四、减轻法官责任负荷。即上诉审程序使审判者受约束的同时也给予其保护，对案件实施先审权的法官只要按民诉法规定的程序对案件进行审理，即使诉讼质量存在瑕疵，上诉审程序仍给予了矫正和修正的机会，上诉审对先前裁判的修改甚至推翻，原裁判者也不会承担过重的责任。五、统一法律的适用。笔者认为，二审的功能应从三个角度着眼，即对法院及审判者，对当事人，对法律的适用。因为这三个角度涵盖了宏观（对法律）、微观（对法院、当事人），也涉及到民事诉讼中各方当事人，而法律制度及其程序的设置，目的在于保护当事人合法权益。民事二审制度的功能，笔者认为，有以下几点：一、法院系统内部纠正错误，维护权威，正如前述学者指出的，审判者具有品行的差异甚至不足，具有认识上的不足甚至错误，因此在原审中极有可能存在差错，二审制度的设立可以及时纠正原审中的错误，这样不仅可以维护法律的权威，也可以维护法院的权威。而“维护权威”的另一层意思在于维持原审正确的裁判。二、及时保障当事人的正当权利和合法权益。由于我国民事诉讼法规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院上诉，不服裁定的在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉，表明当事人行使上诉权的期限，但也从另一个角度表明对原审裁判存在的问题要及时解决，从而使当事人的纠纷尽早得以解决；上诉是由上诉人的上诉权引起的，不同于法院的职权行为，赋予当事人处分权，有利于保障当事人的合法权益。三、统一法律的适用。根据上诉审的审查内容，是否包括原审裁判对案件事实的认定，将上诉审分为事实审和法律审。前者是指上诉审的审查内容不仅包括原审裁判对适用法律是否正确的问题（法律点），而且包括对案件事实认定是否正确的问题（事实点）；而后者是指上诉审的审查内容只针对原审对案件在适用法律上的问题。似可以理解为，事实审只对个案有意义，而法律审的意义超出了个案范围，而法律审，可以发现适用法律方面的问题，加以纠正，这样就可以由下而上逐步法律的统一适用。笔者认为，以上是二审的主要功能，这个结论是受前述学者观点的启发而得出的。但，笔者认为，学者的观点有值得商榷的地方，特别是关于“减轻法官责任负荷”的功能。笔者认为，上诉审或二审固然具有保护法官的作用，但以此作为二审的功能，似乎有不足。二审不应成为姑息原审法官错误的制度，当事人或法院可以通过二审来纠正错误，但却不能通过二审为法官避免久拖不决而忽视办案质量设立方便之门。
二审的功能决定了二审的审理范围为上诉请求：首先，法院系统内部纠正错误，维护权威，应以当事人的上诉请求为基础。如《意见》中的观点表明“如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”，其中“也应”二字表明法院纠正错误的范围应以“上诉请求＋但书”为准。另外，法院在二审中的防错纠错功能不同于再审中的防错纠错功能，无论在程序的提起时间、提起的事由等方面，二者都不同。由于一审、二审、再审制度各有其存在的必要性，各有所长，如果让二审的防错纠错功能范围扩展至再审的功能范围，不仅会影响二审功能的实现及二审的效率，也会造成再审功能发挥的障碍。如裁判不生效，无法提起再审程序。第二，二审及时保障当事人正当权利和合法权益的功能，确定了二审审理范围应为上诉请求。因为既然以保障当事人合法权益为功能，就应以充分尊重当事人的自由意志为前提。当事人合法权益的确认应当以法为据，但一旦确认之后，对其的保护，在民事领域不应以职权主义为原则。如合同中，当事人对违约金的规定，只要不违反法律的禁止性规定即可，即使违约金低于或过分高于造成的损失时，对其的保护方式为当事人“可以”请求人民法院或仲裁机构予以增、减。在二审中，也应当尊重当事人的自由意志，尊重当事人的处分权，即二审审理的范围应限定在上诉请求范围内。事实上，不管是英美法，还是大陆法，都严格将上诉法院的审理范围限定在上诉请求范围内。如德国民事诉讼法规定，第二审法院修改第一审法院的判决不能超出控诉人在控诉理由书上提出的范围。当事人没有上诉的判决部分是依照他们的处分权以不作为的方式决定的，法院再对其进行干涉实际上是违背了“不告不理”。第三，统一法律适用的功能与“上诉请求范围”。如果说前二项功能表现的是功能对“上诉请求范围”的决定作用，那么统一法律适用功能则是以“上诉请求范围”作为其限定条件的功能。根据民国民事诉讼法规定，二审法院认为一审判决适用法律错误的，处理方法是依法改判；认为一审判决认定事实错误或认定事实不清，证据不足，处理方法是发回重审或查清事实后改判。这种方法，实际是同时采考英美法和大陆法的产物，二审成为不彻底的法律审，即二审法院也可以查清事实后改判，但二审法院只能对“上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”。
三、民事案件二审审理范围——上诉请求的若干问题
1、上诉请求的确认
民事案件二审审理应以上诉请求为审理范围。那么，如何界定上诉请求的范围呢？笔者认为可以从质和量两个方面来判定：从量的角度来看，就是以案件中诉讼请求的个数来确定，如果案件中只有一个法律关系，一个诉讼请求的，这个诉讼请求关涉全案的内容，所以应对整个案件事实和适用法律来审查；如果案件中有多项诉讼请求，各个诉讼请求间无法律上的利害关系，上诉人仅对其中一项请求的判决不服的，就只对该项请求涉及的事实和适用法律进行审查；如案件中有多项诉讼请求，上诉人对其中一项或几项请求的判决不服而上诉，若该一项或几项请求与本案的其他请求有利害关系，那么应将相关的事实和适用法律一起审查；从质的角度，就是看提出的诉讼请求是否构成新的诉。上诉人提出的上诉请求可能小于、大于或等于原审诉讼请求。当上诉请求小于原审诉讼请求时，依据当事人处分原则，法院应尊重当事人的处分权，就上诉人的上诉请求进行审理；当上诉请求等于原审诉讼请求时，法院应当依法审理；当上诉请求超出原审诉讼请求时，如增加诉讼请求，提起反诉。法院是否对其审理，应看超出原审诉讼请求部分是否构成了新的诉，如果构成新诉，法院应通知当事人另行起诉；如果没有构成新诉，只是对原诉讼请求的修改和补充，法院应对其进行审理。因为二审是以一审为基础而提起的又不同于一审的程序，起诉权和上诉权是不同的权利，一旦构成新的诉，应当重新依照一审程序进行诉讼。
2、上诉请求范围与程序的经济性
所谓法律程序的经济性，是波斯纳运用经济效益的价值标准，用经济学的方法和理论对各项法律制度进行研究得出的理论之一，它是指刑事审判程序的设计和运作应当符合经济效益的需求，即在审判程序中，诉讼主体以最低诉讼成本，获取最大法律效益，实现诉讼目的。有两个关键：一是使司法资源耗费降低到最小程度，达到最低诉讼成本；二是使最大量的刑事案件尽快得以处理，实现诉讼目的。
笔者认为，传统诉讼法学理论，比较重视程序的公平、正义性，而较少考虑程序的经济性、效率性，如我国的民事诉讼中一审程序和二审程序有很多相同之处，如起诉 /法庭准备程序等。因此，注重程序的经济性应是一个值得关注的问题，虽然波斯纳的法律程序的经济性是对刑事审判程序而言的，但刑事程序与民事程序在本质上是相同的，因此该理论应该也可以运用于民事程序中。波斯纳认为刑事审判活动的经济耗费主要包括“错误耗费”和“直接耗费”，前者主要来源于法院作出的错误判决，后者主要包括公共耗费（如法官薪金）及私人耗费（如律师费）。二者最大限度的减少就是刑事审判的目的。笔者认为，在民事审判中同样存在着“错误耗费”和“直接耗费”。因为波斯纳的理论中并未将案件的性质和情形作为考虑因素。具体到民事二审案件中，如果审理范围包括全部事实和法律，显而易见，错误耗费和直接耗费都会比只审上诉请求大，以直接耗费为例，由于要对全案的事实和法律进行分析和考虑，律师的工作量增大，律师费自然也会也会增大。由此可见，以上诉请求为二审审理范围可以达到程序的经济性，一方面降低错误耗费，由于审理范围明确，会减低案件的复杂程度，减低错误耗费；另一方面减低直接耗费，从而对法院和当事人都更为有利，当然这是相对于“全面审查”而言的。
最后，关于我国的民事诉讼上诉制度，由于我国大多数民事案件由基层法院实行第一审，所以上诉审即终审法院为中级人民法院，使终审法院级别较低，成为我国上诉审的一个显著特点，也有一些不良影响，如在适用法律方面，因终审法院所在地靠近案发地，使诉讼难以避免诸多人情因素，而影响司法的公正性。因此，有学者提出建立有限三审终审制的构想。笔者认为二审终审制是从国情出发，充分考虑各种因素后制定，是经过一个历史发展过程后才形成的制度，目前，其存在的问题并不完全是由制度引发的，是可以通过完善法制环境，法制体系来解决的，如通过法律责任制度克服人情干预司法，通过以上诉请求为二审审理范围来调动当事人的积极性，尊重当事人的处分权，提高法院的工作质量和工作效率。因此，完善和改革民事审判制度包括二审制度是比建立新制度更为经济的办法。
一、刑事附带民事诉讼是一种特殊的民事诉讼
正确认识刑事附带民事诉讼的本质特征，是正确认识和处理刑事附带民事诉讼的重要前提。在刑事附带民事诉讼中，同时存在着两种不同的诉讼法律关系，即刑事诉讼法律关系和民事诉讼法律关系。前者是基于对犯罪人追究刑事责任而产生，后者是基于损害赔偿的请求而产生的。立法者之所以规定了刑事附带民事诉讼，根本原因还在于这两种诉讼法律关系的产生是基于同一违法行为。被告人所实施的危害社会的行为，在刑法上构成犯罪，应当追究刑事责任；在民法上又属于民事侵权行为，应当承担民事赔偿责任。在刑事诉讼过程中附带解决民事诉讼，把两次诉讼活动简化为一次进行，既有利于法院的审判工作，也便于保障当事人的合法权益，减少讼累，避免重复劳动。
在刑事附带民事诉讼中，刑事诉讼法律关系是居于主导和支配的地位，而民事诉讼法律关系处于附属和依从的地位。这是因为犯罪行为对统治关系的侵害严重，而侵权行为对统治关系的侵害相对要轻。统治阶级为了维护自己的根本利益，首先要打击犯罪，追究犯罪分子的刑事责任。刑事附带民事诉讼的依附性，决定了它在性质上虽为民事诉讼，但在某些方面却要受到刑事诉讼的制约，是刑事诉讼的一个组成部分，具有从属性。例如，附带民事诉讼立案上必须以刑事诉讼的存在为前提，审判组织上与刑事诉讼的相同，在实体处理上依附于审判机关对刑事犯罪行为的认定，在上诉期限上依附于刑事上诉期限，在上诉审理活动上，必须对刑事部分进行全面审查，以确定民事部分裁决的正确性等；另一方面，附带民事诉讼在诉讼性质、审理程序、适用法律、诉权行使方式、上诉权行使等方面均有不同于刑事诉讼之处，具有相对的独立性。刑事附带民事诉讼的根本目的在于解决损害赔偿问题，尽管这种诉讼是在刑事诉讼过程中提起的，但其根本性质仍旧属于民事诉讼。由此可见，刑事附带民事诉讼在本质上是一种特殊的民事诉讼。
二、审理刑事附带民事诉讼案件的法律适用
刑事附带民事诉讼的法律适用是一个比较复杂的问题。在对许多具体问题如何适用法律方面，理论和实践中都比较混乱，往往是就事论事，各执一端。笔者认为，对此应从刑事附带民事诉讼的本质出发，明确其法律适用的指导原则，以便较好地解决各种具体情况的适用法律问题。
（一）刑事附带民事诉讼实体法的适用
关于刑事附带民事诉讼实体法的适用问题，我国诉讼法理论界主要有两种意见：一种意见认为，确定民事赔偿应适用《刑法》第三十六条，该条款规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”，具体数额由审判人员依照具体情况确定。另一种意见认为，应适用《民法通则》的有关规定来解决刑事附带民事赔偿问题。笔者认为，审理刑事附带民事诉讼案件，在解决实体问题时，主要应适用《民法通则》及相关规定。理由是：
（1）刑事附带民事诉讼在本质上属于民事赔偿的性质，是一种特殊的民事诉讼，其特殊性就在于它实际上是两个诉：一个是用于解决惩罚犯罪问题的刑事诉讼，另一个是用于解决民事损害赔偿问题的民事诉讼。两个诉讼都是基于同一违法事实，并由此产生两个危害结果：一方面侵害了我国刑法所保护的社会关系，对社会造成了危害，构成了刑事犯罪；另一方面又侵害了他人的财产权和人身权，造成物质损失，构成民法上的侵权。由于这两种危害结果分别违反了刑法和民法两个法律规范，在处理上也就当然应当分别适用刑事法律规范和民事法律规范来解决刑罚和赔偿问题。
（2）《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十九条的规定：“有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。”因此，如果刑事附带民事诉讼的审理以《刑法》为实体依据，那么在民事部分就会出现因同一违法行为导致的同一损害结果，由于被害人提起诉讼的阶段不同而可能得到两种差别悬殊的赔偿结果，但如果适用民事法律规范就可以避免上述问题。
（3）从《刑法》第三十六条规定本身看，对于赔偿“经济损失”的具体范围不明确，在审判实践中无法掌握赔偿的幅度，而《民法通则》及相关司法解释则规定了较为明确具体的赔偿范围和标准，为正确合理地确定赔偿范围提供了法律依据。
（4）《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百条规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法的有关规定。”该规定也为审理附带民事诉讼案件时适用《民法通则》提供了法律依据。
（5）刑事附带民事诉讼是一种特殊的的民事诉讼，是刑事诉讼的一个组成部分，故在实体法的适用方面也同样要受到刑事法律规范的制约。在审理刑事附带民事诉讼案件适用实体法时应贯彻“刑事优先”原则（即对同一行为的法律适用在刑事法律、民事法律、行政法律之间发生冲突时应优先适用刑事法律、优先启动刑事程序），在适用法律时，刑事法律有规定的，适用刑事法律；没有规定的，适用相关民事法律；刑事法律与民事法律冲突的，适用刑事法律。如此才能正确处理审判实践中遇到的具体问题，正确适用法律。
（二）刑事附带民事诉讼程序法的适用
刑事附带民事诉讼是利用刑事诉讼程序一并解决与定罪量刑直接有关的损害赔偿问题，它和普通民事诉讼的一个重要区别在于，它不是依照《民事诉讼法》的规定而是根据《刑事诉讼法》的规定提起和进行的。就广义而言，刑事附带民事诉讼也是刑事诉讼的一个部分。因此，刑事附带民事诉讼的诉讼程序问题应当适用《刑事诉讼法》的规定。但是，也应当看到，刑事诉讼程序是专为追究被告人的刑事责任而制定的，用它来解决赔偿损失这种民事权益纠纷必然有很多不相适应的地方，为此，法律就有必要对该民事问题的处理设立一些特殊程序规定予以补救。这种专为解决民事问题而设立的特殊规定，是刑事附带民事诉讼程序适用《刑事诉讼法》的必要补充和保障。
现行《刑事诉讼法》及相关的司法解释对于刑事附带民事诉讼具体程序的规定过于简单，且没有明确有哪些程序可以适用《民事诉讼法》的规定，导致司法实践中出现混乱局面。笔者认为，在目前刑事诉讼法及相关的司法解释对刑事附带民事诉讼审理程序方面的规定尚不完备的情况下，在司法实践中，为了保持司法的统一，也应贯彻“刑事优先”的原则，《刑事诉讼法》及相关司法解释有特殊规定的，应当适用《刑事诉讼法》及相关司法解释，如管辖、审判组织、期间、诉讼费用、审理期限等；《刑事诉讼法》及相关司法解释没有规定的，应当适用《民事诉讼法》及相关的司法解释。比如诉讼原则、强制措施、诉讼证据、先行给付、诉讼保全、调解、和解、撤诉、反诉等。
诉讼时效是一个特殊问题，由于刑事追诉时效期间较民事诉讼时效要长，同时也要考虑到刑事案件的侦破通常需要一段时间，为切实维护被害人的民事权益起见，应将刑事附带民事诉讼的时效适用刑法规定的追诉时效。
三、公诉刑事附带民事诉讼案件的附带民事诉讼被告人能否提起反诉
在《刑事诉讼法》及相关的司法解释中，只对自诉案件的反诉作出了明确的规定。该法第一百七十三条规定：“自诉案件的被告人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。反诉适用自诉的规定。”按照上述规定，自诉案件的刑事附带民事诉讼部分当然也可以适用反诉的规定。但对公诉案件中，刑事附带民事诉讼被告人能否对刑事附带民事诉讼原告人提起反诉，《刑事诉讼法》及相关的司法解释均未作出明确规定。司法实践中，对公诉案件附带民事诉讼被告人能否提出反诉，各地的认识和做法不一。有的法院允许提出反诉，对附带民事诉讼的本诉与反诉一并作出判决；有的法院则不允许提出反诉，并告知附带民事诉讼被告人待刑事案件审结后另行提起民事诉讼。为保证执法统一，笔者认为，在公诉案件中，人民法院应允许附带民事诉讼被告人提起反诉，并应对反诉与本诉合并审理，一并判决。理由如下：
（一）如前文所述，刑事附带民事诉讼从属于刑事诉讼，审理附带民事诉讼，在适用法律时应按照“刑事优先”的原则，刑事法律已有相关规定的，应适用刑事法律，刑事法律法律没有规定的，应适用相关的民事法律。既然刑事法律对公诉案件的刑事附带民事诉讼部分是否可以适用反诉未作出明确的规定，就应执行《民法》、《民事诉讼法》及相关的司法解释的规定。
（二）公诉案件中附带民事诉讼部分的反诉，符合民事法律的关于反诉的规定。例如，在故意伤害案中，附带民事诉讼双方当事人系互殴，双方均受伤，各花费一定的医药费等费用，均遭受了经济损失。被告人如基于同一法律事实，提起要求附带民事原告人赔偿损失的反诉请求，符合《民事诉讼法》所规定的反诉条件。如果只允许刑事诉讼被害人（附带民事诉讼原告人）提起附带民事赔偿诉讼，而不允许刑事诉讼的被告人（附带民事诉讼被告人）提起反诉请求，则显失公平。
（三）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十六条的规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”如果人民法院在遇到附带民事诉讼被告人提起反诉时对符合附带民事反诉条件且可以合并审理的不予合并审理，仅告知附带民事诉讼被告人在刑事案件审理终结后，向民庭另行起诉，就违背了该司法解释的规定。
（四）如果不允许反诉，忽视被告人合法权益，就违背了刑事诉讼保障人权的基本精神。刑事诉讼的直接目的之一，就是保障公民的合法权益不受非礼和无理的侵犯，尤其是要确保那些与案件的实体结局可能有直接利害关系的人拥有为维护自身实体权益所必须的程序权利和保障。
（五）《民事诉讼法》规定反诉制度目的在于节约诉讼成本、方便诉讼。将本诉与反诉合并审理，既节约诉讼资源，又使法院、当事人及其他诉讼参与人免遭不必要的讼累。
当然，刑事附带民事诉讼是一种特殊的民事诉讼，有其自身的特点。如在审理期限方面，刑事附带民事诉讼的审理期限与刑事部分的审理期限相同，一般只有一个半月的时间，有法定事由才可以申请延长一个月，而民事案件，依照《民事诉讼法》的一百三十五条的规定：“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。”审理期限最长可以达到十二个月以上。可见人民法院刑事审判庭审理刑事附带民事诉讼案件时面临审判任务重，而审理期限短等实际问题。故在目前，审理此类案件时，要结合附带民事诉讼的特点，对提起反诉的条件、受理反诉的范围及提起反诉的时间等问题进行准确把握，既要保障附带民事诉讼被告人的合法权益，公正司法，又要提高办案效率，保证案件按期审结。笔者认为，在审判实践中应注意以下问题：
（一）提起反诉的条件。这里主要涉及对刑事附带民事诉讼中反诉与本诉的关联性问题如何把握。刑事附带民事诉讼的反诉有其自身的特点，反诉的内容必须符合附带民事诉讼的条件，本诉和反诉均应基于公诉机关指控的犯罪事实。
有关民事诉讼反诉制度的理论认为，反诉要与本诉的诉讼请求或诉讼理由基于同一事实或同一法律关系。在实践中，基于同一事实可能产生多个不同的法律关系，比如消费者向商家购买商品这一法律事实，根据我国《合同法》第一百二十二条的规定，既可能导致产生买卖合同的法律关系，又可能导致产生因商品质量引发的侵权法律关系。有时，多个事实也可能只产生一个法律关系，如当事人之间有多次相互独立的借款往来，则又是多个不同的法律事实，却均属于借款这同一法律关系。
在普通的民事诉讼中，当事人双方地位平等，他们之间的民事法律关系完全由民事法律来调整。而公诉刑事附带民事诉讼案件中，民事诉讼具有从属性，在程序上受到刑事诉讼的制约，当事人之间的诉讼地位不平等，主要还是靠刑事法律规范来调整。在审判实践中，那种不以刑事诉讼中公诉机关指控的被告人的犯罪事实为前提，仅基于同一民事法律关系而成立的反诉请求，不属于附带民事诉讼的反诉，纯属普通的民事诉讼。例如，甲于2002年8月曾因琐事与乙发生争执，乙将甲打致轻微伤，甲因治伤花费医疗费1000元，但未向乙提出赔偿损失的要求，也没有向人民法院提起民事诉讼。2003年4月，甲又因琐事与乙发生争执，甲将乙打成重伤，乙为此花费医疗费2000元。公诉机关依法向人民法院提起公诉，要求追究被告人甲故意伤害罪的刑事责任，乙提起刑事附带民事诉讼要求甲赔偿经济损失2000元，后被告人甲提起反诉要求乙赔偿2002年3月乙打伤甲时甲所花费的医疗费1000元。本案中，甲的反诉请求与乙的本诉请求属于同一法律关系，即均属于侵害他人人身权的民事法律关系。但甲的反诉不是以本诉依据的事实即公诉机关指控的犯罪事实为依据而提起，如果允许本案中的甲提起反诉，由同一审判组织并案审理，该审判组织势必还要查明乙在2002年8月打伤甲这一普通的民事纠纷的事实，如此，显然违背了附带民事诉讼制度设立时立法者所遵循的有利于打击犯罪、有利于法院审判工作和节省司法资源、方便诉讼的基本原则。
根据以上分析，笔者认为，在刑事附带民事诉讼中，反诉本身仍然是属于刑事附带民事诉讼，本诉和反诉均应以公诉机关指控的犯罪事实为前提，如果不具备这个条件，就不能成立刑事附带民事诉讼中的反诉。
（二）受理反诉案件的范围。由于审理附带民事诉讼的本诉时，对附民原告的诉讼请求的范围仅限于犯罪行为所造成的直接损失，故对附带民事诉讼反诉案件的范围也应有所限制，不能任意扩大诉讼请求的范围。附带民事反诉适用的案件类型应只限于被害人也有过错的刑事案件，而且要以法院可以与附带民事诉讼本诉合并审理为前提。例如公诉机关向法院指控，被告人张某因琐事与同村村民李某发生争执时，李某先持棍殴打张某致其轻微伤，张某一时气愤，回家拿了一把尖刀刺伤李某致其重伤。事件发生后，李某因治伤造成了一定的经济损失。公诉机关据此向法院提出追究被告人张某的故意伤害罪的刑事责任，被害人李某也提起了附带民事诉讼，要求张某赔偿其经济损失。在一审审理期间，张某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但提出自己在这次的事件中先被李某打伤，也因治伤造成了一定的经济损失，故提起反诉，要求李某赔偿其经济损失。在本案中，张某提出反诉与李某的附带民事诉讼均是基于公诉机关指控的犯罪事实，李某在本案中有一定过错，将这两个诉讼合并审理完全符合法律的规定及方便诉讼的原则。
（三）关于附带民事诉讼被告人提起反诉的时间。《民事诉讼法》和最高法院的司法解释规定，在案件受理后至法庭辩论结束前，被告都可以提出反诉。故一般情况下附带民事诉讼被告人提起反诉的时间应按照上述规定执行。鉴于《刑事诉讼法》相关司法解释规定，刑事附带民事诉讼的提起时间是在刑事案件立案以后至第一审判决宣告以前，故当附带民事诉讼原告人在法庭辩论后才提起附带民事诉讼时，对附带民事诉讼被告人提起反诉的期限也应延长，但必须在一审判决前提起。为了防止诉讼拖延，自案件移送到人民法院开始，对附带民事诉讼原告人提起或已经提起附带民事诉讼的，人民法院应即时通知附带民事诉讼被告人，并告知其有反诉的权利及提起反诉的范围和期限。
四、审理刑事附带民事诉讼案件是否可以缺席判决
在刑事审判实践中，犯罪嫌疑人在逃的现象屡见不鲜，在刑事附带民事诉讼中，往往面临以下两个问题，第一个问题是，对犯罪嫌疑人单独作案的刑事案件，如果犯罪嫌疑人在逃，被害人是否可以提起刑事附带民事诉讼并由人民法院缺席判决。第二个问题是，如果是共同犯罪案件，犯罪嫌疑人有的已经归案，有的在逃，人民法院审理时是否可以将在逃的犯罪嫌疑人列为刑事附带民事诉讼的共同被告人并缺席判决。
关于问题一，笔者认为，我国《刑事诉讼法》规定了公诉和自诉并存的刑事追诉制度，对于公诉案件来说，犯罪嫌疑人单独作案的案件，如果犯罪嫌疑人在逃，说明尚未破案，虽然按照法律规定，被害人在刑事案件立案后即可以提起刑事附带民事诉讼，但因犯罪嫌疑人没有归案，案件不会移送到人民法院审理，故不存在人民法院是否进行缺席判决的问题。对于自诉案件来说，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百八十八条、二百零四条规定，被告人下落不明的，人民法院应当说服自诉人撤回起诉，或者裁定驳回起诉：“在自诉案件审理过程中，被告人下落不明的，应当中止审理。被告人归案后，应当恢复审理，必要时，应当对被告人依法采取强制措施。”根据上述规定，审理自诉案件也不能在被告人潜逃的情况下，对刑事附带民事诉讼部分缺席判决。
关于问题二，因法律和司法解释未作出专门规定，导致各地做法不一，为此，最高人民法院于1999年在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中指出：“在逃的同案犯不应列为附带民事诉讼的被告人”。但由于最高法院未对此作出相应的司法解释，审判实践中仍有人认为在审理此类案件时应将在逃的同案人列为刑事附带民事诉讼被告人，并按照《民事诉讼法》第一百三十条的规定进行缺席判决。笔者认为，这种看法缺乏法律依据。理由是：第一，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十六条规定：“刑事附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：（1）刑事被告人（公民、法人及其他组织）及没有被追究刑事责任的其他共同致害人；（2）未成年刑事被告人的监护人；（3）已被执行死刑的罪犯的遗产继承人；（4）共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人；（5）其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。”这五类人不包括共同犯罪中在逃的同案人。第二，《民事诉讼法》第一百三十条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”而传票传唤，是指人民法院在审理民事案件时，依法送达传票，并由受送达人或代收人签收。刑事案件中的在逃犯，经公安机关抓捕尚且没有归案，人民法院如何进行传票传唤？由此可见，将在逃的同案人列为刑事附带民事诉讼的被告人并缺席判决，违背了《民事诉讼法》有关缺席判决的规定。第三，根据《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》及司法解释的规定，提起刑事附带民事诉讼，必须有明确的被告人。所谓“明确的被告人”，不仅是指被告人的姓名要明确，而且被告人的住所也要明确。在逃的同案人，下落尚不明确，显然不属于“明确被告人”。
当前，在理论界有人建议应建立被害人对在逃的犯罪嫌疑人单独提起民事诉讼，法院应进行缺席判决的制度，并提出对符合下述情形的应当允许提起民事诉讼并缺席判决：1、犯罪嫌疑人已潜逃并已过一定时间；2、被害人有证据或根据公安机关侦查的证据已经具备提起民事诉讼的条件。因在这种情况下，作为民事诉讼部分的事实已经查明，潜逃的犯罪嫌疑人负有反驳被害人的举证责任，如果潜逃就应承担缺席判决的不利后果，而且缺席判决不影响今后对刑事部分的审理。笔者认为，上述建议，从及时保护被害人这一弱势群体的合法权益的角度来分析，确实有其合理的成分，有进一步探讨的必要。但在目前，除非对相关法律作出修改，否则，审理刑事附带民事诉讼案件不能进行缺席判决。
五、刑事附带民事诉讼中有无第三人
刑事附带民事诉讼有无第三人，是在探究刑事附带民事诉讼当事人时必须要回答的一个问题。对此，我国诉讼法理论界有不同意见。一种意见认为，刑事附带民事诉讼的本质是民事诉讼，具有民事诉讼的全部特征。既然民事诉讼中有第三人，那么，在刑事附带民事诉讼中也就可能有第三人参加诉讼。另一种意见认为，刑事附带民事诉讼是特殊的民事诉讼，尽管它具有许多民事诉讼的基本特征，但并不具有它的全部特征，也并不当然有第三人参加诉讼。笔者赞成第二种意见，主张刑事附带民事诉讼不应当有第三人。理由是：民事诉讼中的第三人，是指对他人之间的诉讼标的具有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因而参加到诉讼中来的人。第三人参加诉讼的目的，既不是为了维护原告的利益，也不是维护被告的利益，而是为了维护自己的民事权益，这是第三人和诉讼人的根本区别。有独立请求权的第三人在诉讼中处于原告的地位，无独立请求权的第三人处于独立的诉讼地位，既不属于原告，也不属于被告，这两种第三人在刑事附带民事诉讼中都不宜成为诉讼参与人。这是因为刑事附带民事诉讼所要解决的问题是被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失赔偿的问题，而不是普通的民事侵权行为所引起的损害赔偿问题。在这里，成为民事被告的通常是刑事被告人，成为民事原告的是犯罪行为的受害者，被害人有权提出损害赔偿的请求，被告人有义务赔偿这一损失，这种刑事附带民事诉讼范围的特定性决定了诉讼结果一般不损及其它第三人的合法权益。如果被害人对犯罪分子造成的损害不具有独立的请求权，那么他就不是犯罪行为的被害人，也就没有资格作为刑事附带民事诉讼的原告人。即使刑事附带民事诉讼的结果损及第三人的合法利益，也会由于第三人被损害的合法利益不是由于被告人的犯罪行为直接造成的，与被告人的犯罪行为之间无必然的因果关系，不符合提起刑事附带民事诉讼的条件，因而不能提起刑事附带民事诉讼。综上，笔者认为，在刑事附带民事诉讼中无第三人。
六、刑事附带民事诉讼的范围是否包括精神损害赔偿
精神损害是指侵权行为对民事主体精神活动所造成的损害。这种损害的发生常见的表现形式有两种：一是因侵害公民人格权而使公民的社会形象、名誉、地位受损，进而造成心理上的损害，产生精神上的痛苦；二是因侵害公民人身权而使公民生理上受到损害，使其在忍受肉体痛苦的同时，情感、意识等心理因素也承受了较大的压力，造成精神痛苦。精神损害赔偿是指民事主体精神受到损害后，要求侵权人通过财产赔偿等方式进行救济和保护的民事法律制度，是针对精神损害的后果所应承担财产责任。被害人是否可以在刑事附带民事诉讼中要求精神损害赔偿，一直是司法实践中争议较大的一个问题。归纳起来主要有两种观点。
【关键词】民事诉讼；重审制度
民事再审发回重审作为特殊的救济程序，其特殊性在于程序上适用一审普通程序，而在事实认定以及实体适用法律上要充分考量原审时的具体情况，这种对于再审发回重审的定位，有其合理的原因。
首先，再审发回重审对于原一审法院来说，其落脚点在重审上，根据上下级法院的监督关系，其只负责案件的重审而不是案件的再审，下级法院只能根据上级法院认定的发回重审的事由，围绕发回重审的理由，重新按照一审程序审理。当然一审法院在法律规定的范围内，只拥有适用一审程序的权力，所以其选择适用一审程序重新审理是理论和实务的必然，别无选择。既然选择适用一审程序，那么法律规定的一审程序的所有权利和义务，都应当遵照进行，而非可以选择性的适用某些或者某一段程序，而排除其他权利和程序的适用，这是适用法律一致性的必然要求。而在实务中，往往当事人在再审发回案件的审理中提出一审程序赋予其的各种权利，如管辖权异议、反诉等权利，对其权利的请求的忽略，一方面承办法官找不出充分的法律依据，另一方面导致当事人对庭审案件的合理怀疑，更有甚者导致当事人对承办法官的不满乃至敌意，严重阻碍重审案件的顺利审理。
其次，一审法院在重审案件时，应当考虑该案件的性质来源。再审发回重审案件的产生是由于上级法院的决定再审，所以重新审理时要考量“再审”的位置，我们坚持将再审发回重审案件完整适用一审普通程序，是为了保证程序公正，我们考虑“再审”则是基于度实体正义的考量，由于再审发回重审案件都是经过两级法院的裁判之后再次审理，原先据以裁判的各种案件事实都会存在着变化，那么在保证当事人程序权利的同时，不能不考虑实体法律的变迁，当事人行使诉讼程序权利，必须在不碍于对方当事人的权利的前提下，法院对其提出的权利，要放在原审的情境里予以考虑，对于严重与原审判决时的社会、法律不相符的权利或者明显违背公平正义的权利诉求，应当对其进行释明，告知其另行之诉，或者在最后的裁判中予以回应。
建立民事再审发回重审法律制度，尤其是保障案件当事人的合法权利，具体有以下措施：
一、民事案件管辖权异议权利
《民事诉讼法》第12章一审普通程序中的第12条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。这是一审程序赋予当事人的当然权利。在再审发回重审案件中，存在不少申诉人在原审未参加庭审，被缺席判决的案件，在原审判决生效之后，才知道自己涉诉其中，发现自己承担不利法律后果，进而申请再审，诸如此类再审发回重审案件，在重审期间，当事人对法院管辖权提出异议，对此，该如何解决，如果我们坚持按照重审属于再审的性质，在重审中对当事人提出的管辖权异议不予支持，这不管在程序上还是在实体上都未免过于牵强，管辖权异议，是法律赋予当事人在法律权限内选择管辖法院的权利，不管是在法理上和情理上，都不宜排除当事人的管辖权异议的权利，因为不同的法院管辖会对当事人的权利产生不同影响，选择便宜自己诉讼的法院，不但减少诉累，节省诉讼成本，同时还能避免法院可能存在的司法不公，排除自身的合理怀疑。所以，再审发回重审的案件中，当事人提出管辖权异议的应当准许，并严格按照法律规定的期限予以审查，审查确实不属于本院管辖的，应当裁定移送管辖。
二、变更、增加诉讼请求的权利
法律规定审理再审案件应当原审审理的范围内审理，当事人一般不准许变更或者增加诉请请求。而重审案件既然适用的是一审普通程序的话，而《民事诉讼法》在第一审普通程序中的第140条也明确规定了当事人的诉求增加变更权，在法律上有其充分的依据，同时在《民事诉讼证据意见》的第34条规定了变更、增加诉讼请求的期限即在举证期限届满前提出。而其第35条更是赋予了法院依职权提醒当事人变更诉求的权力。所以，在适用一审程序审理的再审发回重审的案件中，对于当事人请求增加或者变更诉讼请求的，应当告知其在法定期限内提出，法院予以审查。由于当事人的原始诉求决定其立案案由，立案案由的变更涉及到其申请再审时的诉求和理由，当事人申请再审时，必然是对本案的审理的实体或者程序问题不服，不涉及到诉求的变更，所以在再审发回重审案件中，对于当事人请求变更诉讼求的，应当向其释明，变更诉讼请求可能导致案件诉讼性质的改变，以及存在较高的诉讼风险，当事人坚决要求变更诉请请求的。法院可以根据案件事实和证据驳回其诉求。而当事人只是增加诉讼请求的，也应当向其释明其中存在风险，勿用再审案件的性质和规定来驳回当事人的诉求增加权，如此。显失法律依据，而应当在综合全案的事实和证据的情况下，进行裁判。
在司法实践中,证人不出庭作证现象普遍存在,严重影响和制约着民事审判方式改革,而且对人民法院正确地认定案件事实和对案件做出正确处理有着直接的影响。
本文由此出发,分析证人出庭作证的必要性；证人不出庭作证的原因（从审判人员、当事人以外人员等方面进行分析）；紧接着提出了保证证人出庭作证的相应对策；最后从实际需要出发,阐述我国证据制度,使我们清醒认识证据制度,立法部门尽快立法,完善证据制度,来更好地解决证人出庭作证问题,使人民法院正确认定案件事实,并促进民事审判方式改革。
关键词：证人出庭作证 证据制度苦难
在民事诉讼司法实践中常会遇到这样一些现象：一些证人只提供书面证言而因各种理由拒不出庭作证；或找人而以非己所写为由拒不出庭作证；或在法庭上拒认,致使一些民事案件难以查实,难以定案。这看似很简单,但也不能不引起我们的重视,引发我们的思考。
证人证言是民事诉讼中最普遍采用的证据之一。①同时也是查明案件事实、正确处理案件的重要依据。而今,随着民事审判方式改革的深入,证人出庭作证已成为民事审判方式改革的迫切要求。从司法实践来看,证人不出庭作证的现象普遍存在,严重影响和制约着民事审判方式改革,而且对人民法院正确地认定案件事实和对案件做出正确处理有着直接的影响。现就审理民事案件中证人出庭作证的必要性和证人出庭作证的原因及对策问题谈点粗浅的看法：
一、民事诉讼中证人出庭作证的基本理论
民事诉讼的证据制度是指民事诉讼法和有关法律法规中关于民事诉讼的证据的条件、种类、收集、调取、鉴定、保全、举证责任及审查运用等规范,是民事诉讼制度必不可少的重要组成部分。现就民事诉讼证据制度的几个方面加以阐述。
证明对象：
1、 民事诉讼的证明对象是双方当事人争议的客观事实,这些事实随当事人诉讼请求的修正,反诉的提出、抗辩权的行使而改变,在诉讼过程中呈多变性。
2、民事诉讼的证明对象一般只包括实体法上的事实,一些具有特殊意义的程序上的事实,如需要采取保全措施的事实,需要采取司法强制措施的事实等,可能会成为证明对象,但这些事实多属于不证自明或人民法院可直接认定的事实,同时这些事实并非每个案件都遇到,所以,民事诉讼的证明对象在严格意义上讲是实体法的事实。
3、人民法院审理民事案件所依据的实体法规范,不属于民事诉讼的证明对象；法律、法规是人民法院审理案件的依据,无需证明；规章需接受人民法院的审查,如果符合法律、法规,人民法院予以参照,否则不予参照；规章以下的规范性文件人民法院则将作为证据看待。
4、在民事诉讼中,在规定了免证事实,包括众所周知的事实,预决的事实,推定的事实等。
5、在第二审程序中,证明对象原则上受当事人上诉情况的限制。
举证责任：
举证责任是指法律规定由谁提供证据,若提供不出证据就可能承担败诉后果的责任。举证责任是诉讼当事人承担的法律责任,与人民法院收集证据的职责及其他机关、组织、公民提供证据的义务有着本质的区别。举证责任理论被称为“民事诉讼的脊梁”,举证责任制度是整个诉讼制度的核心之一。民事诉讼法对原、被告的举证责任也做出了明文规定。
近几年,各地人民法院都把强化当事人举证责任为民事审判方式改革的重要内容,但是,也必须看到,有的法院片面强调当事人的举证责任,却忽视了对当事人举证的法律保护,以致一些当事人本来可以收集的证据无法收集或已经收集的证据无法起到应有的作用,从而使一些当事人本来可以得到保护的合法权益无法得到保护。可以说,这类情况的存在将严重影响人民法院的威信,影响社会的安定,削弱法律的调节作用。因此,必须加强对当事人举证的法律保护。
二、民事案件中证人出庭作证的必要性
人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”谁主张谁提供证据的原则,②是民事诉讼由刑事诉讼由公诉人负责举证、刑事诉讼由行政机关负责举证不同的一个特点。民事诉讼当事人对自己主张的民事权利,应当提出证据,对于那些当事人提供有客观困难的,例如有些需要科学鉴定或现场勘查的证据,人民法院应当调查收集。
证人证言是民事诉讼中最普遍的证据,是查明案件事实,正确处理案件的重要依据。但是,由于影响证人证言客观性的因素很多,单靠在法庭出示宣读证人证言而不要证人出庭作证,是很难保证人民法院正确认定案件事实的,所以我国《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。”这一规定,对于人民法院及时正确认定案件事实具有十分重要的意义。
1、证人出庭作证是开庭审判的必然要求
人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据,开庭审判是人民法院行驶审判权的法定形式,没有经过法庭审查核实的证据和事实不能作为定案的依据。
实践证明,导致错误的原因往往是事实失实,证据不足,因此法律要求作为判决依据的事实和根据都必须经过开庭审理查实,不管是谁提出的证据和事实,都必须提到庭审中来查实。如果在庭审中站不住,就要被淘汰,不能作为定案的依据予以认定,这是实践经验的总结,也是法律的规定。可见,庭审是法院核实依据,查明事实的唯一法定形式。作为证据之一的证人证言,同样应当在庭审中加以核实。证人在庭审之外所作的证言,有可能出现隐瞒、遗漏或错误判断的情况。而证人出庭作证,面对双方当事人及旁听者,基于作伪证要负法律责任的考虑,就可能通过仔细回忆而陈述得比较客观。如果仍有虚假,就不可能不漏出破绽,再经过几方的质询,便能辩明是非真伪,在法庭这个特定环境,证人当众陈述并受质证,这种特别方式和这种审查证据的方式的特殊作用,是其他审查方式所无法比拟的,所以法律才设专条加以规定。
【论文摘要】明代民事案件从诉讼方面看,有比较完整的民事案件的诉讼程序;对案件的受理也有一定要求;审判的制度仍然实行据状纠问制,即审问必须根据诉状进行;判案制度基本遵照法律的规定,在认定双方当事人各自所应承担的责任后,依据法律基本原则进行处理。
一、案情简介
明朝人陈玉秀所着公案小说《律条公案》中的一则故事。
淮安府清河县龙光的两个女儿,先后嫁给钱佩和胥庆。嫁后,她们都有了自己的孩子。钱家的是个男孩,叫钱明。胥家则生了个女儿,叫做赛英,恰巧二个孩子又是同岁。当这两个孩子五岁的时候,由舅舅龙祥作为媒人,两家人为孩子定了亲,并下了聘礼。这在当时被称为割衫襟为亲。
不想此后钱佩的家境败落,胥庆听说便将女另聘李贤。钱佩托龙祥去责问,要求尽快给双方的子女完婚。但胥庆置之不理。钱佩无奈只得向清河县具状控告,他的状纸上说:“告状人钱佩,系本县居民,为胥庆违背婚约导致家族绝祧一事提出控告。当年我曾由龙祥为媒,聘定了胥庆长女赛英与男钱明为妻。今天,两家的孩子已经长大成人,便托媒人催促完娶”。不料胥庆看我家经济状况不如当初,便又接受了富人李贤重聘,逼立休书。举家震惊,感到实在不该生这孩子。娶媳为了继承宗祧,遭到这样的变故,就有如决了我家的后嗣,誓不戴天。恳请老爷可怜贫穷之人,使我的儿子能够完娶。当时,赵士登是该县的知县,准了状子拘提胥庆,没想到胥庆提出了反诉说:“我的女儿赛英曾由其姨夫钱佩为媒,聘与他的侄子钱忠为妻。不幸钱忠父子相继死去,他竟逼迫我将女儿嫁给他的儿子钱明为妻。不允别聘。切思尊卑亲属,兄娶弟妇,破坏伦理纲常。请求老爷惩治奸徒。”县令也准诉。次日,把两个人都勾拘到堂。县主问胥庆:“你一女已经许配钱明,怎可以再聘?”胥庆说:“小的当时将女许嫁他侄钱忠,钱忠死,另行改嫁,是很正常的。”钱佩反驳:“当时过聘,媒书可证,怎么说许给了钱忠?这纯属抵赖,望老爷把女儿还给我的儿子让他能够完婚,使我的家族能够延续。”县主问龙祥:“你为媒人,孰是孰非,公道说来。”龙祥答道,两家确实自愿结婚,由其做媒人,并支付了聘礼。县主随后得出了这样的结论:“胥庆、钱佩是嫡亲两姨姻亲关系,依律不宜结婚,应当离异。胥庆在当初定亲时已经有了过错,受人聘礼却又撕毁婚约,重责三十;钱佩违律结婚,重责十板。”并据此判决,胥庆之妻与钱佩之妻本系姊妹,而婚姻大事,礼制上有明确规范,而律例森然。胥庆既受钱佩镯环之聘,不合改图二姓。但赛英与钱明,实两姨之姐妹,安可违禁成婚?各捏虚词,并应拟杖。聘财入官,男女离异。
二、案例评析
明代公案小说十分流行,内容上以民事、刑事案件为主;形式上都收录有原告的状词、被告的诉词和官府的判词。而从其功能上来看,不仅仅是一种娱乐之作,而以司法诉讼的实用性为其原则。其中的法律故事,虽说出自小说家言,可以认为是当时法制状况的一种实录。而这一类小说中,所记载的故事都是一些民间发生的再平常不过的小案件,多半如所引案例这样波澜不惊,即便其中有些周折,如这里胥庆那样悔婚在先,由捏造事实妄图抵赖,但在明察秋毫的老爷面前,这种伎俩不值一晒,总能明断是非。但也正如此,才更贴近当时社会法制的现实状况,越来越为研究者所瞩目。
至于这一案件,是一起平常的婚姻争讼。但从中我们可以看到明代中后期,诉讼制度和婚姻制度的一些特点。
从诉讼方面看,本案记载了当时一个比较完整的民事案件的诉讼程序。
首先,关于的制度。纵览中国古代法律,一般可以通过五种方式实现。其一,当事人告诉;其二,一般人告诉,即非当事人或者其亲属的第三者向官府进行告发;其三,犯罪人自首;其四,官吏举发,即指没有审判职权的官吏发现犯罪和犯罪人而进行的举发;其五,审判机关纠问,即在没有个人控告或有关官吏举发的情况下,执掌审判的官员发现犯罪后,有权主动追查犯罪、进行审判。
而在中国古代社会中,“息讼”是各级司法机关的司法活动的首要价值取向。因此,除非命盗、或反逆重案一般不采取后面的四种方式。特别是第二种,一般情况下,这类人都被看成是“讼棍”、“刁徒”加以打击。而如本案中钱佩那样亲自具状向衙门控告,是在基层司法进行诉讼最为普遍的一种启动方式。
而要有诉状,即今天所说的书,民间称之为状子。明代的一般要求用书面方式,按照一定的格式由本人亲自书写,如果无法正确书写状子的,可以由人代书,但必须注明。状子中首先要标明诉状人姓名,所告何事,若有必要还应该写上告状人的籍贯,具体说就是告状人某某告为某某事,然后要写明具体情况或经过,最后是诸如本案中所述“恳爷怜贫,剪恶完娶,阴功万代”之类的套语。而状纸中的内容,按规定要求据实陈述。但实际上,为了引起官方的重视,博取同情,一般在状子中都要有些添油加醋的成分。如钱佩的诉状中就把悔婚一事上升到断子绝孙,不共戴天的高度。这恐怕是一方面,想让老爷了解问题的严重性,另一方面,也在暗示如果老爷不能解决问题,难免要发生更严重的事件,多少有要挟的意味。
其次,案件的受理。中国古代对案件受理也有一定要求。除了规定必须得有受理权的职能部门才可接受案件之外,对案件受理条件也有着具体要求,告状必须符合要求,否则不予受理。但由于社会生活极其复杂,这一规定实际上很难行得通,所以明代从法律上取消了这些规定。但在具体的司法实践中,明代的官府还是对案件的受理设置了不太严格的规定,通过以上案件可以看出至少要有原告、有被告、有事实和理由等等。
第三,关于审判的制度。在明代仍然实行据状纠问制,即审问必须根据诉状进行。本案中钱佩和胥庆原告、被告两人当堂接受赵知县的审理,这是当时最普遍的一种庭审方式。由原告提出的事实和理由以及相应的证据,被告提出自己反驳的事实和理由以及相应的证据,当堂对证。
一般来说,我国古代诉讼以口供为最重要的依据,但从所引案例来看,赵知县在听取双方陈述后,便直接要求原告举证,当原告拿出当年的婚书,并且由媒人作了证实之后,径直作了判决。这说明至少在民事审判中,除口供外,其他证据也是定案的重要的甚至是主要的依据,而且不同类型的案件,要求原被告以不同种类的证据来证明自己的主张。
第四、关于结案的制度。一直以来,有学者认为,明清时期,基层司法机关对于民事案件,采取了一种“父母官”式的审判模式,即在庭审中多以调解结案,或判决不按照法律的规定,而是按照情理裁决,带有很大的随意性。这显然是一种比较片面的认识。汪辉祖在笔记中就指出,州县官在案件阶段,可以按照情理对诉状做出批示,推动案件调解结案,但一旦进入庭审阶段,那么必须依照法律进行裁判。而明代
法律中就明确规定:“凡断罪皆须具引律令,违者笞三十”。明确规定对案件的审结要求司法官吏按照法律给犯人定罪。从本案的最后审理结果来看,基本遵照了法律的规定,在认定了双方当事人各自所应承担的责任后,依据法律基本原则作了处理。
但从这一案件中也可以看出,在处理民事案件中,法官在适用法律上,在遵循法律的基本原则、基本制度的前提下,是有着一定的“自由裁量权”的。从本案的法律适用上看,主要是依照明朝法律《户律?婚姻》中“若娶己之姑舅两姨姊妹者杖八十,并离异”,以及“凡男女定婚之初,若有残、疾、老、幼、庶出、过房、乞养者务要两家明白通知,各从所愿。写立婚书依礼聘嫁,若许嫁女已报婚书,及有私约而辄悔者,笞五十,虽无婚书,但曾受聘财者亦是……若再许他人未成婚者,杖七十”的规定。在案件中,胥庆、钱佩两家所订立的婚姻关系违反了法律的禁止性规定,同时也是礼制不容许的,这是本案中的原则性问题。因此,这样的婚姻关系一旦诉至官府必须解除,责任人应当承担违法失礼行为的责任。这使国法纲常都得到了伸张。但鉴于百姓法律知识不足,这类事情层出不穷,对于如胥庆、钱佩这样的违制婚姻的主婚人,虽然不能不罚,但是从轻发落。本应当各杖八十,但执行上,却只是打了十板,而胥庆多出的二十板子,则主要是对于他悔婚的处罚,但按照法律这种行为本来应“杖七十”。赵知县即是按照这个思路做出的裁决。
从婚姻制度上看。这一案例表明,明朝关于婚姻方面的规定有很强的延续性,从基本制度上来看,基本沿袭唐宋旧律,而传统的礼制仍然被部分保留在婚姻缔结的过程之中。如媒妁之言仍然被视为婚姻中不可缺少的一个条件;主婚权属于父母,而双方父母也是发生违制婚姻时的第一责任人,受到法律的处罚;名义上,婚姻的缔结仍然要履行所谓的六礼程序,但实际上已经被大大简化,只部分保留了一些名目,最关键的是要有婚书和聘礼,这是两个基本的要件,是婚姻合法有效的形式要件,也是一旦发生婚姻纠纷最有力的证据。
但有一个现象值得关注,通常我们说唐明律之间在内容上的一个明显的差异就是“重其所重,轻其所轻”,这反映了国家对人民日常生活干预的减弱,如本案所涉及的婚姻问题上,关于悔婚的处罚,唐律规定有婚约又反悔的杖六十,而明律则笞五十;而如果另许配他人,则唐律杖一百,而明律规定则杖八十。
而从实际的司法实践和百姓的日常生活中,这种现象则更加明显。如本案中,胥庆、钱佩两家人所订立的婚约相当有问题,实际触犯法律不只一条,前面已经指出,姨表亲结婚已经是违制,而且,按照明朝法律规定,强调“男女婚姻,各有其时”,即适龄者方许结婚,规定禁止“指腹”和如本案中那种在子女尚未达到适婚年龄就“割衫襟为亲”的行为。然而这样的制度,百姓固然置若罔闻,甚至可能真的是全然不知,否则,钱佩也不敢拿着这样要求保护违制婚姻的状纸向衙门控告;而官府对这样的婚姻问题也大有见怪不怪之势,虽然不能不依法判决前一个婚姻关系无效,但处罚从轻,不予深究,反而是更多责备胥庆不该中途悔婚,似乎从内心中认可了这种并不合法的婚姻关系。可以说正是这种认识,才导致了清代“其姑舅两姨姊妹为婚者听从民便”这样的条例出台。
【参考文献】
[1]明陈玉秀.律条公案.[M].
[2]大明律.[M].北京:法律出版社.2003(44).
1、现行民事诉讼立法对民事检察监督，在总则与分则的规定上相互矛盾。首先，在实施监督的时间点上总则与分则不一致。其次，在监督方式上，总则与分则的规定不一致。
2、法律赋予检察机关的民事抗诉权过于狭窄。抗诉，是检察机关行使法律监督职责的一项重要权能。完整的抗诉权是将法院全部的判决、裁定都置于监督之下，但是法院则认为，检察机关可以提出抗诉的裁判仅限于法院在审判程序中做出的某些裁判，可以抗诉的裁判必须满足事后监督的要求。由于立法上的不完善，导致法检两家对于民事抗诉的范围上存在严重分歧，最高法又以司法解释的方式限定检察机关的抗诉权，这充分说明现行民事检察工作中的抗诉权过于狭窄，是不完整的抗诉权。
3、检察机关享有的民事检察监督职权十分有限。现行民诉法仅规定了检察机关对人民法院已生效的确有错误的民事判决、裁定有抗诉权，除此以外的民事调解、民事案件的执行以及对国有资产流失、检察机关提起公益诉讼等问题则处于监督的空白状态。笔者认为，检察机关的民事检察职能既然是对人民法院的民事审判活动进行监督，那么，就不应当仅享有抗诉权，仅能对人民法院民事审判活动中的生效判决和裁定进行监督，而应当按照民事诉讼法总则的规定，对民事审判活动实施全面监督。实践证明，我国目前的“事后监督”模式决定了检察机关不可能有很大的作为。然而，现行立法除了赋予检察机关所谓的“事后监督”抗诉权以外，再没有任何其他的监督权力，检察机关在这样的立法面前，无法实施全面的法律监督职责。
二、现行民事检察制度在实践中存在问题
民事诉讼检察监督在实践中存在的突出问题是可操作性不强，具体表现为：
1、检察机关抗诉案件的标准规定的过于笼统。民诉法第185条1款仅规定了“原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；原判决、裁定适用法律确有错误的；人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；审判人员在审理案件时有贪污受贿、、枉法裁判行为的”这四个抗诉标准，是粗线条的，具有相当的不确定性。
2、检察机关受理抗诉案件在时限上未明确规定。民诉法规定，“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出”，但却没有规定法院依职权提起再审和检察机关受理当事人申诉案件的期限。
3、抗诉再审案件的审理范围未明确规定。由于抗诉案件审理范围没有统一的规定，从而影响了再审抗诉案件的效果。
4、检察机关提出抗诉案件的审级及审限未明确规定。一起抗诉案件长达四、五年仍不能审结的不乏其例，人民法院接受抗诉案件后“久拖不审”、“久审不决”，明显造成抗诉案件周期长、速度慢的现象，不利于及时纠正错误的裁判，不利于保护当事人的合法权益，某种程度上也削弱了检察机关的权威，一些申诉人也因此对向检察机关申诉失去信心。再审周期过长，是影响民行抗诉监督效果及案源不足的重要因素之一。
5、检察机关出席再审法庭的程序、地位、称谓及相关内容未作出明确规定。对于检察机关出席再审法庭，支持抗诉，民诉法只有188条的原则性规定，对检察机关出庭程序、出庭称谓、在法庭上享有的权利等法律均未规定，致使检察机关出席再审法庭地位不确定、身份不清、权利不明，使得检察监督的效果大打折扣。
6、对于抗诉进入再审阶段当事人不到庭、退庭或撤诉等情形未作具体规定。
7、对法院采取的不当强制措施缺乏监督手段，对妨碍民事检察监督的行为缺乏强制措施。当前，我国民诉法对人民法院违法采取的妨碍民事诉讼强制措施缺乏有效的监督，致使一些当事人的合法权益不能得到充分保护，因此，赋予检察机关对人民法院采取的不当强制措施的监督权已成为当务之急。
三、完善民事监督制度的立法建议
（一）建立民事检察监督的开放性体系
结合近年来各级检察机关开展民事检察工作的实践，笔者认为，我国民事检察监督方式应包括“事前监督”、“事中监督”、“事后监督”三大方式。
1、事前监督。即检察机关有权代表国家对部分民事案件提起民事诉讼。笔者认为，法律应赋予检察机关对下列几类案件的权：一是直接造成不特定的大多数人的人身、财产损害的事件；二是国有资产严重流失案件；三是其他公共利益受到损害的案件。
2、事中监督。即检察机关有权直接参加人民法院的民事诉讼活动。下列几种案件检察机关应当参加诉讼，即：（1）国家、集体或公民利益遭受重大损失的案件；（2）在当地有重大社会影响的案件；（3）审判活动中，审判人员有徇私枉法、贪污受贿之嫌的；（4）民事纠纷中，有隐藏刑事犯罪可能的案件；（5）人民检察院认为应当参加诉讼的其他案件。
3、事后监督。即人民检察院认为人民法院所作的民事判决、裁定，在认定事实上有错误，或者在适用法律上有错误，或者由于违反诉讼程序而影响判决、裁定的正确性，根据一定的法律程序对人民法院实施监督。它主要包括提出抗诉、纠正违法和检察建议三种方式。
（二）把调解列入民事检察监督的范畴
调解结案的案件，虽然是双方当事人自愿协商达成协议的，但可能由于某种原因，而达成违背一方当事人真实意思的不公正协议，或者调解虽然体现了自愿原则，却出现违背法律规定的情况。只要已生效的调解书内容违背了法律规定或有明显规避法律的行为，或调解书内容损害了国家、集体或他人的合法权益，比如剥夺了代位纠承人的继承权或没有依法保留胎儿的财产份额等，或上述情形中损害了案外人、财产共有人的合法权等情况发生，检察院就应当抗诉，充分行使抗诉权，以克服法院在调解中存在的弊端和失误。
（三）将执行列入民事检察监督的范畴
（四）对于民事诉讼监督程序中的相关问题作出具有实践可操作性的明确规定
1、进一步细化检察机关抗诉案件的标准。
2、对检察机关的抗诉范围和再审时限及再审次数作出明确规定。一是设立再审时限制度。二是设立再审次数限制制度，以防止反复申诉、缠诉，降低诉讼成本。
3、确定抗诉再审案件的审理范围。由于再审抗诉案件是基于检察机关的抗诉行为引起的，抗诉内容与当事人申请再审理由不一致时，原则上应以检察机关的抗诉书为准。但如果当事人申请再审的理由与检察机关的抗诉内容不一致，然而对方当事人同意超出抗诉内容进行再审的，依据当事人意思自治原则，也可依当事人的申请进行再审。
4、明确检察机关提出抗诉案件的审级及审限.立法上应明确，再审抗诉案件的管辖法院应当为受理抗诉的人民法院。确定再审抗诉案件的法院是受理抗诉的人民法院可以避免以下弊端：（1）、接受抗诉的人民法院都应是作出生效裁判的原审法院的上级人民法院，由作出原生效裁判的上级法院审理抗诉案件，可以防止原审法院因与本案存在利害关系而可能产生的裁判不公的嫌疑，增强公民对法院裁判的信赖。（2）、对于专门负责解决争议，适用法律的法院而言，再审抗诉案件的提起及原审裁判毕竟不是一件小事，涉及到方方面面，由处于较高审级的法院直接负责受理和重新审判，可以显示国家对再审的慎重，由上一级法院行使再审权，有利于发挥上级法院对下级法院的审判监督职能，并可以较好的解决因行政区设置与法院审级设置一致性给法院公正裁判带来的压力和影响。（3）、由上一级法院行使再审权，原审法院既抛开了自己审自己可能带来的不公之嫌，又可使其集中精力投入对大量第一审案件的审理，及时解决新发生的矛盾和纠纷。（4）、确定由上一级法院行使再审权，那么至少中级以上的法院才能行使再审权，也有助地正确发挥宪法和法律在适用上的统一性、一致性，确保司法公正在全社会的充分体现。另外，应当规定再审程序的审限。
5、明确检察机关出席再审法庭的程序、地位、称谓及相关内容问题。
6、对抗诉进入再审阶段当事人不到庭、退庭或撤诉等情形如何处理作出具体规定。对于上述情况应区别不同情况来对待：一是向检察机关申诉的对方当事人不到庭或中途退庭的，应依照民诉法的有关规定缺席判决；二是向检察机关申诉的当事人无正当理由不到庭或者撤回申诉的，如果不存在与对方当事人恶意串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益情形的，按撤诉处理，作出裁定书；三是申诉人撤诉存在双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益以及他人合法权益的，则不应准许，而应当通过再审裁判对错误加以纠正。四是双方当事人无正当理由均不到庭的，应当终结再审程序，但原审判决严重损害国家利益或者社会公共利益的除外。另外，还需要明确一点，即对于抗诉再审阶段当事人申请撤诉的，申请撤诉权仍应当在再审裁判宣告之前行使。
7、赋予检察机关对法院违法采取强制措施行为的监督权及检察机关一定的民事制裁权。对于人民法院违法采取强制措施的行为，也应进行必要的和有效的监督与制约，以切实维护司法公正及当事人的合法权益。
《中华人民共和国民事诉讼法》第142条规定：“基层人民法院审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序。”因简易程序审理周期短，方式简便，成本较低，深受当事人、法院的欢迎。尤其在审判人员的增补远低于案件增长的情况下，简易程序的适用范围有逐年扩大之趋势。据统计，“目前适用简易程序审理的民事案件占基层人民法院受理的民事案件总数的71%，个别沿海发达地区已达到90%.”且逞逐年上升态势。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第170条：“适用简易程序审理的案件，审理期限不得延长。论文百事通在审理过程中，发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，可以转为普通程序，由合议庭进行审理，并及时通知双方当事人。” 因“案情复杂”系弹性标准，因人而易，实践中转为普通程序较为随意，如在3个月内不能审结，必然转换程序。2002年4月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），抛弃了证据随时提出主义，在我国首次确立了证据适时提出主义，举证期间事关证据失权，成为当事人关注的焦点。由此而引出一个重大问题：简易程序转为普通程序应否另定举证期限？最高法院对此未作规定，各地法院、甚至同一法院的做法也不统一，严重损害了司法的统一性、权威性，故该问题实有探讨之必要。
二、争议
1、 一种观点认为，应当另定举证期间。理由是：
（1） 司法解释的规定。《证据规定》第33条第3款：“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”第81条：“人民法院适用简易程序审理案件，不受本解释中第32条、第33条第3款和第79条规定的限制。”可见简易程序的举证期限较普通程序短，当转为普通程序审理时，应遵循33条第3款的规定，另定举证期限补足，使之不少于30日。
（2）不另定举证期限可能将损害当事人的诉讼权利。最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第22条：“当事人双方同时到基层人民法院请求解决简单的民事纠纷，但未协商举证期限，或者被告一方经简便方式传唤到庭的，当事人在开庭审理时要求当庭举证的，应予准许；当事人当庭举证有困难的，举证的期限由当事人协商决定，但最长不得超过15日；协商不成的，由人民法院决定。”因此，简易程序审理案件的举证期限一般不会超过15日，期限较短，转为普通程序的案件，往往重大、疑难、复杂，如不另定举证期限，不利于当事人充分提供证据，可能损害其诉讼权利。
（3）最高法院支持另定举证期限。最高法院配合《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》而制作的诉讼文书样式《民事简易程序诉讼文书样式之四》-转换程序通知书（一）中，简易程序转为普通程序的文书格式第二段为：“本案的举证期间延长至X年X月X日，逾期提供证据的，视为放弃举证权利。”故最高法院对另定举证期限持肯定态度。
2、第二种观点认为，法院不能主动另定举证期限。理由是：
（1）如原、被告协商同意另定举证期限，根据当事人主义原则，则法院无权拒绝，无须讨论，故只探讨当事人协商同意之外的情形。
（2）举证期限已达30日以上且适用简易程序审理的案件，如转为普通程序，不应再给举证期限。概因此种情形与普通程序审理在举证期限上并无两样，实无另定举证期限之理由和必要。
（3） 举证期限不足30日者，转为普通程序也无需另定举证期限。
首先，另定举证期限于法无据。法律、司法解释没有规定简易程序转为普通程序审理需要另定举证期限。诉讼法系公法，未作规定则视为不允许，法院不得擅自创设。转为普通程序审理的案件与直接适用普通程序审理的案件并不等同，不能因为普通程序的举证期间不少于30日，就得出程序转换的案件也要补足30日。
其次，最高人民法院制作的诉讼文书样式，只起指导性作用，并非司法解释，没有强制执行的效力。
再次，另定举证期限并无必要。确定举证期限的目的系使当事人在规定期间收集、提交证据，固定争点，给双方创造平等诉讼的机会，提高审判效率。简易程序转为普通程序与举证期限的长短并无必然关系。《证据规定》第36条：“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。”即便适用简易程序审理，举证期限不足30日，当事人如认为举证时间不足，仍可申请法院延长，且法院一般不会拒绝。如当事人未申请延长，则视为指定的期限已足，故无另定举证期限之必要。
最后，另定举证期限可能造成司法不公。司法实践中，把简易程序转变为普通程序大多是出于对法定期限的规避。若允许另定举证期限，则当事人失去的权利都将“复活”：如原告可以增加或变更诉讼请求、被告可以提起反诉、失权的证据将变为有效、当事人可以重新举证甚至申请法院取证、申请鉴定等等……由此可能给少数法官恶意帮助一方当事人带来机会。例如，当其欲帮助的一方处于不利地位时，法官就故意不在3个月内审结，从而“合法”地转为普通程序，另定举证期限。此举看似平等地对待双方当事人，但对一方来说并无必要，而另一方却重新获得喘息机会，得以重整旗鼓，卷土重来，导致司法不公。而此种不公正却掩藏在“公正”名下，具有极大的隐蔽性，当事人无可奈何，这恰恰暴露了另定举证期限的症结。
三、设立举证时限制度的价值
是否需要另定举证期间，须从举证时限制度的价值入手分析。
1、 当事人公平竞争的需要。举证时限制度通过设置提供证据的期间，为双方当事人设立平等竞争的机会，防止在法庭审理中的“突袭”而导致另一方处于不利的诉讼境地。另定举证期限往往对诉讼中已处于不利的一方有利，而对优势方则不利，有悖公平竞争。
2、法官居中裁判的需要。民事诉讼在本质上是解决平等当事人之间的私权纠纷，作为代表国家裁判的法院，如果偏向任何一方，都将使对方处于极为不利的地位，故法院在民事诉讼中保持“被动、中立、消极”是诉讼公正的前提。昔日的超职权主义观念，以追求客观真实为目的，长期轻视当事人提供的证据。法院包揽调查取证，形成“当事人动嘴，律师阅卷，法官跑腿”的作法，绝对主宰民事诉讼。既效率低下，又易滋生司法腐败。近十年的民事审判方式改革，其核心就是要约束法官的权力，保证居中裁判，回归民事诉讼的应然状态。举证时限制度强调当事人举证，排除了过去法院大量的调查取证工作。而另定举证期限，可能为法官帮助一方大开方便之门，有失法院的中立、公正。
3、效率的需要。证据失权制度是举证时限制度的核心，举证时限要求当事人必须在规定时限内完成举证活动，逾期不举证则承担证据失权的法律后果。从而彻底杜绝故意不提出证据，滥用
权利随时提出新证据拖延诉讼的行为，有利于敦促当事人积极举证，便于一次开庭审结，提高诉讼效率。而另定举证期限，将使当事人因举证期限界满而失去的各种权利“复活”，双方又回到竞争的初始地位，法庭调查、法庭辩论重新进行不可避免，降低诉讼效率。
4、程序安定的需要。所谓程序安定，是指民事诉讼的运作应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序安定包含两个不同层面的安定，即程序规范的安定和程序运作的安定。程序安定必须贯穿于整个诉讼过程中，庭审是诉讼的中心环节，而证据是庭审的核心，当事人的讼争须围绕证据而展开，法官的裁判也须依据证据作出。如果证据的提出没有时限规定，可以在一审、二审和再审中随时提出，也可以被任意地推倒重来，那么，法院的终局裁决就难以实现，双方当事人最终的权利义务就处于悬而未决的状态。举证时限制度的目的就在于通过限定举证期间，尽量减少或杜绝程序的回复和重新启动，保证程序的有序性和稳定性，避免随时提出证据带来的程序动荡。前文已述，另定举证期限将导致程序的回复，有违程序安定。
四、建议
解决本问题必须正视三个不争的事实：其一、法律规定的简易程序的适用范围过于狭窄，基层法院都在扩大适用；其二、简易程序转为普通程序从制度上难以规范；其三、司法实践中，简易程序转为普通程序确较随意。在承认上述三个事实并结合举证时限价值理论的基础上评判，第二种观点确保了公正和效率，其理由更充分。但因简易程序转为普通程序可能发生在不同阶段，第二种观点还需从以下两个方面加以完善：
1、法院确定适用简易程序审理后，当事人在举证期间或法庭调查前对简易程序提出异议，法院认为异议成立应适用普通程序的，应将举证期限延长，以不低于30日。因为此时尚未进入法庭调查阶段，延长举证期限不会影响司法公正。
2、第一次庭审已进入法庭调查阶段，不论正当或不正当理由转为普通程序，除双方当事人协商同意外，都不得另定举证期间。因法庭调查是庭审核心，双方围绕争议焦点举证、质证，平等竞争，其胜败已定，再另定举证期限则可能有违公正。
综上，转为普通程序审理的案件是否需要另定举证期限是个重大而较为复杂的问题，彻底解决该问题有两种方法：方法一、对简易程序审理的案件，举证时间除当事人协商一致外，均给予30日的举证期间，从而兼顾两种对立观点的需求；方法二、对简易程序审理的案件，举证期限仍按现行规定最长给予不超过十五日，对转为普通程序的案件从制度上予以规范，通过制度最大限度地约束法官程序转换上的恣意性，避免司法腐败。两种方法比较，第二种显然力所难及，而第一种则简便、有效、便于操作，为了司法的公正，多给当事人10余天的举证期间，是完全必要的。
注释：
（二）劳动争议诉讼程序的特殊性。目前我们审理劳动争议案件是依照民事诉讼法的程序以及劳动法的有关程序性规定来进行审理的，无专门的劳动诉讼法。但基于劳动关系的特殊性，劳动争议案件毕竟不是一般的民事诉讼案件，不能完全照搬或套用民事诉讼程序的规定。比如，在起诉与诉讼请求的关系问题上，不能僵化适用民事诉讼的“不告不理”原则。劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，如果当事人对全部或部分裁决内容不服而在十五日内起诉的，人民法院对该劳动争议应当根据仲裁申请人申请仲裁的请求事项进行全面审理，而不是仅根据原告不服仲裁裁决的部分请求事项进行审理。依据民事诉讼“不告不理”的原则，显然劳动争议案件的“全面审理”之规定与一般民事诉讼只能“诉什么、审什么”的规定相冲突，我们认为这正是劳动争议案件以仲裁为诉讼前置程序的特殊性，影响了“不告不理”原则在诉讼阶段的表现形式，对后续进行的诉讼程序而言，不能将其与前置的仲裁程序截然分离开来。当事人在仲裁申请中提出的请求和主张对诉讼而言仍然要审理。因此“不告不理”的民事诉讼原则在劳动争议的案件中，体现在仲裁和诉讼两个请求相结合的形式上。
（三）劳动争议主体实质上的不平等性。劳动争议案件中，劳动者与用人单位之间存在着实质上的不平等。这种不平等一方面是因为劳动力供需状况决定了实质上的不平等。在当前劳动力供大于求的情况下，劳动者宁愿放弃工时休息休假、安全卫生、福利等基本的权利而与用人单位签订劳动合同或形成事实劳动关系，表面上合同是自愿平等订立的，而实质上是不平等的。另一方面劳动力的人身特性决定了实质上的不平等。劳动关系建立后，用人单位与劳动者存在着支配与被支配、管理与被管理的隶属关系。特别是涉及用人单位开除、除名、辞退和因其他原因解除劳动合同关系，以及减少工资、增加工时等发生争议中，用人单位的决定具有主动性、积极性或权利干预性的特点。
（四）劳动争议处理的法律缺失性。目前我国劳动法规定得过于原则，与之相配套的法律法规又很不健全，有的仍然还是计划经济时代的产物。而当前劳动制度改革正处在我国经济体制转轨的最前沿，处在利益调整的探索、变动领域，法律缺失的现象显得尤为突出。许多新问题、新情况无专门的法律、行政法规，甚至部门规章的明确规定，实践中已经导致了仲裁与审判、不同地区法院之间的适用法律法规、规章、地方性政策不一，因而造成劳动争议当事人同一状况不同处理的不公正、不统一的状况。
（五）劳动争议案件的矛盾尖锐性。从大量的劳动争议案件来看，申请仲裁的绝大多数是劳动者一方，其内容涉及劳动者的社会保险及福利、基本的生活保障，以及劳动合同的履行、解除等涉及劳动者切身利益问题。由于劳动者掌握的劳动法律、法规和政策较少，对仲裁和诉讼的结果如何，往往把握不准。因此，大多采取一名或少数劳动者申请仲裁和诉讼，其他劳动者拭目以待的做法。一旦劳动者一方请求未被支持，便会形成集体上访，有的甚至采取一些过激行为，引起矛盾激化，酿成社会不稳定因素。
根据《劳动法》、国务院《企业劳动争议处理条例》、最高法院法释（2001）14号《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》），以及有关部门规章之规定，归纳起来劳动争议案件主要包括以下类型：（一）去职争议。用人单位开除、除名、辞退劳动者，或者劳动者辞职、自动离职发生的争议。
（二）劳动合同争议。包括履行、变更、解除、终止、续订合同以及合同效力的确认等过程中所发生的争议。如果劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，因事实劳动关系而发生的纠纷也属于此类争议。
（三）待遇争议。主要包括：一是劳动条件待遇纠纷，即执行国家有关工资、工时与休息休假、安全与卫生、劳动保护、以及职业教育培训等规定所发生的争议。二是社会保险待遇纠纷，即养老、医疗、失业、工伤和生育保险待遇等。三是社会福利待遇纠纷，即按照国家有关规定给付劳动者的各项福利待遇。
（四）其他争议。法律、法规规定的其他劳动争议，包括许多新类型的劳动争议案件，如因用人单位录用职工收取的定金、保证金、抵押金等费用而发生的争议；因劳动者被原用人单位派遣、借调等与新旧用人单位发生的纠纷；因劳动者停薪留职、从事第二职业发生的争议；因劳动者与用人单位终止或解除劳动关系，就经济补偿和赔偿发生的争议等等。
二、关于劳动争议案件诉讼主体问题依据《劳动法》的规定，劳动争议案件的双方当事人是劳动者和用人单位，劳动争议仲裁委员会不能成为诉讼当事人。审判实践中，对诉讼主体的确定，主要有如下几种情况：（一）关于原被告主体地位的问题一般情况下，对不服仲裁裁决向法院起诉的，依照民事诉讼法的规定，起诉的一方当事人为原告，被起诉的一方当事人为被告。但如果劳动争议的双方当事人均不服劳动仲裁委员会的裁决，特别是对劳动仲裁委员会作出的同一仲裁裁决不服依法向人民法院起诉时，原被告主体地位如何确定。对此问题，《解释》第9条规定为先起诉的一方当事人为原告，后起诉的一方当事人为被告。但实践中普遍认为，这样确定原被告地位，不符合民事诉讼情况，会造成原、被告诉讼地位不平等。因为被告本身在诉讼中处于一种只能辩驳对方的地位，并不能对原告提出相反的独立的诉讼请求。如果当事人本来属于原告的诉讼地位，却非要将其列为被告，可能导致不能充分体现程序公正的原则。因此，鉴于劳动争议案件的特殊性，结合审判实践对双方当事人均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应合并审理，作为本诉和反诉对待，将先诉的一方当事人列为原告，同时列为反诉被告；后起诉的一方当事人列为被告，同时列为反诉原告。这样既有利于法官理顺诉讼程序，也有利于保护双方的诉讼权利。
（二）关于用人单位合并或分立后的主体确定问题应当根据民事权利义务相一致的原则来确定这类主体。其一，因用人单位与其他单位合并的，合并前与劳动者发生的劳动争议，由合并后的单位为诉讼主体。其二，因用人单位分立为若干单位的，其分立前与劳动者发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为诉讼主体。其三，劳动者因用人单位分立为若干单位，对承受劳动者劳动权利义务的单位不明确，而发生的争议，以分立后的各个单位为诉讼主体。
（三）关于双重劳动关系中的用人单位的诉讼地位问题《解释》第11条对此作了明确规定。一是用人单位招聘尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。二是原用人单位以新的用人单位侵权为由向法院起诉的，可以列劳动者为第三人。三是原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。
（四）关于用人单位在承包经营期间的诉讼地位问题在审判实践中，因用人单位承包形成的劳动合同关系有三种情况：一是劳动者仅与发包方有劳动合同关系；二是劳动者与发包方和承包方都有劳动合同关系；三是劳动者与发包方解除了劳动合同，而与承包方单独重新订立劳动合同。最高法院《解释》第12条对前两种情况作了如下规定，即劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为共同当事人。但对第三种情况没有作出规定，我们认为对劳动者与发包方解除了劳动合同，与承包方重新签订劳动合同后发生的劳动争议，承包方和劳动者为诉讼主体，发包方不再列为当事人。
（五）关于个体工商户的主体地位问题劳动者与个体工商户发生劳动争议，应当以个体工商户营业执照上登记的自然人为当事人，对有字号的个体工商户，注明当事人为某字号的业主。
（六）关于挂靠单位的主体问题“挂靠”是上世纪80年代以来我国正处于经济转型时期特殊历史背景下的产物。因不同所有制形式在经济活动中的资格和待遇不同，个体工商户或私营企业挂靠其他单位从事经济活动的现象大量存在。一旦劳动者和挂靠单位发生劳动争议纠纷，即出现劳动者与挂靠单位、被挂靠单位三方相互权利和义务的问题。对于劳动者与挂靠单位和被挂靠单位三方的法律关系，由于目前的社会大环境问题，以及国家法律的不健全，对于挂靠问题并没有一套统一的解决办法。但国务院办公厅《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》中，已明确将加大力度解决拖欠农民工工资问题，规定挂靠单位和被挂靠单位都应承担给付工资的义务。对此，我们可以引申理解为是对整个社会的所有挂靠单位和被挂靠单位这种不规范经营活动的整治。因此，我们认为用人单位挂靠在其他单位名下进行生产经营，劳动者与用人单位发生劳动争议的，应当将用人单位和被挂靠单位作为共同诉讼人。
（七）关于企业改制后的主体地位问题对企业改制后的主体问题的确定，我们在审判实践中遇到的情况并不多，但根据沿海地区的一些判例和审判经验来分析，我们认为应根据不同的情况分别确定诉讼主体。1、整体出售。原用人单位整体出售的，以原用人单位为当事人；购买方变更原用人单位企业法人名称的，以变更名称后的企业法人为当事人。2、整体改制。原用人单位整体改制为公司的，以改制后的公司为当事人，但是该公司仅以原用人单位的股份承担责任。3、部分改制。原用人单位部分改制为公司的，以原用人单位为当事人，其投入到改制公司的资产，视为原用人单位的财产；原用人单位注销的，以改制后的公司为当事人，但是该公司仅以原用人单位的股份承担责任。
（八）关于劳动派遣中的主体问题审判实践中已经出现因劳动派遣而发生的劳动争议新型案件。派遣机构受企业的委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到企业工作，其劳动过程由企业管理，其工资、福利、社会保险费等待遇由企业提供给派遣机构，再由派遣机构支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等事务；企业向派遣机构就其提供的服务支付劳务费。为劳动者因履行劳动派遣合同义务而发生的劳动争议，应当以劳动派遣单位为被告。如果接受服务的单位直接向劳动者支付劳动报酬以及履行其他给付义务的，因拖欠、克扣劳动报酬等发生的争议，将接受服务的单位列为第三人。
三、关于劳动争议案件的受理条件问题法院受理劳动争议案件，首先要符合《民事诉讼法》第108条规定的4个起诉条件，即原告是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼范围和受诉人民法院管辖。其次要符合《劳动法》所规定的起诉条件。主要包括：1、起诉方为劳动争议中的一方当事人；2、争议已经经过劳动争议仲裁委员会的裁决；3、当事人应当在收到仲裁裁决书之日起15日内人民法院提起诉讼。
对于劳动法所规定的条件，如果仲裁委员会对劳动争议没有作实体处理，而只是作出程序上的处理的，当事人能否向人民法院起诉？为此，《解释》规定，劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议案件为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，如果属于劳动争议案件的，人民法院应当受理。劳动仲裁委员会为纠正原仲裁裁决错误重新作出的裁决，当事人不服向人民法院起诉的，人民法院也应当受理。另外，劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，应裁定不予受理。如果劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院起诉的，法院应裁定不予受理。根据《解释》第8条的规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。如果当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的不同人民法院起诉的，应由先受理的人民法院受理并审理案件。
四、关于劳动争议案件的举证责任分配问题“谁主张、谁举证”是我国民事诉讼法的一般举证原则，劳动争议案件的举证责任，也应当适用这一原则。但由于劳动法的立法目的是保护劳动者合法权益，且劳动争议案件诉讼主体的相对特殊性，劳动法律关系除了具有一般民事法律关系的平等性外，还具有隶属性、依附性的特征。大量的劳动争议都是由用人单位以管理者身份的单方行为引起的，劳动者在面临自己的合法权益遭受侵害时，往往无法用有效的证据来证明。如用人单位制定的规章制度、职工的档案材料、考勤记录、工资发放记录、交纳社会保险记录、福利设施和待遇发放记录、劳动安全设施材料等都掌握在用人单位一方，劳动者对这些证据是不可能具有举证能力的。如果一律规定劳动争议当事人，特别是劳动者一方适用“谁主张、谁举证”原则，有失偏颇。从审理劳动争议案件的实践表明，在大量的侵犯劳动者合法权益的争议案件中，完全让劳动者举证证明自己的权利被侵害是不公平合理的。
我们认为，在审理劳动争议案件时，应根据劳动法的立法精神和民事诉讼法的公平原则，按照劳动争议的性质、当事人对证据的控制情况、收集证据能力的强弱等因素，根据不同的情况来合理分配举证责任。
（一）对劳动者辞职、自动离职或履行劳动合同而发生的争议案件，我们认为这是一种平等主体之间的争议纠纷案件，应适用“谁主张、谁举证”的原则，由主张权利的一方承担举证责任。
（二）根据最高法院《民事证据规定》第6条和《解释》第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议案件，用人单位负举证责任。因此，这6种类型的情况应适用举证责任倒置的规则。
（三）根据2004年1月1日施行的《工伤保险条例》第19条规定，用人单位与劳动者或者劳动者直系亲属对于是否构成工伤发生争议的，由用人单位承担举证责任。该规定进一步补充了举证责任倒置的类型，解决了工伤保险争议中劳动者往往难以举证的问题。
（四）对用人单位拖欠职工工资和福利待遇，或不为职工提供劳动安全与卫生条件，或不为女工提供特殊劳动保护等发生的争议案件，我们认为这是关于是否违反劳动基准法的争议案件，用人单位处于支配地位，如果用人单位不提供工资或待遇发放记录、卫生物品发放记录、安全防护措施的考核记录以及女工特殊劳动保护的管理记录等，劳动者是无法举证证明的。因此，对于这类争议案件，应当将是否实施行为的主要举证责任分配给用人单位。
当然，我们在审理劳动争议案件中，原告在诉讼中对自己应当提供的证据必须提供。原告首先应当举证证明自己的合法诉讼主体资格，即自己是与争议案件事实有利害关系的当事人。其次应当举证证明被告的行为使自己的权利受到侵害以及造成的损失等。原告拒不提供或不积极提供自己应当提供，而且能够提供的证据的，原告应当承担败诉的责任。
五、关于裁判文书主文的表述问题根据《解释》第17条规定，当事人对仲裁裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力，但在审判实践中，同时应对劳动仲裁裁决的全部内容进行审理并作出处理。鉴于一方当事人起诉后仲裁裁决便不发生法律效力的情况，我们认为这类案件一进入诉讼程序，双方当事人就恢复到仲裁前的地位。在审理中应要求原告对仲裁裁决的每一项内容提出意见，然后进行全面审查。如果经过审查，认为对原告起诉部分不应支持原告的诉讼请求时，是否也按照审理一般民事案件一样，驳回原告的诉讼请求呢？为此，最高人民法院对原劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》的答复中明确指出，劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的，人民法院在判决书、裁定书和调解书中不应含有撤销或者维持仲裁裁决确定的内容。
关键词：民事诉讼诉讼权利平等原则
一、当事人诉讼权利平等原则的含义和内容
诉讼权利平等，是指当事人在民事诉讼中平等地享有和行使诉讼权利，人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利。根据《民事诉讼法》第8条的规定，这一原则包括以下两个方面的内容：
（一）双方当事人享有平等的诉讼权利
当事人享有平等的诉讼权利，要求当事人的诉讼地位平等。在民事诉讼中，不论当事人的社会地位和身份如何，不论当事人是公民、法人还是其他组织，他们在诉讼中享有同等的权利，承担同等的义务。不允许一方享有更多的权利或特权，也不允许一方只享有诉讼权利而不承担诉讼义务。当事人诉讼权利平等，是“公民在租用法律面前一律平等”这一宪法原则在民事诉讼中的必然体现。诉讼权利平等，同时也反映了民事纠纷一特点。民事纠纷是平等民事主体之间产生的纠纷。在民事法律关系中当事人的地位完全平等，这就要求在解决民事纠纷的民事诉讼过程中，当事人也必须具有平等地位，平等地享有诉讼权利和承担诉讼义务。
当事人诉讼权利平等，在民事诉讼法中表现为当事人同等或对等的诉讼权利和义务。诉讼权利义务平等，并不等于诉讼权利义务完全相同。例如：原、被告都享有委托诉讼人、申请回避、提供证据、进行辩论、提起上诉和再审等诉讼权利，这些权利对双方当事人来说都是同等的。又如：原告有权，被告有答辩权和反诉权；原告有权放弃和变更诉讼请求，被告有权反驳和承认对方的诉讼请求等。这些权利对双方当事人来说是对等的。总之，诉讼权利平等，目的是使双方当事人在诉讼中能够获得均等的攻防手段，均衡地进行对抗。
（二）保障和便利当事人平等地行使诉讼权利
民事诉讼法赋予了双方当事人平等的诉讼权利，但这只是当事人切实享有平等诉讼权利的前提。实现这些权利，必须有人民法院的保障。因此，人民法院在诉讼过程中有责任给予双方当事人行使诉讼权利的均等机会和便利条件，主动告知双方当事人享有哪些诉讼权利。对于不了解法律规定，不懂行使诉讼权利的当事人，应给予具体帮助，这样才能使平等原则在诉讼中真正得到落实。
二、当事人诉讼权利平等原则的适用
诉讼权利平等原则在立法和司法实践中通过三个途径得以体现：
首先，民事诉讼法通过规定各种程序制度使该原则具体化。民事诉讼法吕的各个程序阶段和各种程序制度，无不体现了该原则的要求，使原、被告在诉讼中享有平等的诉讼权利。例如，在赋予原告选择管辖权利时，使被告相应地享有对管辖权提出异议的权利。
【关键词】指导案例，和解协议，实质衡量，程序救济
引言
2011年12月20日最高人民法院公布的 “吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”中，债权人与债务人在二审期间达成和解协议，由债权人放弃支付利息，债务人撤回上诉。后债务人未全面履行和解协议，债权人申请执行一审判决。本案裁判要点示明“民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。”实务中和解协议类型多样，当事人违反和解协议，是否一概恢复执行生效判决呢？也就是说，该案裁判要点是具有普适性，抑或有相应的适用范围呢？
一、程序法与实体法的衔接——诉外和解协议效力的认定
《民事诉讼法》第207条第2款规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”该条对不履行和解协议后果进行了规定，通过反面推论，似乎可认为程序法以一种隐而不显的方式，包涵了对和解协议效力的认可。
我国《民事诉讼法》第51条规定，双方当事人可以自行和解，但对和解协议的效力并未规定。和解协议是双方就诉讼权利义务关系自愿达成的合意。按照民法原理，并参照最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（法释[2002]29号）第1条，“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质”，可以推断出，和解协议有合同效力。但此仅为诉外和解协议的实体法效力，关于其程序法上效力为何，《民事诉讼法》语焉不详。代表性观点认为，诉外和解不具有强制执行力。人民法院所作出的给付判决，一旦生效便具有执行力，债权人一旦提出申请，除执行力处于中止状态（原执行依据处于再审状态和当事人在执行程序中达成和解协议两种情形）或者执行依据本身无法付诸执行的情形，人民法院必须执行。诉讼中的和解协议不具有阻止执行的效力。本指导案例亦采取相同观点。实践中普遍认定，诉外和解协议既不具有确定力也不具有强制执行力。
通说认为，诉讼外的和解没有国家公权力机构的介入，属于典型的私法行为。因此诉外和解协议仅具有实体法上的效果，不具有程序法的效果。双方可以就诉外和解协议或再次协商，或提讼由法院审判来确定。因此诉外和解协议具有可争议性和可诉性。但即使在只具有实体法效果的诉外和解协议，也是一种普通的民事契约，具有法律上的约束力。从应然层面看，和解是当事人对自身权利的自由处置，体现了私法自治精神，具有纠纷解决方式选择上的优势地位。因此，和解协议值得鼓励与保护。从实然角度观察，《民事诉讼法》规定当事人有权处分自己的民事权利和诉讼权利，这一原则贯穿于民事诉讼的全过程，包括审判与执行两个阶段；处置对象既包括实体上的权利，也包括程序上的权利。从现实层面讲，行为预期的落实受制于客观现实。自行和解协议正是当事人对自身利益的评估和预测后，就权利义务关系实现做出的安排。法律作为稳定行为人预期的制度设计，必须对当事人的理性需求做出回应。因此，有必要变程序法上隐而不显的规定方式，即规定违反和解协议的后果，为正面肯定和解协议在实体法上的效力，赋予当事人在遭遇违反和解协议情况下救济措施。
二、违反诉外和解协议的救济
既然诉讼中自愿达成的和解协议是合法有效，与执行中的和解一样体现执行债权。那么，对诉外和解协议应如何规制？当一方当事人不履行和解协议时，是否只能恢复执行生效判决，执行机构可否直接裁定直接执行和解协议？
本指导案例以《民事诉讼法》第207条第2款为相关法条，示明裁判依据。但仔细斟酌发现，《民事诉讼法》第207条第2款是针对执行中的和解协议而言，规定在执行中一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。即执行中的和解协议仅具有中止执行的效力。因此，该条并不直接针对诉外（确切说是执行外）和解协议。但从本案眉山市中级人民法院（2010）眉执督字第4号复函中可见看出，法院已经将未进入执行阶段达成的执行外和解协议效力，类推适用了执行中和解协议的规定。
对此，法院未说明类推适用之理由。从方法论角度似乎可以作如下解释：尚有法院介入的执行中和解协议因当事人违约而恢复执行，依举重以明轻之法理，纯属私人行为的诉外和解协议，其效力至少不强于（实际上是弱于）执行中和解协议，在一方违约情形下亦可恢复原生效判决。但这里存有两点疑义：其一，执行中和解协议发生是在执行程序中，即判决文书已经生效，法律关系已成定局。具有终局性的判决文书对双方乃至法院都有约束力与执行力，因此违反和解协议恢复执行是判决既判力的体现；而本案中的和解协议发生在二审期间，即一审判决未生效的情形下，其判决效力是不确定的。既可能因为上诉的提起而推迟甚而是不发生效力，也可能因为上诉期间的经过而发生效力。申言之，当事人还有通过上诉途径取得有利的判决结果。如果一审期间一方当事人以和解为条件促使对方撤诉，但在经过上诉期间后，其反悔拒绝履行和解协议。此时一审判决成已生效力，对方当事人丧失上诉权。究其本质这是一种以和解为耳目，恶意剥夺对方获得胜诉机会的背信行为。故需要注意，执行外和解协议与执行中和解协议有不同的话语背景，适于执行中和解协议的规则不一定适合执行外和解协议。其二，违反和解协议后采取单一恢复原生效判决的理由何在，此规定对于执行中与执行外和解协议是否均合理？
从该规则设置的出发点来看，恢复执行判决是立法者基于和解协议往往是债权人对债务人施与宽待的生活经验而设定的惩罚债务人违约的机制。但现实中和解协议关涉的情况纷繁复杂，并不单是债权人让利下债务人违约的唯一情形。而“一方当事人”与“对方当事人”的表达用语，笼统地涵盖了所有情况。在不区分当事人身份与具体情景下，则会出现制度设计不可欲的效果。“当事人”是一个层次化的概念，宜进行情景式作业。一将当事人细分为债务人与债权人；二将条件设置为债权人让步与债务人让步；三将情形界定为违约与守约。通过对上述要素进行排列组合，得出三种典型情况：
（1）债权人让步，比如放弃或减收债务利息，放弃部分本金，延长还款期限等。为尽快落实债权，债权人多会作出妥协，故此情形居多数。如果债务人违反和解协议的，则恢复原生效法律文书，可让债务人承担超出和解协议的债务数额的不利后果，达到惩罚与遏制违约的目的。
（2）债权人让步，但其后不履行和解协议，宜执行和解协议。债权人完全有可能在作出让步后，心有不甘而反悔。如果恢复原判决，因其有利于债权人，故有诱发债权人违约的反激励危险。因此作为对债权人违约行为的惩罚，此时应执行和解协议。但有相反观点认为，执行和解协议达成后，申请执行人（即债权人）可以反悔，且法院裁定恢复原判决执行的做法正确，符合法律规定。其理由是赋予申请执行人就和解协议反悔的权利，可以促成被执行人尽早地履行和解协议。但此见解仅从维护债权人权益的角度思考，却忽略了相对人的信赖保护，容易引发债权人道德风险。故这种单一维度的思考模式有失偏颇，不足为取。
（3）债务人让步，比如债务人以加付利息或担保换取延期，或者以物抵债等。此时债务人违反和解协议的，如果恢复执行原生效法律文书，债务人则可从其违约行为中获得不义之利，有损普通人之法情感。就债权人而言，其本意是想获得和解协议所确定的债权数额，恢复原判决书，反而否定了债权人的真实意思，有干涉当事人自由之嫌。因此，该情况下执行和解协议既实现了债权人的自由意志，表现出法律对个人自由的尊重；同时亦是对债务人背信行为的惩罚与遏制，具有正反两重制度优势。
理论上，还存在债务人让步债权人违约的情况，如债务人认为一审判决过重而提起上诉。债权人允诺放弃部分判决利益，换取债务人撤回上诉。不过，此时债务人让步的表现为对诉讼权利的放弃，相对于判决结果而言仍属债权人让步。故而这种类型在现实中并不存在。
综上，《民事诉讼法》第207条第2款拟通过恢复对原生效法律文书的强制执行，借助强制执行措施促使当事人履行义务，遏制违约行为。其实质是基于诚实信用原则，对债务人失信行为的强制矫正。该方法类似于合同法上关于“交付期限与价格执行”的规定。根据最高法院法官的个人理解，法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由。学者亦认为“同案同判”并非绝对，法官亦可就类似案件作出与指导性案件截然不同的法律解释与选择，只是如此情形下，法官需要负担更为沉重的说明义务，以充分阐述其裁量的合理性。也就是说，法官在审判具体案件主要指参照指导性案例明确的裁判规则、阐释的法理、说明的事理，不是照葫芦画瓢，刻板地参照具体的裁判结果。就违反执行和解类案例而言，法院在参照该指导案例时，需注意区分具体情况，区别对待，避免机械适用引致的外溢效益。本案裁判要点有严格的适用限制：只能在债权人让步债务人违约或债务人让步债权人违约的情形下方可适用。
三、结语
和解是诉讼过程中的一项重要纠纷解决方式。法谚有云：“瘦的和解胜过胖的诉讼”。尽管我国立法上对和解制度有相关表述，但言辞过于含糊，容易引发司法争议。并且即使是明确的法律规定，也“同样会因条件变为恶法”。司法裁判过程中，必须谨慎对待法律条文以及各种解释。就民事诉讼程序中疑难问题而言，方案设计者必须关注的制度联动效应，将权利实现与程序保障一并加以考虑，才能达到可欲之效果。此外，人们无论如何都无法制定出“在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则”。因为法律是稳定的，而社会常青。以司法案例研究方式建立统一的规范标准，真正体现出最高人民法院建立指导案例制度的精义所在。
参考文献：
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[6]《合同法》第63条“逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”
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“答辩失权”作为一项法律制度安排，在民事诉讼中尽管有种种缺陷，在我国现有法律文化环境中不宜生搬硬套，但无论从获得证据准备答辩的时间方面，还是从原、被告当事人权利平等角度，“答辩失权”制度都有其合理的成份。因此，本文从各个方面论述了，在我国民事诉答程序中有条件地实行“答辩失权”是必要的，也是可行的这一论点。
[关键词]诉答程序 有条件地实行 答辩失权
一、诉答程序的概念及其法律特征
诉答程序即起诉答辩程序，是指在民事诉讼的第一审程序中，在人民法院开庭审理前，原告为维护自己的合法权益，针对被告向人民法院提出诉讼请求，寻求人民法院的司法保护，从而启动民事诉讼第一审程序，被告则在法定期限内，针对原告的诉讼请求，提出书面应答和抗辩。而广义的诉答程序还包括在法庭开庭审理阶段，原告阐明自己的起诉事实和理由，提出相关证据，被告则有针对性地对原告对自己的控诉提出反驳、对抗的事实和理由，积极防御、进行抗辩，该程序至法庭辩论阶段完成后终结。本文所涉及的仅为狭义的诉答程序，即开庭审理前的原告起诉和被告在法定期限内的答辩。
诉答程序不同于当事人的辩论权。我国民事诉讼法规定了辩论原则，《民事诉讼法》第12条规定“人民法院审理民事案件，当事人有权进行辩论”。辩论原则是民事诉讼的一项十分重要的基本原则，辩论权是当事人及其他诉讼参加人的一项重要的诉讼权利。辩论权，是指在民事诉讼中，双方当事人在法院的主持下，就案件事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩的权利。它与诉答程序中双方当事人的诉讼权利既重合又有区别。①民事诉讼中的辩论，主要是在人民法院的主持下进行的，而诉答程序中，原告的起诉和被告的答辩，是双方当事人各自独立进行的；②辩论的形式包括口头的和书面的；而狭义的诉答程序中的诉答主要是书面的；③辩论的内容包括程序问题，实体问题证据问题，而诉答程序中的起诉仅涉及实体和证据问题；④辩论权的行政使，贯穿于诉讼全过程，而不仅仅限于开庭审理的法庭辩论阶段；狭义诉答程序限于被告依法定期限提出的书面答辩状送达原告之日。虽然开庭审理之前当事人之间通过书面形式各自阐述自己的观点或反驳对方的观点，都属于行使辨论权的范畴，但综上所述，两者的区别是显而易见的。
作为民事诉讼开庭审理程序的重要准备程序，诉答程序具有如下法律特证：
（一）自主性：诉答程序中，无论是原告起诉，要求司法保护，还是被告书面答辩，防御乃至反击对方的控诉，均以处分权的行使为基础，在现有法律制度的框架下，最直接最明显地体现我国民事诉讼法所规定的处分原则。换句话说，无论是原告是否起诉，以谁为起诉对象；还是被告是否答辩及其范围，均由原被告双方自主决定。
（二）制 约性：在诉答程序中，原告起诉和被告的答辩，形成明确的证明对象范围和行使处分权的范围，是对其自身的约束，不仅如此，更主要是对法官裁判对象的限定，是对法官审判权行使范围所施加的约束。
（三）时限性：诉答程序的设计，其功能之一，在于尽可能减少事后救济，以从根本上解决纠纷，最大限度地对双方当事人乃至受诉人民法院创设利益而减少救济成本，实现诉讼经济的目标。因此诉答程序中的被告答辩是有时间限制要求的，即以狭义上讲限于被告收到起诉状后的十五日内，广义上讲，也仅限于开庭审理的法庭调查阶段。
二、我国现行诉答法律程序中存在的问题
我国民事诉讼法第113条规定“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送给被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状”，“……被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第32条规定：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”。这些法律规定和司法解释，初步构建了我国民事诉讼中的诉答程序。但是我国民事诉讼法对诉答程序的设计存在明显的缺陷，尤其是对被告答辩权的行使无任何程序上的限制，如我国民事诉讼法第113条第一款及第二款（后段）的规定，从条文字面内容来看，并没有明确要求被告针对原告的起诉进行书面答辩，因此可以看做是一条任意性规范，即被告可以行使也可以不行使答辩权。这实际上为当事人设计了两种可供选择的模式，即要么在法定期限内（15日）提出书面答辩，要么经书面答辩期限后，在法庭开庭审理时，直接提出口头答辩，这似乎更倾向于答辩仅仅是当事人的一项诉讼权利。即然法律规定倾向于答辩是一项诉讼权利，那么根据民事诉讼法的处分原则，被告不仅可以自由处分自己享有的民事实体权利，而且还可以自由处分自己所享有的包括答辩权在内的民事诉讼权利，最高人民法院的《关于民事诉讼证据 若干规定》第32条（以下简称“证据规定”）则进一步将被告的答辩规定为一项诉讼义务，即答辩本身既是被告的一项诉讼权利，又是被告的一项诉讼义务。被告答辩又称为抗辩权，它首先是被告的诉讼权利，是当事人辩论权的外在表现。答辩权是被告辩论权中最重要的权利之一，是与原告的起诉权相对应的，作为被告的一项诉讼权利来说，被告的答辩主要是指被告提出各种事实、主张、理由包括证据来反对原告的请求，以维护自己合法权益的诉讼手段，也是我国民事诉讼以辩论权为基础确立的辩论原则所赋予被告的权利。义务之所以为义务是因为不履行义务就得承担相应的责任。答辩如同被告应诉一样，既是一项诉讼权利，又是一项诉讼义务，如果被告不应诉，法院可以作出缺席判决。尽管法律尚设有明确规定不答辩的法律后果，但是以民事诉讼法的整部法律来看，首先在程序方面还是以看出不履行答辩义务，就得承担相应的责任，如被告对管辖权异议的提出必须是在提交答辩状期限内，否则就会失权。被告对管辖权异议的提出，就可以理解为被告在程序上的答辩内容之一；在实体方面，答辩又可以理解为应诉的内容或方式之一，被告仅有答辩，而不参加开庭，不能认为被告没有应诉，法院对答辩意见在实体处理时同样要认真对待，但是，被告如果不参加开庭又没有提出答辩意见即答辩状，法院就可以作出缺席判决。虽然最高人民法院《关于民事诉讼根据的若干规定》将被告答辩规定为一项义务，但由于司法解释的效力位阶低于法律，故其没有规定被告如在答辩期限内没有提出书面答辩状的法律后果，对被告答辩权的行使仍未加以任何实际意义的限制，这项义务仅限于文字上的表述，对被告来说没有任何强制力和约束力。
因而在司法实践中，被告在答辩期间不提出书面答辩是常有的事，究其原因：1、被告本身没有什么象样的答辩理由，几乎只能认输；2、仅仅因为疏懒而不提交答辩状，比如被告对是否聘请律师犹豫不决，耗费一定的时间和精力，错过了答辩期，如果被告是法人，如何答辩可能需管理高层确定，而他们可能因为“非常忙”，加之法律观念淡薄而疏怠；有些被告对原告起诉存在情感的抵触，对答辩“轻蔑地”置之不理。3、出于诉讼突袭策略的考虑，担心原告知道自己的对策而准备充分，故意不提出答辩状，却在答辩期过后，才以口头或书面方式答辩，或者直接实施提交证据、进行反诉等防御及攻击的行为。在有律师被告应诉的一些案件中，被告一方正是利用答辩权的行使可以随心所欲，或突然袭击，出奇制胜，或有意拖延，迟滞诉讼，致使原告一方常常处于措手不及的被动境地。这样将违反当事人诉讼地位平等原则的基本要求。当事人诉讼地位平等原则要求民事诉讼双方当事人平等地享有诉讼权利和平等地承担诉讼义务，被告可以充分了解原告的主张和证据，就应该同样赋予原告了解被告主张和证据的机会和权利。否则，被告隐蔽自己的观点和证据，就剥夺了原告的庭前诉讼知情权并限制了其辩论权的行使。
随着我国人民法院受理民事案件数量大幅增加，民事审判压力日益加大，进一步提高民事审判效率成为司法改革的客观要求。人们也越来越关注法律的效益性价值目标。开始重视程序经济问题，程序经济是司法改革的大方向。所谓程序经济，简而言之，就是诉讼主体以最低成本取得最大法律效益，实现诉讼目的。程序经济主要包括两方面的要求：一是使司法资源耗费降低到最小，达到最低诉讼成本；二是加速诉讼程序进程，降低诉讼拖延。在这种背景下，被告在答辩期间不提出答辩状所产生的消极后果愈来愈清晰地显现，主要包括：1、对原告实施诉讼突袭，不符合程序正义的要求，因为公正的程序要求双方当事人平等且对等地攻击和防御，对方当事人应有机会进行陈述和辩论；2、答辩期间将形同虚设，造成时间浪费和诉讼迟延，同时将产生诉讼成本和审判成本的攀升，不符合程序经济之要求；3、原告无法知悉被告对原告起诉主张和事实的意见，因此难以对被告的反驳和主张作进一步的辩论，显然将影响开庭审理的效率，并且第一次开庭通常难以取得较好的效果，因为被告开庭时提出答辩主张和事实的，法院应当给原告机会和时间重新收集证据，为开庭审理作准备。
三、在诉答程序中应有条件地实行“答辩失权”制度
基于保障双方当事人平等的程序性诉讼权利的理念，原告有权从被告处获得对等的信息或者与被告享有相同的获取信息的机会。当被告答辩权的行使对原告的程序权利构成经常性、制度性损害时，其答辩权就受到相应的限制；基于原告、被告、法院三方共同诉讼利益的考量，亦即在有限的时间内在快速查明事实的基础上尽快从实体上解决纠纷，鉴于法律已限定法院的审判期限，司法解释已限制原告的举证期限（最高人民法院《证据规定》），应当通过对被告的答辩权实行程度相当的限制，从而刺激被告及时向对方和法院公开其主张和信息。
因此，对于民事诉讼中讼答程序功能的定位应当是，通过一种合理的激励或制裁机制，促使双方当事人和法院在尽早的阶段，以最低的成本获得关于纠纷的充分信息。
从当事人诉讼权利平等和诉讼经济的理念出发，被告答辩权应当设计为一种有时效和可丧失的权利或者因滥用而招制裁（如赔偿对方因此的损失等）的权利。即诉答程序中应根据中国国情有条件，区分不同对象地实行“答辩失权”制度。
民事诉讼中的失权，是指当事人在民事诉讼中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失。答辨 失权，是指法律明确规定诉讼中的被告在规定期间内，因未实施答辩行为而丧失以后的答辩权利。以各国立法例来看，答辩失权大致有两种模式：一是答辩期间作为答辩权行使的法定要件，丧失答辩权的结果是法院直接承认原告的权利主张。二是法院在案件受理后即确定当事人双方出庭的第一次期日，要求被告在第一次期日到庭并提出答辩状，没有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辩状的，丧失以后进行答辩的权利。普通法国家多属前种模式，大陆法国家多采后一做法。
鉴于我国民事诉讼目前的状况：很大一部分当事人（尤其是被告）都没有律师，包括书写、表达在内的辩论能力常常不足，送达既存在种种困难，在方式上也往往不够规范。因此在诉答程序中，建立“答辩失权”制度应当，1、在观念上应大力提倡引导被告及时答辩；2、通过增加律师的诉讼，促使被告及时进行答辩。3、在由律师被告的案件中，被告在收到原告的书面起诉状后，未在答辩期限内提交书面答辩意见，即丧失部分程序权利或给予对方当事人以相应的程序性赔偿。如在现行举证时效制度框架内，被告常常在举证时限届满之后于当庭提出抗辩主张，致使举证时限没有意义。那么未提交书面答辩的一方当事人如果当庭提出积极抗辩，则鉴于被告已超过举证时限，被告无权申清重新指定举证时限；如果系为具有实质意义的消极抗辩（如主张合同不成立，未履行等），从而使原告方有必要重新提交证据，那么原告方有权要求法院重新指定不少于答辩期（十五天）的举证时限，重新举证。此外，由于延长举证时效而导致的诉讼迟延和诉讼成本增加，原告有权向被告索取这一程序的取证费、律师费、误工费等额外费用的赔偿，并可以直接追加为实体请求。
如上文所述，在目前我国法律文化背景下，当事人尚无承担“自我责任”的心理承受力，整个社会尚未形成司法终局性意识，整个政治体制和司法制度仍在不断强化各种事后的和程序外的救济途径的背景下，假如规定被告答辩期内不提交内容上有着种种技术性要求的答辩状，原则上就必须承担败诉后果的话，给法院（尤其是地处农村或经济不发达地域的基层法院）诉讼实务带来相当的冲击乃至混乱是可想而知的。
因此，这里的“答辩失权”决不等同于针对无答辩的被告，原则上不待开庭审理就直接宣告其败诉的“不应诉判决”。不应诉判决与其说具有督促信息披露方面的功能，不如说是一种程序性结案方式。如果建立“答辩失权”制度仅仅或主要在于通过限制当事人的权利，而促使案件的快速审结，那么诉答阶段了结案件将导致更多的“官了民不了”的案件，将会使第二审案件数量大幅增加和更多地启动审判监督程序。这无疑将会大大增加纠纷最终解决成本，并进一步削弱司法制度解决纠纷的功能和以此为基础的司法公信力。
总之，在诉答程序中有条件地实行“答辩失权”，有利于维护民事诉讼原告、被告之间的平等的诉讼权利，有利于公正的判决，有利于提高司法的公信力。所以，笔者认为在我国现阶段的民事诉讼的诉答程序中，有条件地实行“答辩失权”是完全必要的，也是切实可行的。
参考文献：
1、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用（ 中国法制出版社2002年2月出版。李国光主编）
