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关键词： 惩罚性赔偿；功能；比例关系；限额
中图分类号： D923 文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2017）03-0049-04
虽然惩罚性赔偿制度一直以来都受到学者的争议，但是许多国家都将其纳入了民法体系中，我国最早在1994年的《消费者权益保护法》中体现了这一制度，而后也不断在其他民法单行条例中得以体现，因此我国是赞同这一制度的存在的。然而，惩罚性赔偿制度在现实生活中适应的过程中会因其独特的原则和功能而衍生出很多新的问题，而这其中，赔偿数额的问题是实践中之关键之所在，赔偿数额的确定无论是对受害方还是加害方都有着重大的意义。为了不断完善惩罚性赔偿制度，如何在赔偿数额问题上达成惩罚性赔偿制度存在的初衷以及实现其功能是首要任务。基于此，本文从现行的法律出发，以经典的案例以及现实情况来解析赔偿数额中具体数额确认方法。
一、惩罚性赔偿制度存续的合理性之辩
惩罚性赔偿是由“赔偿”和“惩罚”构成的，其具有补偿受害人遭受的损失，制裁和遏制不法行为的多重功能[1]。因此，其赔偿的范围超过甚至远远超过受害人所受的实际损失，其与一惯的民事赔偿制度具备的弥补损失的功能相差甚远，这是惩罚性赔偿饱受争议的重要原因。
（一）惩罚性赔偿制度的不合理性
众所周知，民法调整的主体是具有平等性的，一旦遇上纠纷，产生损害赔偿问题时其赔偿的原则为“填补原则”，而非为了惩罚加害人。学者曾世雄认为损害赔偿的最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然[2]。惩罚性赔偿，顾名思义，该原则除了赔偿受害人的实际损失之外，还需要额外的赔偿，其赔偿的范围超过甚至远远超过被害人所受之损害，而巨额的赔偿金不具有合理性[3]。民法不同于公法，其赔偿金额最终流向的受害方，即公民个人。因此该赔偿方式可能会滋长贪财图利的恶习，会助推不当得利的歪风。从加害方方面看，过分的赔偿虽然会起到震慑以及惩罚的功能，但是如果惩罚性赔偿数额不能达到让违法者得不偿失的程度，违法者仍然会选择铤而走险[4]，惩罚性也就无从谈起。另外惩罚性赔偿主体大多是企业，使得企业承受着巨大的经济压力，面对过高的赔偿金额，不愿意冒险投入资金和人力研究创新开发，不利于经济的发展。同时也有学者认为，惩罚性赔偿制度是公法上概念，在民法中使用惩罚性赔偿制度，使得民法和刑法的界限变得模糊，使被告缺乏相关的救济[5]；另外，惩罚性赔偿在民法上的适用，会导致一个行为受到包含民事惩罚、行政惩罚以及刑事惩罚在内的三重惩罚，有违法理[3]。这也是诸多学者反对惩罚性赔偿出现在民法体系的原因。
（二）惩罚性赔偿制度的合理性
民事法律关系主体之间关系是平等的，但是在实际侵权或者违约案例中，如果其中一方行为卑劣，且双方贫富差距过大，如果仅仅以实际损失为赔偿的标准，反而会助涨加害人的嚣张气焰。在这种情况下，一般的损害赔偿制度，并不能体现公平正义，更是不能弥补受害人的损失。反而会给加害人一种“即使我侵害了你，我也只用付出小小的代价”的错误暗示，不利于实质公平的达成。此外，惩罚性赔偿也能够促进经济的稳定发展，提高企业的违法成本，让企业将安全生产纳入经营理念之中，有利于创造出安全的商品增强竞争力。企业社会责任意识的增强，会推动社会经济发展的良性循环。另外，因为侵权法和刑法的分隔，使得某些行为虽然构不成犯罪情节，但是其恶劣程度以及社会危险性使得其处于“中间地带”，如果没有惩罚性赔偿这一制度，难以达到维护司法公正的目标。为了减少过度的刑罚的使用，可以通过惩罚性赔偿这种民事责任形式的适用以达到惩戒、遏制的作用[6]。从这些意义上来说，惩罚性赔偿具有以往制度所不具有的优越性和合理性。
二、惩罚性赔偿的功能
惩罚性赔偿具有赔偿功能吗？这也是学者们争议的焦点之一。许多学者认为，惩罚性赔偿应当具有赔偿的功能。首先，惩罚性赔偿的产生的前提是构成民事赔偿责任，如果一般的损害赔偿都达不到，便无从谈起惩罚性赔偿。而且惩罚性赔偿制度一开始适用便是为了给予受害人充分的完全的赔偿，惩罚性制度最早是英美法系普通法中的一种法律救济措施[7]，主要是适用于受害人遭受了精神痛苦和情感伤害的情形，而精神痛苦和情感伤害属于无形的损害，难以用准确的赔偿数额计算出来。在诉讼过程中涉及的诉讼费用等也无法在一般赔偿中体现，采取惩罚性赔偿的方式就可以很好地解决这一问题，有利于受害人获取完全的充分的赔偿。王利明教授曾指出，民事赔偿案件中，存在责任竞合的情形，但是受害人只能选择其中一种诉求主张损失，但是这样往往会导致不能充分赔偿受害方的损失，在这种情形下可以适用惩罚性赔偿，达到完全赔偿的效果。此时我们会发现，惩罚性赔偿制度恰好可以解决这些问题。
惩罚性赔偿与一般赔偿的区别就在于其惩罚功能，惩罚性赔偿大多适用于侵权案件中，加害人通常动机恶劣，一般的补偿原则难以起到制裁的作用。加害人施加更高的经济负担，一方面可以达到制裁的效果，一方面也可以让别人从中汲取教训，达到遏制的功能。这也是惩罚性赔偿制度在功能上的独特之所在。
惩罚性赔偿制度因为其独特的特点引发了颇多争论，无论是在是否应该存在问题上还是功能性方面都众说纷纭。笔者认为，惩罚性赔偿制度虽然表面上突破了民法上的“填补原则”，让民刑、民行之间的界线变得模糊，加重了企业的责任。但是我们不能忽略的是，惩罚性赔偿是为了给予受害者最大程度的补偿，如果没有这项制度，那么受损害者为了维护自己的合法权利而付出的时间、精力，精神上受到的创伤，如何才能得到“填补”？民法虽然没有公法的属性，但是单一的损害赔偿原则难以适应复杂而又多变的法律事实，如果加害人对于法律下赔偿的结果无动于衷，用极小的代价便可以在法律范围内为所欲为，那么这样的赔偿方式是否符合法治的精神呢？只有真正适用惩罚性赔偿，才能让公民更大程度上感受到实体正义的存在，更好的体现法律的公平和正义。
惩罚性赔偿制度最鲜明的特点就是赔偿的数额超过甚至远远超过实际损失，以达到惩罚的效果。所以在法律规定和适用的过程中，赔偿的数额的确定变得尤为重要和谨慎。法律的应然状态和实然状态往往有所不同，惩罚性赔偿的赔偿范围很大，如何才能在制度上加以规制，防止其成为“脱缰的野马”，如何在立法和适用的过程中在赔偿数额上做到合法合理的考虑值得我们深思和探究。
三、惩罚性赔偿制度中赔偿数额的问题
（一）惩罚性赔偿制度在我国法律中的规定
我国《民法通则》中没有直接对惩罚性赔偿制度加以规定，但是在民法单行法律中有所涉及，最开始惩罚性赔偿体现在1994年《消费者权益保护法》第49条（以下称为“旧消法”），随后逐渐在《食品安全法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《侵权责任法》中体现。2014年3月15日实施的新修订的《消费者权益保护法》对旧消法49条进行了修改并新增条款加以规定，同时也整合了这几部法律之间存在的体系失衡，规范竞合的情况。仔细研读其中关于惩罚性赔偿的规定，会发现各部法律在规定惩罚性赔偿数额的时候均会用到“三倍”、“十倍”“两倍”的倍数规定，此之谓二者之间的比例关系。
（二）惩罚性赔偿数额与实际损害数额的比例关系
在确定惩罚性赔偿数额的时候，有两种不同的主张，有的学者认为，赔偿的数额如果过高，给予受害人过度的赔偿，会助长不当得利之歪风，引发不正当的交易。反之，如果赔偿数额过低，惩罚和遏制效果就无法体现，因此提出惩罚性赔偿数额应该与实际的损害之间具有一定的比例关系。另外还有学者认为惩罚性赔偿制度主要的功能在于惩罚和遏制，所以不用与实际的损失具有比例关系。观之国外，美国通常采用第二种方法解决数额问题。举一个非常经典的案例，1972年13岁的格林萧在乘坐“福特”汽车时遭遇车祸，面部烧伤90%，失去了鼻子耳朵和大部分左手，这是一个严重的产品质量案件，福特公司在生产设计产品的时候没有充分考虑安全性能问题，为了节约成本，生产了有缺陷的产品，最后陪审团作出赔偿1.25亿美元的决议。虽然后来法官最终作出了350万美元的惩罚性赔偿的判决，但是于1972年而言，这已经是一个天文数字了。又如在美国墨西哥州，一位老太太在一家麦当劳餐厅被咖啡烫伤，老太太以产品责任为由提起侵权诉讼，最后法院以麦当劳这样的大公司应当善待每一个顾客为由判定麦当劳承担270万美元的惩罚性赔偿。美国判例基本都是采用大法官自由裁量的方式，综合原告的主观恶性和支付能力，加大处罚力度，遏制侵权行为继续发生，这也被称之为“深口袋”理论[1]。
反观国内立法，惩罚性赔偿的数额与实际损害之间的联系得到了肯定，在立法时采取了一定的比例限制，给予了相对确立的数字。例如新修订的《消费者权益保护法》就规定“……受害者有权要求所受损失两倍以下的惩罚性赔偿。”但是在《侵权责任法》中却用了“相应赔偿”这一模糊概念，所以该项规定也受到广大学者的批评[10]。这是在目前客观情况下做出的最好选择，能够保证惩罚性赔偿各项功能的实现。惩罚性赔偿是在实际损害发生的基础上产生的，当然应该与实际损害之间存在某种比例联系，当然这种比例应该限定在合理的范围之内，如两倍到三倍之间。但是肯定了比例关系之后，另一个问题也随之出现。虽然比例性规定可以更加合理的规范法官的行为，起到赔偿的功能，但是如果实际损失是10元，就算10倍赔偿也只有100元，面对程序复杂的诉讼，这样的赔偿只是杯水车薪，受害方往往只会自咽苦水，有损害就应当得到合理赔偿，没有下限，僵硬适用法律，会严重损害法律公信力。另外一种现象是当实际损害数额已经巨大时，哪怕只是双倍的赔偿也会造成不公平的后果。所以限定赔偿数额的上下限问题就随之而生。
（三）惩罚性赔偿数额的上下限规定
学界对于能否_定赔偿数额上限及下限问题，意见不一。反对者认为会极大阻碍其功能的实现；但也不乏赞同者。如张新宝教授认为如果限制惩罚性赔偿数额上限，不仅仅能够体现惩罚性赔偿的威慑功能，亦能够给予法官明确的指引，因此，限定赔偿的上限可以有效防止法官自由裁量权过大，赔偿数额畸高现象的出现[11]。但如何确定上限额度，又是一个值得深思的问题。
2014年实施的新修订的《消费者权益保护法》规定“增加赔偿的数额不足500元的，为500元”，这就是对惩罚性赔偿数额下限的规定。这一规定有其积极的一面，可以激发消费者的索赔积极性[12]，不忽视任何一个违法行为。但是僵硬地规定一个具体的数字，在今天经济飞速发展的中国，不合理之处会慢慢凸显，加之各个地区经济发展的不均衡，会严重影响到法律的可行性。在美国，各州可以根据自己的实际情况确定最低赔偿数额[13]，所以笔者认为，我们可以参照美国的做法，通过规定相应的比例，使得能够顺应经济的发展、平衡各地区的经济差异，如可以规定惩罚性赔偿的数额不低于统筹地区的月平均工资的百分之10%。
上限对于惩罚性赔偿来说，是为了保证在惩罚企业的同时，又不至于“过分”，因为不能排除部分违法者的违法行为是无意为之，不能“一棍子打死”。随着互联网的不断发展，法律文书上网已成常态，对于违法者应当建立相应的违法备案制度，在审判时，很容易查询到被告是否是多次违法，将其违法次数作为最终判决的重要考量因素，区分初犯和“常犯”，给与法官以自由裁量。采取不同的数额，做到行为与惩罚相适应。
在中国，涉及巨大赔偿数额的案件大部分是产品责任中的严重侵权行为，最终的赔偿主体是各大企业。但是各大企业在赔偿的能力上各不相同，难以确定一个准确的数字。笔者认为，税费能够比较准确地体现出不同企业经济能力上的差距，所以在确定最高赔偿数额问题上，可以以企业缴纳的税费为参考，通过科学计算，确定合理比例，让惩罚性赔偿更好地发挥应有之效。同时，法官拥有一定的自由裁量权，能够更加灵活地适用现行的法条，打击一些钻法律空子的行为，避免类似职业打假人群体的出现。
当然，这只是在当前法官职业素质良莠不齐的情况下的过渡措施。随着法官的职业素养的不断提高，法治社会的不断推进，最高数额不应该存在，法官完全可以综合加害人的主观恶意、加害人的偿还能力、受害人所遭受的实际损失等各方面作出合理判决。
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关键词：惩罚性赔偿；补偿性赔偿；消费者保护；数额确定
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1004-1605(2008)01-0073-04
惩罚性赔偿制度早期主要存在于英美法系，是英美法系中最复杂、最具争议的法律制度之一，近年来，它也为大陆法系所引用，在我国颁布的《消费者权益保护法》中，也开始适用了惩罚性的损害赔偿，突破了我国传统的补偿性赔偿的局限。任何一种法律制度的出现和发展都有其理论根据和时代背景，惩罚性赔偿制度亦是如此。
随着社会的进步以及人们法律意识的不断增强，因欺诈和恶意行为导致的买卖纠纷和赔偿诉讼越来越多，仅仅是对损害加以赔偿实质上是远远不能满足受害人的要求，同时对不法侵害也未能起到警示及惩戒作用，因此，对惩罚性赔偿作研究具有理论及实际两方面的重大意义。
一、惩罚性赔偿制度的起源、功能、构成要件
1 惩罚性赔偿制度的起源
惩罚性赔偿又称为示范性赔偿，最早源于英国，适用惩罚性赔偿的第一个英国判例是1763年的Hucklev Money案，惩罚性赔偿指的是当被告对原告的加害行为具有严重的暴力压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿金。
惩罚性赔偿制度在英美国家已有二百多年的历史记录，世界上许多国家和地区的法律实践也借鉴了这一制度。
在我国，自清末《民法典草案》起草开始，沿用了大陆法系对损害赔偿的补偿功能说，认为损害赔偿只有补偿性，不具有惩罚功能。《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)将民间早已形成的“假一赔十”的交易习惯逐步提升为法律规范，对实施商品欺诈和服务欺诈的行为实行双倍赔偿，第一次通过立法确立了惩罚性赔偿制度。1999年10月1日施行的《合同法》又作了肯定性的规定。
2 惩罚性赔偿的功能
任何一种法律制度的建立与实施，都基于社会的需求，多少年来，解决侵害者和受害人之间的冲突，无非通过私力救济、公助救济和公力救济这三种方式。公力救济是指当公民或其他主体的正当的合法的权益受到侵害的时候，即可通过国家的诉讼纠纷解决机制对其实现救济，惩罚性赔偿正是通过这种公力救济方式来解决受害人遭受的不法侵害。
惩罚性赔偿的功能主要表现在促进法律实施功能、惩罚功能、遏制预防功能以及损害填补功能等。
法律实施功能：民法的根本原则之一是“不告不理”，在现实生活中由于诉讼成本昂贵，加之费时费力，受害人只有在迫不得已的情况下才会与侵害人对簿公堂。因此，在我国建立并完善惩罚性损害赔偿制度，除了能使受害者不再担心诉讼费用、取得补偿性赔偿，还可使其获得额外的惩罚性赔偿金，这势必会促使受害者主动诉诸于法院，从而能够起到培养公民的法律意识，鼓励公民用法律手段保护自己，维护自己的权益的作用。由于惩罚性赔偿是受害人补偿性赔偿以外的所得，诸多因素使得受害人更乐于对不法侵害人提讼，惩罚性赔偿制度就起到促进法律的实施适用功能。
惩罚功能：惩罚功能是指对被告具有恶意的民事违法行为所给予的民事处罚。惩罚性赔偿是民事特别赔偿的一种，它不单是对受害人所受损失的补偿，更是对主观故意的不法侵害人的惩罚，因此，采用惩罚性赔偿可以更加充分地保护受害人利益，更是对不法侵害人进行惩罚。
遏制预防功能：惩罚性赔偿对具有主观恶意的不法侵害者的违法行为具有遏制预防的功能，表现在两个方面，一是特别遏制，由于惩罚的程度较重，使被处罚的加害者丧失了继续侵权的经济基础和社会基础，二是对社会上尚未被惩罚的侵权行为人以及怀有侵权企图的人而言，在严厉的法律制裁和打击威力面前，他们不得不打消谋取暴利、继续不法侵害的幻想，避免“损害一赔偿一再损害一再赔偿”的恶性循环。
损害补偿功能：救济的目的不仅是使权利主体的权利得到实现，损失和伤害得到一定的补偿，更应是权利主体得到宣泄，使受害者得到更大的、更直接的满足，同时预防和制止了违法者对国家和社会秩序的继续侵害，因而对社会也是一种救济。惩罚性赔偿这一损害填补功能，同时为受害者和社会提供了公力救济。
3 惩罚性赔偿的构成要件
原告受到损害是补偿性损害赔偿发生的基础，是惩罚性赔偿发生的前提。如果原告未受到损害，惩罚性赔偿也无从谈起，因此，原告必须受到损害是惩罚性赔偿构成的最基本的要件。这是其一，其二，由于惩罚性赔偿没有独立的请求权，其适用是以补偿性赔偿业已存在为前提。其三，被告的行为是具有恶意的民事违法行为，才能适用惩罚性赔偿。恶意违法是指加害人主观故意、重大过失等民事违法行为。因此，在诉讼中，被告的心理状态存在邪恶动机、被告实施了诈欺行为，或被告滥用了权利、被告由于故意或重大疏忽而不计后果、被告轻率或有意识地不顾他人权利和安全的行为，均属于适用惩罚性赔偿的情形。
二、我国关于惩罚性赔偿制度的法律规定
1 我国现行法律赔偿制度的相关规定
目前，我国尚无一部具体的惩罚性赔偿法，关于惩罚性赔偿规定散见于《民法通则》、《消法》、《合同法》等法律制度中，但这些法律制度中对惩罚性赔偿规定并不是十分的明确，基本是以补偿性赔偿为主，只有《消法》中对此加以明确规定。下面我们分析一下《民法通则》《合同法》《消法》这些法律法规中对于赔偿的一些具体规定以及他们之间的关系。
依照我国的传统，《民法通则》与《合同法》中的赔偿基本是补偿性的，但两者也有一些区别。我国《民法通则》第6章民事责任第3节侵权的民事责任第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”第120条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”上述规定表明，法律要求责任人对受害人的损失加以赔偿，但这些损失的赔偿基本是补偿性质的，不具有赔偿惩罚的意思。
在1999年新制定的《合同法》中，首次扩大了违约赔偿的范围。《合同法》第113条中规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当
于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”上述规定表明《合同法》扩大了赔偿范围，比《民法通则》又提升了一个高度，加入了预期利益损失赔偿。但这些法律条款均以补偿性赔偿为主，对惩罚性赔偿的规定并不十分明确。随着社会经济的发展，以填补被害人已发生的实际损失为目的的责任方式已远远不能满足现实的需求。
从现有的法律规定看，明确惩罚性赔偿责任的只有1993年颁布的《消法》，且仅适用于普通消费合同、商品房买卖合同，而其它合同和侵权行为均不适用。《消法》首开惩罚性赔偿制度之先河，在《消法》第113条规定中提到，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《消法》的规定承担损害赔偿责任。《合同法》属普通法，《消法》属特别法，《合同法》第113条规定了消费合同的准用法为《消法》，所以以《合同法》为依据和以《消法》为依据在法律适用上是完全一致的。《消法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”虽然在现实生活中“双倍赔偿”并不完全合理，且法律适用上还有着严格的限制条件，使得被害人请求赔偿权大打折扣，但《消法》将民间早已形成的“假一赔十”的交易习惯提升为法律规范，这是我国第一次通过立法明确了惩罚性赔偿制度。
由于该条款规定的不明确性，现实中对该条的适用条件、范围等出现难以统一的局面，于是由“中国职业打假第一人王海”所引发的“王海现象”曾在社会上引发了不少争议，这些争议大体可归纳为两大观点：一种观点认为这个制度是正确的，有利于制裁消费领域中的欺诈行为，维护消费领域的秩序；另一种观点认为，这一制度误导人们追求不当利益，造成市场经济秩序混乱，不利于经济发展。由此可以看出，我国惩罚性赔偿的法律适用尚处于起步阶段，还有待于进一步完善。
尽管存在分歧，但不可否认，惩罚性赔偿制度对规范社会经济秩序所起的积极作用。《消法》实施之后，1999年10月1日施行的《合同法》对此又做了肯定性的规定。最高人民法院于2003年4月24日通过了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，《解释》规定在5种情形下订立的房屋买卖合同，买受人不仅可以要求解除、撤销合同或者请求宣告合同无效，而且可以要求出卖人返还购房款、支付利息及赔偿损失，还可以要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
从《消法》和最高法院的《解释》所规定的条款内容看，目前我国采用的是限制性适用惩罚性赔偿制度，
2 现行惩罚性赔偿制度在法律适用上的限制
《消法》第49条规定，只有当个人消费者为了生活需要购买商品或者接受服务受到了欺诈的情况下才能获得双倍赔偿，而如果是单位购买商品或者接受服务受到了欺诈则不能要求双倍赔偿。
笔者认为：法律面前人人平等，无论是单位还是个人，只要是受到了经营者的欺诈都可以获得惩罚性赔偿金，应获得同等的法律保护，侵害人应承担相同的法律责任，而不应该区别对待。
由于惩罚性赔偿制度不够健全，实际生活中受害人的损失赔偿难以得到法律的有效支持，这一点在精神损害赔偿方面更为明显。由于难以对受害人所受的精神损失予以补偿，所以，在最初的赔偿制度中，是对受害人的精神损失加以物化，给予其与物质损失等价的金钱赔偿。而在现代的惩罚性赔偿中，精神损失赔偿是作为一项独立赔偿事由，同时将精神损失与物质损失一并计为实际损失，在此基础上加上一定数额或比例的惩罚性赔偿。由此不难看出，惩罚性赔偿制度中，包含了物质侵权的惩罚性赔偿和精神损害惩罚性赔偿两部分内容，
由于精神损害赔偿具有惩罚，有人提出不必单独再设立惩罚性赔偿制度。但从两种制度的功能比较出发，二者在法律功能、适用范围、赔偿依据等方面都有所区别，因此，必需明确在我国法律上确立惩罚性赔偿制度的必要性。
三、完善惩罚性赔偿制度的几点思考
针对我国当前的社会经济活动现状，建立并完善惩罚性赔偿制度不但合理而且已经是当务之急，通过惩罚性规范的实施，达到促进社会建立良好公秩良俗、人人守法的法治社会，笔者认为应从以下几方面建立并完善惩罚性赔偿制度：
1 适当扩大惩罚性赔偿制度的适用范围
首先，结合我国实际，可以将惩罚性赔偿责任的适用范围扩大到侵权行为。由于侵权行为造成的实际损失难以量化，无法提供赔偿数额的依据，比如自然人的名誉和法人的商誉被侵害、受害人身体受到伤害无钱医治或丧失生命，如果侵害人存在恶意的主观故意，受害人理应得到惩罚性赔偿，侵害人理所当然应以其财产等承担相应的惩罚性赔偿，同时应增强精神损害赔偿的惩罚，重视对人的心理及精神利益保护。
其次，将惩罚性赔偿扩大到适用于普通合同，对消费合同以外的普通合同也应适用惩罚性赔偿责任，同时考虑将惩罚性赔偿的适用条件由现有的欺诈扩大到故意违约，因为现有的原则不足以制裁在合同履行中发生违约与侵权责任竞合的这种双重危害行为。当被告在故意效率违约时也应承担惩罚性损害赔偿责任，否则就会影响市场主体参与经济活动的积极性。当被告因违约所获利益比其履行合同所获利益要大时，被告除了补偿原告因违约造成的实际损失外，还应把其因违约所多得的利益判决给原告，这样被告就不能因效率违约获得其他利益，从而遏制类似行为的再次发生。
再次，惩罚性赔偿还应广泛适用于民事违法、行政违法、刑事违法、经济违法等各类违法行为，扩大惩罚性赔偿的适用范围，对建立法制社会有积极的促进作用。
2 完善我国赔偿金的计算方法
我国《消法》第49条规定惩罚性损害赔偿采纳双倍赔偿制度，适用的条件是：(1)消费合同成立；(2)消费合同已经开始履行；(3)经营者实施了欺诈行为并误导了消费者；(4)消费者因欺诈行为的误导遭受了损失；(5)双倍赔偿的金额以消费合同的价款或酬金为计算依据。
例如：某经营者明知是过期果冻，还将其改头换面卖给消费者，价格可能只有五元钱，消费者吃了后发生不适入院治疗，发生的医疗费用100元，那么按《消法》规定，只能要求经营者赔偿10元，显然，这是不合理的，对经营者也起不到威慑作用。因此，我们认为惩罚性赔偿金的基数不应该是商品的价格或服务费用，而应是受害人所遭受的实际损害，才能确认合适的赔偿数额，才能达到理想的惩罚效果。
这种惩罚方法看似合理，但也存在另一个问题，当惩罚性赔偿金是原告遭受的实际损害乘以一个倍数的时候，如果一个有高薪的成人和一个无任何收入的小孩，在受到相同的损害，获得惩罚性赔偿的时候，显然，有高薪的成人获得的赔偿将比无任何收入的小孩高许多，这显然也是不合理的。
从安徽阜阳“大头娃娃”一案中，首个“大头娃娃”获得6万元赔偿，此案的宣判为类似案件追究责任开了好头，但受害者、律师、法官都说官司难打，如果没有媒体的介入、曝光，这些农村消费者的权益谁来维护。笔者认为，此案除了罚金太少外，尚不能对类似危及生命的违法犯罪行为起到真正的威慑作用。
在英美法中，惩罚性损害赔偿金的数额由陪审团进行裁决，法律并没有明确规定一个数额或倍数，陪审团在案件中可充分行使自由裁量权。陪审团在确定处罚性赔偿数额大小时，考虑的因素如下：一是被告行为的可指责程度；二是惩罚性赔偿金应当与补偿性赔偿金合理比例；三是比较类似的行为所判决的惩罚。
一、关于商品房究竟是不是商品的问题
商品房当然是商品。这不仅仅是其名称上就已经包含了商品的字样，而且其符合商品概念的一切特征。商品就是用于交换的产品，而产品就是经过了一定加工的物。商品房当然是经过了人的加工的物，是为了进行交换而生产出来的产品。因此，没有理由认为商品房不是商品。
二、惩罚性赔偿的法理依据惩罚性赔偿不是大陆法系的法律制度，而是英美法系的法律制度。在英美法系，认为赔偿的主要功能是补偿，但是也有非常重要的功能是惩罚，那就是通过适用惩罚性赔偿，对违法行为人进行经济上的制裁，使其不敢实施违法行为。因此，英美法系的惩罚性赔偿是理直气壮的赔偿，它的赔偿幅度是原价值的三到七倍，足以将违法行为人罚得破产。
在我国，自从清末起草现代民法典草案之后，就贯彻了大陆法系损害赔偿的补偿功能的立场，对损害赔偿性质的认定，只认为是补偿损失，而不具有惩罚性的功能。但是在历史上，中国也是存在惩罚性赔偿制度的。在秦、汉的法律中，就有“加责”的规定。在《唐律》和《宋刑统》中，规定了“倍备”制，性质是惩罚性赔偿，但在宋朝中期，这个制度不再实行，理由就是这种赔偿不合理。后来，在《明会典》中又规定了“倍追”制，也是惩罚性赔偿制度。这三种惩罚性赔偿，前两种是对盗窃的惩罚，后者是对收受和使用假币等的惩罚，不过其性质更像是行政处罚。
制定惩罚性赔偿金的基本法理依据，就是对违法行为人的惩罚。大陆法系之所以坚守赔偿的补偿功能立场，就是认为在私法领域解决的是个人之间的争执，不具有公法性质，因此不能进行惩罚。如果说惩罚，也就是补偿的本身同时具有惩罚的性质。因为一旦在私法中进行惩罚，就是使受害人得到不当利益，会引导社会追求这种不当利益的倾向。但是英美法系认为，私法同样具有惩罚性，同样能够起到这样的作用。如果出现追求不当利益的赔偿的话，那也是利大于弊，并且可以作为对向违法行为作斗争的鼓励，更有利于制裁违法行为。
三、我国惩罚性赔偿原则的发展过程及发展趋势
在我国，从建国初期接受前苏联的民法理论开始，就采用大陆法系的立场，坚持赔偿的补偿性立场，几十年来没有改变。在1993年制定《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的时候，借鉴了英美法系的惩罚性赔偿制度，规定商品欺诈和服务欺诈实行两倍的赔偿，正式地、有限制地采用了惩罚性赔偿制度。
这项制度制定以后，一直存在不同的意见：有的认为这个制度是正确的，有利于制裁消费领域中的欺诈行为，维护消费领域的秩序；有的认为这样的制度引导人们追求不当利益，使市场经济秩序更为混乱，同时也不利于发展经济。从现实情况看，确实存在这样的问题，一方面有的组织打假公司进行专业打假，依法从中获取利益；另一方面，有的进行“消费欺诈”，千方百计欺诈商品经营者，谋求双倍赔偿。在北京发生的两个“五毛五”双倍赔偿案件的不同处理，就反映了对惩罚性赔偿制度的不同态度。几年前，一个人于法定假日，在北京的东城和西城分别打了一分钟的长途电话，按照当时节假日话费半价收费的规定，应当收取电话费0.55元，却收了1.10元。就多收取的部分，该人向北京市东城区法院和西城区法院分别，得到了一个双倍赔偿、一个只赔偿0.55元的两个判决，明显地显示出对同一个法律规定的两种不同态度。
尽管存在认识上的不同，但是对于惩罚性赔偿金积极作用的认识大体还是一致的。在《消法》实施之后，在合同法中又做了肯定性的规定；同时，在起草民法典草案的时候，专家又提出在产品侵权领域也应当建立惩罚性赔偿金制度，以更好地制裁只顾盈利不顾消费者死活的生产者的违法行为。可见，惩罚性赔偿金制度尽管会存在一些缺点或者消积的一面，但是其积极意义是被肯定的，在保护人民利益、维持正常的社会秩序中，作用是积极的，应当会有谨慎的发展，但不会发展得过大。
四、如何认识商品房买卖中的惩罚性赔偿的性质和法律依据
司法解释规定了商品房买卖中的惩罚性赔偿的性质和法律依据，很多人认为是《消法》规定的商品欺诈行为，适用的法律依据也就是《消法》。
笔者认为，商品房买卖中的惩罚性赔偿，既源于《消法》，又不同于《消法》。
首先，商品房买卖中的惩罚性赔偿源于《消法》关于商品欺诈和服务欺诈的惩罚性赔偿的规定。在合同法中，也规定了这种惩罚性赔偿金制度，但是它的基础还是《消法》。如果没有《消法》作为法律依据，就没有惩罚性赔偿制度的法律基础。
关键词：赔偿；惩罚性赔偿；著作权；立法
中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1672-8122（2014）11-0038-02
惩罚性赔偿（punitive damages）起源于英美法，是相对于补偿性赔偿（compensatory damages）而言的，一般认为，惩罚性赔偿通常是基于行为人恶意或不道德行为的惩罚，以作为对其他人的一种威慑。因此惩罚性赔偿兼具补偿功能、惩罚功能和预防功能，因此相对于补偿性赔偿制度而言，惩罚性赔偿制度对权利人的保护力度更大，并且可以威慑潜在的侵权人。
近几年来，我国知识产权领域的三部主要法律《商标法》、《专利法》和《著作权法》都在陆续修订中。其中，于2013年8月修订完成的《商标法》首开先河，引入了惩罚性赔偿制度，这一举措，虽无法终结惩罚性赔偿制度能否在知识产权领域适用的争论，但肯定了知识产权领域适用惩罚性赔偿制度的必要性，也体现了我国加大知识产权保护力度的决心。《专利法》和《著作权法》在其修订草案中均引入了惩罚性赔偿制度，但在具体的条款设计上略有差异，其中《著作权法》修改草案中规定故意侵权，且两次以上，可以处以2至3倍的惩罚性赔偿。这样的条款设计是否合理，要如何设计才有助于在我国知识产权领域构建一个较为系统惩罚性赔偿制度是笔者将要讨论的问题。
一、我国著作权法是否适用惩罚性赔偿制度之辩
惩罚性赔偿制度起源于英美法系，1763年Wilks v.Wood一案被认为是英国最早承认惩罚性赔偿制度的案件，随后美国法院于1784年在Genay v. Norris一案中最早确认这一制度。肯定与否定碰撞交汇，支持与反对激荡融合，伴随着惩罚性赔偿制度走过200多年历程。
我国于1993年10月通过的《消费者权益保护法》中的“双倍赔偿”的规定具有惩罚性，被认为是惩罚性赔偿条款[1]，这一立法举措迅速引发了学者们关于是否应在民法通则中增设惩罚性赔偿条款的讨论。我国关于知识产权领域是否应当引入惩罚性赔偿制度的讨论伴随着法律的修改也日趋热烈。
持否定观点的学者普遍认为，我国民法理论基本继承了大陆法系的法律理论。著作权、专利权、商标权是一种民事权利，知识产权法与民法是特别法与一般法的关系[2]。侵害知识产权需要承担民事责任，而民事责任是补偿性而非惩罚性。因此在法理上，惩罚性赔偿与民事责任理论存在矛盾。持肯定观点的学者们提出，惩罚性赔偿制度的主要功能是对严重的不法行为的惩罚和制裁，因而是不同于一般民事责任的特殊民事责任，在实质上可归属于民事制裁或私人罚款。
还有学者从实务的角度出发，认为知识产权领域的惩罚性赔偿制度在立法层面被得到肯定之前，就已经在司法层面得到了运用。例如，虽然《著作权法》没有像《专利法》那样规定按照许可费的倍数来确定赔偿数额，但在司法实践中使用稿酬倍数来计算赔偿数额的方式已经体现了惩罚性[3]。
二、国外著作权法惩罚性赔偿制度研究
借鉴国外的相关经验，无疑可以帮助我们更好地构建著作权惩罚性赔偿制度。大陆法系国家普遍不接受惩罚性赔偿制度，但我国台湾地区和属于英美法系国家的美国、加拿大对于惩罚性赔偿制度有着较为深厚的理论基础和实践探索。
1.美国。作为惩罚性赔偿制度较为完善、运用最为广泛的国家，除内布拉斯加州（Nebraska）和华盛顿州（Washington）以外，其他各州虽然在制度设计上略有差异，但都普遍接受了惩罚性赔偿制度[4]。美国《版权法》没有同《专利法》《商标法》那样明确的规定惩罚性赔偿制度，根据第504条相关规定，在侵权人主观上为故意（willful）的情形下，法院可将每部作品的法定损害赔偿数额在750美元至3万美元的范围内酌情增加。学者们认为，这样的规定区分过失侵权和故意侵权，对于故意侵权的加重赔偿带有明显的惩罚性色彩，其性质已经类似于惩罚性赔偿。因此，美国惩罚性赔偿的适用标准是“故意”，在数额上采取给定数额区间的形式。
在BMW of N. Am. Inc. v. Gore一案中，法院认为确定惩罚性赔偿是否符合法定程序时应当考虑一下三点：（1）被告行为的错误程度（degree of reprehensibility）；（2）被告实际或潜在的损失与惩罚性赔偿之间的差距；（3）陪审团给予的惩罚性赔偿与具有比较性的案件中民事罚款的区别。最高法院认识到，被告行为的错误程度（degree of reprehensibility）是判定惩罚性赔偿合理性的最重要的因素。因此在判定错误程度（degree of reprehensibility）时，法院需考虑以下五点：（1）造成的侵害是身体上的还是经济上的；（2）侵权行为是否是不计后果的漠视他人的健康或安全；（3）被侵权的对象是否具有经济上的易损性；（4）侵权行为是重复发生的还是一个独立的事件；（5）侵害是出于恶意（intentional malice）、欺骗（trickery）、欺诈（deceit），还是只是偶然事件。可以看出，被告的主观态度是判定惩罚性赔偿的一个重要的因素。在实践中，仍有某些州不承认著作权惩罚性赔偿，如德克萨斯州。
2.加拿大。加拿大的《著作权法》第38.1（7）项给予了权利人全面的救济，规定权利人在适用法定赔偿后依然可以获得惩罚性赔偿。但是法院只有在侵权人存在欺诈或者恶意（fraud or malice）的情形下，才可以作出惩罚性赔偿的判决。例如在Parker v. Key Porter Books Ltd一案中，法官没有支持原告寻求2万至5万美元的惩罚性赔偿请求，因为虽然被告对于原告的态度是傲慢且疏忽的，侵权行为是不光彩的，但由于被告缺乏明显的恶意（deliberately malicious），因此原告不能得到惩罚性赔偿。
3.台湾。我国台湾地区已经形成了较为体系性的惩罚性赔偿制度，在《消费者保护法》《证券交易法》《营业秘密法》《专利法》等法律中均有相关规定，其中《著作权法》第88条规定：“如被害人不易证明其实际损害额，得请求法院依侵害情节，在新台币一万元以上五十万元以下酌定赔偿额。如侵害行为属故意且情节重大者，损害额得增至新台币一百万元。”可以看出，台湾地区对惩罚性赔偿的适用标准采用的是“故意”和“情节重大”，在赔偿数额上没有选择倍数的计算方法，而是规定了最高限额为100万新台币。
三、著作权法惩罚性赔偿条款设计
（一）适用条件
在著作权领域构建惩罚性赔偿制度，首先需要明确其适用条件。一个相对确定的适用条件是法律条文得以在司法实践中公正有序的发挥作用的前提。
《著作权法》草案中惩罚性赔偿的适用条件可以概括为主观状态上为“故意”，客观情节上为“两次以上”，不过这样的条款设计难逃质疑之声。
笔者认为，在《著作权法》的惩罚性赔偿条款设计上使用“故意”是恰当的。首先，侵权人的主观状态是必要的考量因素，只有侵权人的主观状态至少为“故意”的限度才应当承担惩罚性赔偿。那惩罚性赔偿的适用条件究竟是“故意”还是“恶意”呢？首先，“恶意”表明侵权人的在“故意”的基础上有更为恶劣的主观状态，如果使用“恶意”作为适用条件，实际上是对于侵权人权利的较大力度的保护。但是由于著作权权利的易被侵犯性，侵权人无需达到恶意状态变可以实施侵权行为，若对于侵权人主观状态的要求过高，会造成侵权行为普遍而权利人维权困难的现象，这种情形下的惩罚性赔偿条款将变成一纸空文。其次，对于“恶意”的判定较为困难。对“故意”的主观状态判断较为容易，但“故意”需要增加多少“恶”的成分才能上升为“恶意”，这样的判定弹性空间过大并且司法者主观所占的因素较大，不利于在司法实践中得到相对公平合理的实施。
但是，对于“两次以上”这一要素，有待进一步斟酌。首先，这样的设计会让一次侵权但情节严重的行为得到放纵，其次，也会造成权利人的举证困难。由于法条篇幅所限，“两次”所针对的侵权对象没能得到具体的解释，因此在司法实践中无法得到落实[5]。因此，可以参考《商标法》，将“两次以上”替换为“情节严重”。在《专利法》草案中，惩罚性赔偿的适用条件是“根据侵权行为的情节、规模、损害结果等因素”来综合判定，这样的表述不够精炼，可以用“情节严重”进行概括，同时配合相关司法解释中进行更为具体的规定。
因此，笔者认为著作权惩罚性赔偿的适用条件是，侵权人主观状态为故意，客观上侵权行为情节严重。
（二）赔偿数额
惩罚性赔偿数额的确定一般有两种方法，第一种是规定具体的法定赔偿数额的方法，如前文所述美国、加拿大、台湾等国家和地区都采取了这种方法；但是笔者认为我国著作权惩罚性赔偿数额应采用另一种规定方法，即确定惩罚性赔偿数额与补偿性赔偿数额的倍数关系，如《商标法》中所规定的按照补偿性赔偿数额的一倍以上三倍以下确定惩罚性赔偿数额。这样选择的理由如下：首先，法定赔偿是一种特殊形式的惩罚性赔偿，但是并不能完全代替惩罚性赔偿；其次，我国幅员辽阔，经济发展水平存在差距，法定赔偿所规定的数额不能兼顾各地区的经济状况，留给法官较大的自由裁量空间，执行时不够公平、合理，而按照第二种方法所确定的惩罚性赔偿，在司法实践中的操作性更强。
关于惩罚性赔偿数额与补偿性赔偿数额的倍数关系，笔者认同《著作权法》草案中规定“人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额”。因为著作权侵权成本低，实施侵权容易，应当相应的给予较侵犯商标权、专利权力度更大的惩罚，这样才能达到遏制侵权的目的。虽然在其他国家知识产权相关法律中未见有“二至三倍”的规定，且有学者认为这样的规定赔偿数额过高，与我国的经济发展情况不符合，可能会导致滥诉，但我国根据知识产权不同权利客体的特点，制定相应的惩罚性赔偿制度，这样的举措是公平合理的。
我国需要建立一个系统的知识产权惩罚性赔偿制度，这里的“系统”要求我们根据要保护的权利客体的各自特点，制定相应的惩罚性赔偿条款，既有区别又相对统一。
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关键词：惩罚性赔偿；论争；应对
惩罚性赔偿作为一种责任承担方式，是一个比较有意思的问题。因为根据传统民法理论，责任承担是根据受害人所受到的损害来确定加害人的责任。而惩罚性赔偿就其字面上来理解，没有严格遵守这一原则，即除了补偿性之外，又增加了赔偿的功能。而这种赔偿性的功能应当是在刑法、行政法这些公法领域内体现的更加明显，所以惩罚性赔偿问题就像是处于了脚踏两只船的尴尬境地。
一、惩罚性赔偿的性质
在美国比较通用的两种表达--"punitive damages"和"exemplary damages"--其含义就正如《美国侵权行为法重述》第三版第908节之规定："惩罚性赔偿是在补偿性赔偿成名义上的赔偿之外、为惩罚该赔偿交付方的恶劣行为并阻遏他与相似者在将来实施类似行为而给予的赔偿；惩罚性赔偿可以针对因被告的邪恶动机或其莽撞时无视他人的权利而具有恶劣性质的行为做出。在评估惩罚性赔偿的数额时，事实裁定人可以适当考虑被告行为的性质、被告所造成或意欲造成的原告所受损害的性质与范围，以及被告的财产数额。"[1]
据此，现代意义上的惩罚性赔偿，一般指被告从事具有恶意、欺诈、鲁莽、轻率或者滥用权力等特性的行为，并导致原告受有损害时，法院因此判给原告的超过原告所受之实际损害的赔偿，其基本目的在于惩罚不法行为人，并阻遏该行为人及他人在将来再次从事相同或类似之不法行为。
前文已经提到，惩罚性赔偿的特殊性，集中体现在其性质上，或者说其法律属性上。总体上说，惩罚性赔偿的性质具有一定的复杂性和融合性。根据法律性质的公、私两分法，惩罚性赔偿既存在私法上的性质，又存在公法上的性质。从其目的来看，惩罚性赔偿的最重要的目的就是为了通过惩罚实现对具有严重恶的吓阻。这就和刑事法律的立法目的很相似，可以认为惩罚性赔偿制度具有公法的性质。但是从另外一个角度出发，惩罚性赔偿的基础是一种补偿，而且是基于民事侵权。况且惩罚性赔偿的赔偿金不是给付给国家，而是给付给民事诉讼的原告，这也就意味着惩罚性赔偿的诉讼主体的法律地位是平等的的民事主体，具有鲜明的民事法律属性。笔者认为，惩罚性赔偿的法律性质还应当是私法性质为妥。因为从诉讼的主体和诉讼的基础来看，都是民事制度的性质占主要的地位。而公法上的目的或者功能是无法涵盖民事法律属性的。所以，对于惩罚性赔偿的性质，还是应该定性为私法属性，只是不同于一般的私法属性--还带有准公法的性质。
事实上，正是惩罚性赔偿这样一种复杂的性质，决定了其首先产生在英美法系的国家。因为英美法系国家不严格区分公、私法，这样就给了惩罚性赔偿制度产生留下了一定的空间，这在严格区分公、私法的大陆法系国家是不可能发生的。
二、惩罚性赔偿的功能
上文已经提到，惩罚是惩罚性赔偿的主要目的，也是其主要的功能。功能，从本意上来讲，就是一种对于社会的积极作用。而就惩罚性赔偿的功能而言，学者对此的意见不一。王利民认为惩罚性赔偿的功能主要是补偿和惩罚。通过补偿和惩罚的结合，而产生了遏制等其他功能。[2]而戴维・G・欧文认为惩罚性赔偿的功能包括惩罚、遏制、执行法律和补偿。[3]此外，还有观点认为惩罚性赔偿的功能包括惩罚被告、遏制被告再犯、遏制其他人从事相同行为、维护和平、诱导私人追诉不法、补偿被告依照其他法律不能获得填补的损害、支付原告的律师费用。[4]笔者认为，惩罚性赔偿的功能可以概括为四点，即惩罚、威慑、激励、预防四种功能。这四种功能有其内部逻辑关系。其中，惩罚功能是基础，威慑功能是效果，激励功能是正面的引导，而预防功能则是一种价值的归属。四者之间层层递进，相辅相成。
惩罚是惩罚性赔偿的基础功能。没有这一基础，后面的功能都无从谈起。从惩罚性赔偿的本意，也可以看出其惩罚性的基础功能。其具体体现在加害人由于恶意侵害受害人，所应当承担的超过普通补偿限度的责任。
威慑功能是惩罚性赔偿所要达到的效果，这也意味着惩罚性只是一种手段而已，毕竟这一制度本身是为了减少恶意侵权。那么威慑就是其中必不可少的一环。而威慑功能的发挥，关键又在于一个度上，既不能威慑过大，成为严刑峻法，而不能威慑过小，成为无味鸡肋。"威慑可以分为一般威慑和特别威慑，所谓一般威慑是指防止潜在的侵害人从事相类似的行为，特殊威慑是指防止特定侵害事件中的侵害人重复从事侵害行为。从经济学的观点看，对损害的不完全补偿会使潜在的侵害人对此类侵害行为采取消极预防。要实现威慑功能，必须对严重违法行为适用惩罚性赔偿，使不法行为人不能从不法行为中获得利益，只有这样才能预防违法行为的发生。惩罚性赔偿通过对加害人实施超过一定量的金钱制裁来剥夺其财产利益的方式实现惩罚功能。"[5]
激励功能是正面的引导。当受害人受到侵害之后，在可能得到比普通补偿性赔偿高得多的赔偿之下，受害人会及时采取法律途径予以救济，以实现利益的做大化。此外，在受害人和加害人之间，往往存在着强势和弱势的地位差别，惩罚性赔偿制度更是能够做到两个地位与利益的平衡。
预防功能是价值的归属。事实上，损害发生需要救济，而这种救济本质上是一种社会资源的浪费，而节约社会资源的最好办法，就是减少损害的发生。一些不可避免的损害暂且不谈，而那些可以避免的损害则可以通过一项制度的规制加以避免。这就是这项制度的价值所在。"惩罚性赔偿制度的预防功能分为两种，一种是特殊预防，一种是一般预防。特殊预防是针对侵害人本人，一般预防是针对社会上还要从事相类似侵害行为的潜在侵害人。惩罚性赔偿通过惩罚侵害人，也会对社会上潜在的侵害人产生威慑作用，抑制其从事非法行为的动机。惩罚性赔偿的制度设计让人们能够理性的选择从事何种行为，在侵权成本与防范成本之中选择较小的成本，从而做出符合惩罚性赔偿制度所追求的行为模式。"[6]
三、关于惩罚性赔偿的争论
从上文关于惩罚性赔偿的性质分析中就能看出惩罚性赔偿是一个备受争议的制度。惩罚性赔偿，产生于英美法系，自然在大陆法系适用的时候会有很大的争议，其中公、私法性质的分歧就是最为普遍的。但就是在产生它的英美法系国家，它同样也存在很多争议。
首先，就惩罚性赔偿的正当性，或者合理性方面，有人就认为惩罚性赔偿制度是一种不合理的制度。在1873年美国新罕布尔州高等法院法官福斯特（Foster）在判决中指出："（惩罚性赔偿）这个想法是一个错误，是一种异端邪说，它就像一个丑陋的恶性肿瘤正侵蚀法律肌体的对称性与美感。"[7]有学者认为"福斯特法官所谓的匀称的法律肌体是指侵权法应当是完全补偿性的，刑事法则应完全是惩罚性的，即我们通常所说的民刑分离。时至今日，持类似福斯特法官这样观点的人在美国仍然大有人在。"[8]也有人持不一样的观点。认为惩罚性赔偿制度具有正义性或合理性。比如有学者认为：人们必须为其不法行为付出代价。在不同的法律部门中，这种惩罚的方式是不同的。例如，在刑法中，这些代价是指刑罚，而在民法或者私法中，这种代价主要是指对受害者支付金钱赔偿。[9]笔者认为，惩罚性赔偿制度具有正当性，体现在对私权的保护和对公权的限制。一方面，惩罚性赔偿所反映的是比一般民事责任要重，但是又比一般刑事责任要轻的责任，即其介于二者之间，恰当地弥补了民事与刑事责任之间较为遥远的缝隙，更广泛地保护了私权。另一方面来说，这种弥补将过于严重的刑事责任排除在了平等的当事人之间，更好的防止了国家公权力对当事人的干涉。
其次，另一争议性较大的问题是关于惩罚性赔偿金数额确定问题。一是赔偿金额确定方式，即惩罚性赔偿金额是一种剥夺公民财产的责任，具有明显的公权性，而一项公权性的措施必须要有法律的明确授权、正当法律程序以及合理的法律救济。仅因民事法律，而需承担超越民事责任的后果，这显然有悖公平、平等的法治原则。二是关于惩罚性赔偿金额分配方式。从美国的法律实践来看，惩罚性赔偿的前提是补偿性赔偿，即在适用惩罚前，受害人已得到加害人的补偿，那么惩罚部分即没有了合理依据。另外，在美国司法实践中，惩罚性金额大都高得吓人，这部分金额如何确定，并没有统一标准。例如经典的BMW of North America Inc. V. Gore一案中，Alabama州最高法院给予Gore的200万美元的惩罚性赔偿已经达到了500倍于陪审团所认定的Gore遭受的实际损失程度。另外一个是关于对受害人所得惩罚性赔偿的征税问题。"在判决书中，法官所宣布的或者说陪审团才具被告应当支付给原告的惩罚性赔偿的总额并不就是原告最终能全部拿到手的钱数，这是由于其中相当一部分要被充作税款。""法院在是否应该把惩罚性赔偿需被征税以及具体税率的多少指示给陪审团的问题上有分歧，有些法院担心陪审员们会因为关心原告的净收入而施加给被告多余的负担。"[10]
第三，权利义务分配上，存在争议。从权利义务角度出发，加害人因为侵权行为赔偿受害人理所应当，他们之前形成的权利义务关系是基于侵权，导致的后果就是加害人承担补偿性的赔偿。而惩罚性的部分不是基于明确的加害人与受害人的侵权法律关系，而只是基于加害人的恶意，和对未来社会不特定侵害的一种惩罚，这缺乏特定的主体和确定的权利义务关系。如果硬加到受害人身上，会导致重复惩罚的后果，这也是惩罚性赔偿金额难以确定的原因之一。
四、美国惩罚性赔偿所产生的问题及其应对
前文提到的惩罚性赔偿制度的争议也是惩罚性赔偿所产生问题的体现。美国惩罚性赔偿制度所产生的问题具体表现为赔偿金额的不确定和司法实践中普遍过高，从而导致滥诉现象的出现，增加受害人投机心理以及加害人负担，导致诉讼成本的增加和司法资源的浪费等等。
美国针对惩罚性赔偿数额判定的这种极不确定的状况，美国在立法与司法实务上逐渐规定或形成了一定的参考标准。比如，堪萨斯州法规定，由法官作为判定惩罚性赔偿金额的主体，并且法官在作出判定时须考量如下因素：（1）在事件发生时，被告不法行为可能导致严重损害的可能性；（2）被告对于上述可能性的知悉程度；（3）被告因不法行为所得之利益；（4）被告不法行为的持续期间，及被告是否故意隐匿其不法行为；（5）被告发现不法行为后之态度与行为；（6）被告之财务状况；（7）被告因该不法行为所受其他损害赔偿与惩罚的整体性惩罚与阻遏效果，包括被告在类似案对他人负担之补偿性赔偿、惩罚性赔偿，以及可能面临的刑事处罚。"[11]再如，在田纳西州Coffey v. Fayette Tubular Prods一案中，法院认为，在判定惩罚性赔偿金额时，法官应告知陪审团斟酌以下事项：（1）被告之财物、财产状况及净值；（2）被告不法行为之性质与可归咎程度。比如被告行为对原告的影响，及被告与原告之间的关系；（3）被告对于损害数额的知悉程度以及被告引致损害发生的动机；（4）被告不法行为之持续期间，及被告是否意图隐匿其不法行为；（5）原告因恢复损害所支出的费用；（6）被告是否因不法行为而获利。若被告获利，惩罚性赔偿之数额是否应超过该利益，以阻遏将来发生类似行为；（7）基于相同不法行为，被告是否曾负担过惩罚性赔偿，及其数额多寡；（8）在被告知悉该不法行为后，对于所生之实际损害，是否己经（或意图）提供即时而公平的和解，以补偿受害人；（9）有证据证明的其它足以决定惩罚性赔偿之适当数额的情况。[12]
此外，针对金额过高，美国承认惩罚性赔偿的州法院在适用惩罚性赔偿时都采用了如下的立场：（1）谨慎的做出惩罚性赔偿的判决；（2）采用严格的多重的标准保证施加于被告的惩罚性赔偿是正当的；（3）应将惩罚性赔偿金的范围限定在狭小的范围；（4）如果惩罚性赔偿不能产生惩罚和遏制的积极作用，反而危害了公告秩序，或者判决对原告有强迫性，则不应该适用惩罚性赔偿。[13]美国的州立法和联邦司法成为美国惩罚性赔偿制度发展的两大主线，下面是美国部分州惩罚性赔偿的发展概况：
阿拉巴马州的立法对惩罚性赔偿金设置了上限的规定，权利人一般要提供明确而令人信服的证据，能够证明被告故意实施欺诈或恶意的行为。
阿拉斯加州的立法规定，惩罚性赔偿要达到"明确而令人信服"的证明标准；该州的立法对惩罚性赔偿的酌定因素和惩罚性赔偿的适用程序及惩罚性赔偿金划归政府财政的数额比例都有了规定。
堪萨斯州将惩罚性赔偿金数额的确定要适用单独的程序；惩罚性赔偿的适用有单独的酌定因素；惩罚性赔偿的证明标准为"明确而令人信服"，根据事实的审理判定是否适用惩罚性赔偿，规定了雇主责任；主张惩罚性赔偿的原告必须另行提交请求。
弗吉尼亚州的立法规定，任何情况下，惩罚性赔偿金额均不得超过 35 万美元，对于超过上述限额的陪审团判决，法官应该将其降至限额内。
密苏里州的立法规定要建立"侵权受害者"基金，惩罚性赔偿金在扣除聘请律师费用后，其中的 50%要划归州政府财政；在基金会员大会确立程序之前，不得使用该项基金进行支付。
佐治亚州的法律规定：产品责任领域适用惩罚性赔偿的赔偿金数额不作出上下限的限制，也没有额定的限制；另外在被告故意致他人损害的情况下，也是不对惩罚性赔偿金的数额有限制。除了上述的两种情形之外，惩罚性赔偿的数额上限为 25 万美元；惩罚性赔偿的适用标准依然是"明确而令人信服"；惩罚性赔偿金数额的 75%归于政府财政。
关于惩罚性赔偿的适用范围，美国虽然没有统一的标准，但是也有其固定的领域。
惩罚性赔偿最初的判例主要适用在与人身权有关的侵权案件中，如今美国惩罚性赔偿早已经走出了单纯对人身权保护的范围，其适用范围扩展到了环境、产品责任，知识产权等领域，只要符合惩罚性赔偿的条件就可以适用惩罚性赔偿。在合同领域，主要适用在违约行为和侵权行为竞合的案件，包括强占、伪造、违反忠实义务、侵权性地干预商业关系，伴随有故意的暴力、恶意的或强制的行为上的故意违约、欺诈，违背契约中的诚信原则，欺诈性的不实陈述。[14]
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[13] Linda L.Schlueter， Punitive Damages ，5th edition， Matthew Bender&Company， Inc. 1998 ， P. 27.
关键词: 惩罚性损害赔偿/功能/必要性/可行性/制度构建
惩罚性损害赔偿又称示范性赔偿或报复性赔偿，是指加害人向被害人支付的、超过其财产损害范围的一种金钱赔偿。作为英美法系国家制止侵权行为的重要方式，惩罚性损害赔偿制度以其特有的惩罚及阻吓功能在制止侵权行为发生，推动经济发展中发挥了重要的作用。但由于法系间立法理念的差异，大陆法系国家一直对在民事领域适用惩罚性损害赔偿制度持谨慎态度。而我国因受大陆法系法律文化的影响，在相当长的一段时间里都排斥适用惩罚性损害赔偿，坚持以补偿性损害赔偿作为主要的救济制度。然而随着社会经济与法治的发展，面对层出不穷的侵权行为，补偿性损害赔偿制度在保护公民合法权利方面显得力不从心。在这种情况下，惩罚性损害赔偿首先走入了我国《消费者权益保护法》第49条，并在《食品安全法》中得到了加强，这些都是对我国损害赔偿制度的发展，是民事立法的一个进步。www.lw881.com但应当指出的是，惩罚性损害赔偿制度虽然已在我国立法及司法中出现，但其适用范围有限，功能的发挥受到了诸多因素的限制。为了充分发挥惩罚性损害赔偿制度的功能，更好地保护公民的权利，笔者建议在侵权法中全面引入惩罚性损害赔偿制度。
一、惩罚性损害赔偿制度的功能
台湾学者曾世雄认为：“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人之损害，俾于赔偿之结果，有如损害赔偿事故未曾发生者然。”[1]由此可见，损害赔偿的基本功能在于补偿受害人的损害。然而随着社会经济的发展，一些新型或恶意侵权行为的不断出现使得损害赔偿的补偿功能愈加苍白无力，因此产生并发展了惩罚性损害赔偿制度。惩罚性损害赔偿并不是对原有的补偿性损害赔偿制度的否定，而是在此基础上发展出来的一项制度。
对于惩罚性损害赔偿制度的功能，理论界一直存在争议，产生了很多不同的观点。第一种观点认为惩罚性损害赔偿制度的功能就是补偿受害人的损害，并无其他。第二种观点认为惩罚性损害赔偿制度的功能在于惩罚和威慑，[2]第三中观点认为预防与评价才是惩罚性损害赔偿制度的功能所在。[3]第四种观点认为惩罚性损害赔偿制度的功能除了补偿、制裁之外还有遏制的功能。[4]第五种观点认为，补偿、惩罚、威慑、鼓励市场交易等都是惩罚性损害赔偿制度的功能。[5]第六种观点认为惩罚性损害赔偿制度应包括损害填补、吓阻、惩罚以及私人执行法律的功能。[6]
笔者认为，惩罚性损害赔偿制度的功能主要有一下三方面：
（一）补偿功能
损害赔偿的最基本功能在于补偿受害人的损失，惩罚性损害赔偿作为损害赔偿方式的一种，也当然具有补偿功能。惩罚性损害赔偿旨在补偿通过补偿性损害赔偿制度不能得到完全补偿的损害，是对补偿性损害赔偿制度补偿功能不足的弥补，这也是惩罚性损害赔偿制度产生的重要原因之一。具体表现在以下方面：
1、损失多少，补偿多少是补偿性损害赔偿的基本原则，其目的在于使受害人的权利回复到侵害行为发生前的状态。在财产损害的情况下，损失额是容易计算的，而在人身或精神受到损害时，损害往往因缺乏统一的标准而难以计算，单纯地适用补偿性损害赔偿在很多情况下难以使受害人的精神或人身损失得到有效的补偿。而惩罚性损害赔偿的适用则是在补偿了受害人的一定损失后，又对一些无形损失进行额外补偿，这样更有利于回复受害人的权利状态。
2、受害人为寻求权利救济而支出的各项诉讼成本是补偿性损害赔偿不能补偿给受害人的。受害人在主张权利的过程中会耗费大量的人力、财力，如果这些支出得不到补偿，受害人的损失将会被扩大化。有调查表明，在侵权案件中，平均的诉讼成本为所获得的损害赔偿金的30%，与诉讼有关的费用，只有通过惩罚性损害赔偿才能得到完满的补偿。[7]
以上这些情况非单纯适用补偿性损害赔偿制度能得到很好的解决，而适用惩罚性损害赔偿则能较全面地补偿受害人人身及财产的损害，因此惩罚性损害赔偿制度具有补偿功能。
（二）惩罚功能
惩罚功能是惩罚性损害赔偿制度最本质的功能，它表明了惩罚性损害赔偿制度关注的不仅是对受害人损失的补偿，更是对严重侵权行为的惩罚与制裁。在英美法系国家，惩罚性损害赔偿主要适用于具有严重恶性的侵权行为，通过给予加害人较补偿性损害赔偿沉重得多的赔偿金额，实现对侵权人的制裁。
惩罚功能来源于“报复主义”理论，其基本思想是法律本应保障人与人之间的公平正义理论，任何人无权未经他人的同意，要求他人放弃其权利。强迫他人放弃权利，而与自己的权利进行交换，纵使符合经济效益，也有违道德观念，应当受到惩罚。在侵权行为中，隐含着加害人对被害人具有一种不当的主从与优越关系，加害人对于社会价值存在着错误评估，认为可以利用他人，成就自己。惩罚的目的即在于以公开可见的处罚方式，重新恢复加害人与被害人之间相对的价值关系，修复被害人因侵害事件无法实现其价值的损失。[8]例如，美国著名案例grimshaw v.ford motor co.一案中[9]，福特汽车公司生产的pinto汽车具有瑕疵，导致汽车爆炸，车上小孩严重烧伤。陪审团判决被告惩罚性损害赔偿金1亿2500万美元，其理由是福特公司基于成本效益分析，视被害人为一种价格，而非人的尊严，其不法行为严重蔑视被害人的价值，基于报复主义，应予以金钱惩罚。
（三）阻吓功能
通过惩罚过去的过错行为来阻吓未来的过错行为，防止相同或同类的行为再次发生是惩罚性损害赔偿的目的所在。惩罚性损害赔偿制度的阻吓功能包括特别阻吓和一般阻吓，前者在于使加害人深刻感受到必须为自己的不法行为付出沉重的代价，从而不再为相同或类似的不法行为；后者是为了设立一项先例，使一般人不敢从事与加害人类似的不法行为。[10]
惩罚性损害赔偿的阻吓功能来源于“有效阻吓理论”。[11]依据该理论，加害人应将不法行为造成的所有成本，内化为自己的成本，亦即加害人应赔偿受害人全部损失，而使加害人仅在其行为产生的利益大于损害赔偿数额时，才会选择从事该行为。在侵权行为损害赔偿机制中，若所有被害人的所有损失均获得赔偿，则该机制将可迫使加害人内化其行为的成本，避免加害人从事不法行为。因此，相对于惩罚功能的事后补救思维，阻吓功能的事前预防导向，能起到防患于未然的作用，更好地阻吓加害人从事不法行为。
二、我国侵权法引入惩罚性损害赔偿的必要性
（一）目前我国侵权损害赔偿制度面临的困境
因为受到大陆法系民法理论与立法传统的影响，我国在侵权损害赔偿制度中采用的是补偿性损害赔偿，即受害人损失多少，侵权人赔偿多少。然而，在司法实践中，这一制度日益显现出一些弊端与困境。
1、补偿性损害赔偿制度不能很好地实现侵权法的目的
侵权法之所以出现，正是为了解决与阻吓社会中的侵权行为，不管在大陆法系还是在英美法系，它都一种是抑制侵权行为的机制。美国学者迈克尔.d.贝勒斯指出：“有一种传统的观点‘侵权法的目的在于阻止人们危害他人···在侵权法中，预防则以课予损害赔偿责任的方式来实现，如果人们不得不为致损害他人而支出损害赔偿金，那么他们就不会收敛其有害行为。’”[12]日本学者后藤孝典也认为，抑制功能才是侵权法的最终目的。
然而在我国目前的侵权法律制度体系下，对侵权行为还没有形成有效的阻吓。一方面，补偿性损害赔偿只赔偿受害人的实际损失，而不考虑侵权人的主观恶性、社会危害程度，在此情形之下难以抑制主观恶意严重、社会危害性极强的侵权行为。孔雀绿、苏丹红、大头娃娃、三聚氰胺等事件层出不穷，危害程度日益加强，现行的赔偿制度在惩罚、阻吓不法行为中表现出明显的不足。另一方面，保险制度在一定程度上降低了侵权人的侵权成本，当责任事故发生，由乘保人承担赔偿责任，这实际上是将侵权损失分摊给社会上的所有投保人，将原来本应当由个人承担的责任转嫁给社会，侵权人的个人侵权成本转化为由社会所有投保人承担的社会成本。因此，责任保险制度在一定程度上减弱了侵权法对加害人行为的惩罚，难以阻吓将来相同或类似的侵权行为。
2、补偿性损害赔偿不能体现过错责任原则的本质要求
在侵权责任归责原则的漫长发展历史中，无论坚持的是一元主义还是多元主义，过错责任原则的核心地位从来都未被动摇，过错是现代各国侵权法中确定民事责任的主要标准。耶林有言：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”[13]
过错是不法加害行为的主观要素，它本质上是指社会对个人行为的非道德性、反社会性的价值评价。过错标志着行为人在实施行为时对社会利益和他人利益的轻慢，以及对义务和公共行为准则的漠视。由于这种轻慢和漠视，他应受到谴责和惩戒。[14]这种谴责和惩罚不单体现了社会对加害人的过错行为的否定性评价，更是张显了法律的威严，阻吓社会潜在加害人为相同或类似的不法行为。因此，由于过错而为的侵权行为所产生的法律后果，当然应当含有一定的惩罚性。然而在补偿性损害赔偿制度之下，侵权人只需赔偿其所造成的实际损失，即使有可非难的主观恶意也在所不问，在此情形之下难以实现对侵权行为的惩罚。
3、补偿性损害赔偿不能充分补偿受害人的损失
补偿性损害赔偿的目在于补偿受害人的损失，从而使受害人的权利恢复到侵权行为发生前的状态，然而随着侵权行为种类的增加，危害性的加强，补偿性损害赔偿在补偿受害人损失方面表现出明显的不足。
首先，在人身损害以及损害结果不能立即现象的损害中，由于缺乏损失计算的标准而使之不能完全获得补偿；其次，法院在适补偿性损害赔偿责任进行判决时，往往不会考虑通货膨胀及税收问题，同时还有在诉讼中所付出的人力、物理与财力，也不可能在补偿性损害赔偿中进行完全的补偿；再次，弱势受害人往往会迫于诉讼中沉重的经济负担而放弃诉讼。据统计，在德国，汽车事故的起诉率为2%-3%，其他人身伤害的起诉率为0.2%；在荷兰，全部人身事故的受害者大约仅有2%的人起诉。[15]在第起诉率的情况下,相当部分的侵权人可免去赔偿责任，受害人则因放弃诉讼而使损害无法得到赔偿。
（二）惩罚性损害赔偿是鼓励市场交易的重要手段
按照美国经济分析法学家的观点，惩罚性损害赔偿是保护市场交易的重要手段，它保护市场体制中自愿交易的神圣不可侵犯，防止对市场交易的替代。对侵犯他人财产权的非自愿交易应该适用惩罚性损害赔偿的惩罚，以维护资源交易的市场环境。[16]可见，在经济学分析学家看来，惩罚性损害赔偿具有鼓励市场交易的功能。对此，美国法院在1996年的kemezy.v.peter案件中，波斯纳法官提到“在自愿交易成本很低而受到侵犯的案件中，有必要适用惩罚性损害赔偿以保证人们通过市场交易进行交易。”[17]
惩罚性损害赔偿能鼓励市场交易，原因在于它使潜在侵权人认识到交易比侵权更有利。具体来说，有两种情况：
一是在补偿性损害赔偿金低于侵权人非法获利而又不能完全补偿受害人损失情况下，一个潜在侵权人就会从事侵权行为，而潜在受害人就力图防止侵权行为的发生，以“破小财免大灾”，考虑通过购买，使潜在侵权人放弃侵权行为。这显然不符合社会利益的需要，而事实上这种支付因为不存在交易机制也不可能发生。总之，如果赔偿金太低，会增加潜在侵权人为侵权行为的几率。
二是如果侵权人从受害人手里夺走财产而无需支付完全价值，潜在侵权人会全力以赴夺走财产所有权。比如，版权侵权人会专心复制他人的专有版权资料，而版权所有人会采取措施防止他人的盗版行为，这样会造成社会浪费。
上述两种情况皆可通过惩罚性损害赔偿加以避免。如果适用惩罚性损害赔偿，侵权人的损害赔偿金超过其非法获利，他就放弃侵权转而与财产所有人进行交易。另外，如果仅适用补偿性赔偿，双方通过诉讼来解决纠纷，交易成本就会变成诉讼成本，而诉讼要比交易昂贵得多，因而双方会放弃诉讼而自愿进行交易。
（三）惩罚性损害赔偿制度是适应国际交往的需要
随着我国加入世界贸易组织，我国经济和世界经济的关系日益密切。中国的产品大量出口，外国的产品也大量的进入我国市场，国际间民事、经济的交往越来越多。这就必然要求我国的经济规则和法律制度等必须与国际接轨。作为世界贸易组织的成员国，必须遵守国民待遇原则，即各成员国应当给予其国内的外国人与其国民形同的待遇，即相互之间要获得与本国国民相同的法律保护与救济。与我国交往比较密切的欧美国家大多数都规定了惩罚性损害赔偿，而我国目前还没有此项制度，这就造成了一方面，外国产品进入我国市场，如造成了他人损害，只需承担补偿性损害赔偿，另一方面，我国产品进入外国市场，如致人损害，则须按照他国的法律承担惩罚性损害赔偿责任。由此造成的结果是二者适用时产生了巨大的差距，我国现行法律在无形之中为本国公民要求平等待遇设置了障碍。因此，建立惩罚性损害赔偿制度，对于与世界的接轨，进而保护我国国民的合法权益具有相当重要的意义。
三、我国侵权法引入惩罚性损害赔偿的可行性
（一）惩罚性损害赔偿的思想在我国具有良好的历史根基和社会基础
在我国悠久的法律文化传统中，早已出现了惩罚性损害赔偿的思想，如早期的“加责”制度、唐宋时期的“倍备”制度、明朝时期的“倍追钞贯”制度，这些制度都是在原有责任的基础上课予加倍的赔偿金以示惩罚。惩罚性损害赔偿在我国古代的司法实践中发挥着重要的作用，在经历了数千年的传承之后，惩罚性损害赔偿的思想在我国已经具备了深厚的历史基础。
我国传统文化中，素有“恶有恶报”的观念，在社会公众的交易中也长期存在着“假一赔十”、“缺一罚十”的交易习惯，对不法行为人课予较高数额的赔偿金成为了社会公众朴素正义观的体现。目前，在一些社会交易中，一些厂商也愿意以类似的承诺作为自己商品品质的保证来吸引消费者，并为广众所接受。由此可见，惩罚性损害赔偿的思想已为公众所认可，并与我国社会大众的公平正义观念吻合。因此，惩罚性损害赔偿在我国具有良好的群众基础。
（二）惩罚性损害赔偿思想与我国民法理念一致
在我国的民事立法中，对于民事违法行为，除了规定须承担相应的民事责任外，还大多规定了民事制裁方式，以此对违法行为进行制裁，这体现了民事法律领域对不法行为人进行民事惩罚的思想和精神。例如我国《民法通则》第134条第3款规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财产和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”，《民事诉讼法》第2条也明确将“制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益”，这些都说明了我国在民事立法中通过规定制裁性的责任方式，来体现民事立法中所蕴含的制裁和惩罚理念。惩罚性损害赔偿制度与我国的民事立法是一致的，其思想并没有违背传统民事法律理念，并不为传统民事法律所排斥。因此，惩罚性损害赔偿制度引入我国民事法律中并无不可，是与我国民法的性质相适应的。
（三）惩罚性损害赔偿制度在我国已经有所突破
我国属于大陆法系，在民事赔偿制度中一如其他法律法系国家和地区，强调损害填补原则，并无惩罚性损害赔偿制度。然而我国自《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务费的一倍”之后，惩罚性损害赔偿制度的研究逐渐受到了学者与立法者的重视，并先后出台了一些涉及惩罚性损害赔偿的法律法规，例如《合同法》第113条第2款[18]，最高人民法院审判委员会通过的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条，第9条[19]。另外，刚刚颁布的《中华人民共和国的食品安全法》第九十六条规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款的十倍赔偿金。”这是迄今为止中国立法者规定的最高额的惩罚性损害赔偿数额，远远超出《消费者权益保护法》所规定的一倍数额赔偿金。以上这些法律法规虽不足以说明我国在民事法律体系中设置了损害赔偿制度，但至少可以说，这反映了我国已迈出了突破绝对补偿性损害赔偿原则的关键一步。
四、惩罚性损害赔偿制度在侵权法中的适用
（一）惩罚性损害赔偿的适用条件
惩罚性损害赔偿具有“准刑事罚”的性质，其惩治力度比补偿性损害赔偿强，因此应严格规定其适用要件，防止此制度被滥用。联系我国情况，借鉴英美法系国家的经验，我国在侵权法中适用惩罚性损害赔偿制度可适当参考如下情况：
1、主观过错严重
惩罚性损害赔偿是针对那些恶意的、在道德上具有可非难性事务行为而实施的，因此，只有在那些行为人主观过错较为严重的情况下，才能适用惩罚性赔偿。按照美国判例，具体可分为以下几种情况：
（1）故意，即明知自己的行为会发生损害他人的后果而故意为之，或放任该结果的发生。早期的美国法院对一些故意伤害他人尊严，伤害他人或持强凌弱侵害他人权利，对妇女施以攻击、强奸和性骚扰等行为，适用惩罚性损害赔偿。近几十年，美国许多法院在判决惩罚性损害赔偿时，也注重故意的要件，如故意殴打他人，无正当理由拘留购物者、故意欺诈他人，无故在公共场合辱骂他人等。
（2）被告动机恶劣，即加害人的动机和目的在道德上具有应受谴责性。在具有恶意的情况下，加害人应承担惩罚性损害赔偿，如enright v.grove一案中，被告攻击原告并过失限制原告自由，法院认为被告轻率地不顾原告权利和感情的行为可推论出被告有恶劣心态，而判决惩罚性赔偿金。美国有14个州明确规定，被告只有具有恶意才能适用惩罚性赔偿金，单纯的过失行为，不得判定惩罚性赔偿金。[20]我国可借鉴该规定。
（3）毫不关心和不尊重他人的权利，对损害态度冷漠。美国国会1982年制定的产品责任法规定，如果有明确的令人信服的证据证明损害是基于毫不顾及可能因产品缺陷而造成的损害的，应负惩罚性损害赔偿责任。这种做法既可对潜在加害人加以警告，又可宣示社会上不容许此种漠视他人权利的行为。
（4）重大过失，有意且鲁莽的行为或轻率不顾他人安全，即知道或应该知道危险行为的发生，但因疏忽大意或过于自信而使之发生。如claunch v.bennett一案，被告与朋友在市区道上以时速90英里赛车发生事故，至原告受伤，原告本无伤害他人的故意，但因其轻忽他人之安全，应承担惩罚性赔偿责任。[21]
2、行为具有不法性和道德上的应受谴责性
由于惩罚性损害赔偿注重惩罚，所以一般不适用于那些轻微的违反注意义务的行为。惩罚性赔偿针对的是具有不法性和道德上的应受谴责性的行为，如故意欺诈他人遭受损害，滥用权利，粗暴地捆绑他人，对他人实施暴力，不断对受害人施加严重的损害等，这些行为已经超过了社会容忍的限度，需要通过惩罚性损害赔偿来制裁行为人，并阻吓不法行为的发生。美国学者rustad也认为惩罚性损害赔偿针对的是反社会的行为，是在刑法难以解决问题时适用的，对一般的过失行为并不适用。最高法官在某些案件中也强调，惩罚性损害赔偿只有在被告的过错较为严重的情况下才能适用。法官o’connor认为惩罚性损害赔偿在性质上是惩罚性的，但在适用时应区分民事和刑事制裁，惩罚性赔偿应适用于被告过错严重的情况。[22]
3、对是否需要客观存在现实损害观点之辩
对于现实损害是否构成惩罚性损害赔偿的要件之一，美国一直存在争议。美国多数法院认为，除非原告能证明其遭受到现实损害，原告不得请求惩罚性赔偿。但也有些州的法院认为，只要原告能够证明被告违反法定义务即可。还有些州采取折中主义，不苟求原告证明其遭受的现实损害，而径直就侮辱或诽谤案件请求惩罚性赔偿。由此可见，美国法院对此并未达成共识。[23]对此问题，王利明教授支持以现实损害为基础的观点。对此笔者并不敢苟同，将现实损害作为惩罚性损害赔偿的构成要件，将会存在原告举证困难的问题，尤其是某些因侵犯人格尊严而导致的精神损害以及一些未能立即显现的人身损害案件中，原告有可能因无法举证而使受到侵害的权利无法得到补偿。因此笔者认为不应将现实损害作为惩罚性损害赔偿的的适用条件。
4、因果关系
因果关系作为侵权行为的基本构成要件，在适用惩罚性损害赔偿时也应当以此作为判断标准，即要求损害结果与加害行为之间存在因果关系。
此外，在适用惩罚性损害赔偿时还应考虑如下因素：（1）被告的财产情况、经济条件。（2）被告过错的性质和影响程度。（3）加害行为对原告的影响。（4）被告不法行为持续期间，及被告是否隐匿其不法行为。（5）被告发现不法行为后否应超过该利益，以求之阻吓功能。（7）原告为恢复损害所支出的费用。（8）被告是否对损害进行公正的补偿。等等。[24]
（二）赔偿数额的确定
赔偿数额的大小是惩罚性损害赔偿制度中引起争议最多的方面。批评者往往会以赔偿数额过大为由建议减少甚至禁止这种赔偿，美国一些州的法律也对惩罚性赔偿的最高数额做了限制，如弗吉尼亚州，或者对惩罚性赔偿与补偿性赔偿之间的最大化比例做了限制。[25]80年代以后，美国侵权法的改革也倾向于对惩罚性损害赔偿的适用和数额进行一定的限制，其做法主要有：
1、确定惩罚性损害赔偿数额与补偿性损害赔偿的比例关系。
然而两者的目的不同，前者是为了惩罚、阻吓加害人，后者是为了回复被害人之损害，前者考虑加害人的非难性，后者衡量被害人的实际损失，以后者来决定前者的数额实在有欠妥当。而且轻微恶性有可能造成巨大损失，相反恶性重大其损害结果未必巨大，以实际损失来衡量主观恶意以及道德非难的做法并不科学。
2、对惩罚性损害赔偿的最高数额作出限制。
有了最高限额，加害人可以事前计算损失成本，而以个人预算转嫁给他人，或通过购买责任保险的方式，去除惩罚性损害赔偿可能产生的责任。这种通过将惩罚性损害赔偿金之成本外部化的做法，对于加害人可能产生的极小制裁力，惩罚性赔偿制度的惩罚、阻吓功能荡然无存。且因赔偿金的数额被限定，因侵权行为而获取的利益却是无限，当后者大于前者时，加害人会为了获利而选择为侵权行为，侵权行为的发生率必会增加。
3、对原告获得惩罚性赔偿金的限制。
由于认为原告获得其不应获得的金钱是不公正的，很多美国法院会因此将全部或部分金额交给政府。这种做法一方面忽视了惩罚性损害赔偿的填补受害人损失的功能，另一方面会打击了受害人主张权利的积极性，破坏了惩罚法性损害赔偿制度本身所营造的激励机制。
因此，笔者认为不宜以一个固定的标准或数额来限定，而可以考虑赋予法院一定的自由裁量权。与外国的立法相比较看来，我国《消法》第49条的一倍惩罚，《食品安全法》第96条的十倍惩罚显得过于僵硬且缺乏实际操作性。具体而言，在确定具体赔偿数额时可参考如下因素：（1）被告过错行为的性质及被告的主观状态。（2）该行为对原告及社会的影响。（3）该赔偿数额能否有效起到惩罚、阻吓之功能。（4）被告的经济状况。等等。
注释:
[1]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第16页。
[2]崔明峰、欧山：《英美法上的惩罚性损害赔偿制度研究》，载《河北法学》，2000年第3期。
[3]王小红：《论惩罚性民事责任》，载《法律科学》，1996年第1期。
[4]王利明：《惩罚性损害赔偿研究》，载《中国社会科学》，2000年第4期。
[5]王立峰：《惩罚性赔偿的道德基础》，载《山东审判》，第150期第19卷。
[6]陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[m]台大法学论丛，第31卷第5期，第163—219页，（2002）。
[7] an economic analysis of plaintiff’s windfall from punitive damage litigation ,105harv .l.rev,no.8p1902.
[8] galanter et al.,supra note 40,at 1432—1433;jean hampton,correcting harms versus righting wrongs: the goal of retribution ,39ucla.rev.1659,1686(1992).hereinafter cited as hamption,[correcting harms]，转载于转载于陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[m]台大法学论丛，第31卷第5期，第163—219页，（2002）
[9] 74 cal.rptr .348(ct, app,1981) 转载于转载于陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[m]台大法学论丛，第31卷第5期，第163—219页，（2002）
[10] dobbs ,supra note 2,at 844—846，转载于陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，《台大法学论丛》，第31卷第5期，第163—219页，（2002）
[11]陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，《台大法学论丛》，第31卷第5期，第163—219页，（2002）
[12] [美]迈克尔.d.贝勒斯著，张文显、正金娜译：《法律原则的一个规范的分析》，中国大百科全书1996年版，第251页。
[13]转引自王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1996年版，第87页。
[14]王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》中国法制出版社2000版，第158页。
[15]薛红：《演变中的侵权责任和人身伤亡事故问题的解决》，载梁慧星：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第703页。
[16] werner z.hirsch,law and introductory analysis ,academic,inc.1979,p.155，转载于王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[j]《比较法研究》，2003，（05）
[17] a,mitchell polinsky and steven shavell,puntive damages :an economic analysis ,111harv.l rev,no.4(1998)，p.946，转载于王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[j]《比较法研究》，2003，（05）
[18] 《合同法》第一百一十三条第二款：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
[19]在最高人民法院《商品房买卖解释》的第8条、第9条中明确规定了商品房买卖过程中可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形：一是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；二是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；三是订立合同时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；四是在订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；五是订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。由此五种情形，买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
[20]王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[j]《比较法研究》，2003，（05）
[21]陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[m]台大法学论丛，第31卷第5期，第225页，（2002）
[22]王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[j]《比较法研究》，2003，（05）
[23]徐海燕：《我国导入惩罚性损害赔偿的法学思考》[j]杭州师范学院学报（社会科学版），2004，（02）
关键词：惩罚性赔偿;产品责任;制度构建
中图分类号：D922.29 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）03-0068-02
一、惩罚性赔偿制度概述
惩罚性赔偿是指民事主体违法民事法律规定，通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿[1]。惩罚性赔偿是和补偿性赔偿相对应的一种民事赔偿制度，具有民事赔偿的一般特征，同时还具有惩罚性、附加性、法定刑等独有特征。惩罚性赔偿制度最根本的价值和目标是维护社会实质正义，强调实质平等，并具体体现为自由、平等、效率和秩序。
值得注意的是，现代意义的惩罚性赔偿的起源问题一直是各国法学界争论的热点，许多学者对此存在诸多看法。英美法系中的惩罚性赔偿起源于1763年英国法官Lord Camden在Huckle V.money一案中的判决，美国是在1784年的Genay V.Norris一案中最早确认这一制度。
二、惩罚性赔偿制度在两大法系产品责任中的适用
惩罚性赔偿制度有着深厚的时代背景，其运用实践的最早考证源于古代法。据可查资料，早在公元前1894年，《汉谟拉比法典》就规定了对惩罚性赔偿做了相关规定[2]。古代犹太人著名的“摩西十诫”之第八条规定：“你不应偷盗，也不应欺骗。如果发现盗贼与被盗财产在一起，他将加倍赔偿。”古代印度的《摩奴法典》中规定：“损害皮革或皮袋，木制或土制家具，花、根、果实时，罚金应该五倍其价值。”[3]在中国古代，也有相当数量的惩罚性赔偿规定，比如，汉代的“加责入官”之制，《唐律》和《宋刑统》的“征赃”。
到19世纪中叶，惩罚性赔偿制度已被英美法系法院普遍采纳。进入20世纪，随着欧洲大企业的蓬勃兴起，缺陷商品侵权现象频繁出现。但由于当时经济地位的不平等，受害者往往无法通过法律途径得到赔偿。为了遏制企业非法损害行为，英美等国开始将惩罚性赔偿遂逐渐适用于产品责任，同时赔偿的数额也不断提高。但惩罚性赔偿制度在美国的确立历程同样是曲折复杂的，在19世纪80年代中期美国掀起了一场对惩罚性赔偿的批评运动，惩罚性赔偿在产品责任中的适用又逐渐下降。
与此同时，德国、日本和中国等有代表性的大陆法系国家并未在产品责任领域设立惩罚性赔偿制度。在德国，惩罚性赔偿制度在产品责任中的适用受到了禁止;在日本，惩罚性赔偿主要限于学理上的讨论;在中国，法律一直未明确产品责任中的惩罚性赔偿制度。自19世纪中期以来，部分大陆法系国家对外国法院做出的具有惩罚性赔偿的判决倾向于采取个案审查、区别对待，有条件地承认和执行外国法院的惩罚性赔偿判决。
一言以蔽之，在英美法系国家，惩罚性赔偿适用于产品责任的理论和司法实践已经逐步展开并不断完善;而大陆法系国家和地区对在产品责任中引入惩罚性赔偿制度也逐渐呈现出明文立法的趋势。
三、探析惩罚性赔偿制度在我国《产品责任法》中的确立
（一）学界争论
反对者认为在产品责任中适用惩罚性赔偿存在很多弊端，体现在：（1）惩罚性赔偿的性质属于一种公法责任，与私法的基本原则相悖，在《产品责任法》中引入惩罚性赔偿制度无法实现对民事权利的救济，反而可能导致消费者滥用诉讼骗取高额赔偿金，引发我国产品责任领域的“王海现象”①;（2）惩罚性赔偿制度在一定程度上加重了生产者和销售者的负担，甚至导致部分中小企业和个体工商户破产，严重影响行业正常发展，甚至对国家的经济发展产生消极影响;（3）惩罚性赔偿制度的强大威慑力抑制了生产者的创新能力，过分强调消费者的权益，最终将导致生产者处于完全弱势地位而不利于国家经济的发展。
赞成者则认为，在《产品责任法》中适用惩罚性赔偿是利大于弊。其“利”体现在以下三个方面：（1）从保护消费者、受害者的权益出发，大陆法系的补偿性赔偿制度本质上只是“填补损失”，无法提供充分救济实现对消费者、受害者真正赔偿其全部损失，而惩罚性赔偿不仅有利于真正赔偿消费者、受害人所遭受的损失，更重要的是可以促使消费者、受害人运用法律武器去维护自身的合法权益;（2）惩罚性赔偿制度有利于改变消费者被动和受制约的弱势地位，遏制生产者和经营者肆无忌惮地实施侵害消费者合法权益不法行为，从而平衡生产者、销售者和消费者之间的力量;（3）惩罚性赔偿可以督促生产者提高产品质量，督促生产者、销售者尊重消费者，提高产品和服务质量，预防危险产品流入市场、损害消费者的人身和财产安全。
（二）立法选择
在我国《侵权责任法》实施之前，针对在我国《产品责任法》中是否适用惩罚性赔偿一直存在争议，王利明教授主持的草案和杨立新教授主持的草案，都规定在产品侵权责任场合适用惩罚性赔偿责任。我国《侵权责任法》第47条明确规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。该规定终结了产品责任领域是否引入惩罚性赔偿制度的争论，从立法上肯定了惩罚性赔偿制度在产品责任领域中的存在，这对未来在我国《产品责任法》中明确惩罚性赔偿制度起到了参照作用。
（三）立法意义
目前，我国惩罚性赔偿制度在现行法中主要体现在《消费者权益保护法》第55条、《侵权责任法》第47条、《食品安全法》第96条以及《合同法》第89条的“定金罚则”等，我国现行损害赔偿体系是以补偿性赔偿为主，仅对惩罚性赔偿做了个别规定，但随着产品质量纠纷案件数量激增，在《产品责任法》中引入惩罚性赔偿制度意义重大。
1.在《产品责任法》中适用惩罚性赔偿制度可有效制裁生产者、销售者的违法行为。目前我国在消费者权益保护方面的法律还不尽完善，很多产品质量纠纷事件虽通过诉讼的方式解决，但原告得到的赔偿数额明显低于其诉求，最终只能让原告独自承受损失。
2.惩罚性赔偿制度有利于实现公平正义。由于产品责任适用严格责任，一般性补偿无法弥补损害。同时，对在经济地位上处于绝对优势的生产者、销售者而言，根本起不到威慑与预防作用。所以，适用惩罚性赔偿制度有利于恢复社会公正。
3.在《产品责任法》中适用惩罚性赔偿制度有利于完善我国经济法，实现与国际接轨。由于我国在规制国际消费者行为方面的法律不尽完善，时常导致我国消费者处于弱势地位，因此尽早确立产品责任中的惩罚性赔偿制度意义重大。
四、我国产品责任中惩罚性赔偿制度的适用
笔者认为，基于产品责任的基本理论，将我国产品责任中惩罚性赔偿制度的适用范围划分为不真正连带责任的适用和真正连带责任的适用，可以避免在滥用惩罚性赔偿的基础上有效地发挥惩罚性赔偿制度的巨大价值。
（一）不真正连带责任的适用
1.适用严格责任的生产者主观上存在故意，造成人身损害赔偿。在不真正连带责任中，作为最终责任人的生产者适用严格责任。当作为最终责任人的生产者的产品由于缺陷侵害民事权益时，生产者要对受害人进行人身损害赔偿。笔者认为，如果作为最终责任人的生产者在上述情形下应当对其适用惩罚性赔偿，故意虽然不是产品责任的构成要件，但却可以在决定最终责任人是否适用惩罚性赔偿时发挥作用。生产者无视他人生命健康的行为是应当受到谴责和惩戒的，但有限的人身损害赔偿根本不足以惩戒和威慑生产者，生产者将可能继续向市场投放缺陷产品，用他人的生命、健康权益作为代价换取高额商业利润。以《侵权责任法》第47条为基础，在产品责任中针对适用严格责任的生产者在主观上存在故意，致使缺陷产品造成人身损害的情形下适用惩罚性赔偿是十分必要的。
2.适用过错责任的销售者主观上存在故意，造成人身损害赔偿和精神损害赔偿。在不真正连带责任中，作为最终责任人的销售者根据我国《产品责任法》第42条适用过错责任。当作为最终责任人的销售者在销售过程中主观上存在故意，导致产品存在缺陷侵犯了他人的生命、健康权益，造成伤害、残疾、死亡时，销售者要对受害人进行人身损害赔偿，若被认定发生严重精神损害时，还要对受害人进行精神损害赔偿。作为最终责任人的销售者因产品缺陷而侵犯了他人的民事权益。销售者的故意是指销售者有意识地不顾他人的生命、健康权益，这种“故意”引起损害的风险在总体上大于产品带来的利益，笔者视其为产品责任的“定时炸弹”。根据《侵权责任法》第47条，在产品责任中针对适用过错责任的销售者在主观上存在故意，致使缺陷产品造成人身损害和精神损害的情形下适用惩罚性赔偿是十分必要的。美国国会1982年制定的产品责任法规定，如果有明确的令人信服的证据证明损害是由于毫不顾及可能因产品缺陷而造成损害的，应负惩罚性赔偿责任。行为人具有此种心态表明行为人对那些可能因产品遭受损害的人的安全具有一种漠不关心、置之不理的状态。
（二）真正连带责任的适用
真正连带责任产生于共同侵权或者共同损害行为，原告有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，责任主体再根据各自责任的大小承担按份责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。当有意思联络的共同侵权或者共同损害行为造成他人人身损害和精神损害时，应当适用惩罚性赔偿。理由是由于有意思联络的共同侵权或者共同损害行为，致使缺陷产品被投放于市场流通中，从而侵犯了他人的民事权益。上述情形下的共同侵权或者共同损害行为相比一般的共同侵权或者共同损害行为具有更大的社会危害性、更大的社会不法性和更大的应受谴责性，具体体现在（1）存在意思联络，主观恶性大;（2）造成了人身损害和精神损害;（3）有意思联络的共同侵权或者共同损害行为的恶劣性更有可能让消费者、受害人寻求不到责任主体，增加了消费者、受害人受到损害而得不到补偿的风险。综上所述，有意思联络的共同侵权或者共同损害行为具有较大的潜在的伤害，这种潜在的伤害足以适用惩罚性赔偿制度来进行遏制，在产品责任中针对有意思联络的共同侵权或者共同损害行为，致使缺陷产品造成人身损害和精神损害的情形下适用惩罚性赔偿是十分必要的。
参考文献：
[1]关淑芳.惩罚性赔偿制度研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008：88.
内容提要: 惩罚性损害赔偿制度，是法院作出赔偿数额的判决超出实际损害数额的一种赔偿制度，它体现了对受害人的抚慰功能、报应功能、遏制功能和对市场交易的鼓励功能；《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度在责任构成要件、责任的内容、责任的适用范围等方面具有其特殊性；针对现行立法的缺憾，应当以实际损害作为惩罚性赔偿数额确定的依据、以消费者购买食品的价款作为惩罚性赔偿的基数、借鉴美国法浮动限额制度解决赔偿数额的倍数范围、对具有故意或重大过失的生产者适用惩罚性赔偿以及尽快建立统一的食品安全标准体系等方面，完善《食品安全法》中的惩罚性赔偿制度。
自2009年6月1日开始实行的《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》第10章专门规定了违反《食品安全法》的“法律责任”，其中第96条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向 生产者或者销售者要求支付价款十 倍的 赔 偿金。”这一规定确立的食品安全责任惩罚性赔偿制度，在保障我国消费者权益方面起到了重要的作用。但是，由于该法规定的惩罚性赔偿的规则不够严谨，且过于简单，在具体操作中存在许多问题。因此，通过分析《食品安全法》中惩罚性赔偿制度的理论基础，有必要全面了解该法规定的惩罚性赔偿制度的主要内容，为切实保护消费者和经营者的合法权益，提出进一步健全和完善《食品安全法》中惩罚性赔偿制度的立法建议。
一、《食品安全法》中惩罚性赔偿制度的理论基础
现代法治体制要求在维护个人权利的同时也要兼顾社会的整体利益。我国《食品安全法》在规定行政责任和民事赔偿的同时，引入了英美法系中的惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿制度又称报复性赔偿制度，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿制度，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能[1]。传统产品的补偿责任与惩罚性赔偿责任的目的不同，前者的目的主要在于平衡和填补侵权人与受害人之间失衡的利益关系，而后者主要目的是预防和遏制类似侵权行为的再次发生。笔者认为，《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的社会功能主要体现在以下几个方面：
1．《食品安全法》规定惩罚性赔偿，体现了对受害人补偿和抚慰的功能。加害方的违法行为有可能会给受害方造成财产上的损失或者人身上的伤害，甚至会给受害方造成精神上的痛苦，对这些损害加以救济。惩罚性赔偿制度可以发挥的补偿功能主要体现在两个方面：一是惩罚性赔偿制度对受害方精神上受到的损害补救更充分。加害方对受害方所造成的精神损害是没有办法用金钱予以明确计算和确定的，因此，需要采用惩罚性赔偿责任来弥补精神损害赔偿责任的缺陷，使受害者得到心理上的安慰，从而有利于化解纠纷和矛盾。二是追求损害完全赔偿原则的结果。一方面，在食品安全的损害赔偿案件中，受害者基于受到的人身伤害，可以要求违法者对其提供赔偿，但我国法律确立的人身伤害损害赔偿标准比较低，进行赔偿时人身伤害遭受的损失也难以得到证明，对受害者并不能提供实际上的完全赔偿。基于此，采取惩罚性损害赔偿制度更能充分地补偿受害者遭受的损害。另一方面，受害者为提起诉讼所要支付的各项开支繁多造成维权成本过高，例如差旅费、律师费等，过高的维权成本制约消费者积极维权，而这些开支可通过适用惩罚性赔偿制度得以补偿。
2．《食品安全法》规定惩罚性赔偿，体现了对加害人报应的功能。近年来，如 “敌敌畏火腿事件”“苏丹红事件”，更有震惊全国和世界的“三鹿奶粉事件”等重大食品安全事故频频发生，是促使我国立法机关确立惩罚性赔偿制度的主要原因之一。对加害人的惩罚功能包括两方面：一是基于同态复仇的原则，让加害人承担因侵权行为而需承担的后果。在侵权案件中，一般情况下加害方的行为都会给受害方造成物质上的损害。因此，由法院判决加害方承担惩罚性赔偿责任符合“因果报应”的基本观念，符合法律公平正义的立法价值。二是通过惩罚性赔偿制度，对不法行为人适用更重的经济负担来制裁其不法行为。对违法者适用惩罚性赔偿制度主要针对两点：其一是针对违法者行为上的不法性，其二是针对违法者道德上的应受谴责性。在食品安全领域，法律规定只针对实际损失进行赔偿，不法行为人的违法成本过低，是造成食品安全事件之所以频频发生的原因之一。惩罚性赔偿制度对不法行为人苛以更重的经济负担，从而使其违法成本提高。不法行为人如果进行了不法行为，那么将为自己的行为承担更重的责任，以达到惩罚的目的。
3．《食品安全法》规定惩罚性赔偿，体现了对不法行为人遏制的功能。由于惩罚性赔偿制度具有“惩罚”的特性，决定了惩罚性赔偿制度又具有遏制的功能。法律是最严厉的制裁方式，对食品安全领域中的违法生产者及经营者适用惩罚性赔偿制度加以规制，对其具有强大的威慑力，从而有利于遏制不法分子继续从事违法经营行为。遏制功能又分为两个方面：一是威慑功能。通过对违法分子适用惩罚性赔偿制度，一方面会对正常经营的生产者及经营者起到教育、鼓励的作用，有利于增强他们知法、懂法、守法的思想和意识。另外，惩罚性赔偿制度也会对不法行为人产生威吓、遏制的作用，有利于预防和阻止他们继续实施非法经营行为。二是激励功能。由于加害人所作出的加害行为的责任加重、经济成本提高，而且法官的自由裁量权导致这种成本具有不确定性，就会使加害人因惧怕承担巨额的惩罚性赔偿责任而不再实施违法行为。此外，惩罚性赔偿制度给受害人会带来某种程度的收益（这种收益可能引起受害人追求超出损害赔偿范围之外的不当利益）。因此，客观上会激励受害人主张和维护自己的合法权益，引发受害人提起诉讼的诉求和积极性。
4．《食品安全法》规定惩罚性赔偿，体现了对市场交易的鼓励功能。食品安全与每个人的生命权和健康权息息相关，食品生产者和经营者的不法行为具有不道德性、违法性、反社会性，其不法行为损害了受害人甚至整个社会公众的合法权益。惩罚性赔偿制度是维护市场经济秩序的重要手段之一，主要有两个原因：一是通过确立高倍的惩罚性赔偿数额，在对加害方给予惩罚、对受害方给予安慰的同时，也可以化解民间纠纷和矛盾，从而有利于社会秩序的稳定和和谐。《食品安全法》中的惩罚性赔偿制度，是保护食品领域市场交易的重要手段之一，对侵犯他人财产权的非自愿交易应当适用惩罚性赔偿制度，有利于营造自愿交易的市场环境。二是惩罚性赔偿能鼓励市场交易，使潜在的侵权人认识到正常交易行为的收益与侵权行为的成本相比，合法经营的收益更加合算，从而使潜在侵权人放弃侵权行为，激励合法交易。如果赔偿金太低，潜在的侵权人可能会实施损害行为，从而不利于市场交易的稳定与发展。笔者认为，我国近年来频繁发生的食品安全事件引起社会公众对食品安全的不信任和恐慌，在《食品安全法》中引入英美法系的惩罚性赔偿制度，对有效解决食品安全问题和保护社会公众的身心健康和生命安全，具有重要的现实意义。
二、《食品安全法》中惩罚性赔偿制度的主要内容
我国《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度具有其自身的特点，在司法实践中，应当从以下几个方面认识和理解这一制度。
1．《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的构成要件。根据《食品安全法》第96条第2款的规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”因此，针对食品经营者，是否要承担惩罚性赔偿责任通常要考量两个方面的因素：一是行为的违法性。指行为违反了规定的义务或违反了法律的要求，即生产不符合食品安全标准的食品，或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，侵害了消费者的合法权益，如生命健康和安全权，甚至侵害了社会公众的整体利益。由于食品消费者和经营者的信息不对称，食品经营者处于强势地位，一旦发生食品安全事件将会造成个人和社会利益的极大损失；二是主观恶意性。《食品安全法》对食品生产者和销售者进行了区别对待，对生产者适用的是严格责任，即生产者只要生产不符合食品安全标准的食品就要适用惩罚性赔偿制度。对销售者适用的是过错责任，即销售明知是不符合食品安全标准而进行销售的，才适用惩罚性赔偿制度。
2．《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的主要内容。在食品安全法律关系中违反《食品安全法》的规定，对他人的合法权益造成损害的，依法应当承担民事责任。依据《食品安全法》第96条的规定，惩罚性赔偿责任人应承担的责任是：一是应当赔偿消费者的实际损失。生产者或者经营者应当承担民事赔偿责任，包括赔偿消费者的医疗费、护理费、误工费、残疾人生活补助费等费用。造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。二是消费者有权向生产者或者经营者要求十倍价款的惩罚性赔偿。有必要指出的是，以营利为目的专门购买不符合食品安全标准的食品而获得“十倍价款赔偿”的行为与我国《食品安全法》的法律价值和立法精神不符合。因此，鼓励消费者监督食品安全和维护自身合法权益的目的获得十倍价款的惩罚性赔偿。食品生产经营者违反本规定，在责任承担上有可能遇到民事责任、行政责任、刑事责任竞合的情况，在法律责任发生竞合时，《食品安全法》确认了保证受害人利益的民事赔偿责任优先原则，目的是为了更好地保护消费者的合法权益[2]。
3．《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的适用范围。惩罚性赔偿制度适用于合同领域还是适用于侵权领域，抑或合同领域和侵权领域都适用，这涉及对惩罚性赔偿制度性质的认定问题。根据《食品安全法》第96条对食品安全民事责任作出的专门规定，笔者认为，惩罚性赔偿制度适用于特殊侵权责任，理由有两点：一是《食品安全法》中的惩罚性赔偿责任是一种产品责任，产品责任适用于侵权责任。《侵权责任法》第47条规定的惩罚性赔偿制度是产品责任领域中的一般规定，《食品安全法》第96条规定的惩罚性赔偿制度是产品责任领域中的特殊规定。在食品安全领域惩罚性赔偿制度法律适用竞合时，根据特别法优于一般法的原理，应当优先适用《食品安全法》第96条规定的惩罚性赔偿制度。二是如果在合同责任中适用惩罚性赔偿制度，要求食品生产者承担惩罚性赔偿责任则缺乏请求权基础。在食品安全领域，生产者和经营者生产、销售不符合食品安全标准的食品，给消费者造成损害，消费者与生产者之间没有合同关系，根据合同相对性原理，消费者对生产者不享有合同债权。即消费者如果要求生产者承担惩罚性赔偿责任没有请求权基础，不能对生产者主张违约损害赔偿。因此，食品生产经营者生产不符合安全标准的食品，消费者向生产者要求支付价款十倍的赔偿金时的请求权基础应当是侵权责任。
4．《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的竞合问题。在我国法律体系中多处规定了惩罚性赔偿制度。首先，从概念的关联关系上看，《合同法》第113条第2款的规定，似乎将惩罚性赔偿制度归类于合同责任；其次，从立法的先后顺序上看，《消费者权益保护法》制定于1993年，《合同法》制定于1999年，所以立法机关有意通过《合同法》来规定该制度的法律责任类型是合同责任。对此，一般认为，如果经营者提供有瑕疵的商品或服务使消费者遭受了履行利益以外的损失，并因此产生违约责任和侵权责任竞合时，也应适用《消费者权益保护法》第49条中惩罚性赔偿责任[3]。《食品安全法》与《消费者权益保护法》的规定存在竞合：一是生产者、销售者生产销售不符合食品安全标准的食品未造成消费者固有利益的损害，消费者可根据《消费者权益保护法》第49条的规定，要求对销售者适用惩罚性赔偿制度；二是生产者、销售者生产的食品符合食品安全标准，但仍存在欺诈行为的，如生产或销售的食品本身符合食品安全标准，但存在假冒知名或名牌食品等比较典型的欺诈行为，对此，消费者是有权依据《消费者权益保护法》第49条的规定，要求对销售者适用惩罚性赔偿制度[4]。笔者认为，我国《消费者权益保护法》、《合同法》、《食品安全法》以及《侵权责任法》等法律，对惩罚性赔偿问题做出的相关规定，存异但又有竞合，这对从不同的层面依法切实保护消费者的利益起到了积极的作用。
三、完善《食品安全法》惩罚性赔偿制度的立法建议
我国现行立法和司法解释借鉴英美法系的规定，在民商事领域确立了惩罚性赔偿制度，在现实生活中起到了良好的法律效果和社会效果。《食品安全法》规定惩罚性赔偿制度，对依法保护消费者和经营者、规范我国食品安全问题起到了重要的作用。但是，笔者认为，从立法层面看，应当从以下几个方面进一步完善《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度。
1．《食品安全法》应当明确规定以实际损害作为惩罚性赔偿数额确定的依据。《食品安全法》第96条第2款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付的价款十倍的赔偿金。”由此可见，《食品安全法》规定的十倍的惩罚性赔偿制度，是建立在“价款”上的，而并不是建立在消费者实际遭受的或者实际需要填补的损失上的，所以，惩罚性赔偿数额确立的基数标准并不合理。一般来说，对于日常生活中的食品消费支付的价款都比较少，即使适用 “十倍”的赔偿，对消费者也并不能起到实际上的抚慰作用，对违法经营者也起不到有效的遏制作用。由国外法律的立法制度可知，基本上是以实际损害作为惩罚性赔偿制度的基数，而我国法律却是以“价款”作为惩罚性赔偿制度的基数，同样是数倍赔偿责任，但实际赔偿数额却相差甚远。以“价款”作为计算的依据，无法达到惩罚性赔偿制度的预期目的，以“价款”作为计算的固定标准，无法实现实际的补偿和实质的公平。因此，笔者认为，我国可以借鉴英美国家或者我国台湾地区采取的惩罚性赔偿的标准基数，即以实际损害作为惩罚性赔偿数额确定的依据。
2．《食品安全法》应当明确规定以消费者购买食品的价款作为惩罚性赔偿的基数。目前，我国规定惩罚性赔偿制度的基数主要有三种情况：一是《消费者权益保护法》第49条规定的，以消费者购买商品的价款或者接受服务的费用为基数；二是最高法院公布的《商品房买卖合同司法解释》第14条规定的，商品房买卖合同的惩罚性赔偿制度是以面积误差比超过3％部分的房款作为基数；三是《食品安全法》第96条规定的，以食品消费者支付的价款作为基数。但是，《食品安全法》以所“支付价款”作为惩罚性赔偿制度的基数，在学理上产生了分歧，在司法实践中造成了法律适用的不确定性，例如在购买昂贵的奢侈食品时，普通消费者会采用分期付款的方式购买食品，在这种情况下发生纠纷，消费者如果主张适用“十倍惩罚性赔偿制度”，到底是以已经先期支付的价款作为基数，还是以食品的总价格作为基数。《消费者权益保护法》第49条规定，以购买商品的价款或者接受服务的费用作为基数，“购买价款”就是指商品的购买价格，这个标准就非常准确和合理。所以，《食品安全法》是食品安全领域中适用的特别法，《消费者权益保护法》是对消费者保护适用的一般法，只有以消费者购买食品的价款作为惩罚性赔偿制度的基数，才能充分保护消费者和整个社会公众的合法权益。
3．《食品安全法》应当借鉴美国的浮动限额制度，解决惩罚性赔偿数额的倍数范围。适用惩罚性赔偿制度的最大特点是体现了对违法者的惩罚。依据《食品安全法》第96条的规定，生产者和经营者都要承担价款十倍的赔偿金，在惩罚性赔偿数额的倍数范围的计算方面存在问题。这种固定倍数的计算方法过于僵硬，一方面难以体现法官对个案的具体处理和具体分析时的能动性，另一方面难以体现权利和义务在当事人之间分配时的合理性和公正性。在美国，对惩罚性赔偿制度适用的金额采取浮动限额制度时，法院一般会根据原告实际损失赔偿金的倍数、被告的不同类型、原告所受损失的类型或原告损害赔偿请求的类型、被告侵权行为的类型等因素，进行综合考量和权衡之后所确定的惩罚性赔偿数额，才能与具体案件的实际保持一致，才能在司法实践中更好地体现惩罚性赔偿制度的价值[5]。笔者认为，在食品安全事件频频发生的背景下，为切实发挥惩罚性赔偿制度应有的功能，充分实现实质正义，应当借鉴美国的浮动限额制度，来解决我国《食品安全法》赔偿数额的倍数范围问题。
4．《食品安全法》应当明确规定对具有故意或重大过失的生产者适用惩罚性赔偿。我国的惩罚性赔偿制度对生产者主观构成要件的规定有失公平，主要体现在两个方面：一是对生产者适用的归责原则过于苛刻。《食品安全法》第96条的规定，对生产者的惩罚性赔偿责任适用的是严格责任原则，即不论其主观上是否有故意或者过失的过错，只要给消费者造成损害的，均应当承担赔偿责任[6]。该法第96条仅就销售者规定了“明知”的主观要件，并未对生产者作同一要求，这种区别对待无疑加重了生产者的负担。综观各国立法，在食品安全责任领域主要适用过错原则，如英美法系国家的立法一般认为，行为人如果实施的行为具有主观上的故意或严重疏忽，行为人才应当承担惩罚性赔偿责任，即存在大陆法系所称的故意或重大过失的情形。二是对生产者规定惩罚性赔偿责任有适用提前的嫌疑。由《食品安全法》第96条规定的内容可知，食品生产者只要是 “生产不符合食品安全标准的食品”，就应当采用惩罚性赔偿制度加以规制。从立法者的初衷和目的上看，生产或者销售的不符合食品安全标准的食品应当是在进入市场流通领域后，消费者购买或者是使用了该不安全食品，对消费者的合法权益产生了现实的威胁，才有可能对食品生产者适用惩罚性赔偿制度。如果根本就未发生消费者消费不安全食品，也根本就未造成实质损害，则不存在适格的主体主张权利。因此，为避免司法实践中理解上的分歧和冲突，应在法律上明确规定对生产者适用惩罚性赔偿制 度 的 主 观 构 成 要 件 应 为 存 在 故 意 或 重 大过失。
5．《食品安全法》应当尽快增订统一的食品安全标准体系，以保障惩罚性赔偿制度的实施。食品安全标准是指为了保证食品安全，对食品生产经营过程中影响食品安全的各种要素以及各个环节所规定的统一技术要求。《食品安全法》第96条规定的惩罚性赔偿制度实施的效果，取决于食品安全标准体系完善与否。食品安全标准存在三个认定标准：一是国家标准，二是地方标准，三是企业标准。依据《食品安全法》第3章关于“食品安全标准”的规定得知：食品安全标准是通过国家统一制定，并且强制执行和实施的。法律同时也规定，如果未规定食品安全国家标准的情况下，可以制定食品安全地方标准；如果未规定食品安全国家标准和地方标准的情况下，可以制定食品安全企业标准，也就是说企业可以自行制定食品安全标准。除非企业制定了更高的食品安全标准外，就有可能制定出不符合国家标准的食品安全标准，损害广大消费者的合法权益。因此，《食品安全法》应尽快增订统一的食品安全标准体系，明确规定食品安全标准的认定条件和程序，以保证惩罚性赔偿制度的全面贯彻和实施。
总之，《食品安全法》规定侵权法领域的惩罚性赔偿制度是必要的[7]。我国是一个食品生产和消费的大国，在正确理解和运用食品安全责任的惩罚性赔偿制度的基础上，应当借鉴国外先进的立法经验，进一步完善我国的食品安全法律制度，这对依法有效保护食品交易中的消费者和经营者的合法权益以及构建和谐社会具有重要的意义。
注释:
[1]王利明．惩罚性赔偿研究[J]．中国社会科学，2000（4）：112－113．
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【关键词】惩罚性赔偿；可行性；必要性；制度构建
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-088-01
一、我国侵权法引入惩罚性赔偿的可行性与必要性
关于惩罚性赔偿引入侵权法的可行性，当前学术界理论上的障碍主要集中在认为惩罚性赔偿与民法等价有偿原则相悖，不符合私法性质，以及现代侵权法是否还具备惩罚功能等方面；对惩罚性赔偿制度本身的顾虑主要集中在现有惩罚性赔偿的适用不够明确，数额确定不尽合理等方面。针对我国侵权法中惩罚性赔偿制度建构存在的理论上的障碍以及实践上的顾虑，本章重点分析研究我国侵权法建立惩罚性赔偿制度的可行性与必要性，以期能够破解我国惩罚性赔偿制度建构存在的障碍和顾虑。
（一）惩罚性赔偿引入侵权法的理论障碍
首先，传统的民事补偿性赔偿制度目的在于平复受害人的利益，即在确定具体赔偿数额时以受害人蒙受的实际损失为限补偿其因致害行为所遭受的财产损失。另一方面，与民法调整方法的平等和等价有偿相一致，民事责任的形式大多不具有惩罚性。①王家福教授也认为：“损害赔偿责任是民事责任中最重要和最常见的责任形式，实质是法律强制民事违法行为人向受害人支付一笔金钱，其目的在于弥补受害人因违法行为所遭受的财产损失。因此，法律要求以实际损害作为确定赔偿数额的标准。对于财产损害（包括损害人身所引起的财产损失及对知识产权中的财产权的损害），要求赔偿金额与实际损失相符，不允许获得超过实际损失的赔偿金。”②由于存在上述根深蒂固的同质补偿思想，而实施惩罚性赔偿会使受害人获得超过其实际损失的赔偿金，因此大陆法系国家普遍认为惩罚性赔偿与民法的同价补偿、等价有偿原则相悖。
其次，大陆法系国家法律一向严格区分公法与私法，按照私法对应补偿、公对应惩罚的传统思路，认为作为私法的民法，即便是其侵权责任法制度也已不再具有惩罚性质。而惩罚性赔偿一方面是惩罚民事违法行为，惩罚性赔偿金付给了原告，体现为原告对被告的“私罚"形式；另一方面，惩罚性赔偿的判决由作为体现国家机关的法院作出，体现为国家惩罚的一种形式，因此在许多人看来，该制度不符合当代民刑分离的理想。
（二）惩罚性赔偿在我国侵权法领域适用的合理性
惩罚性赔偿作为对某些严重侵权行为的惩戒措施，具有重要的威慑作用，有利于对私法关系的保护，因而惩罚性赔偿适用于侵权法领域。我们认为在侵权法领域适用惩罚性赔偿是合理的、正当的，其理由包括：
第一从权利保护的角度和赔偿制度的完善来看，惩罚性赔偿在侵权法领域的适用，有利于维护受害人的合法权益，实现社会正义。建立惩罚性赔偿，有助于侵权赔偿制度日臻完善。
第二从社会秩序的角度看，惩罚性赔偿在侵权法领域的适用，可以有效遏制不法行为，维护正常的社会秩序。在侵权行为中，由于加害人的行为常常是一种恶意或欺诈，可能导致正常社会秩序的破坏。如果法院对故意侵权行为进行惩罚，就可以使失衡的社会秩序重新恢复平衡。同时，惩罚性赔偿可以威慑、阻止和预防他人再从事类似的行为，从而维护正常的社会秩序。
第三从发展趋势的角度看，惩罚性赔偿在侵权法领域的适用已成为不可逆转的世界趋势。我国也必须正视现实，顺应潮流，确立该制度在侵权法领域的适用。
二、损害赔偿制度在侵权法下的构建
对于惩罚性赔偿制度，可以采取渐进式立法途径。侵权责任法作为基本法，应当为侵权法领域适用惩罚性赔偿作出一个原则性的规定。因此建议在侵权责任法中关于损害赔偿责任的总则性规定中增加一条或者一款，规定：“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。拓宽在各个领域的适用通过这些适用，不断地修正，不断地累积实践经验，从而为全面引入惩罚性赔偿制度提供充分的经验依据及实践基础。
三、结语
惩罚性赔偿是尴尬的，它在不断的被威胁“消灭”的同时，又被众多判决频频采用。惩罚性赔偿的尴尬，源于侵权行为法的困惑。就像侵权行为法为了发挥其功能采取的措施反而使侵权行为法存在的合理性受到质疑一样，惩罚性赔偿在满足人们惩罚心理的同时，也受到诘难：它是否回陷入另一个怪圈，违背创立时的初衷？惩罚性赔偿的境遇绝非自身能够解除。另外，惩罚性赔偿又是幸运的，对它的争论恰恰反映了人们期盼法律解决问题的一种努力。对惩罚性赔偿的诘难，并不足以否定其功能。或许“一旦对某个问题形成了一种强烈的道德共识或政治共识，观察者也许就能对解决问题的法律决定之可靠性做出自信的判断。法律应该是变动不居的，贯穿其间的理念和价值应该是与时俱进的。只有通过各种相关因素的综合考虑，才能使惩罚性赔偿在合理的限度内充分发挥其作用。当然，这样的规定是建立在法官素质的提高和赋予法官适度自由裁量权的基础之上的。③在促进社会公平、正义、安全与人权保障的人类主题中，惩罚性赔偿不仅能有所作为，而且会扮演一个重要角色。
注释：
①佟柔.中国民法[M].1990：14.
关键词 食品安全 惩罚性赔偿 数额
中图分类号：D922.29
文献标识码：A
一、我国惩罚性赔偿数额的法律规定
《消费者权益保护法》第四十九条、《合同法》第一百一十三条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条和第九条都确认了惩罚性赔偿的适用。
随着大量爆出不良食品生产商牺牲广大消费者的身心健康，以低成本（包括经济成本和违法成本）获得巨额利润的行为，面对我国食品安全出现的严重问题，2009年6月1日开始实施的《食品安全法》第九十六条规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。
随后2010 年 7 月 1 日实施的《侵权责任法》明确规定惩罚性赔偿责任属于侵权责任，为《食品安全法》所规定的惩罚性赔偿制度提供了侵权责任法上的支撑。
但目前明确规定惩罚性赔偿计算方法和数额的只有两个: 一是 《消费者权益保护法》所确定的最高不超过双倍的赔偿，另一个即 《食品安全法》规定的缺陷食品致害的十倍赔偿标准。除此之外，没有任何的法律或司法解释对此作出规定，司法实践中的裁判也没有一个统一的方法和标准。
二、我国食品安全法“十倍”赔偿的问题
（一）以合同价款为依据的不合理性。
依《食品安全法》，“十倍”惩罚性赔偿金，是建立在“价款”上的，而并不是建立在消费者实际遭受的或者实际需要填补的损失上的，如此规定不考虑企业的资金、规模、主观状态，也不考虑消费者受到侵害的性质、程度，虽然操作容易，但限制了法官自由裁量权，重要的是惩罚性赔偿也失去了公正性，可能导致食品生产经营者所承担的惩罚性赔偿责任过轻或过重。比如同样是月饼，几块钱的月饼和几百块的月饼，消费者受到的侵权损害可能是相同的，所获得的赔偿却相差巨大。
（二）发挥惩罚性赔偿功能上的不合理性。
设立惩罚性赔偿的目的在于在传统补偿责任平衡和填补侵权人与受害人之间失衡的利益关系之外，预防和遏制类似侵权行为的再次发生。
法律规定十倍赔偿数额对许多大型超市来说威慑不足，日常生活中的食品消费支付的价款都比较少，适用 “十倍”的赔偿难以有效的提高消费者维权的积极性，也不能很好的实现惩罚性赔偿制度之惩罚、遏止功能。且实践中，消费者维权往往需要投入大量的人力、物力和财力，且举证困难，严重影响消费者维护合法权益的积极性，这也是《消费者权益保护法》遗留的问题。
三、惩罚性赔偿数额的合理确定
（一）惩罚性赔偿标准的影响因素。
对惩罚性赔偿数额的确定采用一个固定倍数标准，既不合理也无法发挥其作用，惩罚性赔偿标准的确立应当考虑以下影响因素：（1）受害人的实际损失。补偿性赔偿数额的主要依据受害人的实际损失，而惩罚性赔偿应与补偿性赔偿之间保持合理的比例；（2）加害人的主观过错。加害人主观恶性程度大惩罚性赔偿金额就高，反之则相应降低；（3）加害人非法获利多少。惩罚额应当高于加害人非法行为的获利才能达到惩罚的目的；（4）侵权人的财产状况。应当参考侵权人的真实财产状况，惩罚性赔偿数额对侵权人如果微不足道，惩罚性赔偿金就难以发挥威慑作用。同时也要以不破坏企业生产能力为限。以上因素具体到司法实践中，需要法官依靠自由心证综合考虑，当然，不可能面面具到，结合个案侧重考虑某些方面是可行的。
（二）惩罚性赔偿数额的确定。
赔偿额以惩罚性与补偿性相结合较为合理。从美国的判例来看，法院一般采取比例性原则来确定惩罚性赔偿数额。具体而言，惩罚性赔偿数额多以以补偿性损害赔偿数额为基础，并与补偿性损害赔偿数额之间保持某种合理的比例关系。实际上，主要普通法系国家的惩罚性赔偿金额都是以损失为计算基数。以损失额为计算标准，与单纯的价款倍数标准相比，不仅更有利于激励消费者维权，也更有利于有效遏制食品经营者的违法行为。我国台湾地区也有将损失额标准和价款标准相互结合，赋予受害人惩罚性赔偿金选择权的立法实践。我国可以借鉴英美国家或者我国台湾地区采取的惩罚性赔偿的标准基数，即以实际损害作为惩罚性赔偿数额确定的依据。
对于惩罚性赔偿额上限的问题，我国没有规定，考虑我国司法权容易受各种因素干扰，导致司法不公，出现赔偿金确定的随意性，惩罚过重而阻碍市场交易，同时有相对成熟的惩罚赔偿制度的国家都设立了上限，我国也应当对惩罚性赔偿作出最高额限制。
参考文献：
[1]信春鹰.中华人民共和国食品安全法释义.法制出版社，2009年第1版.
[2]王利明.惩罚性赔偿研究.中国社会科学，2000年第4期.
[3]王吉林.我国食品安全法中的惩罚性赔偿之解读.天津法学，2010年01期.
【关键词】惩罚性制度 《惩罚性赔偿示范法案》 《美国合同法重述》 侵权责任 实质公平
一、历史沿革
学界对于惩罚性赔偿的起源问题始终存在着争论。有人认为这种制度最先在古希腊、罗马和埃及就得到了适用，另一些则认为该制度最早起源于古巴比伦的法律。也有人考证，它来源于中世纪英国的惩罚性赔偿制度，主要适用于欺诈和不当阐述。[1]
日益繁盛的经济活动使得琳琅满目的商品充斥于我们的生活之中，而这些商品的质量自然难以保证全然过关，因此不合格产品造成消费者伤害的案例数量进入20世纪以来节节攀升。消费者可以通过诉合同违约或者侵权来维护自己的权益，但这种赔偿对于财大气粗的企业来讲，与其获得的高额利润相比较实在是微乎其微，不足以起到威慑的作用。而惩罚性赔偿就是突破这一局限兼具保护消费者合法权益和加大对违法企业的惩罚力度，这种赔偿和保护力度自然更受消费者欢迎。赔偿数额的不断攀高是过去20年美国惩罚项赔偿制度的最为突出表现。当前的美国，除去Louisiana、Massachusetts、Nebraska、Washington四个州仍然排斥惩罚性赔偿以外，惩罚性赔偿在美国已经成为一项较为牢固的制度。[2]
二、惩罚性赔偿制度的适用范围与条件
（一）适用范围
美国的惩罚性赔偿制度并不像他的来源地——英国一样拥有一个全国统一的标准。拥有自是其最为突出的特征。他们对惩罚性赔偿的态度各不相同，在50个州里，4个完全排斥其适用，46个适用，但适用的范围又不尽相同，有些宽有些窄。总而言之，其使用还是存在一定的共性的，其主要体现在以下几个方面：
首先，在侵权法中的适用：惩罚性赔偿判例最初起步于对人身权利的侵权之诉，而今美国惩罚性赔偿已经将其覆盖范围扩展到了产品责任、环境保护和知识产权等领域，因为社会生活的发展使得惩罚性赔偿所要保护的法益大大增加，若只将其局限于人身权利的侵权之诉自然无法保护弱势的消费者。
其次，在合同法中的适用：“20世纪70至80年代，在合同领域中的适用已经成为美国惩罚性赔偿的主战场，司法部的研究表明其在合同领域中的适用是侵权领域的3倍。”违约是平等主体之间对约定的违背，他所涉及的仅仅是对约定双方的失衡状态的平衡，并不能承担维护和矫正广义的正义的责任，因此公共利益的维护就可以通过惩罚性赔偿实现。观察司法实践我们可以发现，合同领域中适用惩罚性赔偿的情形主要包括：
一是违约和侵权行为相竞合的案件。“违反合同约定不能判处惩罚性赔偿金，除非违反合同的行为同时也构成一种足以判给惩罚性赔偿的侵权行为。”——《美国合同法重述》（第2版）。通过这条我们就能发现在违约与侵权竞合时，提起惩罚性赔偿的诉讼的根本要件是侵权，仅仅因违约是不能以惩罚性赔偿为诉求提讼的。我们通常所说的违约和侵权责任的竞合，是指行为人所实施的某一违法行为，具有违约行为和侵权行为的双重属性，从而在法律上同时产生了违约责任和侵权责任。[3]
目前，美国法院承认的同时构成独立的侵权行为和违约行为主要有类型：违反忠实义务行为（breach of a fiduciary duty）、伪造行为（forgery）、强占行为（conversion）、违背契约中的诚信原则（breach a convenant of fair dealing and good faith），侵权性地干预商业关系行为（tortious interference with business relationship），伴随有故意的暴力行为、恶意的或强制的行为上的故意违约行为、欺诈行为（fraud），欺诈性的不实陈述行为（fraudulent misrepresentation）。[4]
二是当事人之间存在特殊关系的案件。在美国，违反特殊合同关系中权利受侵害方往往处于弱势地位，只能被动的承受，没有与对方抗衡的能力。在交易中处于优势地位一方如果违约，并且侵害了另一方的人身、财产权利，受害人就可以通过惩罚性赔偿之讼使自己的权益得到保障。这之中我们就可以看到惩罚性赔偿制度的核心精神就是对缔约双方中弱势的一方给予保护，使得原本实际力量存在差异的双方主体地位有可能达到一种平衡的状态。市场准入的机遇形式上是均等的，但实质上适者生存的规律必然会使一部分人的手中集聚大量的财富，这种竞争机制自然就使市场主体之间的强弱力量产生变化。个体的地位在形式上虽然看起来是平等的，但实际上经济力量强势方在商业活动中的控制力却使得缔约双方出现了严重的不均衡状态。如果强势方故意违约，另一方则很难有效的抵抗，如果按照传统的违约来规制，弱势一方的损失表面上得到了“填平”，但这种补偿使得违约方的违约代价降到了最低，这种犯罪成本的“低廉”自然会使得他们在追求利益最大化的道路上不用顾忌其他任何力量小于其的主体的利益。美国法律规定惩罚性赔偿在这种特殊关系纠纷案件中的适用，就可以解决这一问题。
（二）构成要件
1994年，美国法律统一委员会为各州的立法提供借鉴，针对各州对惩罚性赔偿适用条件不一致的状况制定了《惩罚性赔偿示范法案》，该法案于1996年获得通过。《惩罚性赔偿示范法案》对惩罚性赔偿的构成要件作出了具体的规定：
1.被告依法负损害赔偿责任。《惩罚性赔偿示范法案》第5条（a）（1）规定：被告对原告造成的损害，只有在该州允许对损害处以惩罚性赔偿的条件下，才能依据法律对被告追究其承担承担惩罚性赔偿责任。[5]本条规定明确了惩罚性赔偿的前提——补偿性赔偿，惩罚性赔偿请求权不是一个独立请求权。这在法理上也可以理解，即只有在法益受到实际侵害时，在补偿权益受损方所要付出的代价不足以让侵害方得到警告的情况下，惩罚性才有生长的根基。
2.原告承担的举证责任。《惩罚性赔偿示范法案》第5条（a）（2）规定：原告能提出说服力而且明确有的证据证明被告是出于恶意或者出于故意地和轻率地漠视他人的权利及利益从而造成损害。该条要求：（1）被告具有主观恶意或是因为故意及重大过失是原告需要承担的举证责任；（2）主观心理状态总是需要通过客观行为表现出来的，原告证据的说服力就体现在被告的外在行为足以证明其存在相应的心理活动——或称之为故意。这样就具备了认定条件的主观心态要件。
美国《侵权法重述》第908条（2）规定：被告对原告造成的损害的行为的性质和内容，在确定惩罚性赔偿时也应当予以考虑。目前在美国，故意的心理状态是美国目前大部分州惩罚性赔偿诉讼的前提。而如何对“故意”进行定义在这里就成为了一个核心的问题，故意分为两大类，一类是深思熟虑的形成一定行为的想法，另一类则是疏忽大意和轻信能避免的主观状态，这两类行为的共性就是明知行为的不法性。故而无辨别能力的人不可能形成惩罚性赔偿诉讼中的“故意”，因为他不可能具有法律上的“明知”这一要素。“故意”一般而言不要求对嗣后的经济损失也有故意，对生理性的“第一性损害”的故意是他主要的覆盖范围。
三、兼具民事责任与刑事责任的实质公平
（一）惩罚性赔偿的性质——准刑罚性
传统民法的观点“损害赔偿的最高指导原则在于赔偿被害人所遭受之损害，稗于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”[6]的理论限制了将惩罚性赔偿的适用范围。随着社会之进步，市场经济之繁荣，人们逐步发现损害赔偿的补性已经不能满足平衡平等主体之间失衡、维护社会安全的需求了。随着现代损害赔偿法的发展，惩罚性赔偿制度的匠心巧具，与其说是对传统理论的反面，不如说是在对其肯定基础上的加强。
从实质的角度考察英美法的惩罚性赔偿制度，是一种介之于民事责任与刑事责任之间的法律责任，它兼有二者的属性。[7]惩罚性赔偿制度将人的行为动机放在了归责的要件之中，这一反之前我们更加关注行为的结果，并不以思想为罪的主流观点。惩罚性赔偿制度的存在意义在功利主义者看来，其目的在于保证社会大众的整体利益——公益的实现。
（二）实质公平——惩罚性赔偿制度的终极追求
罗尔斯认为，形式正义是手段，实质正义是制度的正义。形式正义是一种“理想主义”，它针对的是一切主体的一般情况；实质正义则是“现实主义”，他追求的是特定权利义务主体之间的特定权益实现。形式正义在一般违约和侵权损害赔偿中得到了实现，但大部分的情况下受害人法益在只实现形式正义的情况下是不可能恢复原状的。因此惩罚性赔偿不仅是对强势主体一方的约束，强制其在扩大其传统责任的情况下引以为戒，减少弱势一方的风险。同时也是在个案不能得以平衡的情况下，通过这一手段最大情况的恢复受损方的损失，让其拥有一条新的恢复补偿己方损失的途径。[8]
惩罚性赔偿制度的建立和完善，让我们重新认识到在遏制不法行为方面民法的理论创新也给我们带来了新的解决途径。由于侵权法与刑法的分离，使得“惩罚性”在民法理论与实践上似乎显得缺乏理论基础。现实实践却是我们快速认识到了这样一个“灰色地带”的存在，为了在解决平等主体间的纠纷同时运用更加强力有效的手段，调节失衡的权利义务双方，惩罚性赔偿理论可谓是应运而生。使得实质正义的实现有据可循。
四、结语
一个世纪以惩罚性损害赔偿饱受争议却又被人们频繁的适用，美国最高法院近年来的判例就涉及到惩罚性损害赔偿判决的合宪性问题。[10]然而，不论人们对惩罚性损害赔偿作何评论，它的确需要我们在广泛的实践案例的基础上进行理论上的研究，在解决实际问题的过程中不断完善，最大限度的实现其现实作用。
参考文献
[1]王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学2000（4）：113.
[2]Malzof v.United States，112 S.Ct.7ll，715（1992）.
[3]王利明.侵权行为法研究（上卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2004.659.
[4]关淑芳.惩罚性赔偿制度研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.113.
[5]See Model Punitive Damages Act （1996），Section5.
[6]曾世雄.损害赔偿法原理[M].台北：l996（9）修正二版：17.
[7]关淑芳.惩罚性赔偿制度研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.37.
[8]王利明.美国惩罚性赔偿制度研究[J].比较法研究，2003（5）：14.
[9]王利明.美国惩罚性赔偿制度研究[J].比较法研究，2003（5）：14.
【关健词】死亡赔偿金性质 物质损害赔偿 精神损害赔偿 惩罚性赔偿金
死亡赔偿金是不法致人死亡时特有的损害赔偿项目。死亡赔偿金的界定取决于如何认识它的性质，换言之，死亡赔偿金究竟是对谁的何种损害的赔偿。随着该问题的探讨，逐步形成了几种关于死亡赔偿金的性质的观点：一是物质损害赔偿论，它包括一种是扶养丧失赔偿，再是继承丧失赔偿。继承丧失赔偿的赔偿数额会更高一点，对受害人亲属的保护更周到一些，当然缺点是推测的成分较重。二是死因补偿（这是一种物质利益损失：现实利益损害和期待利益损害的赔偿）。三是精神损害赔偿。
一、关于死亡赔偿金性质的各种理论
1、物质损害赔偿说
第一，抚养丧失补偿说。其观点所指出“由于受害人死亡致其生前依法定扶养义务供给生活费的被扶养人因此丧失了生活来源，受有财产损害，对此损害加害人应当予以赔偿。”其范围是被扶养人在受害人生前从其收入中获得或有权获得的扶养费份额。当死亡因侵害而发生时，死者的近亲属或者说死者生前所抚养、扶养、赡养的人由于死者生命权被侵害，而失去了对于死者的依赖。被抚养的人对于死者生前的依赖，既有物质上的，也有精神上的。所以，由于死者的死亡，其近亲属有权获得相应的救济：物质上的获取补偿和精神上损失的补偿。因此，说抚养丧失说并没有能够界定死亡赔偿金的性质。
第二，继承丧失补偿说。继承丧失说认为“侵害他人生命致人死亡，不仅生命利益本身受到侵害，而且造成受害人余命年岁的收入逸失，使得这些原本可以作为受害人的财产为其法定继承人所继承的未来可以取得收入，因加害人的侵权行为所丧失，对于这种损害应当予以赔偿”。实际上，在这种立法例下，赔偿义务人应当赔偿的范围为受害人死亡而丧失的未来可得利益。是指倘若受害人尚在世，他在未来会将获得的收入作为遗产由其法定继承人所继承，是因为加害人的行为使这种未来可以获得的财产丧失。赔偿范围是因受害人死亡而丧失的未来可得利益。
第三，期待利益损害赔偿。期待利益损害赔偿是整个观点里面最不突出的。“是由于侵犯了死者的生命健康，使其近亲属可能的期待利益丧失。”所谓期待利益，是指将可以得到的预期的利益。这个利益和继承丧失说是一样的。继承丧失说所丧失的就是受害人所属因受害人死亡，将来期待利益没有保障从而出现的赔偿项目。它和第三个死因补偿的观点，以及第四个现实利益补偿的观点出发点是一样的，都是基于推测、预计或者将来可得来确定死亡赔偿金的性质。
2、精神损害赔偿说
第一，死因补偿说。所谓死因补偿，“是指因生命权被侵害，而给死者生前近亲属的必要赔偿。它强调的是死亡赔偿金产生的原因。”究其实质，死因补偿也是精神损害说。而且，没有近亲属关系的债权人，不能向加害人主张死亡赔偿金。体现在立法就是《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，“精神损害抚慰金包括以下方式：致人残疾的，为残疾赔偿金；致人死亡的，为死亡赔偿金；其他损害情形和精神抚慰金。”由此学者相应认为，残疾赔偿金、死亡赔偿金在性质上属于精神损害赔偿。
第二，现实利益损害赔偿。是指“权利（利益）主体的现实利益遭受因死者死亡的损失。”这个现实利益是指，现在可以得到的。同时，我们对于现实利益损失的认定，还可以包括，受其抚养、扶养、赡养对象因死者生存的精神利益、精神愉悦。因为死者生命的丧失而造成精神利益丧失。因此，现实利益损害赔偿是既有精神又有物质赔偿项目，究其实质，理解成精神损害赔偿成份要多一些。
二、死亡赔偿金性质是惩罚性赔偿金
1、死亡赔偿金是惩罚性赔偿
惩罚性赔偿是指在特定的领域，由于特定原因而由法律直接规定的，补充法律关于补偿性为侵权基本原则的不足，而设定的宗旨在于惩罚行为人的一种赔偿制度。现在法律的惩罚性赔偿在三个法律文件有规定。一是《最高人民法院消费者权益保护法》第四十九条直接规定了惩罚性赔偿金，即双倍赔偿。二是在商品房销售中出现欺诈行为时，为保证受害人的利益不受损害，惩罚不良房产商人，通过司法解释的方式，明确适用消法第四十九条，是惩罚性的赔偿。三是在合同法中，双方可以约定惩罚性违约金。双方确定是惩罚性违约金时，违约金并不以损失为限，虽然合同法的相关司法解释同时确定，当违约金大于本金时，不再支持违约金。
2、理论依据
惩罚性赔偿构成目标是对民事违法行为的警戒作用和对一般人的教育作用。在侵权行为中，可以给予的物质损害赔偿和精神损害赔偿来达到平衡损失的基本功能，即补偿。但是，这种惩罚性和预防性并不是损害赔偿的基本功能，实际上是损害赔偿补偿功能的附带功能。第一，惩罚性赔偿金的加害人所承担的，就是在赔偿自己该受害人所造成的损失的基础上，再增加相应法定的赔偿额。这样的规定，显然会使可能侵权人更加谨慎。第二，由于生命权的特殊性，法律无法用物质损害赔偿和精神损害赔偿去完全平衡受害人的利益。死亡赔偿金在生命权被侵犯时就担当了这个功能。第三，死亡赔偿金和具有实在意义上的惩罚性，因为加害人支付了物质损害赔偿的实物损害和抚养损失、收入损失。同时加害人按司法解释的规定，还需要另外承担精神抚慰金。
对于惩罚性赔偿金的构成，研究资料并不多。首先立法者的直接规定是关键。其次是有利于社会根本利益的保护。最后是标准设定应当平等。立法者已经将死亡赔偿金设定到惩罚性赔偿金的位置，我们能做的应当是坚决承认它的惩罚性并坚决地予以适用，通过适用惩罚性赔偿金制度，尽力去追求立法者在立法的当时所作的价值选择，发挥它的制裁民事违法行为，规范社会主义人身保护机制，保护人身权利的作用。
3、法律依据
民法上的惩罚性赔偿。这与侵权损害赔偿的原则补偿性是不一致的。侵犯生命权而产生的死亡赔偿金，在我国现行法律中有不同的规定。第一，最新的关于死亡赔偿金的司法解释是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条以及第17条。在此死亡赔偿金被界定为物质损害赔偿。第二，《医疗事故处理条例》的第50条规定中，死亡赔偿金直接变成了精神损害赔偿。第三，《人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的第9条规定中，死亡赔偿金被界定为精神损害赔偿。第四，《最高人民法院人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第4条规定中死亡赔偿金称死亡补偿费，由于补偿是物质性的，自然就是可以确定死亡赔偿金为物质损害赔偿。第五，《中华人民共和国国家赔偿法》的第27条规定是我国法律上第一次使用死亡赔偿金的概念。在此，死亡赔偿金继承丧失的物质损害赔偿。国家赔偿是不存在精神损害赔偿的。第六，《中华人民共和国产品质量法》第44条规定直接规定了“死亡赔偿金”，在此死亡赔偿金是一种继承丧失损害赔偿的物质损害赔偿。第七，《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》实施第4条规定，安抚费是指对死者遗属的精神损失所给予的补偿。在此没有死亡赔偿金的提法，只有安抚费。作为死亡赔偿金的另一种形式，是一种典型的精神损害赔偿金。第八，《中华人民共和国民法通则》第119条规定中死亡赔偿金是指物质损害赔偿。
《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释[2000]47号）和最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释[2002]17号）进一步将精神损害赔偿排除于刑事附带民事诉讼的赔偿范围之外。其权威解释是：“从理论上，犯罪行为对被害人造成的精神损害，通过确定被告人的行为构成犯罪，判处其一定的刑罚，本身就是对被害人的一种抚慰，如果允许被害人对犯罪行为造成的精神损害提起附带民事诉讼，则所有犯罪对被害人都会造成一定的精神损害，所有的犯罪都能提起附带民事诉讼，这显然不符合立法原意。”所以，死亡赔偿金是物质损害赔偿。
根据上面的分析可以得出结论：将死亡赔偿金完全视为物质损害赔偿金，显然不符合立法者的本意。如果肯定死亡赔偿金的物质损害赔偿性，就无法解决生命的平等性。如果将死亡赔偿金定性为精神损害赔偿金，那么对于现实的法律冲突就无法解决了，包括刑事附带民事诉讼都不能判决死亡赔偿金。法律将死亡赔偿金与精神损害赔偿有意分开，虽然没有明确，但足够清楚了，立法者在重视人的生命价值。因此，死亡赔偿金金是惩罚性赔偿金。只要发生侵犯生命权并有结果的行为，并且存在权利（利益）主体，加害人就应当支付的赔偿项目，这个赔偿项目体现了每个人所平等享有时间共性外，其他任何差异性构不成死亡赔偿金的差异性。在现行法律中，只有独立看待，才能平衡和达到死亡赔偿金设置的目的。这个看似与现在的法律规定不相符的结论实际来源于现行法律，以及对现行司法解释的修正意见。
通过分析可以确定死亡赔偿金这个对于生命权价值救济的概念，只能定性为惩罚性的赔偿金。也只有这样，才能让农村居民和城镇居民一样享有同样的生命价值观念，社会才会同样尊重每一个个体。将死亡赔偿金界定为惩罚性赔偿，既有其司法实践的意义，能让司法者准确平等执法水平；又有其理论意义，它突破了死亡赔偿金的困境，能为司法解释和法律的统一提供一定的思路。
从司法实践的角度来看，确定的死亡赔偿金性质，可以减少许多纠纷，节约司法资源。很多矛盾都是因为对死亡赔偿金的看法不一致而扩大的。各地的地区生活差异，但并不能说明这个人的生存价值比生活水平整体高的地方的人价值低，应该承认，人生来是平等的，其生命都是无价的，对于生命权的补偿，应当是全体自然人都有的平等。法律终究要还给自然生命权的本质上的平等。
【参考文献】
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