时间：2023-08-23 16:59:59
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律对自由的保障，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
【关键词】自由；现象；法律干预
一、自由
近现代以来各国都在自己的宪法中对自由加以宣布，自由已经是民主制度的基本要求，是社会进步的重要标志。马克思说，法典是保护人民自由意志的圣经。作为法律权利，自由指权利主体的行动与法律规范的一致以及主体之间的权利和义务的界限。自由在法学和法律上指人的权利，即自由权。自由从内容上看，可以分为两个方面：其一，自由就是不受他人的干预和限制，即所谓“免于……的自由”；其二，自由就是“自己依赖自己，自己决定自己”，即所谓“从事……的自由”。某些西方学者把前一种意义的自由称作是“消极自由”，把后一种自由称作是“积极自由”，表现为人们可以自主地作出一定行为或不作出一定行为。
二、法律保证自由的实现
首先，法律以自由为目的。具体而言，法律规范体系为确认和保障自由而设立；法律权利和法律义务系为实现自由而设定；法律的的制定和实施应以自由为出发点和归宿。其次，自由需要法律的保障。用法律保障自由是保证自由免受侵犯和不被滥用的需要；也是宪法的使命和其他法律、法规的重要要求。再次，法律确定自由的范围。法律在事前对某些自由作出边际规定，使各种自由在各自的范围内行使或发生作用。法律保证自由的实现。自由不是社会唯一的价值，法律为解决自由与其价值的张力和冲突提供准则；法律也为自由的享有者提供实现自由的法律方式、方法。自由本质上应是“为善的自由”，但却经常被用来“作恶”，从事形形的不良行为。所以法律把责任与自由联接，为平等的自由提供保护机制。
三、的“自由”
“网络”，是指两个以上的行为人利用即时通讯技术，借助网络视频设备及聊天工具，在各自网络终端的摄像头下展示或者玩弄相关身体部位，并将其视频图像即时传输给他方，从而进行流的行为。“网络”本质上是人们表达和性观念的一种交流方式，从公法层面看，属于公民的言论自由；从私法层面看，属于公民的一项隐私权，应界定为人们的性表达自由和权利，受法律保护。在不伤害他人和社会的前提下，个人有通过网络视频展示自己身体给人看的自由。即“网络”本质上属于个人自治的范围，是人们的私生活领域，国家公权力并不能随意介入，它排斥法律的任意干涉。但任何权利和自由都是有边界的，性表达自由与权利也不例外。
四、法律对自由干预的必要性
我国宪法规定：“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权力”。当“网络”因行为方式或目的的不正当公开进入公众视线后，将侵害法律保护的其他法益，主要是社会良好的性道德和善良性风尚以及社会公共安宁。法律为了保护其它合法权益，必然对其进行规制。“网络”因行为目的与性有关，一般认为其涉嫌物品犯罪。“网络”过程中形成的即时视频就是法律意义上的物品。因满足“聚众”、“”、“组织”、“表演”、“传播”和“物品”等要求，互动型网络可以构成聚众罪，表演型网络可以构成组织表演罪；以是否牟利为目的，满足传播物品数量要求的“网络”，可分别构成传播物品罪和传播物品牟利罪。法律保障自由的重要机制，是把自由法律化为权利，使之成为“从事一切对别人没有害处的活动的权利”。法律对自由干预的正当性集中体现在干预的目的上：干预自由是为了更好地保障权利。当事人通过视频向多人传送或有偿服务，很难想象她们的目的具有正当性。这时已经不再是个体与个体之间的“网络”，而是已经侵犯了社会主义道德风尚和良好的社会教化，是一种藐视社会公德、与社会主义道德风尚背道而驰的行为，其结果是败坏社会伦理观念，腐蚀社会风气。法律这时必须对这种自由严加禁止。
自由是法律追求之善、之终极目标。自由虽然不是绝对无限制的，但同样法律也不能绝对无限制地剥夺或取消人们的自由，这里的限制应当有一个适度的平衡。公民之间点对点的“”的治理中，应平衡公权与私权，实现公民自由与网络安全的价值共赢。
参 考 文 献
[1]张文显主编．法理学[M]．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，1999
[2]马克思恩格斯选集：第3卷[M] ．北京：人民出版社，1956
关键词：迁徙自由；户籍制度；权利实现
中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1009—0118（2012）11—0248—02
一、迁徙自由的概念分析
（一）涵义
迁徙自由是现代文明国家公民的一项基本宪法自由权利。广义的迁徙自由一般是指公民在符合规定的范围内自由离开原居住地到外地（包括国内和国外）旅行或定居的权利；狭义的一般是指公民在国籍所在国领土内自由旅行和定居的权利。从法律意义上讲，迁徙自由是指公民在宪法、法律规定的范围内离开原居住地到外地（包括国内和国外）旅行、游历、择业、求学、经商、定居或者从事其他合法活动，而不受非法侵害或干预的一种综合性权利。
（二）特征
迁徙自由具有多种权利属性的特征：首先，它属于人身自由权的一种，或者有人将其定性为与“人身自由”、“表达意见自由”、相并列的“活动自由”。其次，它常被视为一种经济自由。早在19世纪早期，各国宪法的规定和宪法理论一般都把迁徙自由视为经济自由。第三，它在一定程度上还带有政治权利的成分。
（三）性质
从理论和逻辑上看，迁徙自由所具有的人身自由性质是不言自明的。因此许多国家的宪法都明确把迁徙自由、居住自由同住宅不受侵犯之自由作为人身自由的内容加以规定。对迁徙自由的性质分析必须联系到各国史的发展，正如英国的史与人权是渐进地发展起来的，与统治者斗争的理论依据就是其假设的一个前提：这些权利是自然存在的。18世纪末的资产阶级革命的使命就是为资产阶级的发展壮大铺平道路，资产阶级要建立高度发达的商品经济，商品的大规模流通必然伴随着人员的大规模流动，在法律上便产生了迁徙自由的要求。形成自由的劳动力市场以保障市场机制配置人力资源，因此迁徙自由权的提出及宪法保护是作为经济自由来考虑的。19世纪中叶后，迁徙自由被视为个人自由。在20世纪中叶，经济自由重新受到强调，从经济自由的角度观察迁徙自由，就具有一定的现实意义。
总而言之，迁徙自由是一种“复合性”权利，它以人身自由为基础并与社会经济权利乃至政治自由都有着不可分割的联系。
二、迁徙自由的制度考察
根据相关统计数据，截止到1975年世界上142部成文宪法中有81部宪法规定了公民的迁徙自由，占总数的57﹪。随着时代的发展，社会的进步，迁徙自由的重要性越来越多的被各国所认可。可以说，迁徙自由的法律化、制度化，是民主进步的一个标志。通过比较分析，各国宪法或国际人权公约对迁徙自由的确认和保障模式分为两种，即绝对保障模式和相对保障模式。
（一）绝对保障模式
绝对保障模式是指对于宪法所确认的迁徙自由，宪法本身的其他规范没有或不能加以任意限制或规定例外情况，法律、法规更不能对此进行限制。世界上只有极少数国家做了这样的规定。从理论上讲，采取绝对保障模式的国家必须有切实有效的违宪审查制度，才能对迁徙自由提供坚实的保障。
（二）相对保障模式
相对保障模式是指宪法在对公民迁徙自由予以确认的同时，又对其做了某些限制，体现了保障与限制的对立统一。这也是世界上绝大多数国家所采取的模式。该模式又包括两种不同的具体方式。
第一种方式是宪法首先对公民的迁徙自由予以确认，又在同一条款中概括式地或列举式地对迁徙自由做出适当限制。
另一种方式则是在确认公民迁徙自由的时候，并未直接在同一条款中规定限制条件，而是适用公民基本权利的总括性限制条款。
三、迁徙自由在我国实现的障碍—户籍制度
中国现行的户籍制度，把13亿人口划为两大块，一称“非农业人口”，主要指各大、中、小城市和城镇人，约占30%；一称“农业人口”，即农民，约占70%。农业户口与非农业户口的划分，使中国人从出生那天起，就被打上了“身份的烙印”，即被注定了不同待遇—医疗卫生、就业、上学、养老保险等等。对于中国农民来说，户籍身份的改变是极为困难的，他们极难进入其他身份群体。严格的户籍制度造成了我国城市与农村相互分割的二元社会结构。乡差异成为最基本的社会分层。城乡分割的户籍身份制度将农民牢牢地束缚在土地上，没有流动的自由，这就将中国人口中的最大一部分人的劳动、生活禁锢住了。
虽然我国的户籍制度曾在历史上起到一定的积极作用，但户口二元管理结构，不仅违背了法治精神，也不能适应市场经济的发展。1978年以后我国对以往的户籍制度实行一系列的改革，虽然只是局部性的权宜之计，但那种严格控制人口流动的时代已经一去不复返。1984年10月，国务院发出《关于农民进入集镇落户问题的通知》，允许那些长期在集镇务工、经商、有固定职业和住所的农民在自理口粮的情况下迁入集镇落户。1997年7月，国务院批转下发公安部《小城镇户籍管理改革试点方案》，决定在试点城镇实行以公民住所、职业和生活来源为落户条件的迁移制度，这是迄今为止，对现行户籍制度改革最深入的一项制度。国务院于1998年7月通知，较大幅度地改革了新生儿户口登记、夫妻间投靠、父母投靠子女以及买商品房之类投资移民等户口制度。到了2001年3月，国务院批转公安部《关于推进小城镇户籍管理制度的意见》，全国户籍制度的改革开始。2003年6月28日通过的《居民身份证法》为户籍制度改革由传统的户口本管理向身份证“一卡通”式转变创造了有利条件，为公民迁徙自由权的最终实现做了渐进式的立法准备。当下，全国已有一些试点地方开始了户籍制度改革的试行工作。
四、如何实现我国公民的迁徙自由权
我国长期以来形成的城乡二元格局所造成的城乡差距并不是在短时间里可以解决的，迁徙自由的理想与现实是有距离的。迁徙自由的实现不可能一蹴而就，迁徙自由权的立法保障也不可能一步到位，而必须以宪法为龙头，以户籍制度为突破口，以农村物权制度改革为动力，与经济、社会发展水平和城市综合承受能力相适应。因而，迁徙自由权的立法保障是一个渐进式的逐步推进的过程。
（一）把迁徙自由权重新纳入宪法并推动宪法权利的救济
古罗马人说，“有救济才有权利”，公民只有在其权利受到侵害后得到救济，才谈得上享有权利。现代国家的法律和国际人权公约在规定若干权利的同时，把诉诸司法的权利规定为一项公民权利或人权。而我国宪法最大的问题就是不能在司法中得以应用，所以应积极建立违宪审查机制，只有这样，才能使我们的迁徙自由制度具备宪法上的依据。宪法作为一国的根本大法，在一国法律体系中处于至高无上的地位，任何法律法规及其形成的制度与宪法规定相悖，都构成违宪，在效力上应受到否定性的评价。
（二）在现有户籍管理法规及政策的基础上，制定一部权威性的“户籍管理法”
迁徙自由制度的核心是户籍制度的改革，户籍制度改革的目标应当是实行与迁徙自由相适应的、开放性的、城乡统一的以身份为识别标志的管理模式，消除依附在户籍关系上的特定的社会经济利益，最终形成中国的公民享有同等待遇的统一的户口管理制度。
（三）我国公民迁徙自由权的实现，还应当与教育社会保障等制度的改革同步
教育制度的改革主要是消除入学条件的限制，让所有公民的子女同等享有接受教育的权利。社会保障体制则需要消除城乡差别。在2006年3月27日的《国务院关于解决农民工问题的若干意见》中，我们看到了政府的努力和可喜的变化。该《意见》提出了做好农民工工作的基本原则是：“公平对待、一视同仁；强化服务、完善管理；统筹规划、合理引导；因地制宜、分类指导；立足当前、着眼长远。”建议在承认迁徙自由宪法地位的同时，对已经阻碍经济发展的户籍制度、人事制度等进行大刀阔斧的改革。同时，公民的迁徙自由不得妨碍社会公共秩序，否则宪法和法律应予以限制。
（四）建立不同地域之间的良性沟通机制
从国家宏观的角度来说，对自由的迁徙必须加以必要的引导，保证迁徙的合理性与有序性。壁垒森严的城市与农村，城市与城市的隔离固然不妥，而无序的人口流动，“流民潮”的出现也势必会引起社会动荡，冲击国家法治，从而引发深层次的社会矛盾甚至践踏人权，背离国家的建设道路。作为人口良性迁徙的保障手段，有必要建立不同地域间良性的沟通机制。
总之，迁徙自由是公民的基本权利，是公民追求幸福生活，实现人生价值的体现与保障，体现着对人的价值的关怀，它为公民自身的全面自由发展提供了广阔的空间。户籍制度的合理改革，将更有利于公民迁徙自由的实现，也是新时期建设和谐社会的迫切需要。参考文献：
[1]（美）博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].中国政法大学出版社，1999.
[2]人身自由权主要包括人身自由、居住自由和迁徙自由.李步云.宪法比较研究[M].法律出版社，1998：476—479.
[3]赵世义.资源配置与权利保障[M].陕西人民出版社，1998：211.
【关键词】商业言论；表达自由；商业广告
第一节：商业言论的宪法保护说
《中华人民共和国宪法》第35条明确规定了公民享有言论自由权。 《公民权利和政治权利国际公约》第19条也规定了人人享有发表意见的权力，即言论自由权。 类似的关于言论自由的规定各国的宪法中都有类似的规定。毫无疑问，政治言论是言论自由所要保护的核心内容，那么商业言论是否也应受到宪法保护？对此，我们必须仔细研究其受到的宪法保护的理论基础。
一、公民的知情权
言论自由所保障的是个人表达意见的自由。美国联邦最高法院布莱克姆法官在“处方药品价格广告案”一案中表达的意思：“消费者通过商业信息的自由流通所获得的利益，绝不会少于从重要的政治言论中获得的利益。在市场经济中，通过许许多多的个人经济决策使得资源获得最优配置。为此，自由流通的商业信息是市场经济体系不可或缺的。即使广告的经营者是为了经济利益，也不可否认他应当享有受到第一修正案保护的权利。” 布莱克姆法官所表达的理论着力点在于消费者的知情权，以及在市场经济环境下商业信息无障碍交流的重要性。如果说保障言论自由的首要目的是提供健全民主程序的机制，那么商业言论地自由交流同样有助于实现健全民主的目的。
二、商业言论蕴含较高的经济价值
市场经济是建立在市场主体的自主决策基础上的，使资源得以获得最佳配置。市场经济条件下，经济自由权是市场主体应享有的基本权利。各国宪法对经济自由权的界定不完全相同，学者们的认识亦不一致，但对经济自由权应作为市场主体的一项基本权利载入宪法都是无异议的。 是否因为商业言论的盈利性特征就应当否定其所蕴含的价值，使其失去与一般言论同样的受到保护的资格。商业言论在实现信息自由的交流方面有着深远的意义，有利于公众在拥有充分信息条件下做出决策。因此，在市场经济条件下，这同样可以被认为是具有深远意义的公共利益。“有益于公众作出明智决策，那么它无可非议地应当受到宪法保护。” 信息传播是自由竞争的条件，它对于市场经济的作用有极高的价值。而对于市场经济具有较高价值的商业言论而言也应该包含在宪法所保护的范畴。
三、言论自由的真谛
商业言论自由是言论自由重要的组成部分，它扩展了言论自由的内涵。其对于市场经济的作用而言具有极高的价值，所以对于人类社会的发展与进步而言同样具有重要的价值。商业言论包含了产品和服务基本信息，其发挥着信息传播的作用，这在市场经济中显得尤为重要。
人民的言论自由权利不应当只是接受政府过滤后的所谓的信息，而应当是由自己的思考，决定要取得何种信息。在自我接受信息的过程当中，我们难免接受错误的信息。但是我们应当清晰的认识到，即使我们所获得的是错误的信息，也能从中获得益处。我们可以在错误中得到去伪存真的经验，从而得到正确的获取信息的方式。这才是言论自由的真谛，即保护表意人的自由，使得表意人不受限制的表达其内心真实的意思。
第二节：商业言论宪法保护排除说
商业言论被排除在宪法保障范围的学说一直以来都是主流学说，持否定意见的学者认为商业言论不具备言论自由的功能。
四、自我实现论
商业言论主要表现为商业广告，学者们也常用商业广告的概念替换商业言论进行研究活动。广告的主要目的是向民众推销商品或服务。追求利益最大化将经营者的内心真实意思与其外在言论之间产生了分离。针对产品所表达的言论只是为了追求商业利益最大化，并非经营者内心思想的流露。所以，基于该理论，学者们认为商业言论不具备受保护的基础。
该学说的代表人物是宾夕法尼亚大学教授艾德文？贝克。他认为现代企业的唯一目标是旨在追求经济利益，这就决定了商业表达的内容已经无关个人真实意思的流入，因此商业言论不能被宪法保障。此外，正是由于经营者的逐利性，使得商业言论不同于一般言论，经营者在陈述中不可避免地会加大力度宣传对于自己有利的事实，而对于不利的事实往往又采取回避和掩饰的态度，对事实作歪曲、虚假的描述，使市场秩序失衡导致消费者的损失。
五、商业言论难以推动民主
民主参与、民主监督被视为近代民主政治的核心。任何国家究竟是民主制还是非民主制，决定于政府与公民，市民与统治阶级的阶级斗争：“如果公民阶级争取民主的力量大于统治阶级争取非民主制的力量，该国家就会实行民主制；否则，就会实行非民主制。” 官民阶层之间的斗争在当代社会主要表现为一种思想与言论的交流和对话。通过自由表达的对话消除分歧解决公共问题已被现代社会所接受。言论自由权所保护的是对人民与政府进行交流时，可以受到保护而敢于发表不同于政府所宣扬的价值。商业言论因为与这种保障公民与政府之间的对话与制衡的自由毫无关联或者关联较少，而被排除在言论自由的保护范围之外。
六、司法抑制论
司法抑制论的核心思想是司法机关在运用法律时不得任意解释法律，应当严格的按照立法者的原意进行适用。罗伯特？博克教授是该种学说的代表人物，他的主要理论基础是司法机关中立论。认为言论自由的保障范围只是“纯粹而明显的政治言论”，司法机关在运用法律时，应当受到限制，司法机关不能成为一个不受约束的权利机关。司法机关在运用法律时只能是依据立法机关的在立法时最初的意愿来进行法律的解释适用。
第三节：商业言论有限保护说
商业言论有限保护说是目前的主流观点。该观点承认其应受到宪法的保护，但同时又对商业言论所受的保护程度提出了限制。宪法应当保障商业言论自由，但是应有别于其他类型言论的保障标准。商业言论受到的保护应当加以限制。
七、言论自由限度理论
关于言论自由的限度，学术界一般存在着两种不同的观点。一部分学者所持的观点是“绝对主义”。某一类型的言论如若享有“绝对”自由，那么该类言论必须是与公共利益息息相关的公共言论，“涉及到必须由公民投票表决并且与公共利益关系密切的‘政治言论’”应当享有这种“绝对”的自由。
持“相对主义”的学者认为，言论自由并非唯一所要保护的利益，言论自由可因其他利益而受到限制。在社会的权利系统中，言论自由权应与其他权利形成一种相互制约的权利系统，相互平衡发展。日常生活中，不可避免的出现诸多权利的冲突。当发生权利冲突时，我们应当评价各种权利的利益分配。在仔细的分析研究后，我们才能进行价值判断，决定给予何种权利以肯定的态度，对其进行保护。
言论自由的限制主要有内在与外在的限制。内在限制表现为行使言论自由权时必须要“符合有法律规定的行使言论自由时的规则。” 外在限制表现为言论的行使如果危害社会公共利益，那么言论自由权的行使将不会受到到法律的保护，可能还会得到法律的惩罚。
八、言论的价值序列
“双阶理论”是美国联邦最高法院在审判中所确立的原则。“双阶理论”主要的内容是“基于民主思想，避免政府管制言论内容，由人民自行判断并形成的社会观念，对于内容限制进一步区分为高价值言论和低价值言论。”高价值言论应享有最高程度的自由，国家应当通过严格的立法对其进行保障；同时，低价值的言论所受到的保障水平应适当低于高价值的言论。“双阶理论”的法理基础是对限制经济自由的立法与限制精神自由的立法作合宪性判断时，两者所受司法审查的宽严程度有所不同。对于以表现自由为主的精神自由之规制，应依据严格的基准，严密检讨其合宪性；但对于经济自由的规制，应尊重立法部门的判断，以宽松的基准判断其合宪性。商业言论属于对经济自由的限制，所以其虽属言论自由的内容，但在言论自由的价值序列中，属于较低价值的位序。
第四节：本文观点
主张商业言论不受宪法保障的学者其理论基础大多是商业言论不能促进民主政治的发展、立法者在立法时并未将商业言论纳入言论自由的保障范围，以及商业言论仅在追求利润，与所谓自我的实现无关。言论自由的真谛在于保护表意人的自由，而不是保护他的言论所带给社会的利益。宪法的发展必须与时俱进，也许当时的立法者受立法时的时代特征和社会环境影响并未对商业言论给予重视，但在公民经济权利日益受重视的时下，宪法应当对于对维护公民经济权益促进市场经济有序发展起着积极作用的商业言论予以保护。言论自由不仅保障个人的发表自由，也包括获取信息的自由，从公民的权利的知情权角度来看，商业言论也应受宪法保障，以免国家肆意地限制人民取得经济上的信息。
笔者认为商业言论受到司法审查的严格程度应区别于一般言论。商业言论应以较宽松的审查尺度作为检验标准。由行政、立法机关来认定如何规制商业言论较司法机关为佳。商业言论附属于商品或服务，不同类型的商品或服务，在功用上、性质上、影响上均不相同，应受到不同的规范。判断某一言论是一般言论或商业言论，应由司法机关来决定，若司法机关认为对商业言论的规制，已经深度涉入精神领域的自由，而非仅是经济的规制，应从严审查，这可以避免国家对公民人格发展作重大的限制。
参考文献：
[1]《中华人民共和国宪法》第35条
[2]《公民权利和政治权利国际公约》第19条第1款
[3]Virginia State Board of Pharmacy v.Virginia Citizens Consumer Council，425 U.S.748（1976）.
[4]王克稳：《论市场主体的基本经济权利及其行政法安排》，《中国法学》，2001，（3）：8，。
[5]Jason A.Cade.If the Shoe Fits Kasky v.Nike and Whether Corporate Statements About Business Operations Should be Deemed Commercial Speech[J].70Brooklyn Law Review 247（Fall 2004）
摘要：在人类历史发展的过程中，财产与自由的关系是人类讨论的永恒话题之一。因为其关系到了人类生存与发展最基本的权利，生命、自由、财产、追求幸福的权利，并深刻地影响着人类历史文明的演进。本文仅就财产对自由的作用进行讨论，笔者赞同“财产是自由的基础与保证”这一观点，具体阐述如下。
关键词：财产；自由；自我保存
一、 财产是自由的基础
众所周知，一个人的自由以其生命的存活与延续为前提条件，一个死尸是不可能享有自由的。而生命的存活与延续需要充足的物质作保障，所以财产正是通过对生命的束缚来影响与限制自由的。
笔者认为以下两个因素是财产限制自由的根本原因。
首先，自然属性是人的基本特性。人类是自然界中具有智慧和情感的高级动物，但其却始终摆脱不了其自然属性。他与其他动植物一样，需要空气、水、食物满足自己的生理需求。因此这些能满足人类生存需求的必需品对人类产生了极大地有益性，而正是其有益性驱使着人类对其控制范围内的有益物的占有与积累，从而使其变得稀缺，从而形成了最初的财产。而这些最初的财产就成了延续生命的必需品。
其次，趋利避害是不可否认的人性特征之一。正如喜阴的植物总是躲着阳光生长，弱小的动物总会避开凶猛的动物一样，人类对那些能够满足其生存需求的有财产必定会展开争夺。而正是这种趋利避害的天性迫切要求财产归属关系的明朗化与固定化，即所有权的产生。在财产分配的过程中，必然会出现未得到财产的人，因为弱肉强食是自然界的铁律。所以当一个人没有了能满足其生存所必须的财产时，必然会出现两种情况：其一，依附于他人之物而生存，即沦为奴隶。其二，因缺乏生存所必须的财产而死亡。急于求生的本能多数人会选择第一种情况，从而导致奴隶社会的出现。众所周知，在奴隶社会之中，奴隶因其依附于他人而生存故其丧失了自由。
人的自然属性促使了最初财产的形成，而人的趋利避害的本性迫使这些最初形成的财产产生了所有权。当财产具有了社会属性，即财产所有权的已确定时，而关于像土地一样影响人生存的财产的分配则决定着社会的形态的产生与演变。当土地归于君主或诸侯王所有时，其他的依附于君主或诸侯王而生存的人就沦为了君主的奴隶，他们的自由便不复存在，此所谓奴隶制社会；当允许土地归私人所有时，拥有大量土地的人成为了地主，如皇帝、诸侯、豪门贵族，平民百姓虽分得土地但却背负了沉重的赋税，因其土地所有权受限，导致其人身自由在一定程度上仍依附与他人，此所谓封建社会；由此可看出，财产是自由的基础。
二、 财产是自由的保障
财产具有抵御风险的功能，在现代社会中这种功能表现的尤为明显。与财产对自由的限制一样，财产对自由的保障也是通过对生命的保障体现出来的。人生活在自然界之中，就避免不了地震、洪涝等自然灾害的侵害。人生活在社会之中，就避免不了他人的侵害。而当一个人拥有足够的财产时，即使部分财产受损也不会影响其生存。当一个人没有足够的财产时，因受损部分不能得到及时补足从而影响其生命。譬如，在雷电交加之时躲在房屋里必然要比在旷野之中更能保护人的生命，从而也保障了人的自由。在物权制度较完善的现代社会，此种功能表现的尤为明显，保险业的发展与繁荣就是最好的例证。人们可以通过用益物权与担保物权筹得资金以备预防他人的侵害或自然灾害。
洛克人为，对于财产和承袭的天赋权利的表述要以自我保存作为起点，自我保存是一切物类共同拥有的强烈的欲求。洛克对霍布斯观点的沿袭，他认为自然状态有不安全感，人们对突然死亡的恐惧是们对于自我保全的直接的动力，但是人们对于财产的自然权利仍然是自我保全的权利的一个由推而得知结论，假如每一个人都享有保全自身的权力的话，而且这个权力是自然的，他一定就具有对于为他的自我保护的所具有的一切东西的权利，因此，财产权是他自我保全的必需的手段，具有一定的正当性。
合法的私有财产不受侵犯，这一条规定并不能预示着，一个人只要对某一项财产享有所有权，在任何情况之下，他们都拥有转让、处理以及拒接转让的权利。财产与自由关系的关系在法律实践当中会遇到私有财产与公共利益冲突的情况，我国宪法规定，“国家为了公共利益的需要，可以依法依照法律规定对土地实行征收或者征用并给与补偿”。这表明对国家私有财产有限度，某个人拥有一项资产但并不意味着对这项财产具有绝对的处置权。
三、财产是人类对物自由的延伸
从财产的本质上看，是一种特殊的自由，是人类的人身与自由在物方面的发展和延伸，财产表明人对物的所有权和相关权利，它是所有者对物的使用、交易、占有、遗赠等一些方面拥有自主的决定权的法具体表现，它具体有使用权、排他权、修改权或者收入权等等，在形而上学角度看，这些权利在本质上是拥有者对物的处置权利，虽然这一种自由处置权在其实现的过程中往往会受到公共利益等因素而受到限制以及约束，但是仍然不能改变自由的本质特征。
财产是人类对物的一种自由，财产的最终目标应当服务于人类的对其自身自由的保障，人类所拥有的财产，不论是公有财产还是私有财产，其最终的目标是什么？财产还必须指向外于财产的另一个最终的价值，有的学者指出，对于所有财产权的理论都无疑会遇到一个问题，这个问题的本身也会与私有制财产发生不可避免的矛盾，从而使私有的财产的神圣性发生种种问题，以至于我们忽略这个矛盾而不能认识其更深层次的价值。
人类对于财产的需求性具有不可替代的价值作用，但是财产却不能仅仅停留在需求的层面，最终要去保障人类对自由的追求，人类社会进步以及人类发展也会因为失去自由这个本源性的价值源泉，只有确立了自由这个终极目标以后，财产才能够具有相应的肯定性价值，虽然有各种学说以及社会实践在财产和自由的意义与价值的具体联系方面有着不同的表述，但在本质上都无法脱离自由财产以自足的价值，正是在这中意义上，才把财产作为自由的保障。
关键词：新闻自由；宪法；权利
前言
社交媒体的迅速发展，逐渐彰显了新闻自由与宪法自由的紧张关系，尽管新闻自由一直是各国宪法与国际条约相互约定的条款，但是真正的新闻自由永远在宪法自由的范围内。法治社会追求的是社会上的一切调整事物的规范都应该遵守法律的相关规定，受法律的调整。法治社会拒绝任何专断权力在社会上调整的效力。新闻自由与宪法自由的关系是社会事实与法律自由的关系，从法治社会的角度来说，必须把新闻自由放在宪法视角内，在宪法视角范围内深层解读新闻自由的法律含义与意义。宪法视角范围内的新闻自由，是随着新闻媒体的迅速发展与演变而逐渐演变的，新闻媒体无论在任何情况下发展都是要积极保护人的基本尊严、基本自由，从而为人的社会生活创造积极的社会环境与法治环境。
一、宪法视角下的新闻自由的含义
(一)新闻自由是在人权范围内的自由
自第二次世界大战以来，人权逐渐受到国际与国内社会的重视，人权实际上也正是在国际与国内社会的普遍关注之下逐渐成长，并成为世界范围内的一项基本共识。新闻自由是人权保障的重要内容，是人权的应有含义，在当代新闻自由的发展彰显着一个国家或者民族的人权保障状况，同时也是衡量一个国家或者民族的文明程度的重要指标。在当前国际社会的发展中，新闻媒体工具的快速发展，尤其是自媒体(智能手机)的迅速普及，人们对新闻媒体的发展越来越呈现出相似的发展共识。新闻自由从本质上来说，就是人们的一种言论自由，言论自由是任何自由的前提与基础，只有人们能够通过言论自由才能最大程度地表达自己的意见与建议，以这样的方式参与社会事件与社会问题的讨论是公民参与政治的重要途径，更是人们对关系到自身利益的相关社会事项进行意见表达的基础。对于任何一个国家来说，新闻自由的发展程度都是一个国家言论自由度的重要保证，只有真正把公民的言论自由度放在国家与社会发展的重要位置上才能真正对整个社会文明程度的提高作出应有的贡献。总之，对于新闻自由来说，新闻自由的发展都是建立在宪法范围内的自由，是在基本人权保护范围内的自由。
(二)新闻自由是与社会公共利益一致的自由
世界上的社会主义国家都是极其重视集体利益的，对于社会主义国家来说，社会公共利益永远是国家发展的重心，也是国家进行社会主义建设的重要方面。具体到我国来说，新闻自由也是我国宪法保障的重要方面，我国宪法代表最广大人民的根本利益，也实际上代表着最大多数人的利益。新闻自由从宪法上来说，至少是符合公共利益与社会公共秩序的自由，也是符合国家建设根本目的的自由。首先，对于新闻职业者来说，必须真正把符合人民根本利益的新闻自由放在新闻发展的重要方面。新闻报道必须坚持求真、求实、有利于国家长治久安的目的。坚决摒弃不利于国家发展、不利于人民群众根本利益的关于新闻发展的维度。其次，社会公共利益在新闻发展的任何阶段都是新闻自由的首要考虑对象。判断一个国家是不是社会主义国家以及是否能够真正促进了国家的根本利益，主要是看这个国家是不是在发展的各个方面是否始终做到维护与发展最广大人民的利益。这是检验国家性质的重要方面，也是判断国家的利益观的主要维度。从国家发展的角度来说，新闻自由在科技迅速发展与推动之下，逐渐呈现迅猛发展之势，必须把任何阶段的新闻自由放在与公共利益保持一致的轨道上，只有这样才能真正促进国家对于公共利益保护的需要。
(三)新闻自由是以符合法治原则为最低限度的自由
法治原则指的是在一个国家或者社会中必须坚持的具有法律意义从而对国家的各项社会生活具有明显指导意义的原则。法治原则从根本上来说，拒绝人的权力的主观臆断，对人的权力进行法治之下的限制是法治国家必须坚持的重要目标。新闻自由坚持法治原则意味着：其一、新闻自由的各种新闻行为是立基在法治之下的。新闻行为无疑是一项具体而又复杂的行为过程，对于这项行为过程必须坚持保护每一个公民的各项合法权利，这也是法治之下的新闻自由的含义。新闻自由的各项行为目标，都是对人们的合法权利的保护，更是对法治社会建设的贡献。其二、新闻自由下的法治原则以促进国家的法治建设，并以国家的法治建设为主要推动对象。在法治国家中，任何法治范围内的行为，从本质上来说都是一个国家法治建设的必要方面，更是对新闻自由实行法治控制与法治监控的主要途径。国家的新闻自由只有真正树立法治原则并在法治原则的指导下完成新闻自由的各项行为，才能最大程度地促进国家的法治建设，实现法治国家与法治社会的目标。
二、社交媒体时代新闻自由的宪法原则
(一)坚持人民的宪法原则
宪法原则指的是在一个国家的法治建设中，尤其是在一个国家的宪法发展过程中必须坚持的具有绝对最高效力的原则。宪法原则从根本上来说指引着一个国家的建设方向，也是一个国家进行修宪、改宪乃至立宪必须坚持的最根本原则。新闻自由是宪法自由的一方面，也是宪法自由的重要含义。新闻自由既包括新闻者的新闻行为自由，也包括新闻接受者的新闻接受自由。作为宪法自由的重要方面，新闻自由的建设与完善，也必须真正从人民的根本利益出发，把人民的根本利益放在新闻自由发展的方向上。这就需要国家的法治要做到：第一，以国家法律对于新闻自由能够真正体现并代表人民群众的根本利益作为其始基。任何情况下都要保证新闻自由能够代表并表现人民群众的根本利益，只有真正把人民群众的根本利益放在新闻自由发展的起点上，才能够把新闻自由的政治方向搞清楚、弄明白。第二，人民原则要求新闻自由必须坚持人民监督的原则。人民掌握着国家的、掌握着国家的发展方向，这就要求人民必须监督国家权力的行使，尤其是新闻自由行为是否能够真正代表人民群众的根本利益，是检验新闻自由能否遵循宪法原则的基准。
(二)坚持权利的法律救济原则
确保新闻自由行为不至于侵犯人们的基本权利，是法治社会的必然要求。有权利必有救济，任何权利都必须是法治下的权利，作为法治下的权利必须有法律途径的救济。西方法谚云：“无救济则无权利。”新闻自由作为一种法律上的自由势必是一种能够在更大程度上干扰人们行为并对人们的行为产生限制的一种自由。从发生侵权行为的概率上来说，新闻自由的不当扩张及任意滥用，容易侵犯人们的隐私权、肖像权、人格权等，所以建立对新闻自由下侵权行为的适当救济是必要的也是必须的。权利救济原则首先要求建立司法救济，亦即要求新闻自由下的侵权行为必须能够使得受害人寻求法院救济，法院救济是最中立、最公正的救济方式，同时法院救济也是人们当代寻求权利救济最权威的方式。其次权利救济原则还要求把行政复议、行政申诉等纳入到新闻自由侵权行为的救济途径中来。在对受害人权利进行救济的过程中，必须把取证过程、质证过程，尤其是要把对受害人侵权的各项证据真正放到权利救济过程中来，是权利救济的必要维度。有必要指出，在法治视野下，法律救济原则并不仅仅局限于诉诸司法程序的救济，其他与司法救济相配套实施的救济形式也必须提高到相应的位置上。行政复议、行政申诉都具有比司法救济更加优势的地方，任何一种救济都拥有属于自己的优势的救济形式。对于新闻自由下的侵权行为，必须建立立体式的救济形式，从根本上来说，宪法也真正赋予了人们司法救济以外的各种救济途径。
(三)坚持新闻自由度的原则
新闻自由度指的是国家的新闻行为在多大程度上以及多大范围内能够自由，这是新闻自由度的基本含义。从新闻自由度的含义出发，实际上就是要求新闻行为必须能够在宪法与法律范围内活动，不能逾越宪法与法律约束的范围。从实质上来说，新闻自由度是从正面规范新闻的自由行为，任何一种自由都不可以妨碍其他人自由的行使，同时任何一种自由也都是在既促进自身自由又是在促进社会整体自由的情况下实施的。坚持新闻自由度原则要求：首先，国家法律法规有必要为新闻行为划定一定的界线，新闻行为实际上就是在这种界线范围内的活动。这就是从法律上规范新闻行为，从而为新闻行为的规范行使确立正确的轨道。尤其是在新闻自由的模糊地带，最容易引发侵权行为，这就有必要在侵权行为发生之前就为新闻自由划定界线，只有这样才能真正为侵权行为的发生做好准备，不至于发生这样的侵权行为。其次，国家法律法规在确定新闻自由度的同时，也必须要真正考虑新闻自由的特殊性。新闻自由不同于其他自由，进一步说，新闻自由关涉着人们的言论自由，也关涉着出版自由，这一系列的自由行为从一定程度上来说都与新闻自由有着密不可分的关系。所以，在为新闻自由划定限度的时候，必须真正考虑新闻自由的复杂性及其与其他自由的特殊关系，这是新闻自由得以成立并能够真正保证新闻自由的逻辑前提。实际上，不能真正划清新闻自由的界线，以及不能理清新闻自由与其他自由的关系就不能真正实现规范新闻自由的目的。
三、结语
从宪法的角度观察新闻自由必须真正树立新闻自由的宪法原则，同时在法治视野下对新闻自由依法进行保护，尤其是在真正保证新闻自由的情况下对新闻侵权行为实行法律救济更是必要途径。必须指出的是，明确新闻自由的宪法原则是真正从作为根本大法的“母法”的角度来考虑新闻自由的真正法治意蕴，也是更好规范新闻自由行为的重要途径。
参考文献：
[1]马得华.我国宪法言论自由条款类似于美国宪法第一修正案吗？[J].比较法研究,2016(7).
[2]张奂奂,高益民.美国高校教师学术自由保障的模糊空间——基于判例制度的宪法解释视角[J].高等教育研究,2016(5).
关键词：离婚自由保护救济
当面对不断升高的离婚率、更多的因父母离婚而受到伤害的儿童以及因离婚而陷入贫困和痛苦的一方当事人时，我们必须有所行动，应该建构一套有效的制度和程序，以确保将离婚给当事人的伤害降至最小程度，并切实保障离婚后经济上处于弱势的一方及未成年子女的生活不因离婚而陷入贫困。
一、对离婚自由进行适当限制
（一）自由的相对性特征
“自由是社会中的自由，不是孤立的、无联系的、个人的自私的自由。此时，自由是一种状态，自由是通过平等的限制来实现的。自由又是一种结构，个人的自由、团体的自由和众人的自由都不能找到任何凭借和渠道来侵犯社会中任何个人或任何类别的人的自由。从而认为这种自由只是正义的代名词，是与正义的同一。”[1]从这个角度说，自由是社会中的自由，社会中的自由要求行为主体行使自由权利的同时不妨碍、不损害其它人和整个社会的自由，所以说自由就是社会正义，或者说自由的限度或外延是社会正义，人类对自由的不懈追求就是对社会正义的不懈追求。为了实现社会正义，人类必须对自由作出某种程度的限制或者说要准确把握自由的内涵和外延。
（二）离婚自由的相对性表现
离婚自由相对性主要表现在婚姻法自身的约束。
首先，婚姻自由的目的是为了建立和巩固以爱情为基础的婚姻关系，离婚自由是对结婚自由的补充和完善，是对婚姻自由的保障。无论结婚自由还是离婚自由都不是绝对的而是相对的，因此婚姻法规定了结婚和离婚必须经过一定的程序，指明了结婚自由和离婚自由的范围，划清了合法与违法的界限。因此不得滥用离婚自由这一权利损害配偶及他人的合法权益和社会利益。
其次，婚姻法在属性上虽是私法性质，但亦应该看到婚姻家庭主体之间有不同于一般市场经济主体间的利益价值运行规则，人身依附关系、伦理关系强烈，家庭成员间社会责任和道德义务表现得尤为突出，因此婚姻法具有强烈的“公法”功能、社会保障功能，所以2001年修正《婚姻法》第三十三条、第三十四条在一定程度上对离婚自由进行了适当的限制和必要的调整。
最后，我国是多民族国家，各民族生活风俗习惯和历史文化传统不尽相同，对婚姻自由的理解上尚存在着一定的差异，离婚自由的相对性、地域特性、特殊性更为强烈。所以2001年《婚姻法》第五十条对民族自治地区的婚姻家庭法作出允许变通的规定。
（三）正确理解离婚自由应有之意
真正做到离婚自由将能体现出社会的进步和社会的文明程度，离婚自由在婚姻法中的应有之意应为：
1、离婚以夫妻感情确已破裂、无和好可能为基本前提，这是由社会主义婚姻的本质（以爱情为基础的两性结合）和婚姻家庭的自然属性决定的。
2、离婚的目的是为了埋葬死亡的婚姻，是为了解除双方肉体和精神的痛苦，而不应该因为离婚而加重痛苦或造成新的折磨。
3、离婚自由体现的是社会正义，不应该因为离婚而造成一方特有的生活困境，不应该因为离婚而造成家庭其他成员创伤式的精神伤害。
4、结婚意味着爱情的结合和社会责任、家庭责任的承担，离婚也应该反映爱情的破灭和家庭责任、社会责任的承担，不应因为离婚而造成家庭责任和社会责任的缺失。[2]
二、离婚具体法律制度的相关构思
（一）离婚原因立法宜采用概括的破绽主义
婚姻法关于离婚原因应采用概括的破绽主义，即以婚姻破裂为离婚的惟一充分而必要的理由，具体应包括以下几个方面：
1、婚姻双方当事人就离婚达成合意即可申请离婚，由当事人双方同时到婚姻登记机关提交申请，领取离婚证。如仅就离婚达成合意，就财产的分割没有能达成协议的，由婚姻当事人单独向法院提起分割财产的诉讼。
2、婚姻双方当事人均无证实对方有过错或因犯罪行为造成婚姻破裂的义务。
3、“婚姻破裂”的标准确定为配偶一方向法院提起离婚诉讼，经法院调解无效。除法律明确规定外，婚姻当事人无需向法院说明离婚理由，法院只审查确系婚姻当事人一方的真实意思表示即可确认。
4、不因婚姻当事人一方有过错而剥夺其提起离婚的权利，否则在当事人双方均有过错的情况下，这一死亡婚姻将无法解除。
5、应当尊重婚姻法对离婚权的限制，如在女方怀孕、哺乳期内，男方不得提起离婚诉讼等。
（二）确定共同财产分配的按需分配原则
离婚财产分割方法是离婚自由利益衡平机制的重要一环，生活中有人极端地认为“离婚官司就是分财产官司”，而现实也表明多数离婚诉讼的财产分配左右着当事人对待离婚的态度。
夫妻财产制度及其离婚时分割方法的演进反映了在世界范围内妇女地位的不断提高和社会正义理念的逐步实现。从妻子离婚后一无所有的财产并吞制到可以拿回部分嫁妆价金的统一财产制、从夫妻各自所有的分别财产制到离婚时有权获得一半财产的共同财产制，直至结婚后实行分别财产制，离婚时有权分享增值的分享财产制，更多的国家对家务劳动给予与职业劳动等同价值的评价。无论夫妻双方是否均外出工作，是否有经济收入，对家庭所作的贡献视为相同，因此，即使在婚姻关系存续期间实行分别财产制，根据离婚时公平财产分割法，一方仍有权分得对方的财产。中国2001年修正《婚姻法》规定，夫妻婚后所得的共同财产离婚时适用均等分割原则，以及照顾子女和女方权益、照顾无过错方等原则，但这些貌似公平的原则，在具体实施中所引致的后果常常使当事人感觉不公平，违背正义的理念。因为尽管对夫妻共同财产平等分割的原则隐含着保护无社会工作、承担主要家务劳动一方的利益的理念，但这只是肯定了家务劳动的价值，是对家务劳动付出的回报。但是，从事家务劳动一方减损的人力资本并没有得到补偿，也无法分享因其贡献而提高了人力资本一方的预期利益。
笔者认为，中国婚姻法应当采用公平财产分割法，公平分割财产的机制就是要在离婚时，主要不考虑婚姻期间财产的状况和财产的来源，而重点考虑当事人的具体情况和需要，因此，各方面条件处于弱势的一方，不仅可以分割一半共有财产或分享对方增值的财产，而且还可以获得更多的比例：
1、分割财产时首先区分共同财产和个人财产，区分的标准有（1）当事人约定，婚姻当事人就全部或部分财产的性质进行约定的，从其约定；（2）取得时间，结婚之前取得的为个人财产，结婚以后取得的为共同财产；（3）财产性质，专属于婚姻当事人一方的财产为个人财产，其余均为共同财产。
2、对共同财产的分配不再与过错相联系，分配的标准是以当事人当时或未来的财产需要和收入能力为基础。分配时考虑的因素主要有：（1）夫妻双方各自的就业能力、商业机会；（2）夫妻双方各自的受教育程度、经济状况；（3）夫妻双方各自的身体状况、年龄差异；（4）个人财产的数量和质量；（5）婚姻持续的时间和各自对家庭的贡献。
（三）确立对未成年子女的保护原则
对于有未成年子女而需要离婚的家庭，现行2001年修正《婚姻法》没有从保护未成年子女的角度进行规范，笔者认为婚姻法应当从程序和实体诸方面设计，保护未成年子女在父母的离婚过程中受到最小的伤害。
1、有未成年子女的离婚应当通过诉讼程序进行。
与诉讼离婚相比较，两愿离婚更不利于社会对婚姻的挽救，婚姻登记机关只要审查离婚合意是婚姻双方当事人的真实意思表示即同意离婚，发给离婚证，并不问双方当事人对离婚引起的其他问题的解决，特别是对未成年子女的抚养有没有尽到责任。现实中，有很多的当事人为了尽快达到离婚的目的、或为了满足对方提出的要求，甚至迫于对方的压力等原因，会主动放弃代未成年子女向对方索要抚养费或足额生活费的权利，表面上是自愿的，但其实质是违反婚姻法精神的，将未成年子女置于危险困境的边缘，极易导致未成年人陷于贫困和痛苦之中。强制通过诉讼程序离婚，法院会考虑未成年子女的利益，减少其因父母离婚陷于贫困和痛苦之中的可能性。
2、采取强制性的法律规定，为保护未成年子女的利益暂缓离婚。
可由法律做出强制性的规定，凡是有未成年子女的夫妻要离婚的，配偶双方必须先就未成年子女的抚养达成一个令社会能够接受的合意，由受理离婚诉讼的法院进行审查，在配偶双方没有就未成年子女的抚养达成一个令社会能够接受的合意之前，离婚诉讼中止进行。
（四）建立配套的离婚辅助救济制度
法律在保障离婚自由的同时应当实现保护弱者利益的社会正义。离婚救济制度通过损害赔偿强制过错方补偿无过错方的损害，抚慰受害者的精神，达到明辨是非、分清责任的目的，实现法律正义；通过离婚扶养费、补偿费和经济帮助的方式在一定程度上消除离婚时的弱势一方在经济上的后顾之忧，保障离婚自由的真正实现。综观各国立法，离婚救济制度有离婚损害赔偿、离婚扶养、离因补偿和离婚经济帮助等多种形式：
1、离婚损害赔偿
离婚损害赔偿制度是一项古老的离婚救济方式，早在实行过错离婚主义的1804年法国民法典中就明确规定：如离婚被判为过错全属夫妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。这一规定一直沿用至今。[3]尽管现代盛行无过错离婚主义，一些国家仍将离婚损害赔偿作为重要离婚的救济方式。因为，过错可以不作为是否准予离婚的法定条件，但法律对确因一方过错所引起的离婚不应无所作为，只有追究有过错方的损害赔偿责任，才符合法律的正义。
但是，近年来，对在无过错离婚的背景下是否还应采用离婚损害赔偿制度在一些国家出现了反思与讨论。有学者认为，离婚损害赔偿制度背离了无过错离婚原则，加大了离婚成本，有使纠纷时间延长、扩大当事人之间的鸿沟，延缓当事人走出阴影之嫌。[4]这种反思在制定法律上得到了反映，如2000年修订的瑞士民法典亲属编取消了离婚损害赔偿制度，设立了易于操作的离婚扶养制度，对婚姻关系中弱势的一方生活困难者与遭受损失者通过离婚扶养予以保护和救济。
2、离婚扶养
综观现代各国的离婚扶养制度，原则上是基于需要，不考虑当事人的过错情况，是对于没有独立生活能力的原配偶提供的必要的救济方法，以公平和补偿为理念。离婚扶养与夫妻之间的扶养性质不同，离婚已解除了夫妻之间的身份关系和财产关系，双方自婚姻关系解除之日起，相互扶养的权利义务即已消灭。但对于因离婚而陷于生活困难，或生活水平严重下降的一方，则通过离婚扶养的方式，补救因离婚所产生的消极后果，补偿当事人一方因结婚所产生的对婚姻信赖利益的损失。设立离婚扶养制度意在确保离婚自由的同时，有效保护当事人的合法权益，特别是婚姻关系中弱者的利益，以实现法律的公平正义，维护社会稳定，减轻社会负担。所以有学者认为，离婚扶养请求权是因夫妻身份而生之扶养义务在离婚时的延伸和表现，或者说是离婚导致的婚姻生活保持请求权的丧失之填补或救济，是对离婚不良后果的有效弥补。[5]离婚扶养制度变化的趋势是更加追求公平正义，注重保护弱者利益，逐渐摈弃过错理念，不拘泥于形式平等。
3、离因补偿
离因补偿是指离婚时一方当事人向另一方支付一定的财产，以弥补对方因离婚而遭受的损失。离因补偿重在公平，保障离婚当事人不因离婚而造成生活水平严重下降，减少离婚给当事人以及社会造成的负面影响。同时，离因补偿的请求权人无须负担他方有过错的举证责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可，是否应当给予补偿，则由法官根据具体情节裁判。如法国民法典第270条规定：离婚时，一方配偶得向另一方配偶支付旨在补偿因婚姻中断而造成的各自生活条件差异的补偿金。补偿的数额，依受领方的需要以及给付方的收入情况而定，但一般应当考虑离婚时双方的生活水平以及在可预见的将来此种情况的变化。
4、离婚经济帮助
离婚经济帮助是指离婚时对生活困难的一方，另一方有扶养能力的应当从其个人财产中给予困难方一定的资助的制度。离婚经济帮助是中国自1950年《婚姻法》颁布以来一直沿用的离婚救济方式。
2001年修订《婚姻法》在1980年《婚姻法》规定的离婚时应对困难一方给予经济帮助的基础上，增设了离婚损害赔偿制度与家务劳动补偿制度，强化了经济帮助的内容，形成了较为完整的离婚救济制度体系，它反映了我国有关离婚指导思想的重大变化，由保障离婚自由、反对轻率离婚发展为保障离婚自由、实现保护弱者利益的社会正义与法律公平。不可否认，这一离婚救济体系仍存在一些问题，首先，立法观念仍显落后，一些法律条文只注重追求形式上的平等，而未充分考虑实际结果的公平与平等，这就使表面上公平平等的规定难以落到实处，身处弱势一方的利益难以得到救济。如修订后的离婚经济帮助仍然存在条件苛刻、帮助时间短、适用范围窄，受助者难以得到真正帮助的问题。其次，各种相关规定仍过于抽象、有些规定不符合实际情况，如关于离婚时对家务劳动的补偿规定就几乎是形同虚设。[6]再次，程序公平的重要性没有得到重视，如损害赔偿的取证难就是由于举证规则没有从受害方的视角为他们着想，其结果必然造成离婚损害赔偿难以真正实现其本应有的作用和价值，甚至引起负面影响。
笔者认为，如何将公平原则、补偿原则、衡平理念实质性地体现在我国的离婚制度和保护妇女离婚权益的妇女权益保障法中，制定出一套不拘泥于形式平等，更加追求公平正义，注重保护弱者利益，周密严谨，操作性强的离婚衡平制度仍然是我们所面临的重大课题。
三、相关法律制度的保障与完善
（一）对现行民事诉讼法的修改
1、婚姻案件民事诉讼的特殊性分析
婚姻纠纷属于民事关系纠纷的范畴，但与其他适用民事诉讼法审理的普通民事案件又有所不同，因为婚姻关系是以人身关系为主、财产关系为辅，财产关系大多带有强制性，且权利义务的对等互动要求低。[7]由于婚姻关系的特殊性，中国现行民事诉讼法对诉讼制度已作了某些特殊规定，如权的特别限制、必须的调解程序等，然而这些特殊规定并不能完全适应婚姻案件审理的需要，因为普通民事诉讼程序的普适性与婚姻诉讼的特殊性之间存在很大的差距：
（1）普通民事诉讼的对抗性不适用于婚姻案件
婚姻案件虽然是当事人之间的纠纷，有时甚至是比较激烈的冲突，但由于当事人之间特殊的身份关系，以及这种关系的自然属性、人身和伦理属性，使他们之间的争议不仅需要运用事实和证据加以解决，更重要的是以情感人、以理服人，因此处理案件时要考虑合情合理合法，要考虑他们日后生活的和睦相处，以对抗式诉讼处理婚姻案件，容易加剧当事人之间的紧张关系，导致案件向极端方向发展，造成当事人之间互不相让、彼此敌视。
（2）普通民事诉讼的公开性不适用于婚姻案件
婚姻案件一味强调公开原则，对妥善解决当事人之间的争议或许弊大于利，尤其在我国“家丑不可外扬”传统文化影响下，婚姻纠纷本来就是不可示人的私事，在大众面前论争，会使双方受到很大的伤害，一旦公开审理，双方为了面子都想胜诉，其行为可能会走上极端，结局可能会只剩离婚一种了，婚姻关系改善几乎不再可能。
（3）普通民事诉讼对审判效率的追求不适用于婚姻案件
在一般民事诉讼中强调“迟来的正义非正义”是正确的，但对于婚姻案件强调效率未必有益。有时，婚姻诉讼的发生是出于当事人的一时激愤，对这类案件除了依据事实和法律处理外，时间也是很好的方法，给当事人较长时间思考、反思，也给了当事人自己妥善处理矛盾和亲友协助转化矛盾以较充分的时间，所以对婚姻案件宜拖延不宜速决。[8]
2、建立婚姻案件专门民事诉讼程序
制定专门的婚姻诉讼法或者民事诉讼法中的婚姻特别程序，建立专业化的法官和法庭。
（1）离婚案件的审理不适用简易程序。
适用简易程序审理的前提条件是“事实清楚、权利义务关系明确”的案件，一般而言，在离婚诉讼中导致双方当事人无法就离婚诉讼达成协议的情形主要包括有是否同意离婚、子女由谁抚养、抚养费用的确定、夫妻财产如何分割以及共同债务的承担等问题。有的就其中一个问题争执，有的就多个问题争执。实际生活中，大量的普通的离婚案件不属于可以适用简易程序的民事案件。
（2）离婚案件的审理不设最长期限。
就离婚案件个案而言，没有审理期限的限制，给当事人较长时间思考、反思，也给了当事人自己妥善处理矛盾和亲友协助转化矛盾以较充分的时间，要求承办法官高度的自我约束。
（3）强化法院审理期间的调解力度。
调解是离婚诉讼法定的不能省略的必经程序，法院在审理离婚案件的整个过程中都必须贯彻调解原则，从受理案件开始到判决前为止，审判人员都可以依职权主动进行调解。[9]同时，调解不仅是审理离婚案件的程序性要件，也是判断应否准予离婚的实质性要件之一，只有当夫妻双方“感情确已破裂、调解无效”时，法院才可以准予离婚。
（4）对离婚案件中涉及身份关系的判决，实行一审终审。
离婚诉讼审理的对象是双方当事人的身份关系和财产关系，有关身份关系的判决应当确定一审终审原则，避免双方当事人的身份关系长期处于不确定状态，否则对社会、对他人均会产生诸多不良影响。
（二）加快发展社会保障制度
1、实施自由离婚制度与发展社会保障机制的关系
中国传统婚姻家庭的社会价值还体现在具有一定的社会保障功能。结婚、组成家庭是婚姻当事人减轻社会对个人不利影响的堡垒，离婚使得婚姻当事人抗击外部对己冲击的能力减弱，如果社会保障体制能够及时弥补所丧失的婚姻家庭的这一功能，对于平衡其利益、慰抚其精神，尽可能减少离婚事件给当事人的生活以及社会安定带来负面影响具有积极的意义，以使当事人不必因离婚后的生活保障问题而长期忍受配偶的重婚、家庭暴力、虐待遗弃等行为，能够让当事人在这些行为发生之初即寻求法律上的救济，从而真正实现离婚自由。
2、加快发展与离婚相关的社会保障制度
建立离婚后社会保障救济制度。对离婚后造成的一方陷于贫困，可以通过离婚辅助救济途径解决，如果不能使生活困难者达到社会平均生活水平，国家应当承担离婚后的社会保障救济责任，即离婚后生活困难的或在社会上失去竞争力的一方可以得到必要的社会保障救济。
如英国现行的法律在处理夫妻离婚时的财产分割和子女抚养问题上，强调要把这些问题纳入到整个国家的社会保障体系中去考虑，因为英国离婚的人群当中大部分是收入较低的平民，在离婚时一方要求另一方付比较高的抚养费几乎是不现实的。相当一部分英国妇女在结婚以后，就把自己的主要精力放在家里，从事家务劳动，照顾家庭，失去了必要的在社会上竞争劳动岗位的能力，或者说她占有的社会资源与其他人相比要少得多。如果有一个健全的社会保障制度，妇女离婚后就可以得到必要的社会保障救济，她也不必因为担心离婚之后得不到生活保障，而在一个不幸福的家庭中继续迁就下去。
建立健全完善的社会保障制度，对婚姻家庭的立法有深远意义。中国婚姻家庭法律制度的建设绝对离不开社会保障制度的同步发展，因为家庭物质生活的内容与社会保障制度息息相关。这也要求中国进一步完善离婚救济制度的立法，以对离婚之后的弱势一方提供更趋公平合理的法律救济。
参考文献：
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[3]《法国民法典》，罗洁珍译，中国法制出版社1999年版，第87页。
[4]罗丽：“论日本的离婚抚慰金制度”，载《法学评论》2002年卷第2期。
[5]陈小君著，《海峡两岸亲属法比较研究》，中国政法大学出版社1996年版，第209页。
[6]夏吟兰：“离婚救济制度之实证研究”，载《政法论坛》2003年第6期。
[7]曹诗权著，《婚姻家庭继承法学》，中国法制出版社1999年版，第48页。
（重庆市酉阳县人民法院，重庆 酉阳 409800）
摘 要：在传统的乡土社会，受父母和长辈的干涉包办婚姻现象普遍存在，导致了婚姻不自由。改革开放以来，随着新修改的《婚姻法》实施和婚姻自由的观念崛起，农村婚姻包办现象逐步退潮，自由婚恋得以实现。但是，在转型背景下受市场化冲击的影响，婚姻很快被物化，陷入了新的不自由之中。
关键词 ：婚姻自由；婚姻价值；法律视角；转型期
中图分类号：D913.9文献标志码：A文章编号：1000-8772（2015）07-0162-01
收稿日期：2015-02-15
作者简介：王翔（1986-），男，重庆人，本科，审判员，从事民商法研究。
长期以来，在司法实践过程中一直存在着“个体性自由”与“个人权利”之间成正相关的主流看法，对于基层法院在婚姻法的实施过程中，往往会遭遇一些悖论性的事件，如“婚姻自由”与“家庭幸福”是否存在紧密的正相关就值得讨论了。从法律赋予个人权利视角来看，“婚姻自由”它包括了结婚自由和离婚，若有外界力量干涉婚姻行为主体的话，则视为违法行为；在离婚过程中从法律视角来看，也是如此，如：婚姻行为主体坚定要离婚时，别人是不能干涉的，因为这是法律赋予婚姻行为主体的个人权利。对于像我们这些工作在基层一线的司法实践者来，在婚姻行为主体（离婚案件判决）的司法实践中往往遇到“个人权利”与“家庭幸福”存在的悖论性困惑。一个偶然的机会接触到了一本关于“婚姻自由”的书，即：陈讯博士的《婚姻价值的变革：一个乡镇里的离婚现象研究（1978-2012）》（中国社会出版社，2014年版，以下简称为《婚姻价值的变革》）一书对“婚姻自由”进行了深度剖析，该著作基于深入的社会调查，以深度描写的方式为我们展现了转型期农村社会中婚姻巨变的场景。作者将“婚姻自由”划分“婚姻形式自由”和“婚姻内涵自由”，并以此二维框架来论述转型背景下婚姻自由存在的悖论，读后颇让人深受启发和回味。
在《婚姻价值的变革》一书中，作者指出在山河乡的传统乡土社会中，婚姻的形式是不自由的，因为受到来自婚姻行为主体的父母或长辈的干涉，婚姻包办现象普遍存在，这就导致婚姻行为主体无论是结婚，还是离婚都会受到来自父母及长辈干涉，作者由此推导出在传统的乡土社会中，婚姻行为主体的婚姻形式是不自由的。但是，作者认为，在传统的乡土社会中婚姻的内涵是自由的，因为它附属于“生育制度”，是有意义的婚姻。i同时，受市场化冲击和人口流动的影响，现代性因素全面渗透到农村社会中，使山河乡年轻一代的婚姻形式变得越来越自由，可以完全根据自己的意愿来选择婚恋，父母和长辈不在干涉婚姻行为主体的婚恋情况，即：婚姻形式自由。在婚姻内涵上，作者认为婚姻被物化后，其内涵陷入了不自由之中，从而推导出转型期，从传统婚姻转向自主浪漫型婚姻后，“婚姻自由”的形式和内涵发生了错位，从而导致了离婚潮的出来。
就农村离婚的案例来看，若法律赋予离婚行为主体更多的“个人权利”，即法律为“婚姻自由”保驾护航，那么无疑会加速婚姻的瓦解，正如陈讯书中所说：“国家嵌入到农村社会中的行政权力退潮和地方性规范瓦解会加速农村离婚现象的不断涌现”。ii也就是说，对于“家庭幸福”与“婚姻自由”来说，婚姻自由度越高家庭就越幸福吗？在离婚实践过程中给出的答案是否定的，虽然离婚是可以作为个人幸福的选择，并以此作为婚姻质量的保证，但在转型背景下，婚姻被物化后所形成的大规模离婚潮无疑对农村社会中的婚姻家庭带来巨大冲击，造成家庭破裂和对婚姻行为主体带来心灵上永久的伤害。因此，在婚姻行为主体上，给他更多的“婚姻自由”可能反而会对“家庭幸福”带来不幸，正如陈讯书中所说，包办婚姻虽然与法制建设不相适合，但它有利于维系婚姻稳定的，从而为家庭幸福提供保证。
法律上赋予的“婚姻自由”是指婚姻行为主体自由恋爱、结婚以及离婚，当在司法实践过程中越是执行得彻底越是可以为婚姻行为主体提供法律保障，这在传统的乡土社会中在反对包办婚姻时无疑是正义的，也是积极的。但是，在市场化冲击下，农村社会中传统的婚姻价值瓦解，婚姻成为“个体”追求幸福生活的一种手段，导致了婚姻行为主体只顾自己的“幸福生活”，而抛夫弃子为家庭其他成员带来巨大伤害的话，这与法制建设就背道而驰了，在这种背景下法律是维护“个人权利”还是维护“家庭幸福”就值得深思了。
婚姻家庭是一个事关个人幸福和家人幸福的公共场域，它具有很强的道德属性，作为法律话语者来说通常是将道德与法律分离，认为法律保障的是“个人权利”，一旦每个人的“个人权利”得到了保障，那么他肯定会是幸福的。但是，从离婚案例看来，“婚姻自由”和“家庭幸福”往往是两个领域，法律它是保证“婚姻自由”关系而不是保证“家庭幸福”关系。因此，这就是在转型背景下，婚姻价值被物化后婚姻行为主体借以法律来保障自己离婚行为，从而将婚姻当成追求幸福生活的手段，从而违背了传统话语下的道德规范，造成家人心灵永远性伤害，这显然与法律的初衷相违背，不利于社会健康运行和良性发展。
参考文献：
[1] 参见陈讯著：《婚姻价值的变革：一个乡镇里的离婚现象研究
1978-2012》，中国社会出版社，2014年，第256-261页.
[2] 参见陈讯著：《婚姻价值的变革：一个乡镇里的离婚现象研究
【关键词】刑事被告人 权利 保障
一、刑事被告人权利保护存在的问题
（一）会见律师难
犯罪嫌疑人、被告人会见律师，是其法定权利，律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，也是法律赋予律师的基本权利之一。但是，在实际生活中律师会见权利的实现由许多的不合理限制。
根据《刑事诉讼法》的规定，律师只有在案件的侦查阶段会见涉及国家秘密案件的犯罪嫌疑人时，才应该经过侦查机关的批准。其他案件，即便是处于侦查阶段，律师会见犯罪嫌疑人均不须经过批准。但是，相当多的侦查机关却滥用权力，将批准制扩大运用，对处于侦查阶段的任何案件，律师均须出示侦查机关的批准会见通知书，才能会见犯罪嫌疑人。因此被告人的权利受到了很大的限制，会见律师难，会见批准制由特例变成通例。在案件的侦查阶段、律师要得到批准会见通知书也并不容易，必须提前向侦查机关提出会见申请，由侦查机关安排会见时间。侦查机关往往会以各种借口推迟律师的会见时间，有的甚至毫不掩饰地告诉律师疑犯口供尚未稳定，暂时不安排会见。
（二）法官的中立性难以保证，庭审的实质作用还有待发挥
我国刑事诉讼审判程序有着审问式诉讼模式的典型特征，由法官主导庭审的全过程，负责查明案件事实，而控辩双方仅起辅助作用，但这种诉讼模式的缺陷与不足渐渐暴露出来。同时，法官在庭审中的高主动性也削弱了控辩双方参与庭审的作用。这些因素都影响到法官作出客观公正的判决。
（三）刑事被告人的审前羁押比例过高
新刑诉法在羁押期限上进行了修改，但是羁押措施适用的比例过大并没有明确解决，这其中的比例原则与法律价值有着密切的关系。比例原则有实体和程序两个层面，实体层面的比例原则表现于罪刑相适应。因此，违反了实体层面的比例原则也就是违反了实体正义的法律价值。刑事司法比例原则还要包含程序层面的刑事强制措施与犯罪行为相适应这一基本要求，这便是程序正义的法律价值。所以违背比例原则就是违背了正义的法律价值。刑事强制措施比例原则，也是现代社会法治国家原则的体现。所以，国家权力对公民权利的强制措施应当被控制在最低限度。如果取保候审或监视居住就可以达到阻却被告人的社会危险性的目的，而过分强调拘留或逮捕等羁押性强制措施的作用，就会明显加重了对被告人强制措施的力度，侵害他们的人身权利，也违反了安全与自由的法律价值。
（四）强制措施的使用缺乏监督
世界上绝大多数国家以确立司法审查原则的方式来保障个人的权利，因为在司法实践中，法院与法官并不对其所审判的案件的合法性承担刑事追诉责任，所以由其对追诉机关进行监督也是合情合理的，而且还可以保证刑事强制措施的适用的合理性。监督的强制措施的行使也使被告人在人身和精神上都得不到很好的保护，也当然地违反了安全与自由的法律价值。这样，法律正义价值在实体和程序上都达不到完全的正义。不但表面上看来的程序正义很难实现，而且实体正义所要求实现的实体正义和结果正义也很难实现。这样缺乏监督的强制措施的行使也使被告人在人身和精神上都得不到很好的保护，也当然地违反了安全与自由的法律价值。
二、被告人权利保护制度的完善
我国对刑事诉讼中人权的保障的重视程度越来越高，整个社会的司法需求也在不断增长，满足这一形势的惟一的出路就是要坚持与时俱进，不断强化刑事司法的功能，特别是增强对被告人人权保障方面的能力。目前，在这方面我们仍存在着很大的差距，司法理念还较落后、法律制度机制仍不十分不健全，因此本文从以下几方面对加强被告人人权保障问题提出一些想法与建议。
（一）更新司法理念，树立保障刑事被告人人权的价值观
随着人类文明的发展和进步，现代司法活动应崇尚公正与文明、公平和正义、安全与自由，更应崇尚法治，法治的内涵就要求制约权力和保障人权。我们要转变传统中重实体、轻程序的诉讼思想，树立保障被告人人权的基本司法理念。正确了解我国刑事被告人人权的基本内容及重要意义。积极实现刑事被告人人权保障价值观的转变，实现被告人人权保障应当从单一的倾向于实体公正向实体公正与程序公正二者并重的方向转变。在广大公民群众中开展法制宣传教育工作是贯彻依法治国、建设社会主义法治国家的重要的基础性工作，也是国家长治久安的重要保障。
（二）构建科学、合理的法律制度，体现刑事被告人人权保障的法律价值
当前，在我国刑事司法实践中，过多的适用逮捕等这些相对于取保候审和监视居住惩罚性较重的强制措施，就会在一定程度上更大地限制了被告人的人身自由。如果我们可以正确地适用取保候审、监视居住制度，在一定程度上更能保障被告人的人身自由。新刑事诉讼法对强制措施进行细化，使之适用性更强，这样更有利于实现被告人自由的权利。但是对于适用的范围并没有明确提出，我国可以借鉴国外的保释制度，并结合我国的实际情况来进行改进。同时在此基础上，在人民法院对被告人作出有罪判决之前，被告人原则上是可以被取保候审或者监视居住的。我们还可以规定，对例如有组织犯罪、、走私、故意杀人犯罪等比较严重的犯罪行为以及在取保候审、监视居住期间曾经有过脱逃行为的被告人不适用。
（三）建立证人出庭作证制度
完善我国的证人出庭作证制度，首先，应明确规定言辞证据直接原则。其次，应建立证人特权制度，明确证人不出庭的例外情况。再次，应加强证人权利保障制度。这些改进都有助于增强庭审对定罪量刑的实质性作用及充分调动诉讼参与人的积极性。
参考文献：
分析经济法的价值和民法的价值之间的关系，首先要明确价值以及法的价值的内涵。价值是在客体与主体的相互关系中产生的，是指客体所具有的能对主体的需要予以满足的属性。这一概念包含了两个方面的外延，一是主体对客体寄予了哪些需要，二是客体究竟能满足主体的哪些需要。据此可以将法的价值理解为法律所具有的能对人的需要予以满足的属性。而其外延就包括社会主体内心希望法律所产生的社会效果是怎样的，以及法律的施行能够满足人们内心的哪些希望两方面。
二、经济法的价值内涵与体系构成
经济法的价值就是法的价值在经济领域的自然延伸，是经济法所具有的能够对人的需要予以满足的属性。经济法产生于维持经济秩序的需求，由于垄断资本主义的发展，单纯依靠市场的自我调整不能解决经济领域的垄断问题，人们迫切需要一种强制力量使经济重新走上有序化的轨道，经济法应运而生。经济法虽然产生于对自由化市场的干预，但是过分滥用自由会导致整体自由的破坏，经济法对于自由的适当限制是为了保障社会整体的自由。实践证明经济法在均衡社会财富，保障社会公平、实现效益最大化和交易安全方面所发挥的重要作用，这些都是经济法价值的体系构成。
三、民法的价值内涵与体系构成
民法的价值就是法的价值的概念在民法领域的自然延伸，是民法所具有的能够对人的需要予以满足的属性。民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律，规范的是个体之间交易的有效秩序，强调市场地位平等和意思自治，进行效益的合理分配，维护民事活动的安定。因此在民法的价值体系中，也归结为秩序、自由、公平、效益及安全等几个方面。四、经济法与民法价值的区别通过对经济法和民法价值体系的分析，可见经济法与民法价值体系的内容要素颇为相似，但是这种看似同一的价值体系在两个部门法中的内涵却各有不同，经济法注重对社会整体的保障，重在对经济领域的协调和规制。而民法则是出于对个人自由的保障，强调的是考虑个体的因素，实现权利本位。试比较分析各个价值要素：
（一）秩序
民法和经济法都追求对秩序的保障，但秩序的内涵各有不同。民法是对市场经济自然秩序的法律表达,旨在维护一种自然秩序。民法对秩序的保护主要体现在对市场主体权利义务的认定和市场交易行为的认可方面,以此来调整和平衡市场主体之间的关系,所维护的是一种微观经济秩序。而经济法则侧重从社会公共利益和整体经济秩序出发，所追求的是一种宏观意义上的秩序。经济法认为市场主体本能追逐利益最大化，为了私人利益而损害社会公共利益，使得个体正效应累积成社会负效应。由此，经济法的要旨在于国家对于市场的干预，用法律的形式配置资源，建立良好的市场秩序的标准。
（二）自由
民法强调个体利益最大化和个人的绝对权利，这种追求在契约自由、意思自治等原则中得到了充分的体现，民法所保护的是一种抽象意义上的自由，是个体利益的最大化。而经济法追求的自由则是一种更为理性的自由，这种自由的外延要比民法所保障的自由更广，不仅限于交易自由，同时还要保证竞争的自由。缺乏限制而过度自由的市场形式上看来保证了机会均等和竞争自由，但是过度竞争就会走向垄断的极端，反过来限制竞争。因此，经济法要求国家对经济依法适度介入，是对自由竞争的一种保护，保证了社会整体的自由。
（三）公平民法所保障的公平是形式意义上的公平，它以假设抽象人格的平等为条件,强调机会均等，要求无差别地对待一切经济主体，但是这忽视了对市场主体的个体差异的考虑，忽略了社会分配领域的公平。这导致民法对公平的保障并不彻底，会造成贫富两极分化，威胁社会稳定，而这种情况下结果的公平就更加无从谈起。经济法追求的是实质的、深层的公平,是保障发展利益的公平。从横向来看，它考虑到了个体基础的差异性，以市场主体在进入市场之前就已经存在的受自身条件所限而形成的不平等为基础，以法律的形式来进行调整，通过形式上的不公平来实现实质上的公平。经济利益和资源是有限的，必然要在交易过程中进行分配，在民法自由的状态下，绝对的自由必然会导致分配的不公，处于强势地位的一方会抢占尽可能多的资源，不以法律的形式进行调整会导致结果的不公平。从纵向来看，经济法不仅考虑到了社会资源在同一时代的人们之间的分配问题，也考虑到了不同代际之间资源分配问题。经济法为公平的目的对私有财产的使用进行限制,不允许以破坏环境资源为代价使用自己的财产，以及要求公平地分配国际间共有的资源两方面。因此经济法保障的公平是一种更高层次、更宽领域的公平。
（四）效益
个人利益最大化是民法的基本要求，认为无数个体交易的市场累积就是社会整体经济效益的增进，它对效益的追求是通过着眼于增加个别交易的效率，提高其经济效能来实现的。经济法则强调对社会总体效益的追求，它要求个人经济行为应当与社会总体经济发展相适应，通过追求社会整体利益的最大化来实现对个别利益的一般保护。因此，民法注重保护个人经济理性,而经济法重在实现社会经济理性。（五）安全民法注重追求交易领域的安全，保障微观的经济安全。通过设定民事权利义务、规定民事行为规则和追究民事法律责任的手段实现对人身权和财产权的确认和保护，保障市场主体的合法的民事权益不受侵犯，保证个体交易的安全有效。经济法则是以国家和社会利益为本位，注重追求社会整体的经济安全与个体交易安全的协调。它以克服市场的缺陷为目标，一方面通过市场管理法对交易活动依法进行适当干预，建立公平的交易规则,保障个体交易的安全；另一方面通过宏观调控法,合理配置自然资源、保持经济总量的基本平衡，保障社会整体经济安全的目标。
五、经济法与民法价值不同的原因
（一）经济背景的差异
民法是基于自由资本主义时期对自由交易的维护而产生的，在个人主义的支配下，致力于对个人利益和自由的保障，但是对自由主义的过分推崇也产生贫富两极分化、环境污染加剧、垄断和不正当竞争等社会问题。而经济法诞生于垄断资本主义时期，旨在解决自由对社会利益的漠视所引发的矛盾，所以经济法介于公法和私法之间，其价值要素都是以社会整体为基点的。故经济法与民法价值差异的一个重要因素就是二者产生和发展的经济背景不同。
（二）经济思想基础的差异
经济法和民法都是经济关系的协调机制，其目的都在于通过对人的经济行为进行干预,实现当时社会经济条件下的经济理想状态。如何实现经济的理想状态存在着两种观点。
第一种观点认为：市场的自我调节机能足以使经济保持正常运行的状态，外部干预只能破坏市场的功能，不利于经济的健康运行，实现经济的理想状态，就必须实行自由放任的态度来面对市场。该观点产生于资本主义建立初期,与当时的社会经济条件相适应。经济自由意味着人们在经济上有选择的自由，其实现是以社会主体之间的平等地位为前提。在这一经济观念的支配下，诞生了传统民法的三大原则——个人利益不可侵犯原则、人人平等原则和意思自治原则。
关键词：离婚自由；社会正义；适当限制
中图分类号：D901 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）10-0-01
《婚姻登记条例》对《婚姻登记管理条例》作了很大的修改，最重要的改变是立法理念的变化，从公权力过度干预到对“个人意思自治”的张扬，充分保障了公民的离婚自由。与此相适应，自2003年以来，我国民政部登记离婚数量大幅上升。在2003年之前，判决离婚数量与登记离婚的数量基本持平。自2003年《婚姻登记条例》颁布之后，经行政登记程序离婚的夫妻数量急剧增长，一直到2012年，民政部办理登记离婚案件以每年至少20万对的速度增长，而法院的判决离婚数量基本维持稳定。由此可见，离婚率的上升与我国离婚立法的自由化存在很大程度的关联。
一、高离婚率所带来的负面效应
在我们欢呼离婚自由解放人性，保护人权的同时，也应当冷静的看到高离婚率对社会的负面影响。正是由于离婚自由的过度张扬，才给我们的社会带来了新的非正义的社会问题。
1.离婚妇女的生活水平下降。离婚妇女的经济危机以及生活水平的下降是一个具有世界意义的普遍问题。在女性经济地位下降问题方面，一些调查结果显示，在离婚后，女性的经济生活和经济能力较男性都有明显的不足。
2.离婚不利于未成年子女的身心健康。离婚并不仅仅是夫妻双方之间的私事，离婚过程中的争吵和离婚后父爱或母爱的缺失，都决定了子女成为父母离婚的牺牲品。我国学者在他的调查研究中表明，离异家庭子女易形成抑郁、憎恨、易怒、自卑、多疑、嫉妒、胆小、孤僻、情绪不稳定等心理特征。①
3.高离婚率也是催高未成年人犯罪率的重要原因。近年来，未成年人犯罪率始终居高不下，未成年人犯罪率的高涨引发了社会各界的高度关注，在对未成年人犯罪的调查和分析中，将未成年人犯罪的原因归结到家庭、学校、社会等几大因素，其中家庭原因被认为是最主要的因素。
4.高离婚率引发了婚姻内部的信任危机。婚姻本是彼此承诺、互负义务的关系，但现代离婚法不仅废除了传统离婚法对离婚的限制，而且大大降低了离婚的成本，为婚姻关系中的当事人提供了一个相对容易的婚姻退出办法，从而弱化了婚姻中的忠实义务。
5.加重社会负担。保障职能与教育职能是婚姻家庭所具备的重要职能，在社会福利条件不充足的情况下，家庭保障对于社会中弱势群体的保护具有不可替代的作用。然而居高不下的离婚率让社会增加了相当高的社会保障成本，加重了社会的负担。
二、高离婚率背后的自由与正义之较
无可否认的是，离婚自由是人类斗争得来的结果，它使人类摆脱了宗教教义和国家强力干预的桎梏，最大限度地保障了婚姻关系中当事人个人意愿的表达，为那些感情却已破裂的夫妻摆脱婚姻的空壳而勇敢追求下一段幸福提供了出路。
虽然我们承认人类对自由权利的要求是根植于人的自然倾向之中的，但即使如此，我们也不能把这种权利看作是一种绝对的和无限制的权利。任何自由都容易为肆无忌惮的个人或群体所滥用，因此为了社会福利，自由就必须受到某些限制，而这就是自由社会的经验。②对于自由的限制理论，罗尔斯比尔认为，“自由是人所固有的随意表现自己一切能力的权利，他以正义为原则，以他们的权利为限制，以自然为原则，以法律为保障。”③作为社会制度的组成部分，婚姻制度有其特定的价值追求，这就是正义。
将罗尔斯的正义观具体应用于婚姻家庭领域，婚姻法所要实现的正义包含这么几个层次：首先，婚姻中的权利义务应平等地由双方当事人享有或承担。婚姻自由是公平原则，在法律规定的限度内，所有人均享有平等的自由和权利，任何人无权限制和干涉。其次，如果婚姻关系当事人及其利害关系人由于性别、年龄、地位的不同而存在不平等，则必须通过某种制度对家庭中最少受惠者或对受损害一方的利益加以特别的考量，从而尽量矫正这种不平等的实质影响，最终达到实质的平等。最后但并非不重要的是，对自由和平等的保障具有优先地位，不能以社会利益为由侵犯自由和平等本身。在离婚法中，正义就是要在保障离婚自由的前提下，通过对离婚当事人中弱者的利益予以救济，所受的损害予以补偿，最终达到各方利益的平衡。
三、适当限制离婚自由是各国的普遍选择
离婚自由是人类经过多年的不懈追求而逐步实现的，它是婚姻自由的一个重要内容，如果只有结婚自由，没有离婚自由，就好比一个只有入口没有出口的封闭空间，是不符合人性的发展要求的，所以世界各国大都采纳了无过错离婚制度以充分保障公民的离婚自由。但离婚自由作为法律权利，应由法律来确定其权利的范围和行使方式，而不是由公民任意妄为。所以离婚自由并不是绝对的、任意的、不受限制的，相反，它是相对的、有条件的、有特定适用范围的。就世界范围而言，各国在其离婚制度中也都就离婚的条件、离婚的程序和离婚的效力做了明文规定。当事人只要按照法律的规定，符合法定条件，履行法定程序，就可以享受离婚自由权。所以说，离婚自由是有限的自由，是在法律框架下的自由。
婚姻家庭具有私人和社会双重属性，但社会属性是其根本属性。婚姻家庭在本质上是一种人与人的关系，属于社会范畴，是社会关系的特定形式。它依存于一定的社会结构，具有丰富的社会内容，承担着繁衍后代、养老育幼、维护伦理亲情和传承文化等多重社会职能，对维持社会稳定、促进社会和谐发展起着能动的作用。因此，当高离婚率严重侵害到个人利益、子女利益和社会公共利益时，维护家庭稳定、适当限制离婚自由已成为国际社会的共识，是各国在婚姻家庭立法时应该遵循的一条原则。
当然，我们不能因高离婚率所带来的负面效应反推过错离婚制的合理性，又回到过错离婚制的老路上去。在无过错离婚制被充分肯定的今天，我们应该更所得考虑程序的正义性，通过设定一定的考虑期，提供离婚前的咨询等手段，使处在困境中的当事人冷静对待离婚这个问题，避免草率离婚，并尽可能的减少对其他利害关系人的伤害。
注释：
①程鑫：“离婚家庭对子女心理发展的影响”，载《辽宁税务高等专科学校学报》，2003年第6期。
关键词 权利实现 因素 途径
中图分类号：DF7 文献标识码：A
在我们这个时代，让更多的人享有更多的权利，已经成为人类共同的理想 。因此，我们必须认真对待权利，实现我们的权利。
一、权利实现的原因及意义
首先，我们应该明白权利的内涵，笔者通过考察法学家们对权利的诠释，发现无论学者们从何种角度来定义权利，都是万变不离其宗而紧紧围绕权利的内核――利益和自由以及与权利最紧密关联的权力来展开讨论。
（一）从表层意义讲，权利的实现是利益的实现。
权利表现了一定的利益，正如马克思所言：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。” 正是利益推动着人们去追求，实现权利。一方面，人具有自然属性，人为了生存而产生的各种需要以及由此所表现出来的利益追求就成为权利的动力之源。另一方面，人具有社会属性，人们总是生活在一定的社会关系中，而把彼此各不相同的人们联合起来的是利益，人与人之间的关系实际上就是利益关系。总之，权利的实现实际上也就是利益的实现。
（二）从深层意义上讲，权利的实现是对国家权力的限制、是权利范围进一步扩展的需要。
我们知道权利是在与权力的冲突与融合当中发展起来的。具体来讲，权利与权力的融合是因为权力是保障权利和自由必不可少的力量，正如所言，“政治、权力或执政者都是实现人权保障的手段，他们的存在被认为是以满足目的为限。” 但我们始终不要忘记权力的恶性，阿克顿 (Act on)对此作出提醒：“权力趋于腐败，而且绝对的权力导致绝对的腐败。”权力应该受到限制，对权力进行合理的限制是保障权利和自由的最好方式，因此这种限制应该来自于权利，即通过权利的设定、扩展与实现，对无限制地行使权力的做法设置障碍，以维持一定的社会均衡来保障权利的存在及实现。
二、权利实现的相关因素
人总是在一定的自然环境和社会条件下开展其活动，人的权利的实现也必将在这些因素的关联中予以实践。
（一）经济发展水平从根本上制约着权利实现的程度。
权利作为人的利益和自由的体现，它的存在和发展必定以特定社会经济所提供的物质条件为基本前提。在经济落后的地区，人们为温饱而挣扎，为日常生计而奔波，连一些最基本的权利都难以保障，经济发达地区，人们为实现自己的权利可以高薪聘请律师，咨询法学专家等方式穷尽法律所能提供的一切手段来实现权利，这是物质发展水平对权利实现的影响的最生动写照。
（二）政治文明的程度与权利的实现。
在当代，政治文明已经成为一种普遍承认的政治价值，实现政治文明已成为世界之潮流。无论政治文明的确切含义如何，评价的标准怎样。其核心都在于民主政治 ，而民主政治之要义则在于政治决定于民。在社会主义制度下，国家制度是人存在和发展的手段，是人的自由产物，这里，不是人为法律而存在，而是法律为人而存在。人民不仅有权参与国家的政治生活，而且有权管理社会、经济、文化事业，人民真正成为国家和社会的主人。所以社会主义民主政治的真缔在于对个人价值的尊重和对个人权利实现提供保障。
（三）法律与权利的实现。
在当代自由民主国家，公民权利主要表现为公民的法律权利，公民权利的制度化、 法律化被看作是保障权利得以实现的基本环节。自由与权利的实现与立法密不可分，要实现权利与自由就要有保障权利与自由的立法，用法律来规定、承认人的权利与自由。法律的目的不是压制而在于保障和实现人的自由与权利，正如马克思所言：“法典就是人民自由的圣经。”iv
三、权利实现的途径
通过对权利实现的意义和相关因素的分析可知，权利的实现除了改善权利实现的政治，经济、文化等外部环境外，还必须从权利的内部及相关联的其他方面予以解析。
（一）从应然权利过渡到法定权利――权利实现的奠基石。
应然权利可以理解为是理念上的权利。权利理念的高度就是应有权利的深度，权利理念的张扬和落实就是逐步实现应有权利的历史进程。由应然权利到法定权利，这是第一步，也是伟大而艰难的一步。马克思就认为，要使法律真正成为人民意志的自觉表现，承认普遍的公民权利，就必须实行人民的立法制度，实现民主制，只有在宪法民主制的框架下，权利实现的第一步才是真实的进步，而非虚伪的幻影。
（二）从法定权利走向现实权利――权利实现的核心。
法定权利仅仅架构了权利实现的制度化框架，它仅仅是一种宏伟的设计，稍不留神就会变为美丽的空谈。法律权利不能仅仅写在纸面，更重要的是在社会现实中得到体现。现实权利是法定权利的归宿，是法制设计走向社会落实的标志性说明。从法定权利向现实权利的跃迁其实反映了权利内在限制的原理和需要。
（三）从现实权利回归到应有权利――权利实现的升华。
在现实权利之后还有一个权利实现的关键阶段，那就是由现实权利再到应有权利的升华，因为现实权利这一概念本身并不就表明了权利的实现。这表面上看是个简单的循环回归，但此时的应有权利已非当初作为权利实现基点的应有权利。它是一种更明确、 更坚定、更务实、更精准的人权诉求。
（作者单位：南京工业大学法政学院）
注释：
夏勇.走向权利的时代.中国政法大学出版社，2000. 1.
马克思恩格斯全集・第1卷.人民出版社，1956. 82，281.
关键词:劳动权 自由权社会权 宪法
劳动是人类赖以生存发展的技能,劳动权的保障涉及到人的生存和发展,是重要的宪法权利。《劳动合同法》的颁布和实施是保障我国公民劳动权的一个标志性的事件,对于保障劳动权有着重要的意义。但是,类似于华为公司员工集体辞职案之类的企业试图规避法律的事件的发生则表明,劳动权的保障在我国仍是任重而道远。劳动权的保障关系到社会的和谐稳定,应当通过宪法保障劳动权的实现。
一、劳动权的宪法地位与性质
(一)劳动权入宪
将劳动权作为一项基本权利,是在资产阶级革命之后发生的。近代的资产阶级革命推翻了封建制度,使个人从封建的身份依附关系中解放出来。革命之后,西方各国制定的宪法确立了以自由权为中心的人权保障体系,这时,劳动权是作为自由权层面的一项宪法权利。将劳动权作为宪法权利来保护肇始于1793年的法国宪法。其中,第18条规定:“人人皆得将其服务及时间与人订约,但不得自卖或被卖。人的身体不是可以让与的财产。法律不承认仆人的身份;在劳动权与雇佣劳动者之间,只得存在有关怀和报答的约束。”
经过几十年的实践,欧洲大陆的瑞士率先突破了仅仅作为自由权层面的劳动权,宪法劳动权开始出现了具有社会权性质的趋势。1874年瑞士联邦宪法第34条规定了三个方面的劳动权,即劳动安全保障权、劳动工伤保险权和劳动合同、职业介绍与劳动培训权。根据该宪法的规定,联邦有权对工厂雇佣童工、成人劳动时间以及对从事有损健康和危险工作的工人予以保护等事项制订统一的规定;可通过立法并根据现有救济金之情况,设置事故和疾病保险;有权就劳动合同、职业介绍与劳动培训制订法律。宪法劳动权的重大变化出现在20世纪初的德国。享有“经济宪法”之称的1919年德国魏玛宪法率先将具有社会权性质的劳动权写入宪法。魏玛宪法第157条规定:“劳力,受国家特别保护。联邦应制定划一之劳工法。”第159条第1、2款分别规定:“为保护及增进劳工条件及经济条件之结社自由,无论何人及何种职业,均应予以保障。”规定“凡契约之足以限制或妨碍此项自由者,均属违法。”这在世界上是第一次以宪法的形式强调了国家对劳动权的“特别保护”。同时,魏玛宪法对劳动权规定了丰富的内容,包括了劳动保险、劳动标准、失业保障、劳动者的团结权、团体争议权,等等。魏玛宪法为二战之后的各国宪法所效仿。1945年德国基本法、1946年法国和1947年日本和平宪法,以及许多国家都将具有社会权性质的劳动权写入宪法。可见,劳动权已经成为一项重要的宪法权利,在基本人权的体系中占有一席之地。
(二)劳动权的双重属性
劳动权的性质经历了一个重大的转变,即从纯粹的自由权转变成兼具自由权与社会权双重属性的权利。实际上,学界对劳动权的性质还存在争论,有的认为应当将劳动权界定为社会权,即公民享有从社会获得工作机会和劳动条件并取得报酬的权利,且意味着国家必须积极地提供和保障劳动机会和条件;有的观点则认为劳动权是兼具自由权与社会权双重属性的复合权利。再者,我国宪法第42条规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”这种权利和义务一体的规定也模糊了劳动权的性质,容易使我们对劳动权的认识发生混淆。
1.劳动权的自由权属性
在哲学领域,英国哲学家伯林将自由划分为“消极自由”和“积极自由”两种类型。与此相对应,法理学也将权利划分为“消极权利”和“积极权利”两类。“消极权利”是指公民有免受强制的权利,意味着国家或者其他主体应为某种不作为行为,自由权就是典型的消极权利。“积极权利”则指公民有权要求国家或者其他主体对其利益积极进行保障,体现为一定的作为,以社会权为典型。
从以上劳动权入宪的历史可以看出,在一开始,劳动权是作为自由权层面的权利,即消极权利而入宪的。劳动权的自由权属性有其深刻的历史背景和原因,因为早期的资本主义宪法是在资产阶级革命推翻封建制度的基础上制定的。在经济上,早期的自由竞争资本主义需要大量的有人身自由的劳动力;在政治上,资产阶级的任务是要推翻封建等级制度,把人从人身依附关系中解放出来,这符合当时资产阶级革命“自由、平等、博爱”的精神。因此,在法律制度上,早期的宪法权利一般体现为消极权利,即政府或者其他主体不得对公民进行某种强制。作为自由权的劳动权,是与封建时代的国家强迫臣民服劳役或者近代种植园经济中的奴隶主对奴隶强迫劳动相对立的,是对强迫劳动的否定。
劳动法的自由权属性不仅存在于近代宪法中,而且一直保留到当代宪法中。宪法保障人身自由即包含了不得强迫劳动之意。又如,1945年联邦德国基本法第12条规定,任何人不得被强制为特定之工作,但习惯上要求所有人都平等参与的强制性公共服务,不在此限。强迫劳动仅于受法院判决剥夺自由时,始得准许。事实上,关于限制劳动时间的规定也是从另一个角度保障属于消极自由的劳动权,违反法律关于劳动时间的限制的规定则可能有强制劳动之嫌。例如,具有临时宪法性质的1949年《共同纲领》第32条就规定:“公私企业目前一般应实行8小时至10小时的工作制,特殊情况得斟酌办理。”
劳动权的自由权属性还存在于国际人权公约之中。1966年《公民权利和政治权利国际公约》第8条规定:“……二、任何人不应被强迫役使。三、(甲)任何人不应被要求从事强迫或强制劳动……。”该公约主要着眼于免除公民所受的强制,因此大量规定了消极权利的内容,不被强迫劳动也在此列。
那么,我国宪法第42条所规定的“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”是否与作为消极自由的劳动权有冲突呢?从各国宪法考察,将劳动规定为公民的一项义务是我国宪法所特有的现象,由于现代社会明文禁止强迫劳动,因此,这里的义务应当理解为一种道德义务而非法律义务。如果理解为法律义务的话,无疑会造成法理上的矛盾与实践中的困扰。“故可以认为,我国将劳动作为一项义务规定在宪法里面,或许其宣示意义大于实际意义。”
因此,劳动权的自由权(消极自由)属性并没有改变。
2.劳动权的社会权属性
