时间：2023-08-24 17:17:22
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法定继承的法律依据，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
办理房产继承公证需要以下材料：
1、被继承人的死亡证明；
2、被继承房屋的产权证明或者其他凭证；
3、继承人的相关身份证件；
5、其他法定继承人书面表示放弃对该房产的继承的证明。
【法律依据】
《公证法》第二十七条规定，申请办理公证的当事人应当向公证机构如实说明申请公证的事项的有关情况，提供真实、合法、充分的证明材料；提供的证明材料不充分的，公证机构可以要求补充。
公证机构受理公证申请后，应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，并将告知内容记录存档。
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论文关键词 遗嘱公证 生效 确认程序
遗嘱继承是指继承开始后,继承人按照被继承人生前所立的合法有效的遗嘱继承被继承人遗产的继承制度。遗嘱继承公证是公证机构根据遗嘱继承人的申请,依照法定程序对遗嘱继承人继承行为的真实性、合法性予以证明的活动。
一、遗嘱生效的条件
(一)遗嘱生效的实质要件
1.遗嘱人在立遗嘱时必须具有民事行为能力。立遗嘱应当是遗嘱人在具有正常的理智与思维能力的情况下所作的意思表示。公民在无行为能力或限制行为能力的情况下所立的遗嘱,在法律上是无效的。然而,如果遗嘱人立遗嘱时有民事行为能力,事后却因患精神疾病等原因丧失了民事行为能力,因其立遗嘱时神志是清楚的,所以遗嘱的效力不受影响。
2.遗嘱必须是遗嘱人亲自所立,他人代立的遗嘱没有法律效力。
3.遗嘱必须表明遗嘱人的真实意思。公民在受胁迫、欺骗的情况下所立的遗嘱,或者他人伪造的遗嘱,均不是公民的真实意思表示,不能发生法律效力。
4.遗嘱的内容不得违反法律和社会公德。凡违反法律或社会公德的遗嘱不发生法律效力,例如,按照法律规定,遗嘱不得剥夺缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的继承权,如果所立遗嘱非法剥夺上述继承人的继承权,这样的遗嘱就不能发生法律效力。
5.遗嘱处分的对象是个人所有的合法财产。公民可以将自己所有的房屋和储蓄、生活用品和法律允许为个人所有的生产资料等以遗嘱的方式进行处分,但是非法占有物不能作为遗嘱处分的对象,只享有使用权而没有所有权的占有物,如公民租赁的房屋、农民使用的自留地和宅基地,都不能作为遗嘱处分的对象。
(二)遗嘱生效的形式要件
遗嘱的成立和生效不仅要具备主体、内容及对象等实质性的要件,而且要具备形式上的要件。根据法律的规定,遗嘱应当经过证明,表明其真实、合法,才能发生法律效力。遗嘱公证是对遗嘱最有力的一种证明方式。我国《继承法》第17条规定,公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理;自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日;代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名;以录音形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证;遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱,口头遗嘱应当由两个以上见证人在场见证,危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。根据《继承法》第18条规定,下列人员不能作为遗嘱见证人:无行为能力人、限制行为能力的人,继承人、受遗赠人,与继承人、受遗赠人有利害关系的人。
二、设立遗嘱生效确认程序的原因
设立遗嘱生效确认程序是非常有必要的,因为在许多人看来,遗嘱继承公证的办理相对法定继承公证处理更容易些,要不然,遗嘱公证就没有什么意义了。所以,在实际办理遗嘱继承公证时,经常按照遗嘱公证书直接出具遗嘱继承公证书,并不是去告诉其他法定继承人对其能否真正生效进行进一步确认。但在实际生活中,因为法定继承而出现的法律纠纷是少数的,相反遗嘱继承涉及的复查或诉讼特别多。有的案子好多年后又被人提起,形成了缠诉、老上访户等,他们针对的依据就是遗嘱公证书。
我国《继承法》第二十条明确规定,公证遗嘱效力最高。那么也许遗嘱人生前曾拟定了很多份公证遗嘱,怎样判断当事人所提交的公证遗嘱就是“最后的公证遗嘱呢”?因此公证遗嘱只解决了遗嘱设立时的形式合法问题,并未解决继承开始后,遗嘱生效的确认问题。
申请遗嘱公证人应当提交的文件包括:(1)立遗嘱人的身份证明,如身份证、户口簿等;(2)立遗嘱人处分的财产所有权的证明;(3)遗嘱的草稿等。如果是遗嘱继承,遗嘱继承人需持遗嘱公证书、遗嘱人死亡证明到公证处办理继承权公证手续,经公证部门对被继承人所立遗嘱的真实性与合法性进行审查,认定该其真实有效后,公证处出具继承权公证书,公证机关必须对遗嘱人的遗嘱内容保密。继承人携带遗嘱公证书、继承权公证书、房屋权属证书及当事人身份证件办理房屋产权登记手续。在此类继承登记中,遗嘱人指定的继承人如属法定继承人之列的,只需缴纳房产登记费用,无需缴纳契税;若属法定继承人之外,属遗赠性质的,受赠人除缴纳房产登记费用以外,需缴纳受赠房屋市场价值4%的契税。
立遗嘱人在遗嘱中处分的财产在生前很有可能进行处置,遗嘱中涉及的财产有的可能已经转移到他人名下,比如已办理了转让或赠与手续。所以,还是很有必要向继承人核实确认遗嘱处分的财产是否仍归立遗嘱人所有。有时候,也有人拿立遗嘱人写的借据或房产出资证明来对遗嘱中的财产主张异议,这就要在《遗嘱生效确认通知函》中告知受函人这类凭证只构成债权依据,不能作为撤销遗嘱的证明。
三、告知当事人法律,法规、规范性文件对遗嘱继承的要求
1.立遗嘱人必须是具有完全行为能力人,依照《继承法》的具体要求所立,否则无效,不能执行。其法律依据主要是《继承法》第十七条“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。”的规定和《继承法》第二十二条“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效;遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思,受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效;伪造的遗嘱无效;遗嘱被篡改的、篡改的内容无效”的规定。
2.遗嘱人在遗嘱中应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人,以及胎儿保留必要的份额。其法律依据主要是《继承法》第十九条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”的规定和《继承法》第二十八条“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按法定继承办理”的规定以及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第四十五条第一款“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的应从继承人所继承的遗产中扣回”的规定。
3.告知当事人不是依法所立的公证遗嘱,或者遗嘱继承有争议、有纠纷的,公证机构不能给予办理遗嘱继承权公证。当事人对遗嘱继承有争议、有纠纷的,应当告知其到人民法院通过诉讼解决。其法律依据主要是《公证法》第四十条“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的,可以就该争议向人民法院提起民事诉讼”的规定。遗嘱是遗嘱人对其财产和事务进行处分并于死后发生法律效力的民事法律行为,因此对遗嘱公证的审查要求较严格。作为民事法律行为的遗嘱行为是否有效,应依据民事法律行为是否有效的判断标准予以认定。由此,对遗嘱公证的审查主要是:遗嘱人的身份和权利能力、行为能力;遗嘱人的意思表示是否真实,有无受胁迫、欺诈等行为:遗嘱处分的财产是否属于遗嘱人个人所有;是否处分了共有财产或者争议未决的财产;遗嘱人法定继承人的范围,所立遗嘱是否剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人必要的遗产份额;遗嘱内容是否违反法律规定和社会公共利益,文字表述是否准确,签名、盖章、捺手印和制作日期是否齐全等。为了保障公证程序的正当性,确保公证证明的真实性、有效性,在办理遗嘱公证的过程中还应当注意以下一些事项。
老人病逝后，需要进行安葬。有遗嘱的，按遗嘱继承。没有遗嘱的，按法定继承。
【法律依据】
《继承法》第五条继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。
《继承法》第二十三条继承开始后，知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人和遗嘱执行人。继承人中无人知道被继承人死亡或者知道被继承人死亡而不能通知的，由被继承人生前所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会负责通知。
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1、财产继承是因公民死亡而发生的法律现象，这是财产继承发生的法定原因。
2、财产继承的主体只能是自然人。
3、财产继承的客体只能是公民死亡时遗留的个人合法财产。
【法律依据】
《继承法》第3条，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：
（一）公民的收入；
（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；
（三）公民的林木、牲畜和家禽；
（四）公民的文物、图书资料；
（五）法律允许公民所有的生产资料；
（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；
如果是法定继承的话，未尽赡养义务可以少分遗产。
【法律依据】
根据《继承法》第13条第四款规定，有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。所以可能会分不到或者少分。
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在古代汉语里，遗嘱又作“遗属”“遗书”“遗言”等，其含义要比现代民法中作为专门法律术语的“遗嘱”宽泛得多，一般可理解为死者生前预留给后人的一种嘱咐，其内容既包括对遗产的处分，又包括王位、家长权、祭祀权等身份行为的承受和义务的指定，还包括遗嘱人对死后丧葬示事宜的安排等。
东汉赵哗所撰《吴越春秋》记大禹晚年，叹惜老之将至，乃嘱咐群臣：“吾百世之后，葬我会稽之山，苇掉桐棺，穿扩七尺，下无及泉，坟高三尺，土阶三等葬之。”这可视为传说中最早的遗嘱。而具备近代法律意义，涉及财产权利的遗嘱最早在中国出现于何时，目前尚难考证。有学者认为，典型的遗嘱继承汉代已出现。
到了唐宋时期，唐宋法律均承认遗嘱继承的有效。依唐丧葬令，遗嘱继承不得剥夺配偶、子嗣的继承权。南宋时，遗嘱继承的范围进一步缩窄。遗嘱继承失去了法律依据，法定继承遂成财产继承的唯一途径。不过，遗嘱继承并未因此绝迹，只要遗嘱不违背伦理和法律的精神，官府一般也承J其效力。
到了清代社会，法定继承始终占据绝对主导的地位，遗嘱继承是一种补充形式，或者是与法定继承并用的一种辅助形式，在保证法定继承人的主要权利的前提下，对部分遗产做出特别处分。
法定继承之所以能在中国历史上长期居于垄断地位，与中国家庭制度的持久坚固有着最直接的关联。由于中国人血亲观念非常重，因此每个家庭都忌讳自己身后门户灭绝。出于把家庭门户传继下去的本能愿望，多数中国人所谓的分家其实就是一个“传家”的过程――通过家产的传承把家庭门户传延下去。
在中国几千年的历史中，财产继承基本沿袭着这样的文化习惯。父母往往只是把自己看做家产的管理者而非占有者。所以，中国老人去世前很少立纸质的遗嘱，常见的场景是老人会把儿子女儿叫到床前，一一嘱咐，兄弟之间要如何和睦，如何把这个家延续下去等。
西方的遗产继承和中国在源头上就明显不同。在西方，类似中国商周时期的分封制一直持续到了十四五世纪，这些封建领主把权力和财产集中在一起。他们去世前会从诸多儿子中挑一个人（这个人往往是长子）来继承权力和财产，世袭传代。到了近代工业社会后，家长更是把家产看成自己一个人的财产，完全按自己意愿来处理。为了防止子女因争夺财产产生矛盾，纸质遗嘱因而出现。
我们应该看到，中国自古是人情社会，同时正在进入一个关键的社会转型阶段。对此，我们正在通过建立中华遗嘱库、办理遗嘱公证、在民法通则中完善遗产保护等制度来进行探索。我们相信，我们会找到一个负责任的、完善的方法来传递财富。
事实收养的子女享有继承权。
【法律依据】
《继承法》第五条：继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。
第十条：遗产按照下列顺序继承：
第一顺序：配偶、子女、父母。
第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。
本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
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一、不动产登记不能强制公证
1991年司法部、建设部《关于房产登记管理中加公证的联合通知》（以下简称《联合通知》）第一条规定，应当持公证机关出具的“继承权公证书”和房产所有权证、契证到房地产管理机关办理房产所有权转移登记手续。从此开始，继承房屋登记时必须进行公证。2014年《最高人民法院公报》第8期《陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案》，判决房屋登记部门强制公证败诉，一时间全国登记部门无所适从，公证到底有没有法律依据呢？强制公证会不会再次导致登记部门被诉？
2016年7月5日，司法部通知，根据《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》）的规定，废止《联合通知》即此前规定房产继承、赠与等房产所有权转移，必须公证的规定不再执行。也就是说，继承人申请房产继承可直接向不动产登记机构“直申”，不再必须持公证书或法院的法律文书方予受理。
《公证法》第二条规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。第十一条规定，根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：……（二）继承。可以看出，公证是依据申请而进行的，《联合通知》废止后，强制公证别说法律依据，就连文件依据都没了。2016年5月30日，国土资源部《关于印发〈不动产登记操作规范（试行）〉的通知》，明确了不动产登记中的继承不再强制公证，不动产登记是否必须公证的争论有了明确的答案。
二、不动产登记不公证需要如何办理
《不动产登记操作规范（试行）》对不进行公证继承不动产所需材料和程序进行了明确规定。
（一）办理需提交的材料
1.所有继承人或受遗赠人的身份证、户口簿或其他身份证明。
2.被继承人或遗赠人的死亡证明，包括医疗机构出具的死亡证明；公安机关出具的死亡证明或者注明了死亡日期的注销户口证明；人民法院宣告死亡的判决书；其他能够证明被继承人或受遗赠人死亡的材料等。
3.所有继承人或受遗赠人与被继承人或遗赠人之间的亲属关系证明，包括户口簿、婚姻证明、收养证明、出生医学证明，公安机关以及村委会、居委会、被继承人或继承人单位出具的证明材料，其他能够证明相关亲属关系的材料等。
4.放弃继承的，应当在不动产登记机构办公场所，在不动产登记机构人员的见证下，签署放弃继承权的声明。
5.继承人已死亡的，代位继承人或转继承人可参照上述材料提供。
6.被继承人或遗赠人享有不动产权利的材料。
7.被继承人或遗赠人生前有遗嘱或者遗赠扶养协议的，提交其全部遗嘱或者遗赠扶养协议。
8.被继承人或遗赠人生前与配偶有夫妻财产约定的，提交书面约定协议。
（二）办理时应把握的几个关键点
《条例》第十九条规定，对可能存在权属争议，或者可能涉及他人利害关系的登记申请，不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查。不动产登记机构进行实地查看或者调查时，申请人、被调查人应当予以配合。第十一条规定，不动产登记工作人员应当具备与不动产登记工作相适应的专业知识和业务能力。《条例》赋予了登记部门对登记内容和登记对象调查的权利，同时要求登记人员具备一定的专业知识和业务能力，继承公证只是众多公证内容中的一小部分，登记人员经过培训，应该能够承担不动产继承登记的审核和调查责任。
申请登记时，全部法定继承人或受遗赠人共同到登记机构进行申请并接受登记机构的查验。登记机构应重点查验当事人的身份是否属实、当事人与被继承人或遗赠人的亲属关系是否属实、被继承人或遗赠人有无其他继承人、被继承人或遗赠人和已经死亡的继承人或受遗赠人的死亡事实是否属实、被继承人或遗赠人生前有无遗嘱或者遗赠扶养协议、申请继承的遗产是否属于被继承人或遗赠人个人所有等。登记机构应该就继承人或受遗赠人是否齐全、是否愿意接受或放弃继承、不动产继承协议或遗嘱内容及真实性是否有异议、所提交的资料是否真实等内容进行询问，并做好记录，由全部相关人员签字确认，并要求申请人签署继承（受遗赠）不动产登记具结书。
经查验或询问后，登记机构认为需要进一步核实情况的，可以发函给出具证明材料的单位、被继承人或遗赠人原所在单位或居住地的村委会、居委会核实相关情况，也可以根据《条例》赋予的权限进行调查。经核查后做出不予登记或者登记的决定。认为符合条件的，登记机构应当予以受理，受理后，对拟登记的不动产登记事项在不动产登记机构门户网站进行公示，公示期不少于15个工作日。
三、不动产登记中应寻找公证与不公证的结合点
在目前的不动产登记实务中遇到的继承基本有以下三种：
1.协商继承：全部继承人之间协商一致达成不动产分配协议，提交被继承人死亡证明、全部法定继承人关于不动产分配的协议、继承人与被继承人的亲属关系证明以及其他必要的材料可以申请登记。
2.公证继承：被继承人死亡后，继承人申请继承公证，凭继承权公证书可以申请登记。
3.诉讼继承：继承人之间不能协商一致或者无法取得继承权公证的，只能向法院提起继承纠纷之诉，待法院判决或调解后，持法院出具的生效法律文书申请登记。
人去世后，如果信用卡没有应还的欠款，直接去银行销户即可;根据银行的规定小额的欠款在持卡人死亡之后，会终止账户，一般情况下银行不再追究;大额欠款，法定继承人在继承遗产的范围内承担相应责任。这样的情况，继承人不仅继承遗产，还继承了大笔欠款;欠款时间发生在持卡人死亡以后，则不承担责任。不管是谁刷的卡，都不会算到持卡人头上;持卡人无亲属无财产，银行会要求担保人还款。所以，没事不要替别人担保。
法律依据：《商业银行信用卡业务监督管理办法》
第五十七条第二款发卡银行收到持卡人还款时，按照以下顺序对其信用卡账户的各项欠款进行冲还：逾期1-90天(含)的，按照先应收利息或各项费用、后本金的顺序进行冲还;逾期91天以上的，按照先本金、后应收利息或各项费用的顺序进行冲还。
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[关键词] 遗嘱继承；缺陷；合理建议
【中图分类号】 D92 【文献标识码】 A【文章编号】 1007-4244（2014）06-134-1
我国的《继承法》是在1985年通过并生效实施的，由于受到当时社会条件和立法技术等诸多因素的影响，这部法律已不能满足当前解决继承纠纷的需要，需要进一步修改与完善，尤其是遗嘱继承制度。本文就实践中发现的有关遗嘱继承制度的不足与缺陷予以探讨，并提出完善我国遗嘱继承制度的合理建议。
一、我国遗嘱继承制度的不足与完善
（一）对继承人权利保护不足。遗嘱是被继承人意志最直接的表达，是意志自由在继承法中的体现，但遗嘱继承不仅要保护被继承人遗嘱自由的权利，同时也要保护其家庭成员的权利及遵循公序良俗的原则。在我国体现遗嘱自由原则的法律规定在《继承法》第16条，而充分考虑维护其家庭成员利益及公序良俗原则的规定在第19条：遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。这一规定并没有明确“必要的遗产份额”的限度，没有统一的标准，使法官在该裁判中的自由裁量权过大，不利于对继承人应有权利的保护。另外，该规定中对必要遗产份额的法定继承人规定的范围太小，没有保护应保护的权利人，也无法对遗嘱自由的缺陷进行有效的弥补。同时，我国法律只对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的权利进行保护，没有明确规定其他继承人的权利保护。
（二）现行遗嘱形式存在缺陷。由于遗嘱继承可以改变继承人的范围、顺序、及继承份额，为保护被继承人遗嘱自由，保证其真实意思表示，法律严格规定了遗嘱人处分自己财产的形式，依据我国《继承法》第17条：遗嘱继承的法定形式包括公正遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱。但随着社会、经济的不断发展，继承法有关继承的条文规定过于简单，操作性不强的缺陷一一暴露。主要体现在：（1）对各类遗嘱设立的程序没有明确规定，法律在适用时不得不援引其他条款；（2）对设立遗嘱时各类遗嘱适用标准不够具体；（3）对不同形式的遗嘱效力高低的划分不合理，这主要体现在公正遗嘱较其他遗嘱效力的优先性，这种优先性欠缺科学、合理的法律依据；（4）对录音遗嘱的制作方法和程序规定太过笼统；（5）有关代书遗嘱的规定已不适应社会发展的需要，而使用电子设备记录遗嘱内容的额方式越来越普遍，却没有纳入法律调整的范围。
（三）对遗嘱执行人制度规定过于简略。遗嘱的执行时继承遗嘱得以实现的重要环节，它在实现遗嘱人的意志，保护继承人和其他利害关系人权利方面起着重大作用。我国《继承法》第16条第1款规定：公民可以依照规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。由此可见，我国的法律规定了有关意志执行人制度，遗嘱人可通过遗嘱指定特定执行人来实现其财产分配，执行人一经被指定就产生法律效力，遗嘱人死亡后被指定的执行人即可执行遗嘱。虽然法律承认了该制度，但仅限于原则性规定，没有具体实质性内容，在实践中的可操作性不强，其在遗嘱执行人的具体产生方式、遗嘱执行人资格及遗嘱执行人的职责等方面无具体规定，不利于继承人及其他利害关系人利益的保护。
二、对完善我国遗嘱继承制度的合理建议
（一）设立特留份制度，加强对继承人权利的保护。特留份制度即法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消由特定的法定继承人继承的份额。它是对遗嘱自由的一种合理限制，是遗嘱人近亲属的权利救济手段。我国在对遗嘱自由的限制方面只设立了必留份制度，且其适用的主体范围过窄无法合理限制遗嘱人对其财产的自由处分，而设立特留份制度可以弥补必留份制度的不足，解决遗嘱过度自由问题，这既有利于保障遗嘱人对其个人财产的自由处分，又能保障其法定继承人的合法利益，实现财产的公平分配，因此我国法律有必要确立特留份制度，其可与必留份制度同时使用，这样既能保护如既缺乏劳动能力又无生活来源的法定继承人的权利，又对其他法定继承人的利益予以维护，有利于实质正义在遗嘱继承的实现。
（二）对遗嘱形式进行完善，从形式上保证遗嘱的公正性。各国立法都将遗嘱规定为要式法律行为，遗嘱人必须依照一定的方式才能发生法律效力，并且由于遗嘱是死因行为，为确保遗嘱人真实意思得以实现，防止事后发生纠纷，遗嘱形式是保证遗嘱功能得到最大发挥必不可少的要件。我国当前的继承法有关遗嘱形式的规定存在诸多缺陷，需要进行进一步完善：（1）拓宽遗嘱形式，在现有遗嘱形式的基础上增加录像遗嘱和电子遗嘱。录像遗嘱比录音遗嘱更能反应遗嘱的真实性，而通过电子技术制作并储存的电子遗嘱是应社会发展需求而出现的，将其纳入法律调整范围有利于适应时展的需求；（2）细化订立遗嘱的形式标准，明确各类遗嘱的适用条件；（3）取消对公正遗嘱效力优先性的规定，尊重当事人对遗嘱形式的选择，无论采用何种形式，只要符合法律要件均以承认和保护；（4）严格限制录音遗嘱的制作方法和程序，提高其真实性和证据效力。
（三）进一步明确遗嘱执行人制度，保证遗嘱人真实意思的实现。我国关于遗嘱执行人的规定过于简单，应当从以下几个方面予以完善：（1）对于遗嘱执行人的产生方式，根据我国的实践应包括遗嘱以明示方式委托指定执行人和由受案法院指定遗嘱执行人。而前者应为产生遗嘱执行人的主要方式，只有在遗嘱为指定执行人或指定无效的情形下才由受案法院来指定执行人；（2）对于遗嘱执行人的资格，应当明确指定的遗嘱继承人有完全的民事行为能力且具有一定的社会经验，能够妥善管理遗产并鏖战遗嘱内容严格分配遗产；（3）对于遗嘱执行人的职责方面，当遗嘱人死亡时，遗嘱执行人就应管理遗产，将其遗产予以登记造册，清偿遗嘱人生前所欠债务，对余下遗产再进行分割。遗嘱执行人应当严格遵照遗嘱人的遗嘱分配遗产，以确保遗嘱人真实意思的实现。
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[2]吴国平.遗嘱自由及其限制研究[J].海峡法学，2010（3）.
[3]杨培景.略论我国继承法的修订与完善[J].商丘师范学院学报，2008（1）.
[4]吴国平.我国遗嘱继承制度的不足与完善[J].南通大学学报.社会科学版，2011（1）.
关键词 遗嘱自由 必要限制 特留份制度 立法构造
作者简介：欧文，四川大学法学院法律硕士（法学）专业研究生，研究方向：民商法。
一、遗嘱自由合理限制的必要性
遗嘱自由是意思自治原则在继承领域的具体体现，也是世界各国继承法中普遍确立的基本原则。在个人财产意识逐渐强化的近现代，财产所有人通过遗嘱自由表达意志而很少受到限制。当遗嘱无限自由，甚至已经危及亲属、家庭乃至社会利益时，对遗嘱自由进行合理、必要的限制就成为继承制度和社会发展的客观需要。
任何自由都不是绝对的，需要对遗嘱自由进行必要的限制，以避免滥用遗嘱自由带来的危害，协调遗嘱人与亲属、家庭及社会利益的平衡。正如学者所言：“继承权的享有与行使，必须合目的性和公正性，即实现社会价值和个人价值的融合，个人利益与公共利益的平衡。”大陆法系国家普遍确立了特留份制度以限制遗嘱的绝对自由，通过法律预先规定遗嘱人必须保留其遗产之部分，特留于一定范围的法定继承人而不得任意处分。既维护了一定程度内遗嘱人的自由处分权，又保护了法定继承人的继承利益，兼顾了个人利益和社会公共利益，彰显了社会本位的立法理念。
二、特留份制度相关理论
（一）特留份制度的源起
通说认为近现代意义上的特留份制度起源于日耳曼法和罗马法。“源于日耳曼法的特留份制度以被继承人的财产属于家的观念为基础，以法定继承主义为出发点；而源于罗马法的特留份制度以遗产自由处分为基础，以遗嘱继承主义为出发点。”
1.立足于事前规制的日耳曼法。日耳曼法中，基于家产制度的约束，为防止家长毫无限制地自由处分致使家产分散，在继承开始前，法律即明确将家产分为特留份与自由份两部分。受近亲属对遗产的继承期待的制约，遗嘱人须得保留一定比例的遗产后方得自由处分其余部分，必须为一定范围的近亲属保留的遗产部分即为特留份，可由遗嘱人自由处分的遗产部分即为自由份，是通过法律的事前规定对遗嘱自由进行限制。
2.立足于事后救济的罗马法。罗马法中，为限制遗嘱自由规定了遗嘱逆伦之诉。即在遗嘱人立下遗嘱后，若该遗嘱存在违背道德人伦的不当处分时，继承利益受侵害的近亲属可提起诉讼请求撤销。遗嘱逆伦之诉是通过赋予特定近亲属以起诉权的方式限制遗嘱的绝对自由从而实现家庭育幼养老的义务，是一种事后救济。
（二）特留份制度的概念及特征
1.特留份的概念及本质。特留份，即法律预先规定的遗嘱人不得以遗嘱取消或变更的，由特定范围的法定继承人继承的遗产份额。其实质是通过规定特定范围法定继承人的一定应继财产份额，限制遗嘱人的遗嘱自由，以保护法定继承人的继承利益。遗嘱人所立遗嘱若未给特留份权利主体保留法定份额的遗产，则其遗嘱中相关部分的处分归于无效。特留份本质上是继承权，仅特定的法定继承人得以享有。
2.特留份的特征。其一，特留份权利主体的确定基于特定亲属身份关系。继承制度最初产生于将财产留给自己血亲后代的需求中，为自己关系密切的亲属保留部分遗产是道德人伦和继承传统的要求。继承法是身份财产法，一定的亲属身份关系是取得法定继承权的唯一依据，亦是特留份权利主体确定的基本依据。其二，法律对继承期待权的保护源于家庭协同关系。史尚宽先生指出：“被继承人死亡后，其财产应由共同生活的一定范围的亲属继承，法律虽然承认和保护遗嘱自由，但不能任由遗嘱人自由地将全部遗产转移给亲属之外的其他人。个人死亡后，应该把自己的财产或财产的一部分传给法定继承人，因为个人财产的发展与家庭成员的协同有密切的关系。”其三，特留份为法定的不得剥夺的继承权。特留份权本质上是继承权，只有特定法定继承人才能享有，因继承的开始而开始，也因继承的丧失而丧失。遗嘱人不得以遗嘱变更、剥夺特留份。
三、我国继承法增设特留份制度的立法构想
（一）增设特留份制度的必要性
1.现行必留份制度的局限性。我国继承法中涉及限制遗嘱自由的仅有必留份制度。存在以下局限：其一，适用主体范围过于狭窄，必须是法定继承人中既缺乏劳动能力又没有生活来源者，实践中符合条件者很少，限制遗嘱自由作用有限。其二，适用主体标准不明确，仅原则性地规定为既缺乏劳动能力又无生活来源，而无具体的认定标准，执行困难。其三，“必要遗产份额”的标准不明确，留给法官过大的自由裁量空间，实践中操作困难。仅仅依靠必留份制度难以达到合理限制遗嘱自由的要求，需要增设特留份制度，二者并行，实现遗嘱自由合理限制与继承人利益理性保护的平衡。
2.特留份制度的价值功能。在我国目前社会保障体系仍不够健全，仍然需要依靠家庭承担对其成员的抚养责任的情况下，通过建立特留份制度，既能合理限制遗嘱自由，保护近亲属的继承利益，又能在一定程度上尊重遗嘱人的意思自治，实现继承制度调控资源、传承家产、维护家庭伦理关系和社会公共利益的价值功能。我国历来十分重视家庭伦理，家庭成员间的互信互助、共同生活、共同创造财富，是继承期待权得到法律承认与保护的重要原因，遗产继承蕴含着继承人与被继承人之间关爱与扶养的伦理情感，承载着以血缘为基础的身份关系在继承制度中的价值追求。《继承法》相关制度设计理应在财富平衡与生存关怀中寻找契合点。 3.遗产继承的现实需要。由于我国现行《继承法》中未规定特留份制度，实践中出现由于遗嘱人通过遗嘱不当处分遗产，剥夺特定法定继承人继承利益引发的纠纷时，无可直接适用的法律依据。法官要么援用公序良俗原则否认遗嘱的效力，要么以牺牲继承人利益为代价维护遗嘱自由，这种单一的法律价值取向既损害了遗嘱人的自由处分权，又不利于保护法定继承人的继承利益，导致法律价值体系的失衡。随着我国经济的飞速发展，个人财富的增加，民营企业的发展及个人财产所有权意识的不断增强，未来涉及遗产继承的纠纷势必越来越多、越来越复杂，这就需要在继承法中增设特留份制度并修改完善现有的必留份制度，以达到合理限制遗嘱自由，保障继承权利的目的，实现个人、家庭、社会利益的平衡。
（二）特留份的立法模式选择
对于在我国继承法中增设特留份制度主要有三种立法模式：一是单一必留份制，认为应对现行必留份制度进行修改完善而不必增设特留份制度；二是单一特留份制，主张以特留份制取代必留份制；三是二者并行制，认为应在修改完善现行必留份制的基础上，增设特留份制度，两种制度并行，共同形成对遗嘱自由的限制。笔者赞同第三种观点，必留份和特留份各有其存在基础、价值取向和适用范围，虽在限制遗嘱自由的功能上有相似之处，但二者无论是适用主体范围、基础遗产的计算范围还是效力的优先性、制度功能等方面均存在明显差异，不能相互替代或者合一，而是应该建立必留份和特留份并行制，从不同侧面限制遗嘱的不当处分，维护亲属身份的伦理价值和社会公共利益。
（三）具体制度安排
1.关于特留份权利主体范围。各国对特留份权利人范围的具体规定均有所不同，但均限于法定继承人，且多为配偶、直系卑亲属及直系尊亲属中的父母。特留份是对法定继承中最重要、最核心利益的保护，相应地权利主体的确定也应限制在法定继承人中与遗嘱人关系最为密切的部分近亲属。具体到我国继承法中，应将特留份权利主体限定为第一顺序继承人，即配偶、子女和父母。同时，需要强调，由于特留份是法定应继份，故也可代位继承。
2.于特留份基础财产的确定。特留份是特定法定继承人依照法律规定继承的应继份，以被继承人的遗产为标的，以扣除债务的无负担的纯粹积极财产为计算基础。各国规定的计算方法和标准或有不同，但一般都少于其法定应继份额，并且多为法定应继份额的二分之一。
3.关于特留份份额的确定。特留份份额的确定主要有两种立法例：一是全体特留份主义，即以遗嘱人的遗产总额的一定比例为基数算定特留份总额，再在特留份权利人之间进行分配；二是个别特留主义，即直接以各个特留份权利人应继份的一定比例算定份额。二者的区别主要在于当有继承人丧失继承权时，其特留份的处置方式不同。全体特留份主义模式下，丧失的特留份归入特留份总额，由其他特留份权利人享有；而在个别特留份主义模式下，丧失的特留份归入自由份中，由遗嘱人处分。根据我国实际并借鉴国外经验，建议采取个别特留主义，这样既能保障特留份权利人的继承利益，又不至于过分限制遗嘱自由，达到尊重遗嘱自由与维护家庭人伦的平衡。可规定，遗嘱人订立遗嘱时，应当为第一顺序的法定继承人预留必要份额，具体为配偶、子女预留其应继份额的二分之一，父母预留其应继份额的三分之一，其余部分即可自由处分。
4.关于特留份的救济――扣减制度。特留份份额以遗嘱人无负担的积极财产为计算基数，应扣除债务等消极财产。基于特留份实为法定继承份的性质，原则上应按照行使继承权的程序和规则来实现，但当其与遗嘱处分发生冲突时，应根据具体情况变通处理。当遗嘱人的遗嘱处分违反特留份制度规定二者发生冲突时，基于遗产处分应最有利于发挥遗物财产效用的原则，应当允许由遗嘱继承人选择，或者依遗产继承规则对遗物进行实物分配，或者允许遗嘱继承人用金钱等以债的形式对特留份进行替代偿付，以此实现特留份权利。
5.特留份的放弃与剥夺。因特留份以法定继承为前提，故继承人放弃继承的，也即当然放弃特留份，但放弃特留份不意味着放弃继承。特留份的放弃，可于继承开始后、遗产处分前以书面形式明示。除此之外，特留份权还可能因继承人对被继承人及其亲属实施违法犯罪或者其他严重违反伦理道德的行为而被剥夺。
随着经济发展水平的不断提高，社会经济财产关系日趋复杂多元化，对个人和家庭财产性质的分类和区分日益困难。《继承法》宗旨是保证财产继承方面的权益，而《婚姻法》倾向于维护婚姻家庭关系的和谐与完整，但由于家庭血缘关系所带来的身份角色的独特性，两者在协调财产利益关系时，不可避免的会产生各种各样的复杂联系，矛盾和冲突也必然会随之而来。
1 导言
《继承法》二十五条写道：“一旦发生继承后，继承人有意放弃遗产继承的，应在遗产处理前作出放弃继承的决定。没有表示的，一律视为自动接受继承。”在目前《婚姻法》第十七条第一款第四项明令规定，夫妻现有婚姻基础上因继承所得的财产，属于夫妻共同财产，除遗嘱明确指出归属其中一方的情况之外。针对这二者的条文内容，在法律界引出了一个话题纠纷：在现有婚姻基础上，若在继承人未明确指出其遗产由夫妻中的一方继承的前提下，在继承发生之后、遗产处置之前，夫妻双方中的一人是否可不征得其配偶的同意而单方作出放弃继承的法律表示？
2 两种答案之争
对上述问题的回答，目前法律界有存在两种相对立的观点，实务派认为：夫妻两人中任何一方都没有权利单方作出放弃继承的意思表示；另一种观点是来自学术界的声音：他们表示，可在不征询配偶意见的前提下，夫妻当中任何一人都具有单独作出放弃继承的意思表示的权利。
2.1 实务派的论述依据
继承人如选择放弃继承权利，其本文由收集整理行为涉嫌规避法律、钻司法漏洞，与民法的诚实信用原则和不得滥用权利原则相违背。比如，继承人如果和配偶关系恶化，想单独继承遗产而选择放弃婚内继承，而在离婚后又使用其他手段获得遗产处置权。举一个简单的实例：甲、乙具有法定婚姻关系，甲因感情纠纷不和提起诉讼离婚。在诉讼期间，甲母因病去世，留下大量遗产但未立下遗嘱，为追求利益最大化，甲此时会可选择放弃继承遗产权利。其行为一旦获得法律支持，则遗产全部由甲父继承。而在离婚之后，甲又可以继承其父名下的全部遗产。因而甲充分利用了法律漏洞达到了规避遗产分割的目的。
2.2 学术界的论述理由
学术界的论证理由主要有两点。
其一，继承开始并不意味已实现继承，在处置遗产前，继承人放弃的是遗产继承权，并非所有权。继承人配偶的遗产权利，只在条件充分成熟时才可实现，即必须在继承人接受遗产后，转化为夫妻共有财产，其配偶才享有相应的财产权利。
其二，如果继承人放弃继承权利的决定，必须经其配偶同意后才可生效，其后果是混同了继承法律关系和婚姻法律关系，造成这样一种局面：对法定继承人来说，接受遗产是义务而非权利，这显然有违配偶双方地位平等原则。
2.3 对二者争论结果的总结
经仔细分析司法实务派和学术界两种观点，很容易发现前者的观点主要以《婚姻法》第十七条的规定为依据：它详细规定了夫妻共同财产的处置权利；而学术界的观点，则主要是以《继承法》第二十五条的内容为辩证依据，即其关于继承人放弃继承的有关规定。但是，从他们形成的辩证理由来看，二者都没有综合分析前面所提及的两个法条之间的联系。
为此，本文总结了上述争论结果，得到了以下总结内容。
首先，在表面上，《继承法》与《婚姻法》在回答上述问题时并不相互冲突，而是具有高度一致性。经过分析前面两个派别的观点发现：夫妻在维持正常法律婚姻状态下，如果被继承人未通过立遗嘱的方式或通过其他法律手段明确指出遗产具体归属夫妻中的哪一方，法定继承人可单方作出接受或放弃继承的权利；如果法定继承人选择接受继承遗产，则其配偶即时拥有共享该笔遗产的权利，即在处理遗产时，夫妻双方对遗产享有共有权；如果法定继承人选择放弃遗产继承的权利，则其配偶也不享有遗产的任何处置权。
其次，实质上《继承法》与《婚姻法》对该问题的回答存在矛盾关系。深入地分析后，容易让人陷入困惑之中：一方面，《继承法》对继承人放弃继承的
权利给出了十分明确的规定；而另一方面，《婚姻法》中却写道：“夫妻在维持正常法律婚姻状态下，其中一方继承的财产属于夫妻双方的共同财产，除被继承人通过有效法律方式指定归其中一方的情况以外。”假设同时承认上述两部法律的效力，则从实践分析来看，这只是为法定继承人的配偶建了一座空中楼阁而已。因为，《婚姻法》关于夫妻财产方面的条文，主要是为离婚时分割家庭财产提供法律依据，避免纠纷产生。通常来看，若夫妻关系融洽，夫妻一方继承的财产会视为家庭财产共同受益；而夫妻关系破裂导致离婚，从人的自私性出发，为避免遗产被配偶分占，继承方会明显倾向于选择放弃婚内继承遗产。
3 《继承法》第二十五条与《婚姻法》第十七条之合理性分析
3.1 《继承法》第二十五条合理性分析
参照国外先进立法经验，并吸收国内法学界的意见，对我国《继承法》第二十五条进行分析，本文认为，《继承法》第二十五条无法很好的解决继承人放弃继承所带来的问题，主要源于对继承人放弃继承没有作出明确的期限规定。造成其产生的原因，大致有如下三方面因素。
（1）当前适用的《继承法》颁布于1985年，八十年代正值改革开放之初，当时的私人所拥有的个人财产相对较少，社会财产关系相对简单，继承关系也不像今天这么复杂，在这样的背景下对私人财产权的保护无法引起立法部门的重视。因而，在《继承法》中明确规定了私人财产可以合法继承，这极大地调动了人们的生产积极性。从《继承法》第一条明令：“根据《宪法》规定，为保护公民的私有财产的继承权，特制定本法。”不难发现，为更好地维护个人的遗产继承权利，《继承法》未对继承期限作出时限规定，只是采取笼统性的原则规定也就不足为奇了。但是，随着社会形势不断地发生巨大变化，个人私有财产数量呈不断增长的态势，而且社会财产关系和权属日益复杂，现行《继承法》逐渐与社会发展相脱节，难以有效担当保护继承人和被继承人权益的重担。为此，法学界一直在呼吁：继承法必须与时俱进，充分考虑社会形势的变化，从保护个人财产权益和债权人财产权利出发，以促进社会经济发展为基本点进行修订和完善。
（2）事实上，从立法本意上分析，规定放弃继承权的目的主要有两方面的原因：一方面是避免继承人因继承遗产时所遭遇的可能权益损害；另一方面是保证被继承人的债权人的合法权益不受到继承人恶意行为的侵害。基于这两个方面的原因，许多国家的继承法在赋予继承人选择继承的权利的同时，又对这个选择权规定了严格的行使期限，以实现并平衡上述两个目的。而根据当前的《继承法》，放弃继承的规定以“放弃继承是放弃一种利益的假设前提之上的，即放弃继承是放弃一种财产权利，不危害他人利益”为前提条件，这种立法初衷显然没有注意到被继承人财产的复杂性，对继承法的真正理念没有综合把握，所以只对放弃继承作出第二十五条的原则性规定，显然对维护社会财产关系的稳定和保护公民遗产权益是不利的。
（3）通过分析和研究国内民间的继承风俗，本文发现，在家庭稳定的前提下，以及在社会伦理的束缚之下，如果父母去世、且一方尚在时，一般继承人不会被允许继承财产，往往都是待父母双亡后再对财产进行继承，国内法学界有不少关于这方面的实证调查，都对上述观点给予了充分的认同。因此，本文认为，国内《继承法》第二十五条之所以对放弃继承权的期限规定在继承发生后到遗产处置前这个阶段，而不是给出其他期限的规定，也许是权衡到了民间风俗习惯的特殊情况所作出的慎重考虑。
综上所述，通过对《继承法》第二十五条的认真分析，本文得出的分析结果是：第二十五条规定的主要缺陷在于，它未对继承人放弃继承期限作出具体明确的规定，尽管如此，这依然没有否认继承人在继承发生后、处置遗产前放弃继承的权利以及放弃行为的法律效力。
3.2 《婚姻法》第十七条第一款第四项考量
《婚姻法》第十七条第一款第四项写道：“夫妻在婚姻合法期限内，其中一方继承的财产属于夫妻共同财产，除遗嘱特别指出遗产归某一方所有的情况之外。”本文认为，之所以发生上述法律解释上的冲突，主要问题就在于该条款规定存在不合理之处，原因如下分析。
在当初修订现行《婚姻法》时，针对该问题学者们就进行了激烈的讨论和辩论，许多争论的焦点至今未形成统一认识。对是否要将其修改成为夫妻共同财产，主要有两种不同的意见。一种声音认为应该明确为双方共同财产，本文称之为“共同学派”，其依据
是从男女平等、肯定双方对家庭的贡献以及共同扶养老人出发；另一种观点持相反意见，本文称他们为“个人财产派”，他们的理由主要从法制理念出发，以保护个人财产权益和完善婚姻财产制为基础。
通过对当前《婚姻法》研究发现，其与“共同学派”观点如出一辙。因为《婚姻法》虽然规定“遗嘱明确指出归夫妻其中一方的财产除外”，但这种“尊重被继承人意见、依法保护其处置个人财产权利的体现”，亦是处出于维护私法和遗嘱自由原则而得出结论。
