时间：2023-08-24 17:17:55
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇土地征收法律规定，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、房屋征收搬迁类型与协议搬迁的定义
《宪法》第十条规定，城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。
土地的所有权与使用权分离，使用者只享有土地使用权，这是我国土地制度的基本特征。对于国有土地上的房屋征收，《征收条例》作了明确的规定，而集体土地上房屋搬迁目前没有专门的法律规定，只是土地管理方面的法律规定了属于集体土地征地过程中涉及房屋及地上附着物的补偿。
从实践来看，房屋征收搬迁主要有三种类型：一是政府依法组织实施国有土地上房屋征收。在《征收条例》出台前，适用《城市房屋拆迁管理条例》（简称《拆迁条例》），在对房地产权利人进行补偿安置后实施房屋拆迁。2011年《征收条例》施行后，拆迁为征收所取代，对于因公共利益需要征收房屋的，由市县级人民政府作出征收决定实施征收，对房屋所有权人进行补偿和安置，土地使用权同时收回。二是集体土地征地过程中，按照法律规定对使用集体所有土地的集体经济组织成员和建设用地使用人的房地产实施评估补偿。三是国有土地上非征收项目和办理征地手续前的集体土地上房屋及附着物搬迁。本文所指主要是第三种情形。因此，协议搬迁方式可定义为：为了项目建设需要，对国有土地上的非征收项目的房屋和办理征地手续前的集体土地上房屋及附着物，根据民事自治的原则，通过协商签订补偿安置协议，给予房地产所有权人合理补偿和安置，实现房屋搬迁的方式。协议搬迁方式所涉及土地权属转移需依法办理相关手续。
二、当前房屋征收搬迁现状与原因分析
我国的房屋征收拆迁制度经历了政府拆迁-市场化拆迁-政府征收的转变过程。由于拆迁制度目的是为项目建设需要，与《宪法》和《物权法》为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产的精神相悖，所以出台了《征收条例》。《征收条例》已经施行4年多时间，对市县级人民政府组织实施的国有土地上房屋征收行政行为作了许多程序性规定，其实施要比拆迁规范严格得多。但由于《征收条例》限定征收的范围须是为了公共利益需要，比过去缩小很多，而城乡建设、经济社会发展（包括项目建设、城中村改造等）对土地的需求并没有减少，因而出现了以民事的方式解决困局而打“球”的现象。
据笔者调查，《征收条例》实施后征收拆迁的主要特点呈现为：房屋征收项目少，一般城市由政府作出征收决定的项目只占三分之一左右，有些小城市和县城城区甚至没有征收项目。以盐城市区为例，今年以来实施征收项目（含上年结转）30个，占征收搬迁项目总数的26%。11个县（市、区）有7个没有新的征收项目。协商搬迁比例大，一般城市征地拆迁和协商搬迁占三分之二以上，甚至更多。盐城市区今年前三个季度实施114个征收搬迁项目，其中协商搬迁项目84个、占74%，完成面积占58.6%。搬迁项目矛盾多。《征收条例》实施后征地拆迁引发的矛盾总体呈现下降趋势，但是因过去拆迁遗留问题和协议搬迁纠纷引发的呈上升势头。有些已经拆迁5年、10年，甚至更长时间的遗留问题，仍在不断和诉讼之中。协议搬迁项目一般没有统一的政策标准和规范，信息公开不够，尺度把握上区域之间差异较大，导致被搬迁人诉讼和比较多。分析出现当前现状的原因主要有两个方面：
一是经济发展的需求与集约节约用地、建设用地规模从严控制的矛盾。城市要扩张、项目要实施，受制于老城区存量国有土地开发成本高，新征集体土地指标紧、难度大、周期长等，基础设施、项目建设、城中村改造等“边用边征”“先用后征”“先租后征”等现象比较普遍。由于土地性质所限无法实施房屋征收，征地手续难到位难以实施征地拆迁，只能采取协议搬迁的方法解决问题。
二是城市扩张的需求与法定征收程序要求严、法律规范不完善的矛盾。城市扩张和更新改造必然要实施旧城区和城中村改造，历史原因形成了国有土地和集体土地混杂交错的状况，按照房屋征收的程序难以进行，采用协议搬迁方法处理比较简单。城乡结合部、各类园区建设、城市新区建设土地性质一般仍为集体，国家层面的《集体土地上房屋征收与补偿条例》尚未出台，现行征地过程中对于农民宅基地上的房屋和集体建设用地上的房屋补偿没有顶层的法律规定，在征地过程中一般也不作处理，而是留给用地过程中参照征收处理。最高法2005年曾经有答复，行政机关征用农村集体土地之后，被征用土地上的原农村居民对房屋仍享有所有权，房屋所在地已被纳入城市规划区的，应当参照《城市房屋拆迁管理条例》及有关规定，对房屋所有权人予以补偿安置。这也是造成协议搬迁比例大的原因。
三、协议搬迁房屋涉及的法律问题与思考
协议搬迁方式从法理上分析应当属于民事行为。根据民法意思自治的原则，签订协议只要体现当事人的真实意图在法律上就应当予以支持。协议搬迁房屋涉及以下几个法律问题需要研究。
一是政府和基层组织在协议搬迁过程中的角色问题。在实际操作中，协议搬迁方式离不开基层组织的推进，项目建设同样为政府行为，这就导致被搬迁人对将协议搬迁定义为民事行为的不认可。笔者认为，协议搬迁方案以村集体经济组织或其他经济组织为实施主体，更能体现民事的性质。政府或者基层组织可以作为组织者和推动者的角色，这样可以规避行政复议和行政诉讼的风险。
关键词:城中村;失地农民;法律保障
一、“城中村”失地农民的保障现状及存在的问题
(一)有关土地征收的具体法律法规存在矛盾或含混不清
现行土地法律规定农村集体经济组织全体成员转为城镇居民以后,原属于其成员集体所有的土地属于国有土地。这一规定突破了1954年宪法有关征地只能“为了公共利益”这一限制条件的规定,实际上为征收农地转用非农建设提供了一种合法形式。但是产生了一个矛盾:对于非公共利益的农地转用,不经过征地是违宪,因为不符合“全部城市土地为国有土地”的宪法准则;征地也违宪,因为不符合为了“公共利益”才可征地宪法准则。又比如,《土地管理法》第16条规定“土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理”。但土地使用权转让过程争议发生的原因有那些情况,争议发生后如何处理,法律没有确切规定。因此,在征地过程中农民的权益受到损害时,利用法律无法有效地保障自己的合法权益。
(二)对“公共利益”范围界定不明确
我国现行《宪法》第10条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”该规定可以理解为要对集体所有土地进行征收,就一定得符合公共利益的,非为公共利益,不得对集体土地进行征收。但具体什么情况下征地才符合“公共利益”,哪些征地目的不是为了“公共利益”,这些却没有明确规定。就目前来说,国家只要是为了“公共利益”的需要随时都可以对农民集体所有的土地实行强制征收,并且按照《土地管理法实施条例》第25条的规定对征收这种法律行为任何单位和个人不得提出异议,如对征收土地的补偿费用有异议也只能提请批准征地的政府裁决,但征收补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。而且对土地征收的目的是否是为了“公共利益”也没有严格的审查机制。在我国《土地管理法》中,既没有土地征收申请、批准前,有关机关对土地征收目的合法性的事前审查,也没有土地征收被批准后,被征收人认为土地征收目的不具有合法性时的事后审查。只规定了土地征收必须经过国务院或省、自治区、直辖市人民政府批准,对被征收人认为土地征收目的不符合法律规定时的救济机制也没有任何规定。
(三)法律规定的征地补偿偏低
《土地管理法》第47条是现行征地补偿的主要法律依据。该条第1款规定:“征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿。”按照土地原有用途补偿,不能反映土地的位置、地区经济发展水平、人均耕地面积等影响土地价格的因素,其实质是将土地仅仅看作一种生产资料,没有考虑到土地负载的众多社会功能和农民的财产权,从根本上忽视了土地私益性;该条第2款规定:“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费,为该耕地被征收前三年平均年产值的六到十倍。……每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是,每公顷被征耕地的安置补助费,最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。”根据该规定,征地(耕地)补偿分为土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费三种,其本质不是对土地价值的补偿,而是对地上物的补偿;具体补偿数值主要根据该土地被征用前三年的平均年产值来加以确定,对各地的经济发展水平和种植结构、农业耕地水平的差异缺乏体现,无法反映被征土地的区位价值,同时使得补偿价值极易波动,导致同一区位地块补偿价格悬殊;孤立地考虑耕地作为农作物生产的年产值,忽视了被征耕地一旦转为非农用地所飙升的级差价值,农民被排除在土地增值利益的分配之外。该条第6款规定:“依照本条第2款的规定支付土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以增加安置补助费。但是,土地补偿费和安置补助费的总和不能超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。”这是我国征地补偿的法定最高标准。土地是农村集体经济组织成员赖以生存的基础,失去土地的农民的损失除集体土地承包使用权所能创造的实际价值外,还包括生活保障,就业安置等方面的损失,即使是根据法律规定的最高补偿标准,也是明显偏低。
(四)对非农用地的征用安置补偿法律没有规定
我国的《土地管理法》对征用农民集体所有的农用地的补偿方法做出了比较明确的规定,但对征用农民集体土地中非农业用地的实施方法和补偿标准没有做出具体的规定与解释。《城市房屋拆迁管理条例》虽然对房屋拆迁补偿、安置方法做出了比较具体的规定,但该条例的实施对象仅限于城市规划区内的国有土地,不适用于针对农民集体土地上房屋及附属物的拆迁行为;而2004年1月1日起施行的《城市房屋拆迁估价指导意见》也同样没有包含适用于上述问题的规定。2004年11月由国土资源部正式公布的《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》,确定了新的征地补偿标准。按照保证被征地农民原有生活水平不降低的原则,允许征地补偿标准突破由《土地管理法》所规定的土地补偿费和安置补助费按统一年产值30倍计算的上限。另外也涉及到了可制定区片综合地价的内容,以及比从前更为灵活的征地安置措施。但是针对非农用地,特别是农民宅基地等土地的征用补偿,依然未做出较为明确的规定。
二、健全和完善“城中村”失地农民法律保障机制的思考
(一)完善法律规范,健全法律体系
由于“城中村”农民的宅基地与城市居民的房屋用地的性质和来源有很大区别,村民又不能享受城市政府提供给城市居民的许多社会保障,绝不能套用《城市房屋拆迁安置条例》;同时,“城中村”又是农民土地被征用后的最后居留地,不能适用《土地管理法》规定的征地补偿办法。为此,必须进行新的立法,或修订现行法律,使政府的改革行为合法,保障农村和农民的合法权益不受侵犯,保护集体资产、个人财产不被损害;对“城中村”的拆迁安置和土地征用行为予以规范,做到有法可依,有法必依。在土地收益的分配上尽可能对村民和投资方有利。完善对征收农村宅基地的补偿和拆迁安置的法律规定。就“城中村”中以房屋为主的农民私有财产的拆迁安置补偿方式和标准制定相关法律,确定法律适用,使其在“城中村”改造的实践中有法可依。完善《中华人民共和国土地管理法》、土地征用条例的修订与实施,从法律上建立完善土地征用目的合法性审查机制,建立征地价格及补偿标准听证制度、土地征用争议司法仲裁制度。地方政府可根据当地实际情况制定分配机制、安置办法、管理体制操作程序,对村集体组织获得国家的土地补偿后的使用或者分配做出具体规定。要修改行法律法规关于农村集体非农建设用地不能出租、转让和抵押等的规定,只要符合土地利用规划,只要在严格的土地用途管制之内,应当通过开发商和土地所有者进行平等的谈判,让土地所有者――农民集体经济组织与用地方直接谈判和交易。
(二)明确界定“公共利益”,避免侵犯农民合法的土地权益
世界上大多数国家都规定国家征用土地的权利仅限于公共利益的需要。我国只是原则性地规定了土地征收必须符合“公共利益”,但具体什么是符合“公共利益”,却没有明确规定,这种方法给予了国家行政机构极大的自由裁量权,也给予了国家司法机构极大的法律解释权,他可以确定某种特定用途是否符合公共需要的性质,因此我国应采取更为明确的立法方式确定“公共利益”的范围。规范土地征收程序,以保障土地征收的公平正义。在土地征收过程中,要注重被征收土地者在整个过程中的参与,保证在征用农民土地的过程中土地权利人有充分的参与权和知情权。让他们在征收的目的性、征收的范围、征收补偿安置和补偿安置费用在使用、管理方面都有充分的发表意见的机会,并能够采取足够的措施保护其合法权益。
(三)确定合理的征地补偿标准,按时兑现补偿款
一是逐步提高土地征用补偿费标准。土地征用补偿要充分考虑农村经济发展和农民收入增长的实际。应该以农民征地补偿费全部进入社保测算能领到城区最低生活保障金作为参照系,将现行补偿标准提高。这仅仅是静态预期补偿标准,今后应逐步调升。国家应该通过立法,提高土地补偿费和安置补助费的补偿标准,并确保征地补偿安置经费支付到位。政府要通过垄断土地一级市场,适当降低税、费,调整土地出让收益分配比例,提高征地补偿标准。
二是在统一征地中逐步推行土地“片区综合价”。坚持市场化方向,根据城市发展总体规划,按地段、地类等将城市土地划分成若干个区片,每一区片确定一个相对合理的基准地价,在统一征地时,实行统一的补偿标准。合理的征地补偿标准应以保护农民的权益为基本出发点,同时兼顾补偿的公平合理性。处理要考虑土地征用前的价值外,还要考虑土地的区位、土地的预期收益、供求状况、当地经济发展状况等因素。合理补偿标准是按照公平的市场价格兼顾政府财政的承受能力给予补偿。在土地权利的市场价可以确定的地方,如城市郊区和经济发达地区普遍采取“公平市场价”的方法,在公平市场价难以确定的地方,以公平市场价为基准,同时规定最低补偿标准,即定下限不定上限,但补偿不得低于最低补偿标准。
(四)以保障农民权益为核心改革土地制度
首先,要明晰土地所有权的真正主体。推进农村集体经济的股份制改革,将包括土地在内的集体资产核资折股,量化到农民个人,组建初级股份合作社,让每一个村民拥有一份相应的股权,按股给农民分红利。只有实行这种土地农民所有制,才能真正实现“耕者有其田”,使农民的土地权益从根本上得到保护。其次,要合理界定土地使用权主体的权利范围。明确农民土地使用权是涵盖承包权、经营权、抵押权、入股权、继承权和转让权的具有交换价值的独立资产。再次,要完善土地征收制度。把现行强制性的行政征收行为转变为交易性的市场购买行为,积极推进农村集体非农建设用地直接进入市场流转,打破国家对土地一级市场的垄断,实现集体土地与国有土地同样用途、同等价格、同样收益的目标。允许和鼓励农民以租赁、参股等方式参与土地收益的二次分配,获得长期稳定的收益。
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关键词：行政征用；制度；对策
国家采用强制手段有偿取得私人财产用于公益目的的现象在许多国家都存在，无论各国实行何种性质的经济制度，保护社会成员的私有财产权都是一项基本的宪法原则。我国现行的行政征用制度，形成于计划经济时代，这种制度目前还很不完善，没有形成理论体系，实践方面也不太规范。中国现行宪法第十条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”该条款构成我国政府行政征用的权力基础，是征用行为立法的根据。但是现行宪法只对土地征用作出了规定，而随着社会主义市场经济的发展，征用的客体已不再局限于土地，而是扩大到土地以外的其他财产权。另外我国在土地征用中实行不完全补偿原则，这种有缺陷的行政征用制度，不能从根本上保障私有财产权，必然无法适应市场经济发展的需要，因此完善我国行政征用制度就显得尤为重要。本文通过研究国外的行政征用制度，试图分析各国行政征用制度的目的、补偿原则、征用程序、补偿范围等，以期在改进和完善我国的行政征用制度时予以借鉴和吸收其中有益的因素。
一.国外行政征用制度分析
（一）法国的公用征收、征调制度
在大陆法系国家中，法国是较早建立公用征收制度的国家。1789年《人权宣言》中规定：“私有财产是神圣不可侵犯的权利。除非由于合法认定的公共需要的明显要求，并且在事先公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺。”该项规定构成法国行政征用制度的权力基础。法国公用征收的基本原则：第一，合法认定公共需要的存在。公共需要的范围，不仅指公共的、大众的直接需要，而且包括间接的能够满足公共利益的需要；第二，在补偿原则方面实施公平补偿被征收人的损失；第三，在占有被征收财产之前，事先支付补偿。1958 年的法令规定，确定补偿金额的程序，可以在公用征收程序中任何阶段、任何时候进行。由此可见，征用范围的广泛性、补偿原则的公正性是法国行政征用制度的精髓。相比之下，我国长期奉行适当补偿的原则，如《国务院办公厅关于妥善处理因防治非典型肺炎引发的矛盾和纠纷的通知》第6条规定，征用财物被损坏后无法修复或者修复后不能达到原有状态的，或者因其他原因不能归还的，或者被征用人因财物被临时征用而造成实际损失的，应当给予合理补偿。这种不完全补偿原则易导致社会利益体系的失衡，破坏社会公平，影响社会健康发展。
（二）德国的公用征收制度
德国宪法对征用补偿的理念在不同时期有所不同。19世纪坚持全额补偿原则，魏马宪法则主张适当补偿，现行基本法则采用公平补偿原则，基本法将公共利益及征用所涉及的参与人的利益同时斟酌并予以公平衡量，即将这些利益均视为同等级的价值因素来考量。在行政征收范围、征收法律方式、征用救济等方面，魏玛宪法时期得以拓展并沿用至今。魏玛宪法第 153 条第 2项：“财产征收，惟有因公共福利，根据法律方可准许之。除了联邦法律有特别规定外，征收必须给予适当补偿，有关征收之争讼，由普通法院审判之。”其征收理论具体包括：（1）征收的客体不限于有体物，除土地或动产，还包括具有财产价值的权利，如债权、著作权等；（2）征收法律方式不限于行政处分，还包括直接以法律规定征收；（3）征收目的不以满足某特定公用事业的需要，还包括有利于一般公共利益。
（三）英国行政征用制度
英国在1628年《权利请愿书》中规定“自今而后，非经国会法案共表同意，不能强迫任何人征收或缴付任何贡金、贷款、献金、租税或类似负担”，该法案强调了对私有财产的保护。但在英国行政征用的范围较窄，而且征用相对人要求补偿并不是一项宪法权利，如果法律没有规定补偿，法院是无法判决补偿的。可见，英国的行政补偿不够充分。
二.我国行政征用制度现状分析
与改革开放初期相比我国现有行政征用制度取得了较大进步，但行政征用制度的现状并不乐观，至今未有一部统一的行政征用法律，相关的制度散见于单行法律、法规中，行政征用制度仍存在许多缺陷和漏洞。土地征用法律制度是我国行政征用制度的重要组成部分，虽然在多年法律实践中发展较为完善，但其中仍有许多不足之处。其它单行法律法规的规定更为薄弱。我国行政征用的立法现状如下：
行政征用制度在我国建立较早，早在民主革命时期的《陕甘宁地区地权条例》中已有规定。1982年，我国宪法对行政征用做了原则性的规定，其第10条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”2004宪法修正案中修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”并在13条规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”而关于行政征用的具体规定则主要体现在普通法律中，主要是涉及土地、矿产资源、森林、草原河流等等关乎国计民生和国家安全方面的征用。然而在我国的行政征用实践中，行政征用的对象不仅限于土地、矿产资源等，还包括诸如防洪抗灾征用公民的车辆、物品，建设公共设施征用公民的不动产—房屋。在行政救济的立法中，我国《土地管理法》虽经多次修改和完善，但有关补偿标准、范围、数额等内容出现征用方与相对人的争议时，仍没有从法律程序上规定一个明确具体而公正的解决途经与依据。此外，在宪法、法律法规中我国并无明确的行政征用程序。有此可见，我国行政征用制度在立法和实践中都存在诸多缺陷。
三.我国行政征用制度的缺陷
通过上述比较分析，我们可以将我国现行行政征用制度在立法方面的缺陷总结为以下几点：
（一）公共利益的范围界定不清
在行政征用中，如何确定“公共利益”，目前相关法律法规并无权威的规定或解释。我国宪法虽然规定了征收的公共利益要件，但在实际的行政征用中，公益要件非常模糊。“公益”标准的确定权基本上属于行政机关的自由裁量权。这种立法缺陷极易助长个别政府部门将公共利益等同于部门特殊利益，如有些地方政府以经济建设需要为“公益目的”，却将征得土地用于生产经营性项目上。
（二） 征用补偿制度不完善
我国法律中关于行政征用补偿标准只规定了“适当补偿”或“相应补偿”，还没有系统的征用补偿法，征用补偿制度规定分散在单行的各个法律中，致使补偿标准有很大差异，随意性很大。另外，行政征用补偿程序较为混乱。程序的混乱不清不仅造成权力的滥用，而且还加重了人治色彩，加大了补偿的“暗箱”操作，极易导致处于弱势地位的相对人难以拿到甚至拿不到足额的补偿金。
（三）缺乏正当程序的规定
程序问题是行政征用的核心，包括事前的调查、审批和命令，事中的执行程序和当事人异议，以及事前或事后的补偿。我国行政征用程序制度虽然初步规定了征用前的调查、审批、征用期间的听证、补偿等程序，但这些规则条款过于笼统、抽象，缺乏可操作性。如我国现行土地征用程序，只规定了征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见，但程序的公开性、公正性仍然不足，征用程序的不健全、不规范、不透明，导致大量寻租行为和腐败现象层出不穷。
（四）行政救济制度的缺陷
行政征用的救济制度是公民的权利和利益受到行政机关侵害时或可能受到侵害时的防卫手段和申诉途径。我国在征用补偿救济手段方面的不足主要体现在司法救济被排除在救济手段之外。当事人发生争议后，主要通过行政系统内部解决，法院不予受理，导致当事人状告无门，公民的合法权益难以得到保障。
四.结语
行政征用制度作为世界各国为发展社会公共事业而设置的一种法律制度，它是区域协调发展战略中必不可少的一项行政调控措施，也是民主社会的结晶和法制国家的标志之一。征用制度是一项重要的行政法律制度，其构建是一个长期而又艰难的过程，除要遵循司法和行政法规的统一、法律的公平与公正价值相一致外，还要结合区域地区省份的经济、政治、社会等多方面的现实因素。本文仅从行政征用的理论出发，借鉴国外行政征用的立法实践，提出从公共利益标准、征用程序、补偿制度、行政和司法救济等方面构建和完善我国行政征用制度。
参考文献：
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2007年3月16日，历时十余年的物权法终于获得通过。作为社会主义市场经济的基本法律和关系到国计民生的重要法律，它的颁布实施，必将对我国经济社会的发展和社会主义和谐社会的构建，产生深远影响。
作为民商法律制度的核心内容，物权法对于我国社会主义市场经济的基础作用表现在：
一是物权法构建了产权制度的基本框架。市场是交易关系的总和，社会主义市场经济体制的构建首先要求产权清晰、权责明确，这样市场交易才有可能顺利进行。物权是最重要的产权类型，物权法确认了各类物权，就为市场交易确立了法律前提，为市场的正常运行奠定了法律基础。
二是物权法确定了平等保护原则，以维护市场主体的平等地位和基本财产权利。根据该原则，各类市场主体在享有、行使物权以及权利遭受侵害的情况下都要遵循共同的规则，这也是市场经济的内在要求。
三是物权法着重维护市场秩序和交易安全。当前，市场交易中存在的一些混乱现象，与物权方面的法律制度不完善是相关的。物权法规定的公示原则、所有权移转规则、善意取得制度等，对于维护交易安全、整治市场秩序具有重要作用。
颁行物权法有利于鼓励人民创造财富，实现民富国强。改革开放以来，我国广大人民群众的财产普遍地得到了增长，这就迫切需要物权法对其予以确认和保护。物权法第一次以民事基本法的形式对各类物权类型予以了确认，并规定了物权的保护制度和方法，从而完善了我国财产法律制度，鼓励亿万人民群众爱护财产、创造财富，促进社会财富的迅速增长。
颁行物权法有利于为社会主义市场经济发展构建良好的社会环境。社会主义市场经济的发展有赖于和谐的社会环境，而物权法是构建社会主义和谐社会的重要保障。物权法对广大人民群众最关注的问题，如征收补偿、拆迁规范、房屋买卖中的预告登记、物业管理中的各种权利义务关系的确定、住宅建设用地使用权的自动续期等问题，都给予了特别的关注；物权法也高度重视农民权益的保护，将与农民的生产、生活关系最为密切的两项权利，即农村土地承包经营权与宅基地使用权第一次明确地规定为物权，这就有力地保护了农民最基本的财产权利。物权法还规定了确认物权的规则，如规定了建筑物区分所有权中小区各项设施产权的归属，实现了定纷止争；物权法关于相邻关系的规定，为正确处理物权纠纷提供了法律依据。物权法对于征收、征用的条件和程序以及补偿也都作出了相应的规定。可见，物权法是构建和谐社会的法律保障。
此外，物权法确立了平等保护、物权法定等原则，无论“穷人”还是“富人”的财产都给予一视同仁地保障。
物权法第4条明确规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”这就确立了平等保护的原则。根据这一原则，物权的主体在法律地位上是平等的，应依法享有相同的权利，遵守相同的规则，其物权在受到侵害后，应当受到物权法的平等保护。平等保护原则是物权法的首要原则，也是制定物权法的基本指导思想。平等保护原则意味着物权主体在法律地位上是平等的，其享有的物权在受到侵害后，应当受到物权法的平等保护。物权法第5条规定，物权的种类和内容，由法律规定。物权法定原则包括两方面的含义：一是指物权的具体类型必须由法律明确确认。也就是说，哪些权利是物权，哪些权利不是物权，只能由法律明确加以规定，不能由法律之外的规范性文件确认，更不能由当事人通过合同创设新的物权。二是物权的内容必须由法律规定。物权法之所以要坚持这一原则，主要是因为物权直接反映一个国家的基本经济制度，对社会经济关系影响重大，属于民事基本制度的范畴，因而只能由法律对其作出规定，而不能由政府的行政规章等规范性文件来创设物权。尤其是因为物权属于公民的基本财产权利，如果允许行政规章等规范性文件可以创设物权，就有可能对公民的财产权利施加不合理的限制，这就不利于保护公民的基本财产权利。此外，由于物权是一种对物直接支配的权利，它具有强烈的排他性，直接关系到第三人的利益和交易安全，因而不能允许当事人通过合同方法自由创设物权。
一、存在的问题和特点
从妇联系统接待和处理维权案件来看，涉及到侵犯农村妇女土地承包权及征地拆迁补偿的问题成上升趋势，从XX年到2010年县妇联共接待来信来访238件，其中因征收补偿费分配问题上访的44件，占同期上访案件总数的19%，其中XX年15件，XX年年12件，2010年9件，2010年元-4月份8件；从县法院受理土地征收补偿纠纷案件的情况来看，XX年至2010年5月共受理土地征收补偿纠纷案件68件，均已审结。从2010年5月起，县法院对该类案件暂缓立案至今。目前，拟向县法院提起土地征收补偿纠纷案的当事人主要集中在跳马、黄花、榔梨辖区，其中以跳马的情况较为突出。据初步统计，目前向法院要求的案子逾百件，其中跳马占一半左右，现有几十位农村出嫁后向市、县妇联投诉。
（一）问题的出现存在四个方面
一是承包过程中明显违反法律规定，剥夺出嫁、离婚、丧偶妇女的土地承包经营权。比较典型的是：①出嫁女承包地被强行收回。主要表现为出嫁女娘家土地被收归集体，而嫁入地又未分到地。②离婚、丧偶的农村妇女土地被强行收归集体。有的离婚后不论妇女是否能够从娘家或再婚夫家所在村获得土地，原有土地都被收回。
二是在集体经济组织分配利润或征用土地补偿时，侵犯妇女应当享有的土地权益。如有的地方通过村规民约等形式明确规定，妇女出嫁、离婚后承包经营权不受保护，不能享受本组村民同等待遇。主要体现在少分或不分给婚嫁妇女土地征收补偿费。还有的对妇女土地补偿费的分配随意性大。农村妇女能否分得土地补偿款，由村规民约、户主代表会决定，即是同村同等条件下，往往也有不同的分配结果。
三是离婚妇女因离婚后不能单独立户，户口还在夫家，政府按户主发放土地征收费后，夫家从中卡扣，致使离婚妇女土地征收补偿费难以到位。
四是部分妇女就土地征收补偿费问题上诉到法院后，胜诉容易执行难，官司胜诉了，但因“婚嫁女”问题的复杂性，执行难度大，有的赢得了官司拿不到钱，还有的是第一批征收款赢了官司款还没到位，第二批征收款又分完了又要重新上诉法院。截止目前为止，县法院反执结土地征收补偿纠纷案件14件，尚存未执结的土地征收补偿纠纷案件有54件，案件执结率反达20.59%，效果很不理想。
（二）审理土地征收补偿纠纷案遇到的问题及困难
一是农村集体经济组织成员资格难以界定：我国目前对农村集体经济组织成员资格如何界定尚没有明确的法律规定，各地法院在具体实务中的操作不一致。而目前关于“出嫁女”、“上门婿”、新生子女、丧偶和离婚妇女、服刑人员、在校生等是否具备农村集体经济组织成员的问题，在实务中未能形成统一、规范的标准。
二是审理中存在无法采取有效财产保全措施、无法调查取证、无法正常开庭审理及界定农村集体经济组织成员资格标准不统一的问题。
三是农村集体经济组织及经济组织成员对有关法律和政策不理解，对抗法院生效文书的执行。土地征收补偿纠纷的产生往往是集体经济组织以“合法化”的村民会议自制剥夺经济组织个别成员的权益，在征收土地征收补偿款的分配过程中，否定“出嫁女”、“上门婿”、新生子女、丧偶和离婚妇女、服刑人员、在校生等的经济组织成员资格。大多数集体经济组织成员基于自身利益的考虑，均排斥或拒绝执行法律。尤其个别经济组织负责人煽动民心，组织经济组织成员阻碍法院取证、庭审及执行，影响恶劣。
四是政府有关职能部门、乡镇政府对法院涉及土地征收补偿纠纷的审理和执行工作不理解、不配合、不协助、不支持，甚至人为设置阻碍。在县法院已受理的执行土地征收补偿纠纷案件中，曾出现有关部门不配合、不予协助甚至暴力抗拒法院执行的情形，经教育、制裁后情况虽稍有所好转，但形势仍不容乐观。
五是土地征收补偿纠纷案执行难度大，补偿款分配到村、组后被迅速分配到经济组织成员手中，资金无法收回。而集体经济组织又无其他经济实体，没有其他收入来源，导致案件无法顺利执结。未能执结的案件越积越多，逐渐形成恶性循环。而原告或申请执行人在判决后因无法得到执行款，便将对集体经济组织的愤怒转嫁到法院和办案干警头上，动辄上访、告状，办案干警疲于应付各种汇报，严重影响干警办案积极性，甚至影响县法院全面工作的开展。
二、凸现的原因及分析
一是部分群众法律意识不强，法制观念淡薄。部分群众甚至少数基层干部对《农村土地承包法》、《妇女权益保障法》等法律法规内容理解不深，认识不足，导致一些村民自治组织在讨论制定村规民约时作出不利于“出嫁女”、“上门婿”、新生子女、丧偶和离婚妇女、服刑人员、在校生等经济组织成员的资格，剥夺受害人的权利。
二是一些村规民约与法律不符。有的村组虽然落实了30年承包责任制，但仍按村规民约每隔3至5年调整一次土地，仍存在随意终止或变更承包合同的问题，对婚嫁女、农嫁非妇女、丧偶妇女及未成年女性的土地承包权进行强制调整，严重地损害了妇女儿童的合法权益。
[关键词]强拆；公共利益异化；防范措施
近些年在我国现代化、城镇化的快速进程中，出现了规划整齐的写字楼、繁华的商业大厦以及车辆川流不息的高速公路，更出现了一系列因强制拆迁而引发的中国特色问题。例如“最牛钉子户”孟老太的出现，例如江西宜黄自焚事件等。这些现象反映了在拆迁领域我过所面临的尖锐的社会矛盾，这些现象的出现与我国目前所倡导的和谐社会的价值观大相径庭。其中公共利益的异化是导致这种现象大量出现的主要问题之一。
一、公共利益的含义及其在我国法律中的体现
公共利益是一定社会条件下或特定范围内不特定多数主体利益相一致的方面，公共利益是相对于共同体内的少数人而言的，它不同于国家利益和集体利益，也不同于社会利益和共同利益，具有主体数量的不确定性、内容上的历史性、层次性等特征，如何识别公共利益是司法和行政实践中的重要问题。对于公共利益的具体定义在学术界尚未形成统一的观点。
我国现行法律对于公共利益也予以大量的规制，但是总体来讲都比较抽象概括。例如我国《宪法》第10条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”我国《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”第148条：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”我国《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。”
上述是我国现行法律对于公共利益的规定，据此我们可以看出公共利益在我国法律法规中主要是以原则性条款出现的，没有清楚明确的定义，也没有具体的适用范围，这就为执法者滥用公共利益提供了机会和空间，也是公共利益异化的前提。
二、公共利益在强拆领域的扭曲体现
所谓公共利益的异化是指政府以及工作人员在行使行政权力的过程中，假借公共利益为名运用各种手段谋取部门利益、个人利益，致使行为方向偏离公共利益的目标。（1）在我国目前的房屋拆迁领域，公共利益在某些情况下也只是一种虚设。比如一些官员将公共利益视为一种谋取个人私利的政治手段，公共利益被扭曲的现象时有发生。
我认为在强拆中，公共利益被异化的情形主要表现在以下几个方面：
1. 以公共利益之名增进地方政府财政收入
在我国目前中央与地方财政划分的体制下，地方政府要以40%的收入来维持70%财政指出，地方政府不得不为了地方经济的发展而寻找后背资源，继而就把目标锁定在国有土地资源。尽管《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定土地和房屋的征收必须一维护公共利益为前提，但是并没有界定公共利益的具体范围，这样政府就运用自由裁量权，将商业利益、地方经济的发展列入公共利益的范畴，大量拍卖国有土地资源。据调查数据显示，拍卖国有土地资源已经成为很多地方政府获取财政收入的重要来源和财政收入增长的主要推动力。
2. 通过拆迁来彰显官员的业绩
我国官员的评价机制相对而言比较重视辖区内的经济发展成果。在这种机制的刺激下，一下官员为了眼前的利益，为了在短暂的任期内干出一番丰功伟绩，不惜以面子工程来替代里子工程，以显示自己的政绩，进而继续晋升。在政治利益的驱使下，一些官员很容易忽略公共利益，或者假借公共利益的名义谋取政绩而通过一些土地征收房屋拆迁方案。在拆迁的决策过程中，其决定作用的不是公民，而是政府自身的利益和官员的利益。我们要清楚，政府的利益并不必然等同于公共利益。
3. 某些官员利用公共利益谋取私利
尽管现在的公务员进入机制和考核升迁机制非常严格，但是体制内的监督管理机制却相对的缺乏，某些官员的政治觉悟和自律性都比较低，都些因素导致了一些官员利用自己在政府机关的权力，在房屋拆迁项目中与开发商勾结，将拆迁补偿价格压到最低，从而从中获利。这样，在拆迁过程中，本应站在公平公正的立场维护广大拆迁户的利益，维护公共利益的政府，却成了开发商的帮凶。
以上三个方面就是公共利益在拆迁领域被异化的表现，正是因为公共利益被某些地方政府或某些官员异化了，广大拆迁户的合法利益得不到维护，他们才不得不使用自焚等极端的手段来维护自己的权益。就这样强制拆迁也就出现了。
三、公共利益异化的防范措施
在房屋拆迁的过程中公共利益被异化现象的大量出现，其后果的严重性显而易见。因此，采取相应的防范公共利益异化的措施具有紧迫性和必要性。我认为可以从一下几个方面来完善相应的防范措施：
1. 应当在立法中明确公共利益的范围和标准。
虽然公共利益本身具有模糊性，但是我们人类具有能动性，不能因为不可为而放任不管。执法必严的前提必须是有法可依。可以通过概括式和列举式相结合来界定公共利益的范围。首先通过概括的方式定义公共利益，然后通过肯定列举的方式肯定哪些利益属于公共利益，通过否定的方式列举哪些利益不属于公共利益，不能纳入公共利益的范畴。即只要符合为共同体中的大多数人有益即确定为公共利益，至于这种公共利益是否具有价值上的优越性，则只有通过具体的价值衡量才能得出结论。
2. 完善房屋拆迁的决策程序
正义的程序是一个能够在最大限度内保障相对人利益的程序。为了保障公共利益在拆迁过程中能够真正的落到实处，必须建立一套民主的决策程序。这一程序应该包括公开的审查制度、公民积极参与的沟通机制以及与此相关的一系列配套机制。并且这些程序都是决策所必须经过的程序，未履行相应的程序则最后的决策结果无效。
关键词：特权变动；不动产物权；法律文书；征收；登记公示原则
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2008）05-0052-06
物权法上物权变动的原因，一般区别为基于法律行为和基于法律行为以外的法律事实两类。在民法意思自治思想的光芒下，以当事人意思表示为核心的法律行为引起的物权变动在实际生活中更为普遍和典型，也因此作为物权变动的“常态”或重点进入立法视野。对于法律行为以外的其他原因引起的物权变动尤其是不动产物权的变动，在《中华人民共和国物权法》（以下简称我国物权法）中，则被置于物权变动一章的“其他规定”之中，而且立法对一些关键问题只是作了比较原则和抽象的规定。但这些并不意味法律对此不够重视，也不能成为我们可以忽视其重要性的借口。相反，它需要我们结合理论与实践进一步细致探讨法律规范背后的真正意旨，从而为准确实施与适用法律奠定基础。
一、非因法律行为引起的不动产物权变动及其立法规制
所谓物权变动，就物权自体而言，是指物权的发生、变更及消灭；若以物权权利人而言，是指物权的取得、设定、丧失与变更，我国物权法中使用的是“物权的设立、变更、转让和消灭”。不动产物权变动就是以土地和土地上的定着物等不动产为客体而设定、变更、转让和消灭物权的法律现象。因法律行为以外的原因与基于法律行为产生的不动产物权变动的最大差异在于：前者排除了民事关系当事人之间引发物权变动的自主意思表示，物权变动最原始的动因基本上不以当事人的意愿为转移，法律通常直接规定物权变动的重要特殊情形，如公法行为、特别事件、事实行为等。当法律规定的特殊法律事实出现时，当事人之间直接发生物权变动的法律效果，因而在根据法律行为导致的不动产物权变动时需要登记才有效的法律强制规则在这里并不适用，所以学者干脆认为这属于“不必公示的物权变动”［1］188，因为通常情况下对不动产物权变动而言，法定的公示方法就是登记。
一些物权法立法例对法律行为以外导致不动产物权变动的原因往往作出明确的列举性规定。其中以瑞士和中国台湾地区的立法具有代表性。瑞士民法典第656条第2款规定：“取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情形下，得在登记前，先取得所有权。但是，非在不动产登记簿上登记，不得处分土地。”［2］178中国台湾地区民法第759条规定：“因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权。”
我国物权法总结司法实践经验并借鉴上述立法例，从第28条至第31条集中规定了法律行为以外发生物权变动的几种常见法律事实，形成了我国物权法上的非因法律行为而发生不动产物权变动的法律规则体系。物权法第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”这属于公权行为直接引起物权变动的立法规范。物权法第29条规定了因自然人死亡这一特殊事实发生的物权变动：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”物权法第30条规定了基于事实行为产生的物权变动：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”除此之外，在物权法之前的2004年10月26日，最高人民法院在《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中曾针对民事执行中的物权变动问题作出过特别的司法解释，其第29条第2款规定：“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”显然，这是在法无明文规定时司法机关参考其他立法例作出的补漏性解释。
虽然非因法律行为发生的不动产物权变动不以登记为要件，但在当事人取得物权后再行处分不动产物权时，各立法例对此设置了限制性要求，我国物权法也不例外。物权法第31条规定：“依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权变动。”
对非基于法律行为的法律事实产生的不动产物权变动问题进行立法规制，主要立足于如下几点：一是明确规定法律行为以外的法律事实的基本类型；二是明确当事人可以不经登记直接取得不动产物权；三是要求当事人取得不动产物权之后，若再向他人处分或转让不动产物权的，必须先进行登记，否则处分无效。
比较我国物权法与其他相关立法例对非因法律行为产生的不动产物权变动问题的规制，有下列几个特点：其一，物权法用较多篇幅即4个条文而不是只用1个条文分门别类地列举了非基于法律行为的不动产物权变动的原因。其二，物权法增加规定了仲裁委员会的法律文书、受遗赠、合法建造或者拆除房屋等导致物权变动的情形，这是物权法力争全面反映我国社会实际生产与生活关系的体现。但同时物权法没有将“强制执行”作为原因之一纳入其中。其三，当事人基于法律行为以外的原因依法当然取得不动产物权的，只有办理不动产物权登记后方可再行处分该不动产物权，否则不得处分物权，或者不发生物权变动的法律效果。这是瑞士、中国台湾地区和中国大陆立法均采用登记生效主义（实质主义登记）的立法政策的必然结果。所不同者，瑞士及中国台湾地区的立法确立的是“不登记不得处分”规则，即在处分之前当事人应当先进行登记，登记意味着取得了对该不动产物权进行处分的权利，之后才可以处分。而中国大陆物权法规定的着眼点不同，它可以被理解或解释为：未经登记，当事人仍然可以处分不动产物权，只是这种处分依法不能产生物权变动的效果。但是细究起来，这种差异仅仅是立法用语上的不同表述，实质含义还是相同的，即如果当事人登记之前处分不动产物权的，不发生物权变动的法律效力。值得注意的是，该“处分”性质上属于物权处分行为，因此并不影响债权负担行为的法律效力。“易言之，以该不动产为给付内容之债权行为仍属有效，惟此际须于完成登记以后，方能办理物权变动之登记”［3］98。我国物权法第15条的规定强调了这一点：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，……未办理物权登记的，不影响合同效力。”
二、物权法相关规定的解释适用
在我国物权法关于非因法律行为导致的不动产物权变动规则中，第28条的规定既清晰又模糊。清晰之处在于，该条规定人民法院和仲裁委员会的法律文书、人民政府的征收决定等，能够引起不动产物权的变动即“设立、变更、转让或者消灭”；法律文书或者征收决定生效时物权变动发生效力。同时，“法律文书”、“法律文书生效”、“征收”、“征收决定生效”等用语恰恰又是需要进一步分析解释并澄清的模糊之处。
1.因人民法院的生效法律文书导致的不动产物权变动
法律文书是指一切具有法律效力或者法律意义的文件、文书、公文的统称，分为规范性法律文书和非规范性法律文书两类。前者是国家有权机关依法制定的各种规范性法律文件或法律文本；后者是国家公检法司机关、仲裁机构、律师与公证组织、诉讼当事人等根据法定职权或权利，在办理各种诉讼案件或从事各类非诉讼事件活动中，为正确运用、实施法律解决纠纷而依法制作的具有法律效力或法律意义的各种文书。非规范性法律文书主要是诉讼文书与司法文书。
在司法实践中，人民法院依法使用的法律文书包括判决书、裁定书、决定书、调解书及各种通知、命令等。因此，结合物权法的规定，我们还应当具体明确两点：一是人民法院作出的哪些法律文书能够引发不动产物权变动，因为显然并非法院所制作的全部法律文书都会引起物权变动；二是人民法院制作的引起物权变动的法律文书的生效时间。
民事判决是指人民法院代表国家在民事案件和非讼案件审理程序终结时对案件的实体问题作出的权威性判定。与诉的学理分类相似，根据所判定的诉的不同种类或性质，法院判决可以分为给付判决、确认判决和形成判决（变更判决）。一般认为，能够直接导致物权变动的法律文书仅限于法院作出的形成判决，而给付判决和确认判决不能直接引起物权变动。［4］124我国台湾地区司法判例对此的解释是：“惟此所谓判决，系仅指依其宣告足生物权法上取得某不动产物权效果之力，恒有拘束第三人之必要，而对于当事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力、亦称创设力）而言，惟形成判决（例如分割共有物之判决）始足当之，不包含其他判决在内。”［5］113
究其实质，与给付判决和确认判决不同的是，形成判决具有法律效果上特殊的形成力，具有拘束案件当事人和当事人以外一切第三人的绝对效力和对世效力，形成判决确定时，不必通过强制执行手段便自动发生法律效果，当事人之间已经存在的法律关系自判决生效时发生改变或消灭。例如，法院依债权人请求作出撤销债务人实施的诈害其债权的不动产物权行为的判决、分割共有物的判决等属于形成判决，而判令被告履行不动产物权登记义务、确认不动产为当事人一方所有的判决等则不能直接产生物权变动的效力。从实体法与程序法、当事人意愿与人民法院判决的结合而言，形成判决体现的逻辑脉络是：形成权―形成之诉―形成判决―形成力。
民事裁定是指人民法院对民事诉讼或执行程序中的程序问题及个别实体问题所作出的权威性判定。裁定主要用于解决程序问题。瑞士和中国台湾地区立法将“强制执行”作为不动产物权变动的原因之一，即对于债务人的不动产，经法院裁定强制执行时，该不动产无论是由第三人于拍卖程序中买受或者由债权人承受，权利人于执行法院发给权利移转证书时取得不动产的所有权，不以登记为要件。我国大陆地区没有专门的强制执行法，法院在审理过程中作出的裁定通常情况下不能直接发生物权变动。但是根据有关司法解释，在案件执行过程中能够直接产生物权变动的法院裁定是：不动产和有登记的特定动产等拍卖时所作的拍卖成交裁定和以物抵债裁定。［6］
民事决定及法院的各种通知、命令等法律文书都不能直接引起物权变动。民事决定是人民法院针对诉讼中的某些特殊事项作出的权威性判定，其适用范围或对象是处理诉讼障碍、消除诉讼阻却事项，不涉及案件的实体问题和诉讼程序的变化。
调解书是人民法院在诉讼过程中根据双方当事人达成的调解协议制作的法律文书。调解书既是对双方当事人协商结果的记载，又是对人民法院认可当事人调解协议的证明，经双方当事人签收后具有法律效力。调解是人民法院审理并解决民事案件、结束诉讼程序的一种方式，调解书与生效的法院判决书具有同等的法律效力，也是法院强制执行的执行依据之一。尽管如此，就不动产物权变动来说，因为调解书毕竟只是当事人合意的产物，不能与法院行使审判权后制作的判决书相提并论，不具有足以对世的形成力，所以仍然需要当事人持调解书办理登记后不动产物权才发生变动。
人民法院法律文书的生效时间就是物权发生变动的时间。依照民事诉讼法的规定，地方各级人民法院作出的同时也是法律允许上诉的一审判决，在上诉期内当事人未提起上诉的，上诉期届满，判决生效，此类判决引起的不动产物权变动的时间就是上诉期限届满之日。中级以上人民法院作出的二审判决、最高人民法院作出的一审判决、人民法院作出的不准上诉的一审判决，一经送达给当事人时判决生效，此类判决引起的不动产物权变动的时间应为判决书送达之日。此外，在民事强制执行过程中，不动产拍卖成交或抵债后，该不动产的所有权自拍卖成交或者抵债裁定送达给买受人或承受人时起转移。
2.因仲裁机构的生效法律文书引起的不动产物权变动
我国仲裁法规定仲裁机构受理案件的范围是“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”（第2条）。“仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”（第8条），“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系”（第14条）。可见，仲裁委员会是具有准司法性质的民间裁决机构，仲裁机关站在中立立场上对案件独立进行审理和裁决，其裁决结论是终局的。仲裁机构常见的法律文书是仲裁裁决书和仲裁调解书。仲裁“调解书与裁决书具有同等法律效力”（第51条）。仲裁调解书不能直接引起物权变动。实践中，能够直接产生不动产物权变动的仲裁法律文书仅限于特定内容的裁决书，即能够变更或消灭当事人之间原有的无争议的民商事法律关系的裁决书，这种裁决书具有类似法院形成判决所具有的对世效力与形成力。依据仲裁法第57条“裁决书自作出之日起发生法律效力”的规定，具有对世效力和形成效力的仲裁裁决书引起不动产物权变动的时间应为该裁决书作出之日。
3.因人民政府的生效征收决定发生的不动产物权变动
物权法第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产……。”征收是指政府以行政命令的方式强制性地将单位或者个人财产所有权或其他财产权变为国家所有再加以利用或处置的行为，它属于行使公权力的行为，具有强制性，是引起物权变动的一种特殊情形。我国物权法规定的征收对象限于不动产，因征收导致变动的不动产物权包括集体土地所有权、单位及个人的房屋所有权、土地承包经营权（第132条）、建设用地使用权（第148条）等。
征收作为各国法律赋予政府强制取得私有财产的一项制度，在方便政府顺利履行社会公共事务管理职能的同时，也导致私有财产权的消灭，本质上是一种“国有化”的措施。征收虽然是被许可的行为，但政府不得恣意妄为。尤其在我国目前社会转型和经济快速发展时期，征收措施的运用会越来越频繁，因政府征收导致的不动产物权变动及相关争议逐渐增多，征收给民事主体的物权造成严重损害的风险也会不断增大。因此，我国物权法注重借鉴各国立法成果，通过规定严格的适用条件对政府的征收行为进行严密的限制，防止政府滥用征收措施，达到保护被征收人财产权益的目的。这些限制条件是：（1）征收必须基于公共利益的需要；（2）征收必须依照法律规定的权限，并严格遵守法律程序；（3）征收必须给被征收人的损失以公平合理的补偿。
物权法规定人民政府的征收决定可以产生物权变动，物权变动的时间以人民政府征收决定的生效时间为准。但法律没有明确规定征收决定生效的时间。那么，政府的征收决定（应当）何时生效呢？有一种见解认为，人民政府进行征收时，应作出征收决定，征收决定送达被征收人时即发生法律效力，被征收的集体土地或者单位、个人的房屋、其他不动产的所有权自征收决定送达时转移给国家。［4］125这种观点值得商榷。笔者认为，对于政府征收决定生效时间的认定，应当结合物权法第28条与第42条的规定来理解。具体而言，物权法第28条规定的政府征收决定必须满足第42条规定中的三个要件时才能生效，即满足征收的三个条件，缺一不可。试想，如果政府只是作出或了征收决定，但是在被征收人对征收决定有疑问或异议，或有关各方就征收补偿问题正在协商和谈判，或被征收人的补偿费还没有全部发放到位等情况下，被征收人的物权就转移给了国家，那被征收人财产权的保护又从何谈起？因此，实践中我们要严格把握第42条关于征收措施的三个条件，特别是有关当事人在对“公共利益”的认定、征收是否“依照法律规定的权限和程序”进行、被征收人的权益是否得到合理补偿等问题发生争执时，要开辟司法介入的通道，尤其是要赋予被征收人最终寻求司法救济的权利。总之，达成下列共识是完全必要的：被征收人得到完全补偿或全部拿到征收补偿费之日，就是政府的征收决定生效之时，也就是被征收不动产物权发生转移之时。
在这个问题上，我国台湾地区的经验值得吸收。以土地征收为例，“被征收土地之所有权人，对于其土地之权利义务，于应受之补偿费发给完竣时终止。被征收土地所有权亦应于补偿费发给完竣之日由征收者取得。”［5］113这就是台湾地区土地法第235条的规定：被征收土地之所有权人，对于其土地之权利义务，于应受之补偿费发给完竣时终止，在补偿费未发给完竣以前，有继续使用该土地之权。因之，因公用征收而取得被征收之不动产之时间，应系补偿费发给完竣之日。［3］94
三、登记公示原则的回归
我国物权法第9条规定了不动产物权变动登记生效的原则，“未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”在物权法中，“法律另有规定的”例外情形有以下几种：一是无须进行登记的不动产物权，如物权法第9条第2款的规定：“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”自然资源如矿藏、水流、海域、城市的土地等专属于国家所有，这些自然资源的所有权不得转让，也不可能设立新的所有权，可以不进行登记。况且有些自然资源如矿藏也无法进行登记，不登记反而更有利于保护国家所有的自然资源。二是登记并不是不动产物权变动的生效要件，不经过登记也能够发生不动产物权变动效力，如本文讨论的非因法律行为引起的不动产物权变动。三是登记虽然不是不动产物权变动的生效要件，但却是其对抗要件。例如物权法第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”另外，物权法第158条对地役权的变动也作出了登记对抗主义的立法规定。
在上述第二种情形即非因法律行为导致的不动产物权变动中，为何不经过登记即可发生物权变动效力？原因在于，非因法律行为产生的不动产物权变动，都是以法律明确规定的特殊法律事实为依据，而法律规定本身具有与物权登记同样甚至更强的公示效应，物权变动状态已很清晰，能够满足物权排他性的要求，当事人依据法律规定取得的物权比公示行为取得的物权还要优先。［3］189同时，对于某些本身已经符合公示要求的不动产物权，例外地承认不以登记为其变动的生效要件，还可以弥补登记生效主义过于严苛以至影响交易便捷的缺憾。当然在实践中，主张非依法律行为的原因事实而取得不动产物权的人，应对于此原因事实的存在负举证责任。［3］93
非基于法律行为发生的不动产物权变动，不以登记为生效条件，这是物权法上登记公示原则的例外。这种例外会导致不动产的实际权利状态与登记所记载的权利状态不一致的情况出现，造成所谓的事实物权与法律物权（登记物权）的分离。在这种情况下，根据物权法第31条的规定，如果事实物权人对其不动产物权不作进一步处分，则法律并不强制要求其进行登记，物权人仍然是真正的权利人，当然不排除物权人也会及时办理登记使得事实物权与法律物权合一。但如果物权人要进一步处分物权时，由于事实物权与法律物权分离，社会公众无法确知真正的权利人是谁，难免无所适从而踌躇不前，产生妨害交易第三人利益的后果，给交易秩序和交易安全带来隐患。为消除隐患，事实物权人若要处分其不动产物权，必须依法先完成物权变动登记，使登记公示原则在物权变动中及时回归，实现事实物权和法律物权的统一。此时，法律限制不动产物权人处分权的目的在于：充分贯彻登记公示原则，维护登记公示的公信力，保障财产交易安全。
非依法律行为取得不动产物权者，处分该物权前应依法办理登记过户手续。这种登记，没有创设物权的效力，性质上不属于登记生效意义上的登记，只是将已经发生变动的物权对外宣示于人，学说上称之为“宣示登记”，以区别于“设权登记”。“且此种登记非绝对必要，仅在于不经登记，当事人不得处分其物权，故亦称为相对登记”［3］97。
当事人未先行办理登记而处分不动产物权时，“不发生物权变动”或“非经登记，不得处分其物权”。这里的“处分”是指物权处分行为而言，不包括债权负担行为在内。所以，未经登记而处分物权者，违反了法律的强制性或禁止性规定，物权处分行为不产生物权变动的法律后果。只有这样才能在民商事交易活动中充分贯彻不动产物权变动以登记为公示方式的法律原则。这一点在司法实务中不能含糊。例如，在中国农业银行陕西榆林市榆阳区支行与凡光庆、陕西开源拍卖有限公司拍卖纠纷案中，［7］2006年6月开源拍卖公司接受榆阳区农行的委托，拍卖位于榆阳区镇川镇南大街18号属于榆阳区供销社镇川贸易中心的部分土地使用权及建筑物。该处房地产原是榆林市中级人民法院在2004年执行被执行人镇川贸易中心抵债给榆阳区农行的，但该处房地产的土地使用权和房屋所有权至案发时仍然登记在镇川贸易中心名下。2006年6月28日凡光庆向开源拍卖公司交纳了20万元保证金后，于次日的拍卖会上以124万元竞买成交，并当场与拍卖公司签署了拍卖成交确认书。同日，凡光庆与榆阳区农行签定了拍卖成交合同书，约定成交价为124万元。后来，由于榆阳区农行与镇川贸易中心就房地产分割划界发生争执，致使榆阳区农行不能按照约定向凡光庆交付拍卖标的物。凡光庆向榆林市中院榆阳区农行，请求法院确认拍卖合同有效并予以解除，由榆阳区农行和拍卖公司双倍返还20万元定金，承担违约责任。榆林市中院审理后判决拍卖成交合同有效并予以解除，榆阳区农行向凡光庆承担违约责任。榆阳区农行不服一审判决提出上诉，称上诉人将不拥有物权的涉案房地产委托拍卖公司拍卖，拍卖成交合同应属无效，请求撤销原判，确认拍卖合同无效。陕西高院二审判决驳回上诉，维持原判。
本案与本文讨论主题有关的问题是：凡光庆与榆阳区农行之间拍卖成交合同的效力和拍卖成交后房地产物权是否发生变动。首先，榆阳区农行以拍卖法第6条“拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利”的规定为由，上诉主张拍卖成交合同无效。这种主张是不成立的。因为，虽然纠纷发生时涉案房地产的产权证上记载的物权人仍是镇川贸易中心，但在榆阳区农行委托拍卖公司拍卖时，该房地产2004年经榆林市中院强制执行由镇川贸易中心抵债给榆阳区农行，根据最高人民法院的有关司法解释，在榆林市中院执行裁定生效时，该房地产的物权已发生变动，榆阳区农行已经依法对该房地产享有事实物权，故拍卖成交合同并不违反拍卖法中的强制性规定，该债权合同有效。其次，榆阳区农行依法院的执行裁定取得房地产的物权，属于非因法律行为发生的物权变动，在委托拍卖公司拍卖即处分该房地产前，榆阳区农行未依法办理登记手续，拍卖成交并不导致物权变动。由于镇川贸易中心与榆阳区农行对房地产发生争议，农行不能按时向凡光庆交付房地产，构成违约。本案中，作为债权合同的拍卖成交合同固然有效，但涉案的房地产物权并未发生变动，因为当事人在交易时没有遵守不动产物权变动的登记公示原则，违反了物权法中的强制性规定。
参考文献：
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［5］王泽鉴.民法物权•通则•所有权［M］.北京：中国政法大学出版社，2001.
论文关键词：房屋拆迁 法律问题 公共利益
随着改革开放的稳步推进，我国城市化进程明显加快，各地城镇建设取得了显著成绩。但我们也应看到由城市房屋建设及其他公共设施建设过程中所引起的拆迁问题也日益凸显。国家统计局在北京、辽宁、河南、广东等地开展了调查，结果显示存在以下问题：拆迁补偿争议多；拆迁政策宣传不到位；房屋拆迁评估不公开；拆迁户对拆迁中的一些官僚作风十分不满；开发商违约现象严重；个别干部以权谋私；过渡期拆迁居民生活困难多等。这些问题的产生是由多方面原因引起的，其中最重要的原因是城市拆迁利益主体利益关系的不平衡和城市拆迁中公共利益界定的模糊，与之伴随的城市拆迁中公共利益界定的明确性显得越来越重要。本文拟从国外的立法例和我国现有的相关法律规范及各自理论研究成果出发，对城市房屋拆迁项下的公共利益进行一个相对确定的界定，积极觅寻完善我国以公共利益名义进行城市房屋拆迁所处困境的出路所在。
一、关于公共利益的相关立法及其界定
（一）国外关于公共利益的立法概况
美国宪法第5条和第14条规定：“任何人未经正当法律程序，不得被剥夺其生命、自由及财产权”；“任何州政府，非经正当程序，不得剥夺任何人民之生命、自由及财产权”。德国《基本法》第14条规定：“只有为了社会福利才能允许征用”。日本列举了35种政府可以使用土地征收权的事项，并且几乎每种事项均有一部相应的法律来约束，政府没有任意行政权。从上述国家的立法可以看出，除了日本是采取列举的方式明确了与土地征收相关的公共利益的内涵和外延，其余的国家基本都采用了概括主义的立法，并没有解决公共利益内涵和外延的不确定性。
（二）我国法律关于公共利益的规定
我国《宪法》第10条明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其它不动产。”《土地管理法》第22条规定：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。”第58条规定：“国家为了公共利益需要使用土地，可以依法收回国有土地使用权。”《城市房地产管理法》第19条规定，“在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回出让的土地使用权。”从上述法条包含的内容来看，都只是对公共利益做出了一般原则性的规定，而没有具体阐述其内涵和外延。这也导致了实践中由于对概念的模糊理解造成在城市房屋拆迁中自由裁量权滥用的恶果。
（三）公共利益的界定
1.公共利益的内涵争论。有学者指出，公共利益泛指对象不确定的为社会全体或多数人享有的利益，个人利益本源上符合公共利益要求，个人在追求个人利益的同时也满足了公共利益。梁慧星教授认为对公共利益应当采用列举式进行确定，其参与起草的《物权法》第48条将公共利益定义为“公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益”。而王利明教授在其主持起草的《物权法草案学者建议稿》第65条规定：“国家基于公共利益的需要，……”，从中可以看出王利明教授认为应当采用抽象概括的方式来对公共利益的概念进行界定，无需采用正面规定和反面排除的方式对公共利益的内涵加以界定。
从国外理论界的研究成果来看，美国著名学者亨廷顿认为应当从三个方面理解公共利益：一是公共利益被等同于某些抽象的、重要的、理想化的价值和规范，如自然法、正义和正当理性等；二是公共利益被看作是某个特定的个人群体、阶级或多数人的利益；三是公共利益被认为是个人之间或群体之间竞争的结果。日本学术界的观点认为，公共利益或公共福利，应当是社会中个人利益的集合，是调整人权相互之间冲突的实质性公平原理。
上述关于公共利益内涵的争论，可谓是仁者见仁，智者见智。西方法学界至今也未能给公共利益一个明确的定义，公共利益仍处于模糊状态。
2.界定公共利益时应注意的问题。虽然给公共利益确定一个明确的具有可操作性的定义实属难事，但有些问题是我们必须注意的。从上面的关于公共利益内涵的争论，我们可以清晰的看到，不论是从哪一个角度对公共利益进行界定，公共利益均是与国家安全、社会稳定、和社会大众的福祉相关涉的。因而界定公共利益时应将其与政府利益、国家利益、共同利益相区分，不能将它们简单等同，因为公共利益是由公私权利相融合的，而且是社会整体性的，这种整体性有时还表现为区域性的整体性。
笔者认为，在对公共利益进行界定时，有必要厘清公共利益拆迁与商业利益拆迁二者的区别。二者在房屋拆迁的过程中是首先需要首先被定性的问题。然而，我国现有的法律规定并未对二者做出现实的区分，其弊端是显而易见的。在政府部门自由裁量权的干预下，公共利益拆迁与商业利益拆迁二者的界限不清，易导致公共利益拆迁的变质，把商业利益拆迁中平等主体之间的民事行为纳入具有强制性的公法范围调整，使公共利益拆迁和商业利益拆迁都带有很强的行政色彩，公益事项演变成开发商、拆迁人、甚至政府部门的私利。
3．公共利益的特征与判断标准。在考虑到了这些因素之后，我们有必要进一步关注公共利益所具备的特征及其判断标准，以便在公共利益陷入理论解释困境时，尚能通过个案较为合适的解决有关公共利益的案例，实现司法权利救济功能。有学者认为，城市拆迁中的公共利益应与下列公共利益的性质和特征相吻合。第一，公共利益是一个动态的概念；第二，公共利益具有共享性；第三，公共利益具有可实现性；第四，公共利益最终可以还原为特定类型、特定群体的私人利益；第五，公共利益要符合以人为本的发展理念；第六，公共利益符合比例原则。
而对于公共利益的界定标准，学界提出了可行的标准界线。彭小霞认为从以下方面努力：第一，坚持合法原则和比例原则，这能实现法治的效率化；第二，坚持公共受益的原则，这是公共利益的实质所在；第三，坚持公平和补偿的原则；第四，坚持权责统一性的原则，完善相应的责任机制；第五，坚持公开公正、增加透明度的原则。钱天国建议，在界定征收行为的公共利益目的时可考虑以下三条界线：其一，公共利益的共享性禁止征收为特定的对象谋取私利；其二，公共利益的非商业性决定征收不适用于直接追求商业利益的经济活动；其三，公共利益的最终需要并不禁止非公共利益的附带实现。可知，这些标准界线凸显了维护公共利益时所必须秉持的合法、成本效益，权利救济，公众参与，非盈利的利益整体性等理念。
二、完善我国公共利益拆迁的策略
针对我国法律规定的现状和国内外关于公共利益拆迁理论研究的实际，笔者认为完善我国的公共利益拆迁应从法律实体规定和程序性方面努力。
（一）法律规定的完善
在法律规定方面我国可以借鉴日本的方法，尽可能多的列出属于公共利益范畴的事项。除了列举之外，还要设立一个概括性的规定，即采取列举加概括的立法模式。这一方面可以参考之前已提及的梁慧星教授的观点。同时，对公共利益所涉及的事项除了正面列举外，考虑到公共利益所具有的宽泛性特征，还需设立一个排除性条款，明确哪些事项不属于公共利益的范畴。从而以正反两方面的规定尽可能的正确指引公权力裁判时自由裁量权的行使。
（二）征收程序的完善
程序公正的保证是实现正义的必要条件，公共利益拆迁的合法合理实施依赖于程序的科学设计。
1.在肯定只有国家具有征收征用权的情形下，应在法律法规授权的范围内进一步明确以公共利益为由进行房屋拆迁的主体，统一具体的负责机构。目前全国各地具体负责以公共利益进行房屋拆迁的执行机构比较复杂，有的是土地管理部门，有的是房管部门或其他，甚至各部门均有权介入，加剧了房屋拆迁的复杂局面。
2.设置和完善相关当事人公开参与的正当程序，保障行政相对人的听证权、知情权、陈述权、申辩权、参与决策权等民主权利和程序权利。
3.正确对待被拆迁人的补偿问题。具体包括以下几个方面：一是设立补偿标准要参照市场因素，切实维护被拆迁人的物权价值；二是尊重被拆迁人选择评估机构的权利，确保其平等地位；三是进一步明确房屋面积的确定依据和房屋用途的认定标准，进一步保证赔偿标准的科学性。
4.设置有效的事后救济程序。在“有限政府、法制政府”理念的指导下，监督政府在处理公共危机时的行政权利的行使，确实保障受害人的受偿权和申辩权。
5.行政机关与司法机关应恪守各自的职权范围，不能以整合的公权力调整公共利益拆迁中的纠纷，这有侵犯私权的危险存在。尤其是司法机关应有权对行政执法所涉及的公共利益进行审查，以体现自身作为维护社会正义最后一道屏障所应具备的社会功能。
关键词：土地制度；失地农民；权益流失
一、失地农民土地权益流失现状
随着时代的发展，中国城市化、工业化的步伐越走越快，伴随着经济的高速增长，我们的社会出现了不和谐的现象――越来越多的农民失去了他们祖祖辈辈赖以生存的土地。虽然中国已建立了针对征地行为相对应的土地补偿机制，但是，在征地立法和实际执行的过程中，存在着征地“公共利益”界定不明确、征地补偿标准不合理、对失地农民安置不到位等问题，使得大量的失地农民应得的土地权益流失。
第一，经济权益受到损害。中国农村土地市场化程度很低，农地的所有权和使用权的交易都是在政府的控制下进行的，政府通过行政强权以较低的价格从农民手中得到土地，然而，国家在进行土地使用权出让时的却收取高于市场土地价值几倍的土地出让金，获得的经济利益比农民得到的补偿高很多倍。
第二，政治权益受到损害。中国在征地和补偿的过程中，往往都是由村委会与政府土地管理部门进行谈判，农民被排除在谈判的主体之外，政府的土地征用垄断造成土地征用方和被征用房地位的不平等，同时农民没有表达权利的渠道。
第三，保障权益受到损害。中国的农民虽然通过土地得到的收入并不高，但是他们有基本的生活保障，土地一旦被政府征收，他们也就失去了从土地上获得基本生活保障的权益，政府现在并没有将失地农民纳入城镇一系列社会保障体系。现在实行的只是保障范围窄、标准低的保障政策，医疗和养老只是在小范围内的农村实行，覆盖率很低。
二、失地农民土地权益流失的制度反思
（一）产权制度的缺陷
1.农村土地产权主体不清晰。《中华人民共和国宪法》第10条规定：“农村与城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有以外，属于集体所有。”《中华人民共和国土地管理法》第10条规定：“农村集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农村集体所有的，由乡（镇）集体经济组织经营、管理。”然而，从法律视角来看，“农村集体”是仅有法律人格的一个群体而已，这样一来，中国农村土地法律上的所有者其实是一个抽象的概念。
2.农村土地产权权能残缺。《土地管理法》对农村家庭承包集体土地进行了产权设置，即承包农民拥有对所承包土地的使用权、经营权和收益权等权能，但是现实中，农民却在产权关系中存在承包土地的产权权能的残缺。农村集体土地的各种权能形成一个权利束，承包经营权是这个权利束中的一个权能，它本应具有一般物权上的排他性，而“从土地制度变迁的历史来看，土地承包权从一开始就是以债权的形式出现的”。现行的土地承包经营权不是法律所赋予的，而是政府政策规定的，承包的期限、权利的范围以及承包关系的稳定性都得不到法律的保护。
（二）征地制度的缺陷
1.“公共利益”法律界定不明确，范围不清晰。《宪法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收”，《土地管理法》也规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征收”。两部法律强调征收土地的前提都是“为了公共利益的需要”，也就是说，衡量一个征地行为合法性的唯一标准就是是否“为了公共利益的需要”，然而，现行的法律和法规并没有对“公共利益”有明确的界定。
2.征收补偿标准设置不合理、补偿标准低。《土地管理法》确定的农地征收补偿范围如下：土地补偿费、地上附着物及青苗补偿费、劳动力安置布置费。通过与国外的土地征收补偿标准对比发现，中国的补偿范围过窄，仅限于和土地有直接关系的损失的补偿，而没有考虑到征收所引起的一系列的间接损失。其次，中国农地征收的补偿费的规定也极不合理，补偿费的基数不是当期的市场价格，也没有一个合理的参考系，所以很难说农民按照政府政策规定所得的补偿是否合理。
3.征收程序不规范。现行的土地征收程序的立法略显简单和形式化，并且可操作性不强，不能有效地规制征地行为，也就无法保障被征主体的合法权益。
三、制度创新，农民土地权益得到保障
第一，改革土地产权制度。首先要明确农村集体土地所有权的主体。其次要完善农民承包经营权权能。完善农民的土地使用权。改变承包年限较短的现状，使得农民在国家和集体提留的前提下，可以长时期地自主经营土地。不过，需要注意的是要限制农民改变土地用途的权利，即只有在政府的批准下农民才可改变土地的用途。再次要提高农民对土地的处分权。
第二，完善土地征收制度。首先要科学严谨地界定公共利益。建议政府设立专门的审核征地用途的部门，审核过程和结果要公示，获得群众的认同才可进行征地行为。其次要建立合理的征地补偿制度。一是制定科学合理的补偿标准。二是建立多样的安置机制。
0引言
“农村土地”是指我国农民集体所有并由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。［1］116在我国，农村土地无论对于国家还是农民都具有明显不同的功能及效用。农村土地征收是国家强制取得农民集体土地所有权或对农民集体土地权利过度限制的一种行为和制度。农村土地征收已成为用于满足国家各种建设用地的主要方式。然而，在我国的农村土地征收过程中，违法现象却非常普遍，如何运用法律手段规制农村土地征收中的利益关系问题，是我国面临的迫切任务。
1现行农村土地征收法律制度存在的问题
我国城市化进程不断加快，推动了农村经济的快速发展，提高了农民生活水平，也引发了诸多矛盾和问题。在现有的土地制度框架下，农村土地征收状况不容乐观，农村土地征收中出现的诸多矛盾和问题表明，现行农村土地征收过程与结果已被异化，农村土地征收正逐渐丧失其正当性基础．［2］238主要表现为:现行农村土地制度安排致使农民的土地权益受到损害，农村土地征收补偿法律制度有悖于失地农民权益的保障。
1．1现行农村土地征收制度致使农民土地权益受损
(1)农村土地集体所有制下农民土地所有权主体的缺位。我国宪法、民法通则、土地管理法以及农业法都对农村土地所有权的归属作了界定，并将农村集体土地的所有权划分为“村民集体所有”、“乡镇农民集体所有”及“村内两个以上的集体经济组织中的农民集体所有”的三级制。然而，“农民集体”并非法律“组织”，而是属于若干居住在一定区域形成的农民的集合，事实上是一个抽象的、不具有法律人格的集合群体。所以“农民集体”组织作为农村土地的所有权主体，必然造成农村集体土地所有权的虚置。对农民来说，农村土地所有权是不清晰的，农民集体所有事实上就成了一种所有权主体缺位的所有制。农村土地征收中农民土地所有权主体缺位，严重地剥夺了农民依法享有的土地权益。［3］210我国宪法规定了征收权国家所有和农村土地集体所有的基本原则。在农村土地征收中，实际上就排除了农村土地承包人———农民对国家征收农村土地拒绝的权利和对征地补偿进行讨价还价的权利。尽管《中华人民共和国农村土地承包法》赋予承包人———农民享有承包地的使用、收益和土地承包经营权流转权利，但这些权利本身受制于国家征收权和农村土地集体所有权，实际上是一种被“压缩”的权利。实际上，农民不具有农村土地所有权主体应有的地位，而且国家对集体所有农村土地的征收，事实上是国家和集体土地所有者代表人之间的一种“交易”，从而使农民依法享有的土地权益受损。(2)土地二元制度下农民土地流转权主体的缺位。农村土地流转既是农村土地所有者享有的权利，同时也是农村土地资源得到优化配置的有效途径。一般来说，农民集体土地流转主要有土地用途流转、使用权流转以及所有权流转三种方式。土地用途流转是指农民集体农用地向集体非农用地转变，改变了土地的利用方式;土地使用权流转是农民集体或者个体农户将其使用的集体非农建设用地通过出租转让、入股等方式让与他人使用的行为;所有权流转是指由于国家征收，农村土地所有权由农民集体所有转变为国家所有的一种方式。以农村土地流转的方向为标准，由农民集体向外部流转和农民集体内部流转。以农村土地流转的法律效力为标准划分，有通过农村土地流转发生了农村土地所有权的改变和不发生农村土地所有权改变二种。我国目前实行土地二元体制，即农村土地归农民集体所有，城市土地归国家所有。城市土地的流转属于所有权不发生改变的使用权流转形态，而农村土地的流转则存在土地所有权改变的情形。所以在土地二元制体制下，发生土地所有权改变的土地流转情形只有一种，那就是通过国家对农民集体土地的征收，导致农民集体土地转化为国家所有的土地，但这种流转是不可逆向的。市场经济背景下，农村土地流转权的重要性和地位不断得到提升。在某种程度上说，判断权利人是否真正地拥有农村土地所有权的最重要标志，不是看“法律文本”上是如何界定的，而主要是看所有权人能否真正自由地、无条件地行使农村土地的转让权利。我国对土地资源管理的两部法律《农村土地承包法》和《土地管理法》，进一步强化了土地二元体制。这套法律体系存在的一个最大问题就是不约束政府对土地农转非之后农民权利的侵犯，导致政府土地利益最大化和农民因此丧失土地权益的问题。(3)国家土地公权力下农民土地开发权主体的缺位。土地开发权是指对土地在利用上进行再发展的权利，即在空间上向纵深方向发展、在使用时变更土地用途的权利。土地开发权是一种从土地所有权中分离出来的具有排他性的物权，土地开发权具有增值性和可转移性。农村土地开发权的内涵包括三个层次:一是在保持“农地农用”性质的条件下，农民有权自由进行农业结构调整，从粮食生产转向较高收益的经济作物生产;二是变更为集体建设用地的权利，在集体所有权不变的条件下，其用途可作为农村宅基地、农村公共设施、公益事业用地以及企业建设用地;三是变更为国家建设用地的权利，国家为公共利益需要或经济建设需要，通过行政征用将集体土地变更为国家建设用地，其用途分为纯公益性建设用地和经营性建设用地。学界对我国农村土地开发权归属的争议较大，主要有三种观点:第一、农村土地开发权应当归属于国家，土地开发者必须向国家购买开发权才能开发农村土地。农村土地使用权可以在农村土地用途内自由流转，农户享有相对独立、相对完整的收益权和处分权。第二、农村土地开发权应该属于农村土地所有者或者农民，国家有权向农村土地所有者购买开发权。而农村土地使用权可以在国家购买开发权后以市场方式自由流转，农户享有独立的收益权和处分权。第三、农村土地发展权也应该属于农村土地所有者或农民，而农村土地使用权可以随农村土地开发权一起自由交易，农民享有完全的和排他性的收益权与处分权。
1．2农村土地征收补偿制度背离于失地农民权益保障
(1)我国法律对于“公共利益”规定的模糊导致农村土地征收权力的滥用。我国宪法以及土地管理法都没有对“公共利益”作出明确界定。《土地管理法》第48条规定:“任何单位和个人进行建设，使用土地的，必须依法申请国有土地;但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”该条又规定，“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体的土地。”不难发现，以上规定是与宪法的基本原则冲突的。1998年《土地管理法》实施后就有学者提出该条款由于既不合理而且也不合法，主张对其进行修改。事实上，这些相互矛盾的规定把“公共利益”从公益事业、公共设施等狭义概念延伸到了所有经济建设领域，实际赋予了国家以“公共利益”为名征收任何土地来用于任何建设的权力。(2)农村土地征收补偿标准不合理。众所周知，农村土地征收制度的核心问题是农村土地征收补偿的标准。确定农村土地征收补偿标准，就是要确定一个相对合理的农村土地补偿价格。而我国现行农村土地征收补偿标准则主要体现在《土地管理法》的第47条:“征收土地的，按照被征收土地的原有用途给予补偿。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四到六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。依照本条第2款的规定，支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。”这种用确定性的产值倍数方式来给农民拥有的土地承包使用权定价，是不符和经济学原理和市场规律的。在农村土地征收过程中，法律规定了补偿上限和大概的范围，产值倍数是浮动的，因此征地补偿标准的确定，实际上带有很大的随意性。现实中“产值倍数法”实际上往往造成在征地的过程中政府侵占农民的利益。而且从我国目前各地农村土地征收过程中失地农民的实际生活来看，现行的补偿标准并没有合理地反映农村土地的区位差异和各地不同的经济发展水平，同时，也不能真正反映土地对于农民生存保障的价值。另外，农村土地征收后，失地农民的农业收入将会降低，很可能降低失地农民的生活水平，还有可能影响到失地农民教育文化方面的开支，而这些方面还没有得到补偿，实际上这是对失地农民发展权的一种漠视。(3)农村土地征收补偿程序不健全。农村土地征收必须按照严格的法律程序来执行。农村土地征收的合法性以及公正效果的获得，需要相关部门严格按照法律的程序履行其职能。而我国现行法律对农村土地征收的程序规定是:首先，在征地报批前，当地国土资源部门要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农民，进行拟征地预以公告。其次，对征收土地进行现状调查，调查结果要经被征地农村集体经济组织和农户共同确认，履行确认程序。再次，履行“农转用审批”和“土地征收审批”程序。同时，需要立项审批或环评审批的，还要履行立项或环评审批程序。第四，农转用、土地征收等征地手续被依法批准后，要及时向征地范围内的农村集体经济组织和农户征地公告，告知征地批准的结果。同时公告征地补偿标准、安置方案等，并告知被征地农民如对征地补偿标准和安置方案有异议的，有权要求听证和申请协调和裁决。第五，征地人要按照法定的期限支付土地补偿费、安置补助费等补偿费用。尽管我国法律对农村土地征收行政行为制定了一系列规范措施，但农村土地征收补偿程序还存在问题。第一、被征地农民缺乏表达自己意见的机会和渠道。农村土地征收是直接触及被征地农民切身利益的行为，而农村土地征收过程中的诸多审批程序没有做到广泛听取被征地农民的意见和诉求，这样就很难实现对被征地农民合法权益的保护。第二、征地标准的制定完全由地方政府决定。《土地管理法》第48条规定:“在征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地农村集体经济组织和农民的意见。”由此，法律将农民的参与权放在了征地补偿安置方案确定后，这种由运动员来当裁判员的制度，在没有有效监督的情况下，不可能实现补偿标准的公正、合理。第三、补偿标准争议解决机制极不合理。《土地管理法实施条例》第25条规定:“对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调;协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。”可见，我国农村土地征收实行的是一种强制性征收，即便被征地农民对补偿标准有异议，也不能向人民法院，也不能通过第三方协调解决，而只能提出申请由征地主管部门来解决，这样的制度设计有悖依法行政的基本精神，甚至有些荒谬至极。第四、土地储备制度严重违反宪法和法律。目前，我国各地实行的土地储备制度使我国农村土地面积急剧缩小，甚至很多良田在没有任何项目的情况下被强行征用，变更为政府经营城市的储备建设用地。虽然我国《宪法》、《土地管理法》都明确规定，征收土地必须以公共利益为目的，然而，各级政府的土地储备行为是在“没有任何用地目的”情况下强制进行的，这是国家公权力对私人合法权利的严重侵害，是一种强权剥夺公民合法财产权利的暴力行为。
2城市化背景下农村土地征收法律制度的完善
通过上述对我国农村土地征收中出现问题的制度性根源分析，笔者认为，应从以下三方面对城市化背景下农村土地征收法律制度进行完善。
2．1合理界定公共利益
我国实行的是土地公有制，即土地国有和集体所有。这种土地制度决定了我国的土地征收实际上是国家对集体土地的征收。众所周知，征收是国家行使公权力，强制他人的财产所有权转变为国家所有的行为，因此，土地征收就是国家运用征收权使集体所有土地转变为国家所有土地。集体土地是集体组织全体成员的共同财产，按理说，只有集体组织成员才能享有集体土地的占有、使用、收益和处分的权利，但这种权利不是绝对的，而是受到一定的法律限制;国家如果基于公共利益的考虑，就可对集体土地实施征收。所以，能否对土地进行征收的前提是土地征收是否基于公共利益需要，而且只有为了公共利益的需要，政府才能实施征收行为。合理界定公共利益是土地征收合法化的前提。［4］25由于公共利益本身的模糊性和弹性特性，以及政府受利益驱动的影响，使得我国土地征收制度对公共利益的把握过于宽泛，甚至将所有土地需要都视为符合公共利益需要而准予征收，导致土地征收的适用远远超出了公共利益的范围。我国的土地征收制度背离了设立该制度的初衷和原则，导致土地征收制度被滥用，大量的农村土地被浪费，严重威胁到我国的粮食安全，必须予以矫正。但在我国现行立法中，有关公共利益的表述却十分简单且具有极大的不确定性。如我国《宪法》第10条第3款规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并予以补偿。”我国《物权法》规定“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。所以，我国应从实体上合理界定公共利益，以更好地保护公民权利和利益。
2．2完善土地征收法律制度体系
目前，我国土地征收法律制度已形成了以《宪法》为基础，以《土地管理法》、《物权法》等法律及一系列配套的规范性文件为支撑系统的土地征收法律制度体系［5］53。但就现行的相关立法来看，由于受其制定法律的背景的限制，以及对土地征收制度相关理论的认识不够，再加上对土地征收制度本身的探讨不深入，使得我国土地征收制度仍存在一些不足之处。首先，对于土地征收制度建立的理论基础，学界缺乏系统的梳理，未形成一套完整、系统的理论，使得土地征收制度的设计存在瑕疵。其次，对决定土地征收合法性的公共利益的认定上，缺乏公共利益的一般认定标准，也缺乏对公共利益的认定程序的规定，导致相关权利人的知情权和参与权被忽视，使得土地征收的合法性基础不能获得充分的保障。再次，在土地征收的补偿上，我国沿用计划经济时代的原用途补偿原则，导致土地征收补偿不能反应现代市场经济的要求，也在客观上损害了失地农民的利益。最后，在土地征收补偿的具体标准和范围上，我国土地征收制度的现有规定也无法适应现在的客观情况，往往因补偿标准过低、补偿范围太窄，导致失地农民无法获得合理的补偿。这些问题需要我们制定一套完善的土地征收法律制度。
为了支持企业改革的逐步深化，加快建立现代企业制度，促进国民经济持续、健康发展，现就企业改制重组中涉及的若干契税政策通知如下：
一、企业公司制改造
非公司制企业，按照《中华人民共和国公司法》的规定，整体改建为有限责任公司或股份有限公司，或者有限责任公司整体改建为股份有限公司的，对改建后的公司承受原企业土地、房屋权属，免征契税。
非公司制国有独资企业或国有独资有限责任公司，以其部分资产与他人组建新公司，且该国有独资企业（公司）在新设公司中所占股份超过50％的，对新设公司承受该国有独资企业（公司）的土地、房屋权属，免征契税。
二、企业股权重组
在股权转让中，单位、个人承受企业股权，企业上地、房屋权属不发生转移，不征收契税。
国有、集体企业实施“企业股份合作制改造”，由职工买断企业产权，或向其职工转让部分产权，或者通过其职工投资增资扩股；将原企业改造为股份合作制企业的，对改造后的股份合作制企业承受原企业的土地、房屋权属，免征契税。
三、企业合并
两个或两个以上的企业，依据法律规定、合同约定，合并改建为一个企业，对其合并后的企业承受原合并各方的土地、房屋权属，免征契税。
四、企业分立
企业依照法律规定、合同约定分设为两个或两个以上投资主体相问的企业，对派生方、新设方承受原企业土地、房屋权属，不征收契税。
五、企业出售
国有、集体企业出售，被出售企业法人予以注销，并且买受人妥善安置原企业30％以上职工的，对其承受所购企业的土地、房屋权属，减半征收契税；全部安置原企业职工的，免征契税。
六、企业关闭、破产
企业依照有关法律、法规的规定实施关闭、破产后，债权人（包括关闭、破产企业职工）承受关闭、破产企业上地、房屋权属以抵偿债务的，免征契税；对非债权人承受关闭、破产企业上地、房屋权属，几妥善安置原企业30％以上职工的，减半征收契税；全部安置原企业职工的，免征契税。
七、其他
经国务院批准实施债权转股权的企业，对债权转股权后新设立的公司承受原企业的土地、房屋权属，免征契税。
政府主管部门对国有资产进行行政性调整和划转过程中发生的土地、房屋权属转移，不征收契税。
企业改制重组过程中，同一投资主体内部所属企业之间土地、房屋权属的无偿划转，不征收契税。
第五、六款所称“妥善安置原企业职工”，是指国有、集体企业买受人或关闭、破产企业的土地、房屋权属承受人，按照国家有关规定对原企业职工进行合理补偿，并与被安置职工签订服务年限不少于三年的劳动用工合同，以及按照《劳动法》落买相关政策。
本通知自20**年10月1日起至20**年12月31日止执行。
自本通知实施之日起，《财政部国家税务总局关于企业改革中有关契税政策的通知》停止执行。此前，按照财税[20**]**号文件规定应缴纳契税而尚未缴纳的，经省、自治区、直辖市和计划单列市主管契税征管工作的财政部门或地方税务机关审核。凡符合本通知规定的不再追缴，已经缴纳的，不予退还。
**财政部
学界普遍认为集体建设用地使用权流转是不可避免的一种趋势，也是有利于缓解中国建设用地矛盾的必要手段。有以江苏常州为例，提出农村集体参与分享工业化收益的动机、中小企业对低成本用地的偏好以及地方经济发展对乡镇经济形成的路径依赖是集体建设用地流转得以存在的动因。也有学者从物权制度、法律公平正义角度对农村集体建设用地中农村宅基地流转正当性分析，研究得出农村宅基地流转符合法律和社会的公平正义观念，存在法律和政策空间。王双等从法律角度分析集体建设用地使用权流转与土地征用制度，耕地保护制度以及公私权益分配的关系；陈利根等从制度变迁角度论证了集体建设用地使用权流转的必要性和可能性。对于中国各地方有关集体建设用地使用权流转的试点模式，很多学者针对地方特色分析了不同模式的利弊，并试图得出在全国范围内进行推广的模式；金厉等从集体建设用地试用权流转绩效角度分析广东省的试点，指出修改相关法律规定以及建设配套措施是广东省打破集体建设用地使用权流转瓶颈的关键。对于流转主体的问题，学者们一部分认为农村集体应是集体建设用地使用权流转的主体，也有学者认为国家应该成为集体建设用地使用权流转的主体。对于流转收益问题，李延荣认为收益应归所有权人和使用权人；王文则认为政府虽不直接参与分配，但在再次分配时利用税收进行一定程度的调整；陈利根等提出在土地产权制度改革前提下，进行流转立法规制，保障农民权益；高圣平等认为集体建设用地进入市场必须从根本上改变土地制度的二元性，实现农民集体土地和城市国有土地的“同地、同权、同价”，不因所有主体不同而导致权力和价格的不平等差异。从以上的研究现状可以看出，学者们对于集体建设用地使用权流转的理论根据与现实推动力的研究比较充分，对于流转的必要性和可能性进行了大量的材料和实证分析，并对全国各个地方模式进行了总结和探索。对于流转的困难，学者们大多是从某一角度某一方面的理论上进行了探讨，微观研究多于宏观探讨，横向研究多于纵向研究；对于流转没有得出最终的可以体现在具体政策上的指导方法和结论。对于现有现象的分析多于适用于全国政策的创新，整体上仍然处于分段式部分式探索阶段，并没有形成系统化制度。
2集体建设用地使用权流转需要解决的制度限制
2.1法律规范出现下位法与上位法冲突
中国《土地管理法》对集体建设用地的规定十分明确：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”可见中国《土地管理法》是原则上禁止集体建设用地使用权流转的，而国务院试点的各个地区的法律规范允许集体建设用地的流转，这是与上位法冲突的。试点各地对于集体建设用地的具体规范各异，甚至同一省份不同地市的规定都千差万别，规章规范的稳定性和科学性极差。集体建设用地使用权流转在全国范围试点越多-规定越乱，十分不利于维护国家法律权威。也因为上位法的限制，很多地区的集体建设使用权流转交易的规定缺乏法律的严格保障性，不利于集体建设用地使用权流转的全国推广。
2.2土地征收征用制度的不合理
土地征收征用问题近几年来一直是社会问题的焦点之一，全国各地都有关于征地拆迁的各类冲突事件发生。《宪法》允许国家为了公共利益的需要，依照法律规定对集体所有土地实行征收或者征用并给予补偿。集体所有土地只有被国家征收为国有土地后才能进入土地一级市场流转。由于《土地管理法》中并未对公共利益进行具体界定，导致很多地方政府以公共利益之名对土地进行征收征用，对农民集体的补偿不考虑土地市价以及土地的增值收益问题。大规模的征地以及微少的补偿使得集体土地所有者对地方政府诸多不满。征地制度限制了集体建设用地使用权自由流转的同时，也损害了本应属于农民集体的利益。
2.3集体所有权主体不明确，权能不健全
2.3.1集体所有权主体不明确
王权典认为，土地产权关系明晰、主体界定明确是集体建设用地使用权流转有序进行的前提条件。而中国集体土地所有权主体存在诸多问题。首先，按照中国法律的规定，土地除明确归为国有，剩下的土地为集体所有。这里的集体包括，乡（镇）农民集体、村集体、村民小组集体等3种级别的集体，而哪部分土地属于哪一级农民集体所有，在实践中存在争议；其次，即使法律规定明确了哪一级土地由哪一级农民集体所有，在现实中真正能够掌握集体土地所有权的农民集体却少之又少。很多地方都是地方村委会或地方政府代替农民集体行使集体所有土地的所有权，甚至有些农民集体并没有意识到其对土地具有所有权，致使所有权旁落。很多集体建设用地使用权流转并没有经过村民会议表决的形式，仅是由村干部决定。村干部、建设用地使用者均片面地认为，谁使用土地，谁就有权对土地进行处置，基本上处在谁使用、谁处理、谁受益的状态，忽视了集体成员利益的存在；再次，农民集体内部缺乏有效的管理机制，对集体土地所有权认识不明确。部分农民将集体所有视为简单的按份共有，把认为属于自己一部分的土地随意处分，占用耕地建房等；最后，农民集体的法律性质也十分尴尬，农民集体是由自然人组成的组织，其本身是否具有民事法律地位目前法律还没有明确规定。如果因农民集体对土地所具有的所有权而把其看为民事主体，则农民集体对于其所有的土地的其他权利（如建设用地使用权的流转）又受到严格限制。这种民事主体资格的不确定导致集体无法自由行使其具有的权利。虽然物权法将土地规定为用益物权，但是现行背景下，中国农民集体并没有获得完全的民事主体资格和完全的民事权利。
2.3.2所有权权能不健全
《宪法》规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。但是在现实中农民集体对集体土地的所有权权能却被诸多限制。所有权在中国《物权法》中包括占有、使用、收益、处分的权利，而实际上国家对国有土地的法律权能保护明显高于集体土地。例如集体土地所有权除了国家规定不能转让，集体土地使用权也严格限制转让。这种不平等的对集体土地所有权权能的限制成为集体建设用地使用权流转的一大障碍。
2.4集体建设用地使用权收益分配问题
集体建设用地使用权流转后的收益分配，无论是在实践中还是在学术讨论中都存在较大的分歧。分歧的根源在于政府是否应该参与集体建设用地流转的利益分配。有学者认为，在集体土地使用权流转中，土地收益分配关系的主体，应是土地所有者、使用者和国家，而非地方政府。张新桥则认为，集体建设地使用权流转，尤其是初次流转政府不应参与土地分配。按照中国现行法律规定集体建设用地分为企业用地、宅基地和集体公益用地。3种不同集体建设用地使用权流转，政府所处位置是不同的，在现实中关于公益用地的分歧较小，因此不在此赘述。
2.4.1企业建设用地
现阶段的部分地方试点和国土资源部的文件规定政府作为土地流转收益分配的参加者，认为土地收益是政府在加强对周边土地规划和环境保护后的一种反映，政府应该参与土地流转中带来的收益分配。但是集体建设用地与国有土地纳入统一市场后，集体土地的实际流转主体在民法上只有土地使用权所有者和受让者，政府仅以其公共职责作为条件参与到民事交易分配是否妥当是值得探讨的，其过分参与分配也不利于保障土地交易的民事权利。
2.4.2宅基地
目前各地试点不允许宅基地使用权进行流转，但是全国范围内都存在部分宅基地闲置以及城镇居民非法购买宅基地现象存在，可以在集体建设用地进入市场进行流转后，宅基地作为集体建设用地其进行流转是必然的趋势。在宅基地进行流转后其收益问题值得思考的，宅基地的来源是政府根据国家一户一宅的政策给农民集体划分的，具有一定的社会福利和社会保障功能。宅基地被流转后取得的收益，政府作为宅基地划分和相关审批的经手人是否有权利分得收益，将会成为宅基地流转后必然出现的问题。除此之外在城市化进程中，很多地区根据新农村建设的需要，或将几个村子合并，将居民聚集起来统一建设住宅楼以及相关基础设施或直接在村内建设楼房，以楼房换农民的宅基地。这些政策本来是为了深化新农村建设，建立农业规模经营。但是在执行中，很多地方政府为图政绩，运用各种手段，哄骗甚至强制农民以宅基地换购楼房，再将集体所有的宅基地收回，或转为耕地在城乡建设用地增减挂钩的指导下，为城镇增加更多的建设用地；或将收回的宅基地作为企业建设用地。将农民的宅基地收回，以住房换购宅基地过程中，对于农民的补偿十分有限，甚至很多地区农民拿到的补偿都不能购买为其规划的楼房住宅。农民所有的宅基地作为集体建设用地的一种，其任何一种交易所获得的利益都应该归为集体所有并进行分配。中国《土地管理法》规定，宅基地只能在集体内部流转，不得转卖给集体以外成员。政府以住房换宅基地的行为，并不是出于公共利益考量的征收行为，实际上是变相的购买行为。面对这种情况政府是否要对宅基地所有者集体组织进行符合市场价格的补偿，也成为需要被规制的问题。
2.5集体建设用地和国有建设用地关系问题
如果要建立集体所有的建设用地和国家所有的建设用地统一的建设用地市场，则必须要讨论二者的关系问题。政府对于国有建设用地流转有绝对支配权，从中获得利益将十分巨大。而集体建设用地流转无论最终的收益分配如何，其所有者是农民集体，那么收益的大多数依然是要归于集体。统一市场后，地方政府如果为了增加财政收入而将集体建设用地以公共利益名义进行征收，使得集体所有的建设用地不断减少，从而扰乱建设用地市场问题必须得到重视。
3集体建设用地使用权流转的制度创新
3.1化解立法冲突，形成统一法律规定
在《宪法》框架下，妥善修改《土地管理法》等法律，允许集体建设用地使用权进行流转，吸纳地方试点的成熟经验和具体做法，从法律上对集体建设用地使用权流转提供强有力的法律保证。此外由国务院、国土资源部牵头制定行政法规，对集体建设用地使用权的具体流转进行规范，并允许省级地方政府根据地方情况在不违反上位法的情况下进行地方规章的制定。从全国范围内允许集体建设用地使用权流转，统一法律规定。
3.2改革土地征收征用制度，明确公共利益，缩小征地范围
改革土地征收征用制度，拓宽土地一级市场流转主体。在《土地管理法》中对于公共利益应采取列举为主灵活处理为辅，并制定确立公共利益的基本原则，将其作为宏观指导，防止滥用公共利益之名。同时在土地规划时缩小征地范围，而且国务院和省级政府在批复中也要综合考虑，严格限制土地征收范围。参与权是征地过程中集体和农民最基本的程序性权利之一，应该让农民集体参与到征地的决策和利益分配中，加大对征地农民的补偿。在征地制度的严格规范的同时开放对集体建设用地使用权流转的限制，为集体建设用地使用权流转创造制度上的契机。
3.3明确集体所有主体地位及其法律性质，建立完善的集体内部成员决策机制
进一步明确集体土地所有权主体为农民集体，禁止行政机构参与农民集体对于集体土地的管理。明确集体建设用地所有者农民集体的民法主体性质，其对集体建设用地具有用益物权，享有民事权利和承担民事义务。在修改相关法律时剔除对农民集体行使权利的不必要限制。但要注意农民集体作为集体组织是行政法上的行政相对人，其对于土地的所有权、使用权、收益权和处分权在一定程度上受到行政法的限制。建立全新有效的农民集体的内部决策机制，实行对内以共同共有的股份制和民主相结合的机制，并聘请经理人对于集体建设用地在法律范围内的流转以及使用，进行商业化运作。对外以类公司法人的方式进行建设用地使用权交易。在农民集体内部，施行股份制度，但不是单纯以资产或以集体成员资格作为划分，而是综合考虑灵活划分，充分考虑到内部成员转移其所持份额以及新成员的加入，以民主制度和股份制结合的方式进行集体内部管理做出重大决定。与此同时建立对于农民集体日常事务处理的监督工作，保证集体建设用地使用权流转的合理合法。
3.4创新集体建设用地流转收益分配管理制度
对于是集体建设用地流转中的企业建设用地流转分配主体只限于在市场中的交易主体，即使用权出让主体和受让主体，政府无权参与分配，适当通过税收段进行调节。建立建设用地统一市场顾名思义就是以市场规律来调节市场运作，政府没有权利以其公共职能为由参与民事交易分配，这样做也可以防止政府控制集体建设用地使用流转，影响公平交易。由于宅基地的福利和社会保障性质，其流转模式应与普通建设用地有所区别。建议禁止宅基地的单独流转，农民集体组织应对集体内部闲置宅基地或有意转让的宅基地进行统计，宅基地是农民集体所有的土地，任何宅基地的转让必须经过集体会议通过后才可以进行，原则上应该限制一户宅基地的单独转让，对于存在大量闲置宅基地的农民集体可以在得到本集体的一致通过并符合相应法律规定后进行转让。对于转让后的利益分配，由于宅基的配给制度和政府在其中所起到的特殊作用，应将政府作为收益分配的一部分。而对于拆村并居时政府对宅基地的收回，要明确政府的服务职责，其应该给予被收回农民集体大量的补偿同时对于宅基地的发展权收益，转变土地使用用途的收益都应该按配额分给农民集体，由集体统一分配。
3.5限制集体建设用地使用用途，平衡与国有土地的市场竞争
