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开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇工程结算审计的法律规定，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、政府审计的性质及内容
审计机关对政府投资项目的审计依据来源于法律和行政法规的规定。《审计法》第二十二条规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。
同时，《政府投资项目审计规定》第六条明确细化了审计的内容，其中第六条第九款的内容为“工程造价情况”。因而，建设工程造价，也就是建设单位与承包人确定的合同价款，是审计机关的主要审计内容之一。
二、政府审计结果对工程结算的影响
审计法自1994年颁布，在审计法实施很长一段时间内，政府审计结果对建设单位和承包人之间的结算有无影响，并无明确的依据，司法实践中存在不少争论。
2001年，最高人民法院在《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》明确：建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。
最高院的该意见以后，各地对于政府审计结论的效力争议有了统一的司法依据。2012年，最高人民法院主办的《民事审判指导与参考》（2012年第4期）刊登了一则典型案例，呼和浩特绕城公路建设开发有限责任公司与河北路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高院确认审计部门对建设资金的审计不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。
三、当前审计模式对承包人的影响
从政府审计的性质和工作方式上看，将政府审计结论作为政府投资项目结算的依据，在事实上将造成对承包人的不公平。
一是承包人无法参与到审计活动中。政府审计是审计机关与被审计单位即建设单位之间的行政行为，其参与人是审计机关和被审计单位，承包人无法有效参与到审计活动中。承包人不是被审计的对象，审计法并没有赋予承包人在审计活动中举证和辩论的权利。
二是当前政府审计“审减”要求，对承包商不公平。从《政府投资项目审计规定》第八条规定来看，审计机关的目的在于“审减”不“审加”，这直接导致了实践中审计机关将“审减率”作为考核指标。这种机制下，审计结论容易偏离实际，给施工企业带来很大的风险。
三是审计法没有赋予承包人对审计结果不服的救济途径。由于审计活动是在审计机关和被审计单位之间发生，因而，《审计法实施条例》第五十二条、第五十三条，针对不同的情形，仅规定了被审计单位不服审计决定的救济途径，却没有同等赋予承包人与被审计单位同等的权利救济方式。
四、承包人对政府审计结果不服的救济
没有救济就没有权利。行政审计是一种行政监督行为，强制要求将审计结果运用于民事合同的价款结算，当承包人对审计结果有异议，应当通过何种途径救济，是承包人所要面临的现实问题。
笔者认为，承包人不服审计机关的审计决定时，同样可以提出行政复议和行政诉讼。《行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提讼。第一，审计报告是由行政机关做出的，审计结果作为施工结算的依据，具有强制适用性；审计对于相对人，也就是承包人的权益造成了实际、直接、明确的影响。第二，审计行为对于行政相对人权利义务产生的影响是实质性的。因审计结果包含有具体的金额，故对于当事人的权利义务会造成实质性影响。
同时，承包人可以通过民事诉讼或者仲裁方式解决与建设单位之间的结算争议。提起的角度为虽然合同约定以审计为准，但有证据证明审计结果与事实不符，从合同法的公平原则角度要求法院或者仲裁机构对审计结果进行调整。
五、承包人风险防控
一要做好合同签约管理，做好事前防范工作。一是准确把握招标文件的要求，谨慎投标。承包人投标时应当看清招标文件中的审计要求和风险条款，充分考虑自身的风险承受能力，切忌漏项或做出无法实现的让利。二是强化合同签约管理。承包人在与建设单位的合同谈判阶段，尤其是在BOT、PPP等形式的合同中，要尽力排除适用审计结果的不利条款，使得结算条款尽可能地合理、明确，特别对结算时限、结算依据等在合同中作明确约定。
二要做好合同的履约管理，加强风险的过程管理。一是做好合同交底工作。要准确、细致、及时地将合同的各项要求，向承包人的项目每位管理团队进行交底，将合同作为全体管理团队的行动指南。二是要做好签证工作。合同履行过程中各种变更签证及索赔，要及时保留和收集相关证据资料，并严格按照合同约定的程序、时限办理签证及索赔工作。三是谨慎对待变更增加项，涉及重大变更、索赔等问题，最好请审计机关确认后再实施，尽可能提前与建设单位达成书面的补充协议。
三要做好合同的结算管理，建立合同后评估机制。一是强化结算资料管理，注意收集合同履行过程中的各种资料，按照合同要求，及时完整编制竣工结算文件并提交。二是要加强与审计单位尤其是跟踪审计单位的工作沟通，对过程审计中发现的问题要及时纠正和整改。三是要熟悉政府审计的工作要求和程序，归纳总结常见的审减项，并向承包人的全体员工加以宣贯，以便后期有针对性的规避和化解审计风险，提高合同履行质量。
关键词:工程;审计;高效
中图分类号:F239
文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)03-0205-01
结合了自己的工作经验,以及当代审计工作的发展现状,从以下四个方面分析了不同工程进行审计时应当做的准备工作和审计工作的有关程序。
1 审前调查,了解情况
各个阶段的审计情况,对于国家特别强调或者规定的条款,必须要得到相关部门的鉴定和审核,在相关证明的保障下才可开工,即为开工前审计。开工前审计具体内容有以下两点:(1)资金的获得渠道是否合法,是否根据国家的法律规定获得等等,资金包含项目资本金及其它资金。(2)审批手续和程序是否符合要求。对工程项目在实施过程中进进行审查、监管等措施,称为事中审计。根据目前的审计情况来看,建筑工程中所审的项目很多都是事后审计项目,但是事后审计项目存在着一定的缺陷,如:报审资料不齐、资料合格少等,因而通常是边审边等,到资料补全才能审完。
2 重视签证,收集资料
所收集资料对于审计工作的进度和质量将造成直接影响,在资料收集时需要重视资料的完整性和有效性,审计工作中应当收集到的资料包括:招投标、可研报告、项目建议书、初步设计及批准文件、项目计划批准文件及组建法人批文。
3 程序审计,按序进行
审计的对象主要包括以下几点:
(1)计划批文:主要是确保整个工程能够按照一定的顺序进行,在施工前期和施工后期都能够满足整个项目工程的需要,确定造价的资金使用更加合理,避免超出计划投资额,若超出,是否有相关批准文件。
(2)图纸审批:图纸在项目工程中的作用极其重要,整个建筑施工都是按照图纸上进行的。建设单位需要把施工图设计文件送至政府有关部门进行审查。
(3)制度审计:制度审计师按照一定的制度规定展开审计工作,制度内容可根据施工需要而定,具体可分为法人制、监理制、招投标制、合同制审计。
(4)工程发包审计:审计重点工作为审查建设单位在施工过程中是否按时将工程发包给建筑检测单位进行审核。(5)工程转包审计:审计重点在于了解施工单位是否出现违规转包工程的现象。转包的内容是指中标人将自己的中标项目转让给别人,使其成为该项目的新承包人。建筑行业中普遍存在工程转包的现象,但对于转包行为的鉴定还存在一定难度,在在审计中可以参照下面几个方面的标准:①中标单位能否正常上交管理费;②中标单位的在职职工名册是否真正属于该单位的职工;③施工单位的资金投入账,是否经过中标单位仔细核算。
(6)验收审计:主要是针对建筑单位而言,审查其收到建筑报告后,是否根据报告上的额要求或者规定正常施工,并且在施工完毕后保证建筑正常使用,尤其是部分重要的建设项目是否办理竣工验收手续。
4 价格核算,三方进行
预结算,其审核的内容包括了建筑工程量、单价套用、费用的算取等三大方面,参照相关施工图后结合建筑文件计算核实。
4.1 重视审查,确保准确
主要是审查建筑双方签订的合同,是否按照相关的要求签订,合同双方的经济利益分配是否合理等等,以及经济预结算等顺序进行组成及解释。在对合同进行审查时可采用发包、承包、结算等方式,还要对合同内容详细地分析,确定条款中的用词是否存在含糊、漏洞。如果合同条款中存在含糊不清的内容,将会给合作双方的利益造成影响,并且引起经济纷争甚至官司。
4.2 现场勘测,发现问题
现场勘测指的是施工图纸能否符合最终的建筑需要,是否存在多报、漏报以及质量方面的问题。
4.3 设计变更,控制造价
在合同签订过程中常常会对工程造价进行删减,这主要是由于设计变更和工程签证引起工程量增减,从而导致造价的变动。审查设计变更需要对审批手续的履行情况,确定设计变更项目单价的方式进行审计。
4.4 工程审核,分清误差
正误差和负误差是工程量的误差的两大部分。在一般情况下,如果工程中存在着总分包关系,出现的误差大多为工程量负误差。
4.5 套用单价,多方审查
在对套用预算单价进行审核时需对一下问题给予重视:混凝土选择情况;砂浆配合比的选择;单项脚手架高度范围。如果需要补充定额审核,对人工工日、编制方法、材料预算价格等方面需要严格检查,确保其符合建筑要求。对于费用的审核,必须根据当地工程造价管理部门的收费标准进行,在有关文件(合同、招投标书)的指引下确定费率。
参考文献
1. 1 政策性强
为了强化对建设成本的控制，让有限的成本发挥出最佳的效果，国家对管理与应用建设成本建立了很多体制与规定。科学落实和使用这类规范标准，是管理好、使用好工程资金的前提保障，同时，也是审计人员进行竣工结算审计工作的必要条件。
1. 2 涉及范围广
项目完工结算审计主要包括成本应用、往来、中间结算的成本运行整个过程，还包含材料供应、图示调整、国家政策更新、价格变化等各个环节。审计人员在操作时一定要对以上环境的多个方面做到实事求是，正确无误的调研、审核与认定。
1. 3 科技性高
对项目完工结算进行审计，需精通项目图纸识别、项目量计算、整体单价确定、规费税金运算、工程施工每个环节的施工技术等重要内容，对这类知识的合理掌握与应用，将直接关系到工程完工结算审计的水平。
2 做好工程竣工结算审计工作的有效措施
2. 1 注重重要材料成本的审核
工程市场材料供应种类很多，产地、尺寸型号、产品质量不同，同时市场成本每月和每季变化很大，而各地市主管单位每期的工程施工主要材料预算成本基本唯有差别或差异很小，且还之后，让预算成本大大偏离了实际成本等。针对上述状况，审计人员一定要查清楚材料单价、严格把关材料价格的关。首先需以设计图规定的材料种类、型号、尺寸为审计依据，落实国家规定的材料消耗定额和相关运杂费率、采保费率等内容，避免由于材料质量、档次的差异而任意调整材料价格，更无法仅凭发票定价，还应该重视材料单价上的时间差与质量差，经过市场调研、电话查询、网上搜索、实地考察、利用咨询单位系统的数据信息来源方式，并从审计施工企业的原始票据延展到材料的供应企业，乐基市场动态，严格管理，加强审计工作的力度。科学而准确的规定重要材料结算成本，根据材料具体用量来更改差价，较好的管理项目完工结算成本。
2. 2 重视培养审计专业人才，确保工程竣工结算审计工作质量工程竣工结算审计工作系统性比较强，涉及多个学科的专业知识，需要审计人员具备高超的职业素养，同时具备过硬的专业技能，熟练的掌握施工规范、技术标准以及相关法律法规，做到科学、规范的开展工程竣工结算审计工作。因此，为了满足以上需求，企业需要结合工程项目特点，培养一支专业技术过强、素质能力过硬的审计队伍。可以通过定期教育培训的方式，充分发挥现有资源的优势，补充和丰富审计人员的知识体系，激发他们的学习热情，快速掌握必要的专业知识，为实际的工程竣工结算审计工作奠定良好的基础。
2. 3 落实一线勘察责任
在具体的勘察过程中，需落实好五查要点: 第一，查竣工工程是否按原工程图纸操作，是否有未施工工程、未完成项目量; 第二，查具体变更是否和变更签证相统一，所办签证是否科学，和项目量清单里所涵盖内容有没有重复计算; 第三，查具体施工、项目做法是否和设计相符，有没有偷工减料、低档替换情况; 第四，查变更项目量增减状况，看有没有虚报、多报现象; 第五，查具体应用施工、安装材料尺寸、品质、等级状况。
2. 4 协调好各方关系
为工程竣工结算审计工作提供良好的外部环境工程竣工结算审计工作关系到建设单位、施工单位以及设计单位等众多群体的利益，因此，审计部门在进行工程竣工结算审计工作的过程中，一定要注意协调好各方的关系，加强各方之间的联系与交流，遇到问题时应共同商讨出应对方案，以避免不必要的经济纠纷的产生，促进工程竣工结算审计工作的顺利开展。同时促使各方建立合理的经济合同关系，明确各方工作内容和责任范围，遵循诚实守信的原则，创建良好的工程竣工结算审计外部环境，进而推动工程竣工结算审计工作的有效实施。
2. 5 合理运用审计方法
现阶段，在项目竣工结算审计过程中，采用较普遍的审计方式有分组计算审计方式、对比审计方式、全面审计方式、重点抽查法和使用手册审计法等。而分组审计法关键是把项目审计内容分成多个组，并将具备一定内在联系的项目分成一组，全面审查与计算同一组内某一分项项目量，并利用项目量间具备相同和相似计算基础的联系，来识别其他几个分项项目量计算精准度。分组计算审计法可以减少不必要的计算工作任务，节省审计的时间，提高审计的效率，降低审计的成本，具有显著的经济效益。对比审计法顾名思义就是通过将已经审计修正的工程预结算与拟建的类似工程预算作对比，从而分析出拟建工程项目的各项指标，比如混凝土平方含量、钢筋平方含量等指标，并及时找出审计中的不合理部分，予以修正和调整。这种审计方法需要审计人员具备丰富的实践经验，秉承公平、科学的原则开展工程竣工结算审计工作。重点抽查法是对工程量较大、工程结构较复杂且造价高的分项工程进行重点审计，这种审计法可以节省大量的时间，审计效率明显。且审计工作开展针对性较强，但是容易忽略其他相关内容的审计，审计结果的准确度难以确保。由此可见，不同的审计方法各有优势和不足，在实际的工程竣工结算审计工作中应结合审计的需要，合理的选择审计方法，有效提升工程竣工结算审计工作的质量。
2. 6 采集与归纳好各项相关信息，为项目完工结算审计带来有效的参开依据
落实好项目完工结算审计相应信息的采集与归纳工作，能够较好保证项目结算内容的整体性，而且能够降低与防止不必要的问题出现，由此促进项目完工结算审计任务的正常进行。项目完工结算审计任务需要的信息包含，项目承发包协议、项目完工图、设计调整通知、材料品质证明、材料价格等。其中，项目承发包协议中包含了建筑工程的权利与责任、项目结算方法和风险配置等多方面内容，属于项目完工审计任务的重要依据。所以，单位要严格管理项目承发包合同，为项目完工结算审计任务提供有用的参考价值。
2. 7 认真有效的开展项目结算任务，防止漏掉结算内容
项目完工审计属于一件严谨详细的工作，需要审计者在进行项目完工结算审计工作过程中，要保持认真细腻的思想，重复检验审计的内容，防止漏掉关键的审计内容，而降低项目完工结算任务的项目质量。所以，审计者在项目结算审计任务进行之前，做好必要的准备工作，多角度采集各种相关信息，并熟练掌握国家相关法律规定，对于因国家政策变化而引起的工程费用的变更要仔细核对检查。同时对设计变更而增加的费用，应由施工单位提供相关证明，并严格审查变更工程设计变更通知单，有效确保工程竣工结算审计工作的质量。此外，审计人员还应亲临施工现场，了解工程施工实际情况，及时发现潜在问题，督促施工单位尽快予以整改，为后续的工程竣工结算审计工作奠定坚实的基础。
Abstract： Aiming at the characteristics of the repair project of colleges and universities， integrating the actual situation of the repair engineering internal audit， the article studies the approaches to improve audit efficiency， and discusses how to strengthen the internal audit of repair engineering in colleges and universities.
关键词： 内部审计；高校；修缮工程；强化措施
Key words： internal audit；university；repair engineering；reinforcement measures
中图分类号：G647 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2012）35-0046-03
0 引言
随着高等教育事业的深入发展，高校从基本建设向内涵建设快速转变，为了满足师生的教学、科研、学习和生活的需要，提高办学条件，高校修缮改造工程的规模不断扩大，每年都投入相当一部分资金用于修缮工程。以江苏省高校为例，2007年全省高校修缮工程报审项目2623项，报审金额3.70亿元；2011年全省高校修缮工程报审项目3506项，报审金额6.34亿元，修缮工程投入逐年增加。如何提高高校修缮工程审计工作效率，促进工程管理水平，以发挥修缮资金最大的效益，大力缓解高校修缮任务重、资金紧缺的矛盾，是高校内部审计亟待解决的问题。笔者针对高校修缮工程的特点，结合高校修缮工程内部审计的实际情况，对强化高校修缮工程内部审计进行探讨。
1 高校修缮工程内部审计现状分析
高校修缮工程规模的不断扩大，给高校的后勤工作带来了新的挑战，从经费保障到专业队伍的选择等，原有的小后勤模式已难以适应。高校修缮工程呈现的主要特点有：一是修缮工程范围多而散。多是指修缮工程数量多，工程类别多，从一樘门窗的维修到整栋楼的改建，其中就涵盖了土建、修缮、装饰、水电安装、园林绿化等多个专业，散是指修缮工程单项工程造价低、工期短、地点分散，且大多项目缺乏专业设计，随意性较强；二是修缮工程的临时性和突击性。因为校园设施的损坏具有偶发性，为保证校园正常的学习、工作和生活环境，在修缮上必须以最短时间修复，另大量的修缮工程主要集中在寒暑假突击进行，时间相对紧张集中；三是修缮工程管理缺位。由于修缮工程面广量大，目前大多高校后勤修缮工程管理人员结构、专业技术结构存在严重不足，工作量上往往超负荷运行，管理人员也不能亲临修缮工程的每一个现场，难以全面涵盖修缮工程的全部细节，常常会出现管理缺失的现象。正是因为这些原因，造成高校修缮工程大多无立项、无图纸、无预算、无合同、无施工方案，即使有也常常是流于形式，且很多修缮项目在计价定额中找不到相应的子目，工程施工签证繁多等一系列问题，这些都给修缮工程内部审计带来一系列难题，从审计实践来看主要表现在以下几个方面：
1.1 修缮工程没有严格执行招投标制度 随着招标投标法实施，高校大都制定了相应的校内招标制度，由于修缮工程计划性不强，实践中后勤管理部门常常以工期紧、要求高、任务重等各种原因采用拆解工程或是施工后再进行工程项目变更增加的方法逃避招标。如某学生公寓维修工程按单元进行直接发包，又比如某宣传栏工程直接发包后进行变更，结算价远高于招标规定金额。
1.2 修缮工程施工合同不严谨 由于修缮工程单项工程造价低，项目管理部门在签订合同时往往容易忽视，订立的合同条款不规范、不严谨，甚至有些项目没有签订合同。比如某维修工程以固定总价一次性包死，在结算审计时却发现其中整个水电安装以项为计量单位，缺乏详细的工程量清单，审计验证时无从下手，甚至规费、税金的比率都不符合相关法律规定。
1.3 修缮工程施工签证不规范 施工单位常常利用项目管理部门对现场管理不严格、不及时，管理人员对定额项目概念不清等，对口头承诺事后办理签证虚假夸大，如在项目变更上做虚假变更，多计工程量，不计减少项目的签证；在对土方类别、土方量测量、土方外运、基础处理、点工、材料价格等方面采取多计、高划、事后补签的手段骗取签证；不按计价定额计算规则签证，资料记录笼统含糊，导致多计工程量等。
1.4 修缮工程结算资料报审不及时、不规范 施工单位平时不注意资料的收集，往往集中学期结束前，尤其是年底时报送竣工结算资料，这样一方面工程时间跨度大，不便于结算资料的收集，经常会出现边审计边补资料的现象；另一方面审计任务过于集中，审计人员需在短时间内审核完大量的修缮工程结算，直接影响了审计工作质量。
1.5 修缮工程后续审计重视不够 在修缮工程建设过程中涉及校内多个管理部门，有些跨部门工程由于非专业管理人员在工程管理中扯皮、管理缺位，事后审计难以问责，不利于促进项目管理水平的提高。有的高校对修缮工程结算审计非常重视，而忽视对工程保修金审计监督，缺乏相应的保修金使用的监督机制，甚至出现保修金已退还施工单位，施工水电费却没有扣除的现象。
1.6 修缮工程审计力量薄弱 由于修缮工程数量的逐年增加、工程审计由事后审计向事前事中审计前移，审计任务越来越重，而目前大多高校存在专业工程审计人员少、专业结构不合理的困扰，现有的审计力量难以满足修缮工程综合性审计的需要。
2 强化高校修缮工程审计工作的措施
从管理学的普遍性指导原则可以得知：最有效的管理模式是对于需求的合理规划，特别是对于合理的需求变更要有积极的应对措施，高校修缮工程审计工作亦不例外。为此要做好修缮工程结算审计，必须要结合学校工作实际，认真贯彻落实《教育系统内部审计工作规定》，牢记“依法审计、服务大局、围绕中心、突出重点、求真务实”的教育审计工作方针，坚持“以风险为导向、以控制为主线、以治理为目标”，与时俱进，创新理念，强化措施，以适应新形势下高校修缮工程审计要求。
2.1 创新审计理念，努力营造和谐的审计环境 高校内审部门和人员在开展修缮工程审计时应坚持依法审计、文明审计，高校内审大都是属于纪监审等监督部门，开展审计工作时要力戒处处以监督者自居，应树立“在参与中监督，在监督中服务”的审计理念，在审计监督的同时注重加强审计咨询和审计服务，以实实在在的审计效果争取校领导和工程参建各方的支持与配合，只有上述各方真正形成一种合理的审计模式，积极营造和谐的审计环境，审计工作流程才能规范高效地运行。
2.2 挖掘审计资源，加强内审队伍建设 一个合格的工程内审人员应该具备经济、法律、管理、建设工程、财务、信息等多方面的专业知识。从现状分析来看，目前高校普遍面临工程审计专业人员紧缺的困扰，这就需要高校内审部门积极挖掘审计资源。一是要充分培养现有审计人员，提倡“一专多能”，完善专业知识结构，组织内审人员定期接受相关专业知识的培训，参加相关岗位技能的继续教育学习，及时了解国家、地方和各级行业主管部门的规定和要求，不断更新知识以适应新形势的需要。二是可以考虑聘任有相关专业技能的兼职审计员，还可以采用高校内审与社会审计联合审计的办法，有条件的高校之间可以通过专业审计人力资源共享模式来加强审计力量。
2.3 完善审计规章制度，规范审计工作程序 高校内审部门应结合高校审计工作实际，建立健全修缮工程审计的制度体系，以规范修缮工程立项、设计、招投标、施工、材料采购、工程变更与签证、工程验收、工程结算、工程审计等各项工作。按照“以人为本、按制度办事、用制度管事”的原则，推进审计规范化、制度化建设。
2.3.1 建立修缮工程审计送审资料的“一次性告知”制度，采用主动告知方式，以详细清单列出修缮工程审计所需资料，提供标准样本并规定送审期限，加强与修缮项目管理部门的沟通与交流，帮助经办人员逐步提高送审资料的规范性，这样既提高了送审环节的工作效率，更起到促进修缮工程管理的作用。
2.3.2 建立工程审计项目“限时审结”制度及进度周报告制，随时追踪检查审计项目实施情况，并可将工程项目细分为资料初审、审前调查、审计实施和审计完成等阶段，检查督促各阶段工作在规定时限完成。
2.3.3 建立审计项目动态管理制度，加强与项目管理部门沟通，及时跟踪检查、评价及通报项目进度情况，实现审计工作质量的“实时纠错”，大幅度提升了审计效率和质量。
2.3.4 建立审计绩效考核制度，公平、公正评价每位审计人员，充分发挥考核机制的约束、激励作用。
2.4 实施关键环节跟踪审计，强化审计工作程序 《教育部关于加强和规范建设工程项目全过程审计的意见》（教财【2007】29号）明确要求“大力推行基建（修缮）项目全过程审计”，这就要求高校内审部门在修缮工程中提前介入。由于修缮工程的特殊性及专业审计人员普遍不足的情况，修缮工程实行从项目的立项、设计、招投标、合同签订到施工管理实现全过程跟踪审计难度较大。建议在招投标、合同签订及施工等关键环节实施关键环节跟踪审计，通过事前、事中控制的方式掌握现场第一手资料，防止矛盾、纠纷的出现。在阶段性跟踪审计过程中，审计部门应维护学校利益，充分发挥监督管理职能，促使审计工作有效、规范地运行。
2.4.1 加强修缮工程招投标环节审计：通过审计评价审核，揭示高校项目管理部门招标投标管理体系存在的缺陷，从控制风险的角度，研究和梳理关键业务流程和管理流程，分析找出关键控制环节和控制重点，适当强化，提出制定具体、有效的控制措施、控制标准的建设性建议，促进项目建设管理单位基本建设管理水平的提高。例如随着招标投标法实施，高校大都制定了相应的招标制度，针对修缮工程招标，内审部门可采用抽样调查法定量分析招标比例，定性评价依法应招标的项目是否执行了相关制度的规定。针对所出现的问题，进行风险分析，分析产生问题的原因，找出控制点，提出解决问题的办法和风险控制的措施。
2.4.2 加强修缮工程合同环节审计：进行建设工程施工合同全过程跟踪审计，准确把握跟踪审计的控制点和介入深度，重点针对合同履行过程中对法律法规的执行情况的监督，同时应在积极探索试点的基础上总结已有的经验，建立健全施工合同审计程序和审计规范，使合同审计逐步进入程序化、规范化、制度化的轨道中。最大限度地提高审计工作质量，防范审计风险。
2.4.3 加强修缮工程变更和现场签证审计 相当一部分的施工单位抱着“堤内损失堤外补”的思想，又因修缮工程大多是小而散的零星工程，没有监理人员的参与，往往就是在这个环节大做文章，审计实践中这个环节是最容易出问题的环节。为此在工程施工中需要变更的部分，审计应推行“一线工作法”，强调审计人员在一线作业、问题在一线解决，及时进行现场签证确认，审核时必须到现场逐项丈量、计算，逐笔核实，同时要分析工程变更是否存在因设计或其他原因而造成的损失浪费。通过加强签证的准确性、真实性和规范性，提高审计效率和服务水平。
2.4.4 加强修缮工程结算审计 首先应重视结算资料真实性和完整性，所有的结算资料都必须是原始证件，复印件、扫描件等不能作为结算审计的依据，规定工程竣工至报送结算资料的期限，做到及时报送资料，工程结算资料应履行必要的书面交接手续；其次应重视审计的规范性，实施审计时认真执行审计署颁布的审计准则和内部审计实务指南，严格审计程序，加强审计日记和工作底稿的规范性；第三应重视科学先进的审计手段和审计方法，因此要不断的学习和吸收国内外科学先进的审计手段和方法，注重计算机辅助审计的应用，不断的改进、完善审计手段，以提高审计效率，降低工程结算审计风险。
2.4.5 加强修缮工程后续审计，增强审计监督效果 后续审计是内部审计区别于外部审计的重要特征，通过形成 “发现—披露—处理”这一良性审计工作机制，不仅能强化审计成果的有效利用，更能实现审计的价值。如通过加强后续审计，积累工程造价信息为今后造价控制提供依据，通过对具体工程项目结算审计后的工程造价信息积累、存储，统计、归类、分析的基础上形成已完工程造价信息数据库，即可成为以后修缮工程确定造价的参考依据，又可通过审计对比，列出高估冒算、信誉不良的施工企业，在今后修缮工程项目招标引以为戒。
3 结语
高校修缮工程内部审计是教育审计监督体系的重要组成部分，面对高校修缮工程内部审计的新情况、新问题，需要我们在审计实践中不断创新，改变以往的思维定势，探索出正确应对措施，努力提高审计质量、审计效益，更好地发挥审计的建设性作用。
参考文献：
[1]管小敏.高校工程审计效率的影响因素分析及对策.福州大学学报（哲学社会科学版），2012（2）.
[2]于秀梅.提高高校工程审计质量和效率的方法研究.河北企业，2008（3）.
第一条为加强政府投资项目审计监督，规范政府投资项目审计行为，提升政府投资审计质量和成效，充分发挥政府投资的社会效益和经济效益，根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》及审计署颁布的《政府投资项目审计规定》等有关法律法规，结合我市实际，制定本规定。
第二条本规定所称政府投资项目，是指政府投资和以政府投资为主、投资额超过50万元（含50万元）的建设项目。主要包括：全部使用预算内投资资金、专项建设基金、政府统一借贷资金等财政资金的；未全部使用财政资金，财政资金占项目总投资的比例超过50%或者占项目总投资的比例在50％以下，但政府拥有项目建设、运营实际控制权的。
第三条市审计局（以下称审计机关）是政府投资项目审计监督的主管机关，依法独立对政府投资项目实施审计监督，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。
第四条政府投资项目的审计监督实行计划管理。审计机关应当根据法律、法规、规章的规定和本级人民政府的要求以及上级审计机关的工作安排，按照全面审计、突出重点、合理安排、确保质量的原则，确定年度政府投资审计项目计划，报市政府批准后实施。
第五条政府投资项目必须经审计机关统一安排审计，建设单位不得自行委托社会审计机构进行审计，社会审计机构也不得自行接受政府投资项目的审计。未经审计机关审计的政府投资项目，不得办理工程结算或竣工决算。
50万元以下的投资项目，经审计机关同意后，可由项目单位委托中介机构或交内部审计机构进行审计，但审计结果必须报审计机关复核、备案。
第六条对投资规模大、建设周期长和社会关注的政府投资重点建设项目，应对其建设和管理情况实施跟踪审计。审计机关制定跟踪审计具体操作规程，指导和规范跟踪审计工作的开展，提高工作成效。
第七条市发改、监察、财政、国土、住建、环保、规划、国资等有关部门，应当按照各自的职责权限配合协助审计机关开展对政府投资项目的审计监督工作。
发改、财政、住建等部门，应当将政府投资年度项目计划、项目投资规模和建设内容等及时向审计机关提供。
第八条审计机关实施政府投资项目审计所需经费，列入市级财政预算予以保障。
第二章审计内容
第九条审计机关依照法律、法规和本办法规定，对审计管辖权内政府投资项目的总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、单项工程结算、项目竣工决算，依法进行审计监督。
第十条审计机关开展政府投资项目审计，应当确定建设单位（含项目法人）或其授权委托进行建设管理的单位为被审计单位。在对政府投资项目进行审计时，根据工作需要，可以对与建设项目直接有关的勘察、设计、施工、监理、供货等单位取得项目资金的真实性、合法性进行调查，不受审计管辖范围的限制。
第十一条审计机关对政府投资项目重点审计以下内容：
（一）履行基本建设程序情况；
（二）投资控制和资金管理使用情况；
（三）项目建设管理情况；
（四）工程质量情况；
（五）设备、物质和材料采购情况；
（六）土地利用和征地拆迁情况；
（七）工程造价和竣工决算情况；
（八）其他需要重点审计的内容。
除重点审计上述内容外，还要关注项目决策程序是否合规，有无因决策失误和重复建设造成重大损失浪费等问题；注重揭示和查处工程建设领域中的重大违法违规问题和经济犯罪线索，促进反腐倡廉建设；注重揭示投资管理体制、机制和制度方面的问题。
第十二条对政府投资项目建设程序情况的审计，主要审查项目是否按法定的建设程序进行；项目的审批文件，包括项目建议书、可行性研究报告、初步设计、环境影响报告、土地征用、招投标、开工报告等文件是否齐全、真实、合法。
第十三条对政府投资项目投资控制情况的审计，主要审查概（预）算编制依据是否合规；内容是否完整、真实；项目建设是否按批准的初步设计进行，有无概算外项目和提高建设标准，扩大建设规模的问题；概算调整、影响项目建设规模的单项工程投资调整和建设内容重大变更，是否按规定程序报批。
在中标合同价10%以内的工程变更应由发改、财政部门审核后给予调整，超过中标合同价10%以上的工程变更，由发改、财政部门审核后报市政府审批，应有市主管领导签批的书面意见，否则审计机关不予审计，财政不予支付。
第十四条对政府投资项目资金管理使用情况的审计，主要审查建设资金是否落实，是否按投资计划及时到位，能否满足项目建设进度需要；建设资金是否设立基建专户，使用是否合规，有无滞留、转移、侵占、挪用建设资金等问题；相关税费是否按规定计提，是否及时、准确缴纳，减、免、缓缴的手续是否完善，是否符合有关规定等；财务报表是否真实、合法、完整。
第十五条对政府投资项目建设管理情况的审计，主要审查建设单位是否按国家有关规定和本单位实际情况建立健全相关内控制度，责任是否明确，是否有效执行；监理单位和施工单位开展工作是否符合国家规定和合同要求，是否制定质量控制体系并有效执行。
审查项目合同是否符合法律、法规的规定，与招标文件、投标承诺和评标结果是否一致；合同文件内容是否准确完整，签订程序是否合法；在项目实施过程中，有关单位是否严格履行合同，有无违法分包、转包现象；各类签证、纪要和补充协议是否存在与中标合同实质性内容不一致等问题。
第十六条对政府投资项目工程质量情况的审计，主要审查建设单位、监理单位、政府监督单位和施工单位质量控制体系的制定、执行情况。
第十七条对政府投资项目设备、物质和材料采购及管理情况的审计，主要审查材料、设备等物资是否按设计要求进行采购；采购程序是否合规，验收、保管和领用等手续是否健全、有效等。
第十八条对政府投资项目土地利用和征地拆迁的审计，审查是否存在违法用地、超范围征地拆迁、擅自改变补偿标准，截留、侵占、挪用征地拆迁资金等问题。
第十九条对政府投资项目工程造价的审计，主要审查工程价款结算是否符合国家有关规定和合同约定，有无高估冒算、虚报冒领工程款等问题；设计变更、现场签证是否合规、及时、完整和真实；工程价款是否按合同约定方式拨付，有无超付工程款等问题。
对政府投资项目竣工决算情况的审计，主要审查竣工决算报表和交付使用资产是否真实、合法、完整；移交手续是否齐全、合规；未完工程是否真实、合法；结余资金是否按规定进行处理等。
第三章审计程序
第二十条审计机关根据审计计划确定的事项组成审计组，在实施审计3日前，向被审计单位送达审计通知书；如遇特殊情况，经市政府批准，审计机关可以直接持审计通知书实施审计。审计组应当对审计项目相关情况进行调查了解，编制审计实施方案，确定审计目标、范围、内容、重点和措施以及工作要求。
第二十一条审计组依据审计实施方案对审计事项实施审计后，向审计机关提出审计报告。审计报告报送审计机关前，应当征求被审计单位意见。被审计单位应当自收到审计报告之日起10日内提出书面意见；10日内未提出书面意见的，视同无异议。
第二十二条审计机关按照审计署规定的程序对审计组的审计报告进行审议，并对被审计单位对审计组的审计报告提出的意见一并研究后，提出审计机关的审计报告；依法需要给予处理、处罚的，在法定职权范围内作出处理、处罚的审计决定；应由有关部门处理、处罚的，审计机关出具移送处理书，按规定移交相关证据材料。
审计机关应当将审计机关的审计报告和审计决定送达被审计单位和有关主管部门。审计决定自送达之日起生效，被审计单位应当按照规定履行审计决定。
第二十三条被审计单位对审计机关作出的有关审计决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第二十四条审计机关对列入年度审计计划的竣工结算或竣工决算审计项目，一般应当在审计通知书确定的审计实施日起3个月内出具审计报告。确需延长审计期限时，应当报审计机关局长办公会批准。
第二十五条审计机关根据《中华人民共和国国家审计准则》，建立健全政府投资项目审计质量控制制度，实行审计组成员、审计组主审、审计组组长、审计机关业务部门、审理机构、总审计师和审计机关负责人对审计业务的分级质量控制，作出恰当的审计结论，依法进行处理处罚，防范审计风险。
第四章审计方法及结果运用
第二十六条审计机关通过审查工程预算、结算和财务资料，监督盘点有关资产，查阅有关文件资料，向有关单位和个人调查等方式进行审计，并取得证明材料。
第二十七条审计机关实施政府投资项目审计，应积极推广运用计算机辅助审计、专业技术设备辅助审计等先进的审计技术和方法，不断提高审计质量和工作效率。
第二十八条审计机关实施政府投资项目审计，遇有专业力量不足或相关专业知识局限等情况时，可以聘请符合审计职业要求的社会审计机构或外部人员参与项目审计或者提供技术支持、专业咨询、专业鉴定。审计机关应对聘请专业人员和社会中介机构的审计质量进行监督管理，并对审计结果的真实性、合法性负责。
第二十九条审计机关聘请社会审计机构或外部人员应遵循公开、公平、公正的原则，通过公开招投标的方式确定。
通过招标的方式确定的社会审计机构和专业人员在参与政府投资项目审计期间，必须接受审计机关的管理，遵守审计工作纪律；必须依照《审计法》、国家审计准则和审计机关的要求开展审计工作，并对接受委托项目审计结果的真实性、合法性负责。
第三十条审计机关应当加强对聘用社会审计机构和专业人员的管理，制定相关工作规范，建立健全相应的考核、奖惩制度；加强对聘用中介机构和专业人员的工作督导和业务复核，保证审计质量。
第三十一条审计机关聘请社会审计机构和外部人员所发生的费用，参照省物价局、建设厅《关于新增建设工程造价咨询服务项目收费标准的通知》的有关规定执行。
第三十二条政府投资项目的建设单位在制定招标文件及签订承发包合同时，应以专门条款明确以下内容：以审计机关的审计结果作为价款结算依据；在竣工结算或决算审计前，除按规定预留工程质量保修金外，应预留合同价30%的工程款，待审计机关实施审计后，依据审计结果办理工程价款结算事项。
第三十三条对竣工决算审计中发现的多计或少计的工程款项，审计机关依据《建设项目审计处理暂行规定》，责成有关单位予以调整。建设单位对已签证多付的工程价款，应根据审计决定予以追回。
第三十四条审计机关对政府重要投资建设项目审计结果，应及时向政府报告，并向有关部门通报。审计机关公告审计结果，应依法保守国家秘密和被审计单位商业秘密。
第三十五条审计机关建立健全政府投资项目审计整改检查机制，督促被审计单位和其他有关单位根据审计结果进行整改。审计机关在审计实施过程中，应当及时督促被审计单位整改审计发现的问题。
第三十六条审计机关应当进一步建立健全与纪检监察机关和司法机关的案件线索移送、协查和信息共享的协调沟通机制，发挥监督合力。
第三十七条审计机关与财政部门共同建立健全对政府投资项目进行监督管理的协作机制。
审计机关在审计监督过程中，发现建设单位（或责任人）存在与财政评审相关规定不符的行为，应当及时将审计掌握的情况连同相关的证据材料移送财政部门投资评审中心。审计机关移送时，应出具审计机关《审计移送处理书》，并附有关证据。财政部门在财政投资评审过程中，发现相关情况属于审计监督范围的，或需要审计机关协助配合的，应及时将情况移送审计机关处理，并出具财政机关移送函，附有关证据。审计机关与财政部门对双方移送的情况应当及时进行审查，并在作出相应处理决定后，以书面形式向对方通报处理结果。
财政部门出具的政府投资项目评审报告及审计机关出具的政府投资建设项目审计报告等相关文书，应互相抄送，以便于双方及时了解项目评审与审计结果情况，提高监督管理的整体水平。
第三十八条审计机关应当重视和加强投资审计队伍建设，积极引进符合条件的投资审计相关专业人才，培养投资审计业务骨干人才和领军人才，改善投资审计队伍的专业结构，逐步提高投资审计人员的整体素质，使投资审计人员具备与政府投资项目审计工作相适应的专业知识、业务能力和实践经验，为投资审计发展提供人才保障。
第五章法律责任
第三十九条被审计单位违反国家审计法律、法规等规定，拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的，或者提供的资料不真实、不完整的，或者拒绝、阻碍检查的，由审计机关按照《中华人民共和国审计法实施条例》第四十七条的规定处理、处罚。
第四十条被审计单位违反国家法律、法规等规定，有下列行为之一的，由审计机关在法定职权范围内，依照有关法律、法规的规定予以处理。审计机关认为应当给予处分的，向有关主管机关、单位提出给予处分的建议,有关部门应当组织落实,并将落实情况书面告知审计机关。
（一）违反有关项目批准文件规定，擅自要求设计部门扩大建设规模、提高建设标准的；
（二）违反国家招投标法律规定，对必须进行招标的项目不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的；
（三）改变资金用途，转移、侵占或者挪用项目建设资金的；
（四）虚报投资完成、虚列建设成本、隐匿结余资金的；
（五）应计、应缴而未计缴建设项目各种税费的；
（六）其他违反国家建设管理规定，依照法律法规应当处罚的行为。
第四十一条施工单位偷工减料、虚报冒领工程款金额较大、情节严重的，审计机关依据《建设项目审计处理暂行规定》，处以违纪金额20％以下的罚款，对质量低劣的工程项目，应由有关部门查明责任并由施工单位限期修复，费用由责任方承担。
第四十二条监理单位及其从业人员与建设单位或者施工单位串通弄虚作假，抬高工程造价、影响工程质量的，审计部门可通报建设主管部门或者项目法人依据相关规定或合同约定，予以处理处罚或者追究赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
建设单位应当在监理合同中列明，由监理签证认可的工程变更等有关事项，经审计机关审计后发现签证不实的，由审计机关依照国家法律、法规等有关规定予以处理。
第四十三条因勘察、设计单位及其从业人员的过错而造成项目重大预、决算失控、投资损失和工程质量问题的，审计部门应报告市政府并责成建设单位或者项目法人依据相关规定或合同约定追究赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十四条工程造价咨询机构及其从业人员有下列行为之一的，审计机关可责令其限期改正，并向有关主管机关、单位提出给予处理、处罚的建议：
（一）涂改、倒卖、出租、出借资质证书，或者以其他形式非法转让资质证书；
（二）超越资质等级业务范围承接工程咨询造价业务；
（三）以给予回扣、恶意压低收费等方式进行不正当竞争；
（四）有意抬高或压低工程造价以及出具虚假或伪造工程造价结果文件；
（五）自行接受建设单位的委托进行政府投资项目审计的；
（六）法律、法规禁止的其他行为。
第四十五条审计人员（包括所聘外部人员）有下列行为之一，由审计机关责令改正并消除影响，情节严重的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）明知与被审计单位或者审计事项有利害关系而不主动申请回避的；
（二）泄露国家秘密或者被审计单位商业秘密的；
（三）索贿、受贿或者接受可能影响公正执行职务的不当利益的；
（四）隐瞒被审计单位财经方面违法违纪行为的；
（五）有其他、行为的。
第四十六条审计机关在审计过程中发现的其他违反国家法律、法规的行为，应当在法定职权范围内根据有关规定予以处理。
第六章附则
在新时期，我们如何提供投资审计质量，规避审计风险，是我们面临的一个新的课题。
一、工程建设施工结算审计工作存在风险促使我们必须重视质量控制
工程建设经验丰富，建设部门人员知识结构完备，分工明细，工程管理水平较高。工程建设报审资料通常比较完整清晰，手续完备，且绝大部分业已经过工程管理人员初审，这些都为提高工程审计的效率、降低审计风险奠定了良好的基础。
但是在有些情况下，工程管理人员不便、不可能时时在施工现场监督管理，造成施工方法、隐蔽工程、预埋材料的品牌等问题签证不及；材料市场价格波动起伏较大；施工合同某些条款制订不甚严密；工程施工过程中发生重大变更，没有及时补充协议等等，均会在结算审计过程中出现争议，从而形成一定的审计风险。
除了审计人员在工作中不能掌握全部施工情况之外，由于占有相关工程结算资料不够全面、工作时间或精力有限、业务水平有限，也在不同程度上导致审计风险的发生。
审计风险的客观存在，促使我们必须重视工作质量的控制。工程结算审计质量的控制，不仅出于规避风险的需要，更为重要的是，这直接关系到工程审计的职能是否能真正体现，关系到企业建设资金是否会发生流失。
二、如何提高工程建设施工结算审计质量控制
针对工程结算中争议的出现，为控制审计工作质量，可以通过如下两个步骤加以解决：
首先，应该先分析工程结算的争议所在：是签证等资料不全，造成审计无法认定施工内容、施工方法、工作量、材料品牌的，归于管理环节的问题；是工程重大变更、合同条款不明的、材料价格波动建设部门未在施工期间补充协议、认价的，归于合同、协议制定的问题。
其次，针对不同问题，采取不同方法控制结算审计质量。
一是管理环节问题。
针对时有发生的问题，审计部门主动帮助建设部门梳理工程管理各个环节，共同研究工程管理流程及其实施方面是否存在症结。从某一项工程项目入手，不“就事论事”，目的不仅仅是解决该工程的结算审核，而是解决工程管理的缺陷所在，杜绝今后类似情况的发生。如隐蔽工程、机械台班使用情况等应该及时现场记录或签证的，因为哪些情况会发生漏记漏签，如何避免；材料规格程式及材料品牌产地，由哪一方提供，采保费应该如何约定这些问题应该何时确定，流程如何，是否确实有效执行；结算中隐蔽工作量是否已由监理人员或现场管理人员书面认可；工程结算资料的报审前手续是否完备，是否已初验，项目经费支出是否已经过相关领导和财务部门认可，等等。这样，下次再有同类情况，审计风险已经在送审之初就降低许多，审计部门就可以加快结算速度，简化审计工作程序。
二是合同、协议制定问题。
在施工过程中，由于各方面的情况变更会经常出现工程量的变化和一些施工做法的变化，不可避免地出现一些图纸以外、合同约定以外的工程内容。若在施工过程中未补充协议，在结算中难免会出现后增工程材料价格如何确定、结算标准是否与合同部分一致等问题，尤其在合同部分存在部分项目下浮或整体优惠的情况下。施工单位在投标时为竞标成功，通常承诺优惠的比例较大，工程变更后就变更部分不愿同比例下浮，而工程是设计内容变更还是变更增加性质不明时，只有通过协商解决。
为降低风险，审计部门应主动深入施工现场，掌握施工现场概况，抓住合同和签证对己有利的条款，会同建设单位一同与施工单位协商。必要时，可以向政府工程造价管理部门及定额站咨询。有了协商结果和审核结果，及时要求施工单位书面认可，增加审核依据。
作为审计人员，我们通过上述措施，并且直接到现场了解情况，要求工程管理人员补齐签证和相关资料，与施工单位协商确定争议较大的问题等，只能降低一部分自身的审计风险。而且，这是以增加审计工作环节和审计工作时间为代价的，如何从源头上控制、规避审计风险，提高施工结算审计的质量和效率呢？
三、从制度入手，切实提高工程建设施工结算审计质量
要解决工程审计质量问题，归根到底要解决工程管理工作的完善问题。工程管理工作的完善应该是不断进行、不断发展的，而且也不仅是工程建设部门的事情，它同时也是工程审计的职责所在。从制度、流程入手，做到工程管理和审核不断互动，切实加强工程建设施工结算审计质量。
一项工程从招投标到竣工结算，每一阶段都有审计部门的参与，事前、事中、事后全过程把关，就可以在结算阶段缩短审计时间、提高审核效率，同时降低风险，保证质量。
（一）招投标和施工阶段
通过投标竞争择优选定施工承建企业，有利于降低工程造价，参与评标议标，帮助建设部门合理确定中标单位也是审计部门的一项重要工作。科学评标，可以避免低价承包引起的不规范施工、安全没有保障、延误工期、施工质量隐患、恶意漏项以期增加工程项目后期变更费用。
（二）施工阶段
施工过程从审计角度来说是为合理确定工程造价提供原始依据的过程。审计部门应敦促建设部门建立工程造价控制责任到人的制度，由工程管理人员直接对工程造价控制负责。
一要严把签证关。严格控制工程变更，尽量减少变更费用，变更手续必须合理授权和严格审批。没有工程造价控制责任人签名的签证无效，杜绝施工现场任何工作人员、非专业人员都可以为施工单位签证的现象。隐蔽工程应有详细施工做法、施工图、材料使用记录，这些记录应由工程管理人员提供。工程变更后除了审批手续完备外，还应及时修改图纸，保证竣工图纸的严肃性。
二要严把工程预付关。在合同订立前就由审计部门与建设部门、财务部门共同制订工程付款进度，防止工程款超付、不便于后续审计工作。
三要严把补充材料定价关。施工过程中替换和新增的材料，在施工期间就认价，可以避免结算审计时对价格波动、订货批量的影响难以把握，甲乙双方互相扯皮。在施工期间，由建设部门牵头，会同审计部门、物资采购部门进行市场调研、货比三家、小型邀标，及时确定材料价格。
四要严把补充协议关。对工程重大变更，应及时签订补充协议。明确材料价格、施工方法、工期是否延长、延长工期是否按原合同规定的原则奖惩、结算是否与主合同中承诺的优惠比例一致等最容易产生争议的问题，不要把争议放到结算阶段再协调解决。审计部门应主动工作，在结算前就配合建设部门解决争议，也是为结算工作奠定基础，提前了解情况，掌握第一手资料。
（三）竣工验收阶段：
参与建设部门竣工验收工作，了解施工质量、施工方法，同时相当于现场观测，在结算报审前熟悉工程情况。在现场听取工程管理人员和施工人员对工程情况的介绍，加深了解，对结算有了更具体的认识。
（四）结算报审阶段：
应建立送审承诺制度，审计部门要求建设部门书面承诺所送资料真实完整，已核对隐蔽工作量等审计无法确认的问题。有了这些依据，审计部门也可以降低一定的审计风险。
基于上述环节，审计部门在帮助建设部门规范工程管理的同时，不断加深对工程的了解，无形之中从源头即降低了审计风险，既能加快结算速度，又能保证审计工作的质量，也不断对建设部门的工程管理流程进行优化，一举多得。
四、提高业务素质，保障审计工作质量
没有专业素质，提高工作质量就无从谈起。作为工程审计人员，应该不断学习审计业务、建筑工程基础知识、工程造价理论，提高业务素质，才能胜任审计工作。联系实际工作，工程审计人员应该努力向以下目标看齐：
一要具备工程建筑、安装、装饰等专业知识和技能，多学习建筑构造、工程材料、工艺技术、工程计量计算机软件的使用，熟悉施工规范和施工程序，能熟练审核各项送审工程。
二要加强审计部门之间的交流和探讨，多与建设、规划等部门沟通学习，多向一线施工现场专业技术人员学习。
三要熟悉合同法、招投标法等与工程有关的各种法律规定，熟悉工程造价方面的各项法规、规定、件。
四要熟悉建筑材料市场行情，了解最新的建筑材料。
五要遵循审计职业道德，科学、客观、公正的进行工程审核，书写高质量的审计报告，分析核减原因，提出工程管理建议。
1.在合同成本中包含分包成本的方法
这种方法是将分包成本直接在合同的总成本中表现出来。在这种方法下，需要总承包单位把对相应承包单位的支付资金当做施工成本，在与企业承包的工程进行统一的会计核算。这种方法需要工程分包单位通过工程实施过程中的各种成本投入的发票提出相应的结算单，并且能够将承包单位的经济效益和成本投入明确的反映出来。但是这种会计核算方法忽略了营业税，并且没有考虑到附加税金中的分包部分，就很容易在最终结算的时候出现差错。
2.在合同成本中不计税金的方法
这种方法就是在合同的成本中将税金计算在外，只对没有税金的成本进行反映。这中方法很好的解决了由于没有考虑到税金问题而出现的最终结算的偏差。但是，在这种方法的实行过程中会出现总承包单位对分包业务进行资金投入时的分包成本没有包含税金，而工程分包单位在结算时包含税金的现象，从而导致结算偏差。同时，这种方法并不符合相关的法律规定，并且不能够有效的反映出企业的经济效益和成本投入情况，从而在对生产总值的衡量过程中出现问题。
二、两种会计核算方法的比较
1.会计处理方法的比较
第一种会计核算方法中，项目总承包单位的会计分录是按照借记工程施工—合同成本的差额部分，贷记应付账款；借记营业税金及附加税金，并且对分包部分的营业税金及附加税金给予统计，贷记应付账款。这种方法由总承包单位统一进行会计核算，记录简单，但是需要项目总承包单位对整个工程实施的分包单位进行统一的监管。第二种会计核算方法中，要通过项目分包单位和总承包单位进行分别核算。项目分包单位借记应收账款，贷记主营业务收入；借记营业税金及附加，贷记应交税费—营业税金即附加。项目分包单位的成本投入是通过项目分包单位向总承包单位提供与结算单的金额相应的发票，再从项目总承包单位处获得的。总承包单位的会计核算项目包括借记应付账款和贷记银行存款。当分包单位从总承包单位处获得了相应的工程资金之后，会计的核算科目为应交税费—营业税金及附加，贷记银行存款，借记银行存款，贷记应收账款。总承包单位的最终营业额是通过总承包企业依据整个工程的产值收入对工程的总价款进行计算，用计算值减去对各个分包企业的工程投资来得到的。工程总承包单位通过对分包单位的税务凭证和工程进行分包是与相应单位签订的合同到税务部门办理相应的缴税手续，对税务进行缴纳。
2.收入与成本的反映的比较
第一种会计核算方法，即在合同成本中包含分包成本的方法，在收入与成本的反映方面较全面。这种方法虽然与《营业税暂行条例》中的相关规定有一定的偏差，但这种偏差是在法律的允许范围内的，不会影响总承包企业的最终核算。这种方法在制定成本的时候就对分包成本进行了相应的统计，无论是在建筑工程方面还是合同制定方面符合我国的相关法律法规。这种方法将分包单位的工程收入纳入到了整个企业的收入中，方便会计在进行处理时增加宣传费、接待费、物料损失费、设备损失等费用，能够达到合理避税的效果，能够从某种程度上提高企业的经能够济效益。第二种会计核算方法，即在合同成本中不计税金的方法，虽然能够满足相关税务条例中的相关规定，但是由于在合同的成本中没有将税金计算在内，所以不能对总承包单位在整个建筑项目中的收入与成本有效的反映出来，并且不能够像第一种方法那样起到合理避税的效果。
3.税务报表的核对
第一种会计核算方法在向税务部门和相关审计部门报送报表时，需要总承包企业将所有的报表进行整理和上交，这就加大了总承包企业的会计工作量。在上报报表的时候，需要总承包单位对各个分包单位的成本投入、资金收入等进行统一的信息采集和登记，工作量大而且容易出现偏差。相比较而言，第二种会计核算方法在向税务部门和相关审计部门进行报表报送时的工作就简单的多，因为各项报表可以通过各个分包单位的总结进行统计上交，总承包单位财务报表的相关数据可以直接从单位的财务系统章导出，不需要进行调整，并且能够对工程的成本状况和税金缴纳情况进行清晰的统计和反映。这大大减少了总承包企业的工作量，并且对各个承包单位进行了合理的工作分配，对实现财务核算的高效性有着重要意义，对整个工程的总成本费的统计有着积极影响。但是这种方法由于没有考虑到税金，在总承包单位进行成本金额与分包单位提供的结算单的核对中容易出现问题。
三、结语
关键词：电力工程；预结算；编制；质量；方法
中图分类号：DF431文献标识码： A
1.前言
电力工程预结算的内容是电力工程施工的主要依据之一，计价计量的其他依据还包括签订的合同，因此签订的合同中工程预算是确定的，也就无需再进行改变，合同的总价格也就相当于预结算价格。一般来说电力工程预结算具有统一性的特点。在清单计量项目制定工作方面要遵照规定的价格。计价标准一律要求统一。目前在我国，对于电力工程预结算价格管理还未形成正规的市场体制。因此，应当提高市场竞争力，对于市场的公平竞争活动进行科学管理，监督电力企业尽量节约使用能源资本，既要减少能源资本的过度耗损又要保证电力工程的总体质量。
2.电力工程预结算编制存在的问题
2.1监督管理机制缺失
电力工程预结算编制的过程中缺乏有效的奖惩系统，对于预结算报表缺乏有效合理的控制，并且许多组织施工的单位员工素质不高，其思想认识不够深刻，电力工程量由于这些原因往往过多，并且在工程的周边环境较为复杂，许多地质勘探工作不够精确，设计思想无法满足现实情况，对于工程的施工不断的进行调整导致工程量不断增加，在工作上导致电力工程预结算编制人员容易出现疏忽。
2.2重新核算的情况
对于电力工程质量进行二次复核的时候，容易将包含在内的工程质量内容进行重复核算，一些真正需要进行复核的内容却没有涉及，因此使得二次复核过程充满着错误，虽然制定了合同，但是对于双方当事人的约束力不够，许多条件存在着偏差。
2.3工程材料的价格控制缺乏合理性
近年来市场经济体制不断完善，电力工程材料市场的规模越来越大，并且有效的推动经济增长，但是对于工程材料的价格控制缺乏合理性，使得材料市场越发不健康，价格经常出现大幅度波动，在整个电力工程计价中，材料价格的比例高达百分之六十，因此工程材料的调控对于工程效益来说是非常关键的。
3.提高电力工程预结算编制质量的策略
工程的利益不受损害的一个重要基础在于电力工程预结算的编制质量，每一个施工单位都应当对其予以高度的重视。因此提高电力工程预结算编制质量是一个非常迫切的问题。
3.1平衡各方利益
工程建筑市场日趋激烈，因此为了稳固市场竞争中的优势地位，应当在工程投标中做到胜出，企业能否更加良好的发展依赖于工程能否获得利润，企业经营决策以及成本控制等活动也受到其影响。对于各方利益加以平衡，处理好各方关系，协调好各方工作，对于工程项目投标工作要严格管理，配备专业水平较高的人员对于工程预结算工作进行负责，为了刺激预结算工作人员的积极性，应当配套相应的奖惩机制，对于相关人员的工作进行检验，成立专门的计算部门，为预结算工作的开展进行有效保障。
3.2提高预结算编制人员的素质
对于工程的定额需要具有专业知识的预结算编制人员来掌握，对于工程使用的计价清单需要对于相关内容和规范加以熟悉，使用相关的计算方法来灵活掌握工程结算。随时更新关于计价方面的信息，并且做到正确应用，认真观察工程现场的实际情形，对工程项目大部分的结构和技术工艺做到心中有数。要了解相关的法律知识，依据有关条例，找出索赔原因，并加以解决。面对新的技术工艺和材料，对其的价格定位要灵活控制，基于电力工程预结算编制工作的特殊性，需要一批具有高素质的人才，企业应积极对员工进行培训，督导员工继续学习和深造。
3.3严格依照合同进行预结算
合同是电力工程预结算的基础，依靠合同来完善预结算结果是非常重要的。依据公平原则来签订工程合同，电力工程建筑市场的主导是业主，在拟定合同中要避免违反公平原则的签订条件，虽然可以扩大业主的权利，但是违背了合理分配财务风险的原则。并且依据市场风险进行定价，根据相关法律规定认真贯彻合同的约定，对于合同双方的权责利予以明确规定，提供工程预结算的良好依据。
3.4汇总收集预结算资料
在开始电力工程施工之前，应当搜集汇总相关资料，有利于保障预结算工作的整体性，顺利开展预结算工作，斌且减少核算过程产生的争议。在工程实施过程中，预结算人员应当搜集工程材料，包括项目合约、设计图纸、机械设备价格等，在确认工程施工以前进行合理分工安排，保障材料的完备性。有的工程项目往往要经过几年才能完工，因此保障材料的充足性是施工能够持续的关键。
3.5避免遗漏
遗漏的情况会导致企业收益受到损害，为了有效的避免遗漏的情况，结算人员在项目一开始的时候就应当参照设计图纸绘制项目施工的预结算，根据对比工程投标清单以及项目预算图纸，从中找出偏差项目、遗漏项目等，比如预算价格同合约价格有差异时，要立即向业主要求调整合约价格。在预结算编制工作时，严格参照审计后的图纸，将实际使用的材料量同抽样量相比较，并再次核查计算量。除此之外，须在工程施工时着重搜集有价值的证据材料，并保护好索赔的证据。
结语：经济社会的高速发展促使电力工程企业的经济体制结构也在发生转变，电力工程预结算编制的质量对于企业的经济效益非常关键，文章对于预结算对于电力工程企业的意义进行分析，企业应当加强预结算工作的力度，提高相关人员的整体水平与能力，从各个项目环节入手，对于预结算工作中的各个问题加以彻底解决，提高工程预结算编制质量。
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关键词：工程造价；合同管理；关系与方法
随着我国建筑业的蓬勃发展，建筑工程在社会生产中的地位日益提高，建筑工程的相关标准和要求也越来越高。工程造价控制是工程建设领域的基础，相关工作人员对工程合同管理有更深的理解和认识。
1工程造价控制与工程合同管理概述
1.1工程造价控制
工程造价是项目建设的成本价格，包括项目前期的设计规划到后期的竣工验收所需的全部成本和资金。如建筑材料成本、设备租赁与采购、人工成本、技术成本等都在工程造价的范围内。其中，工程造价控制就是对建设项目各个阶段的动态成本进行管理，采取合理的措施优化工程项目各环节的成本支出并进行合理分配，提高项目建设资金的使用率及在市场上的性价比。工程造价控制一般包括预测、评估、投资预算、编制预算、经济效益分析评价、招投标报价等各方面的工作。工程造价控制会影响施工进度，导致施工单位经济损失。
1.2工程合同管理
工程合同即建筑工程的施工合同，是通过法律手段明确工程施工单位和建设单位权利义务的一种方法，是经过双方共同协商后制定的书面形式文件，具有较强的法律效力。在签订工程合同的过程中，需要严格遵循法律规定，依照我国法律和政策要求出具完整的施工许可证明材料。签订双方必须具备合同执行力和工程建设资质，并依法依规加入到公开招投标程序中。另外，所有工程合同都需要备案，具体施工过程中，国家质监部门将严格监督与管理项目的施工质量。工程合同管理是工程建设各施工环节管理的基础，具有约束施工流程的作用。
2工程造价控制与工程合同管理的关系
2.1工程造价控制直接受工程合同管理的影响
建筑工程所花费的综合费用即工程造价，主要包括投资预测、设计预算、施工预算、工程结算等。工程合同中有关于建设单位与施工单位权利与义务的明确规定，并具有法定效力。因此，后期施工就是施工单位履行工程合同的过程，在此过程中，施工单位应根据工程合同的规定，控制成本和施工进度，在保证施工质量的基础上提升建设工程的整体效益，提高工程建设的造价水平。如果施工单位未按合同规定施工，或者在具体施工过程中违反了合同规定，造成工程造价过高，而给合同双方带来经济损失时，建设单位可以根据工程合同向施工单位提出索赔；如果施工单位不履行合同义务，建设单位可以依法向法院提起诉讼。相反，如果建设单位不能保证资金投入、或项目资金出现问题时，施工单位有权终止与建设单位的合作并向建设单位提出索赔。所以，工程合同可当作工程造价的控制依据。工程合同还具备责任追究功能，能够约束建设单位与施工单位的行为，工程造价需要的各项财务数据在工程合同中都有具体的参数标准，例如施工材料价格、施工质量标准、计算方式等基础资料。另外，施工单位需要严格按照工程合同控制施工材料的数量、费用以及设备运输与维护所需的成本价格，并结合工程合同中控制施工进度与施工质量的相关标准，有效发挥项目成本投入效益。最后，以工程合同为标准开展竣工验收工作，根据材料费用结算工程款。
2.2合同签订阶段
自工程合同签订之日起即影响工程造价，这是建设工程中非常重要的一个阶段。施工单位在签订工程合同时，往往会遇到材料价格风险问题，因此，工程合同中通常含有关于控制材料价格的条款。例如,在施工阶段，当材料价格上升到一定比例时，施工单位可以与建设单位协商调整价格，这也是建设单位与施工单位在合同谈判过程中最重要的环节之一。为应对材料价格风险，当材料价格涨幅高过原价的10%左右，由施工单位与建设单位共同承担，比例一般在2∶8左右。
2.3施工阶段
项目进入施工阶段，监理单位对各环节进行审核并下达开工指令，施工单位则负责从具体施工到竣工验收的全过程。施工阶段是施工单位与建设单位全面履行工程合同的阶段，要根据工程合同的指导，严格控制质量、造价以及工期等，尤其事关工程造价问题。如果施工过程中，需要签订较大的变更项目，一般以签订附属合同或补充合同为主，避免影响整体的施工情况。例如,在某一智能化建筑进行基础施工时，由于施工区域处于低洼地带，出现地面坍塌情况，影响了整体施工进度，这时，施工单位必须先修复地面，再进行施工。因为，开挖路基时工程量较大且造价较高，原有工程合同无法有效体现该项目的工程量、造价、工期等方面的要求，因此，只能通过补充合同来体现。签订附属合同时，可以附加新增的工程造价（路基开挖），有助于建设单位更好地把握新增加的工程造价情况，避免双方在竣工结算时，产生不必要的麻烦，以缩减竣工时间。如果施工周期较长，施工单位与建设单位需要正确履行工程合同条款，将新增的工程造价控制在一个合理的范围。
2.4竣工验收阶段
进入工程项目竣工验收阶段，施工单位应结合相关技术资料、工程合同以及具体施工情况开展结算编制工作。施工单位编制好结算文件后，需要及时上报，由建设单位负责结算文件的审核工作，工程合同中一般有关于审核时间的规定，无特殊情况不超过两个月。例如：在某装配式建筑工程中，结算文件审核分为三个步骤：初审、终审及中介机构终审。初审阶段一般由最了解施工情况的基建主管部门负责，可以有效保证初审工作的有效性和准确性。审计部门主要负责文件终审，结合初审情况对整体结算文件进行再审并给出审核结论和相应意见。目前，由中介机构负责结算文件的终审是施工单位与建设单位的主要矛盾点，产生矛盾的主要原因是工程合同的签订不够严谨以及现场签订变更项目的相关资料缺乏准确性。而由第三方机构负责结算文件的终审，对项目款项的支付方式提出了更高的要求，细致到财政资金的各个方面，包括对资金的监控与核算都需全面升级。
3通过工程合同管理控制工程造价的方法
3.1实行动态管理模式，提高工程造价管理的信息
化水平对工程造价实行动态管理应建立在法制化与规范化的工程合同管理的基础上。构建动态管理模式是实施调节工程合同管理的一种方式，要明确影响工程造价控制的各种因素，结合实际施工情况对工程造价进行动态调节。例如,建设单位在签订合同时，可以考虑在合同中加入一定的调整条款实现对工程造价的控制与管理，避免出现违约风险。对建设项目成本实行动态管理，应以建设项目合同的法制化、规范化管理为基础。建设动态管理模式是实施工程合同管理的手段之一，应明确影响工程成本控制的各种因素，并结合实际施工情况动态调整成本。如施工单位在合同终止后，可考虑在合同中增加一条调整条款，以实现对项目成本的控制和管理，避免发生违约风险。具体施工过程中如果出现问题，需要建设单位与施工单位结合工程合同进行处理，针对工程合同中未包含的内容，双方可在达成一致的情况下，签订预备合同、补充合同。随着信息化技术的高速发展，传统工程造价在工程造价控制与工程合同管理方面也取得了一定成绩，建设单位与施工单位通过信息技术加强管理，体现了信息技术在工程造价与工程管理合同中的先进性，有效提高了工程造价管理水平。例如：施工单位可以应用建筑信息模型管理工程合同的签订、变更等问题。同时，工程造价向信息化方向发展，也能为合同双方带来良好的数据沉淀，促进应用能力的提升，如通过应用大数据技术、有效发挥大数据采集与分析的优势、促进工程造价控制的发展。
3.2优化工程合同管理，促进工程造价控制的精准化发展
建设单位与施工单位签订工程合同时，必须具备较强的专业性和法律意识，应在明确诸如主体关系、工程质量、合同价款等条款的基础上签订工程合同。可以在签订合同的过程中聘请专业法律顾问，以便及时获取专业法律信息。签订合同的过程中如果出现争议或双方无法按期履行条款的情况，建设单位与施工单位必须结合出现的问题给出相应的解决措施，根据法律规定设计预案，防止在施工过程中造成更大的损失，促进工程造价控制的精准化发展。签订合同前，建设单位与施工单位要开展工程合同前置性的审查工作，进一步提高合同主体的抗风险以及承担风险的能力。在此期间，建设单位可以联合施工单位成立集法务、项目管理、工程造价功能于一身的复合型审查团队，综合各专业构建严格的合同审查机制，从前置性审查阶段就做好对合同风险的审查、评估工作，并以此为依据制定应急方案，规避项目风险，为后期施工打下良好基础。由于工程合同管理工作随机性较强，可能会影响工程合同的管理效率，施工单位与建设单位须优化工程合同管理措施，实现精细化管理，强化合同主体管理意识，有效避免风险问题。
3.3工程造价控制方法
3.3.1决策期工程造价控制的方法，最重要的是建设单位前期的决策与设计。建设单位需要应用工程造价核算法分析设计的合理性，以保证设计概算不超过投资预算。设计方要结合工程合同内工程限额的设计理念设计施工图，并保证施工图预算不会超过设计概算。
3.3.2招标控制价编制期为保证控制价的准确性与可靠性，建设单位可以选择多个咨询单位负责编制、审核控制价的工作，并结合具体措施确定控制价。建设单位在控制价的编制与审核过程中，可以通过造价咨询合同对其进行规范，而咨询机构造价结果的质量决定最终的咨询费用，这样可以激励咨询单位更好地开展编制与审核工作。
3.3.3招投标准备期招投标准备阶段，建设单位可以结合项目特点选择相应的招评标方法及合同计价方式，构建多功能化的合同管理团队设计合同模板。在具体的招投标阶段，建设单位可以通过招标控制价防止其他招标单位串标拉抬合同价，确保中标价控制在相对合理范围内，最终通过有效评估的方式选择承包单位。
3.3.4施工阶段施工单位与建设单位需根据合同管理出现的施工质量、进度、变更、索赔等情况控制工程造价。例如：施工过程中出现变更情况时，合同双方需要根据合同，针对变更部分进行讨论、制定方案来控制工程造价。建设单位与施工单位在履行合同方案的过程中，不能私自违约，如果一方出现违约情况时，要学会利用法律手段维护自身权益。一般情况下，工程成本中材料、设备成本占总成本的50%以上，要想控制施工成本，必须在不违反工程合同规定的情况下把控好材料、设备费用。采购材料、设备时，选择合适的供应商能够起到控制材料、设备成本的作用，因此，施工方可以通过应用供应商入库的方式，在专业网站上查询供应商的信用信息进而选择合适的供应商。如供应商信用信息不良，施工方应禁止其入库，最终筛选出最符合条件的入库供应商签订采购合同，进而规范合同双方的责任与义务。施工方通过供应商入库的方式，不但可以有效避免供应商因信用问题带来的风险，还可以降低材料、设备的成本，有利于控制工程成本。
3.3.5竣工验收期工程竣工验收阶段的工程造价控制以工程结算控制为主，而工程结算控制和采用何种合同计价模式有密切联系。合同中规定要使用固定单价的结算方式，需要保证中标单价不变；工程量按时结算，其最终结算资金与工程量变化有关。而采用固定总价合同的结算，其原则是保持合同标内固定造价，合同标外内容可以根据相关规定计算并收取费用，这种结算方式的资金主要受工期、费用索赔、工期变更等因素影响。建设单位如果采用固定总价合同，可以更好控制总投资，而施工方在这种合同模式下将面临较大风险，尤其是当材料价格快速上涨且工程合同中未涉及有关物价波动调价条款时，施工方所面临的风险更大。进行工程结算的过程中，建设单位与施工单位还需重视合同组成文件的优先解释顺序。通常情况下，工程合同协议书的法律解释顺序优先于专用合同条款，在两种条款规定不同的情况下，应以工程合同协议书的解释条款为准，所以，施工单位与建设单位要注意合同组成文件的解释顺序，避免在工程造价控制中处于弱势地位。
一、如何正确确定建筑合同案件的诉讼主体
建筑工程承包合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方，依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
（一）建筑工程承包合同的主体资格问题
发包方的主体资格：具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。
承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。
（二）如何正确确定诉讼主体
1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，或应诉。
2、建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。
3、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，或应诉。
4、共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。
5、实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，或应诉；如果分包人总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。
6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。
7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，或应诉。（最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”）施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿的，施工人可作为原告，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
8、因转包产生的合同纠纷，如发包人，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。
9、以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行或应诉。
10、实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，或应诉；如果该企业不是法人组织，则列发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。
11、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。
12、因工程质量引起的纠纷，发包人只承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。
二、如何确认建筑施工合同的效力
（一）确认合同效力的一般原则
1、订立合同应当遵循的基本原则
根据《民法通则》、《合同法》的规定：平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外，该规定是强制性的，应按照规定确定施工人的资质。
2、确认合同效力的一般原则
根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，一般从以下四个方面予以审查：
（1）审查合同主体是否合格；
（2）审查合同内容是否合法；
（3）审查当事人的意思表示是否真实；
（4）审查合同是否履行了法定的审批手续。
同所有的合同一样，意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请撤销。
（二）建筑工程承包合同效力的确认
1、审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格
发包方的资格审查：法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程；主要审查以上主体是否具备发包条件：（1）发包人发包的工程是否立项；是否取得施工许可证或开工报告（一般民用建筑除外）；（2）发包人是否属于招标人；（3）发包人是否取得建设工程规划许可证。
几种特殊主体对外发包工程的合同效力：
（1）建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。
有两种情况：①以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同以主体不合格归于无效。②以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。
（2）临时机构对外发包工程的合同效力。
审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。
（3）筹建单位对外发包工程的合同效力。
审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。
承包方的资格审查：主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书（允许低于资质等级承揽工程）、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。
几种特殊主体承包工程的合同效力：
（1）施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）。
（2）施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。
（3）施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。
（4）无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：①以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；②以被挂靠单位的名义签订合同，有两种情况：A：建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。B：建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。
（5）建筑公司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。
（6）个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。
（7）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。
2、审查合同内容是否符合法律规定和产业政策以及是否违反国家利益和社会公共利益
合同内容作为审查合同效力的一个方面，实践中因合同内容导致合同无效的较少。
（1）审查合同规定的工程项目是否符合政府批文，不符合的无效；（2）审查合同规定的项目是否符合国家产业政策，不符合的无效；（3）合同内容约定带、垫资施工条款可导致合同的部分无效或无效（对带、垫资施工的效力问题下文还要详述）；（4）合同主要条款不完善或欠缺，合同双方又不能补正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同内容违反地方性、专门性规定的合同效力确认，应具体审查地方性、专门性规定的效力，主要看该地方性、专门性规定是否与法律法规的禁止性或义务性规定相一致，一致的合同无效，否则，不影响合同的效力。
3、审查合同当事人的意思表示是否真实。意思表示不真实的是无效民事行为或是可变更可撤销的效力待定行为。
4、审查合同是否经过了必要的程序。如依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。对依法应当招标而未招标的合同无效。需注意的是同一建筑工程签订有两份以上的合同，如其中一份是通过招标投标方式签订的，其他合同也应视为有效，如设计变更合同、施工变动合同、附加协议等。又如国务院1988年9月26日《楼堂馆所建设管理暂行条例》规定：建设总投资2亿元以上的项目，由国家计委提出审查意见报经国务院审批；楼堂馆所项目实行“先审计，后建设”的原则。1990年1月5日城乡建设与环境保护部城建字（1990）4号文“签订建筑安装工程承包合同必须遵守国家的法律、法规，必须符合国家规定和计划的要求。签订计划外工程项目建设承包合同无效。”
5、审查总分包是否合法。应对合法总分包、非法分包、倒卖合同、合同转让与转包作出正确的界定
合法总分包的条件：
（1）总包合法；（2）分包单位具备与分包工程相适应的资质等级；（3）对外分包须有合同约定或经过发包人（建设单位）许可；（4）对于施工总分包的，建筑工程的主体结构必须由总承包单位来完成；（5）分包单位不得将工程再分包（分包人再次分包就变成了变相转包）。
转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。在审判实践中要注意区分合同转包、倒卖合同与合同转让的界限。
倒卖合同主要是承包人无履约能力，高价转卖。与转包的区别主要是当事人的主观恶意程度。倒卖合同当事人主观上有牟取暴利目的，转包除获取一定利益外不存在牟取暴利问题；转包的合同价款一般等于或低于合同价款，倒卖的合同价款一般高于合同价款；倒卖主观恶性较大，承揽民事责任后还可予以一定的刑事处罚。
合同权利义务的转让是允许的，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”该条是关于是合同概括转让的规定。合同当事人将合同中的权利和义务一并转让给第三人的，称为合同转让，理论上称为合同的概括转让。合同转让是合同当事人的彻底变更，原有当事人退出合同关系，新的第三人进入合同关系之中。在计划经济时期不允许转让合同以牟利，因此转让合同被视为倒卖行为，受到法律的禁止。但在社会主义市场经济中，合同转让成为市场经济运行中的重要现象，当事人不仅会因获取利润的需要转让合同，而且会因经济因素以外的其他需要转让合同，合同转让不再受到法律的禁止。值得注意的是，单独转让合同权利不需要对方当事人的同意，但转让合同义务应以对方当事人的同意为要件，仅对转让合同中的义务取得对方当事人的同意，并不能发生整体转让合同的效果。依该条的规定，合同转让为一单独的法律行为，不能分解为转让合同权利加转让合同义务，应以全面取得对方当事人的同意为前提要件。合同的权利义务一并转移，包括法定和约定两种情形。约定的概括转让涉及合同权利与合同义务两方面转让，因而应分别适用合同权利转让及合同义务转移的规定。如对前者，仅需通知债务人即可；对后者则需经合同债权人同意。另需注意的是约定的概括转让适用的前提是合同为双务合同。《合同法》第九十条规定了法定合同概括继受。据该条规定，当事人合并的，合并后的法人或组织就完全继受了前当事人的合同权利。这种情况属于当事人主体的聚合。当事人分立，则属于当事人主体的分化，原则上合同当事人的分立不影响合同权利义务，分立后的各方当事人具有连带债权债务人的地位，共享权利，共担义务。债权人可针对一当事人或针对各当事人之全体主张权利，其主张受法律的支持和保护。例外的是，债权人与债务人如就债务的分担达成一致意见，分立后的各当事人则可摆脱连带债务人的地位，按双方协商的分担数额，按份承担义务。同样，债权人分立后，各债权人为连带债权人，任一债权人可向债务人主张全部债权，除非债权人与债务人就债权的分享达成一致。
（三）建设工程合同的效力分述
1、有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：
（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；
（2）未按国家规定的程序和批准的投资计划；
（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；
（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；
（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；
（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包。
2、有下列情形之一，并以被挂靠企业名义签订的建设工程合同无效：
（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。
（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在合同履行中经有关主管部门审批已不存在“三无”情形或在前已补办手续的，应确认合同有效。
4、违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。
5、对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包人具备与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效合同处理，并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。对此应从来把握，建设部原《建筑业企业资质管理规定》（指1995年10月15日起施行的，该规定已被2001年7月1日起施行的新规定取代）第二十九条规定，企业应当按照《建筑业企业资质管理规定》所核定的承包工程范围进行工程承包活动，少数市场信誉好、素质较高的企业，经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后，可适度超出该核定的承包工程范围承揽工程。
6、承包人跨省区或跨市承揽建设工程但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。
7、对必须实行公开招标的建设工程，未实行招标的，合同无效；对不是必须实行公开招标的建设工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建设工程未实行公开招标为由，认定所签订的建设工程施工合同无效。
8、建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息。
外商投资建筑企业依据国家有关规定，在我国境内带资承包工程，合同中的带资条款应认定有效。
9、建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程，并由国家对工程款结算依法进行管理的除外（需要进行国家审计监督）。
10、具备法人资格的承包人的内部分支机构，具备一定的技术能力，对外具备一定的责任承揽能力，且在其营业执照的范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款；无营业执照的建筑施工队以承包人的名义对外签订合同，合同无效。承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同，属于效力待定合同，一般情况下不能否定合同的效力。
三、有效建筑承包合同纠纷的处理
（一）有效合同处理的一般规定
1、有效合同处理中应当遵循的一般原则
（1）有利于建筑业市场健康发展的原则；
（2）依法保护合同，尊重当事人意思自治的原则；
（3）公平保护当事人合法权益的原则。
2、违反有效合同的责任构成要件、行为表现形式、责任承担方式和免责事由
（1）责任构成要件。违约行为和过错是构成违反有效合同责任的基本要件。
（2）行为表现形式。包括不履行、不完全履行、迟延履行、不适当履行等表现形式。
（3）责任承担方式。包括实际履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等责任承担方式。
（4）免责事由。包括不可抗力、当事人约定的免责条款、权利主张人自身的过错等几种情况。
（二）建筑工程承包合同纠纷案件中违反有效合同的责任认定和承担
1、承包方的责任认定和承担
（1）施工准备责任。施工场地的平整，施工界区以内的用水、用电、道路和临时设施的施工；编制施工组织设计（或施工方案），做好各项施工准备工作。
（2）物资准备责任。按双方商定的分工范围，做好材料和设备的采购、供应和管理。
（3）及时告知责任。及时向发包方提出开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收报告；提供月份施工作业计划、月份施工统计报表、工程事故报告以及提出应由发包方供应的材料、设备的供应计划。
（4）工程质量责任。由于承包方的原因造成工程质量不符合合同规定的，承包方应负责无偿修理或返工，由此造成工程逾期交付的，应支付逾期违约金。
（5）工程保管责任。已完工的房屋、构筑物和安装的设备，承包方在交工前应负责保管，并清理好场地。
（6）工程交付责任。承包方应按合同规定的时间如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方应承担相应的违约责任。
（7）竣工验收责任。承包方应按照有关规定提出竣工验收技术资料，办理竣工结算，参加竣工验收。
（8）工程保修责任。在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程质量问题，负责无偿修理。
（9）防止损失扩大责任。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大；承包人没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
（10）共同责任。共同承包单位、总分包单位、工程监理单位与承包方的连带责任。建筑法第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照意承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”第三十五条第二款规定：“工程监理单位与承包单位串通，为承包单位牟取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。”
2、发包方的责任认定和承担
（1）办证责任。办理正式工程和临时设施范围内的土地征用、租用、申请施工许可执照和占道、爆破以及临时铁道专用线接岔等的许可证。
（2）工程定点责任。确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点。
（3）三通一平责任。开工前接通施工现场水源、电源和运输道路，拆迁现场内民房和障碍物（委托承包方承担的除外）。
（4）物资保证责任。按双方协定的分工范围和要求，供应材料和设备。
（5）经费保证责任。向经办银行提交拨款所需的文件（实行贷款或自筹的工程要保证资金供应人按时办理拨款和结算，不按合同规定时间拨付工程款，应支付逾期付款违约金。
（6）技术保证责任。发包方应组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，按照合同规定的时间和份数交付给承包方。
（7）施工监督责任。发包方应派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，负责签证、解决应由发包方解决的问题，以及其他事宜。
（8）误工赔偿责任。发包方由于中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误给承包方造成停工、窝工、返工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的，应承担赔偿责任。
发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。
承包人对发包人逾期支付工程进度款无异议并继续施工的，在发生纠纷后，承包人要求对方承担违约责任的，不予支持。
（9）验收结算责任。发包方负责组织施工单位共同商定工程价款和竣工结算，负责组织工程竣工验收。逾期组织验收和办理竣工结算，应承担相应的违约责任。
隐蔽工程经双方验收认可后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的，发包人应承担相应的过错责任；若设计单位和监理单位亦有过错的，应按过错大小各自承担相应的责任。
工程竣工后，合同约定的验收期限届满，发包人拒绝验收的，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用由双方对半承担。因发包人拒绝提供验收资料、文件，导致无法进行验收的，视为发包人对工程已验收合格。
（10）发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应的过错责任。
（11）发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的，应赔偿承包人由此而造成的损失，该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益。
（12）工程未经验收，发包人提前使用或擅自动用，因此而发生的质量或其他问题，质量承包人除对工程的主体结构和地基基础工程的质量承担责任外，由发包方承担责任。
四、无效建筑工程承包合同的处理
对无效建筑工程承包合同处理的总原则是：尚未履行的判决不再履行；正在履行的，应立即终止履行，并视具体情况按过错程度处理；合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。一方或双方故意违法损害社会公共利益的，应当对其非法所得予以收缴上交国库。应当注意的是按照以上方法处理无效建筑工程承包纠纷过程中，在某些情况下会发生赔偿损失与追缴非法所得交叉重叠的现象。要正确理解和把握法律法规的立法原意，使故意的一方既要赔偿无过错一方的实际损失，又要追缴不法利益，体现民事制裁性。无效建筑工程承包合同并非不受法律保护，仅是当事人双方不能依据合同产生预期的结果。造成建筑工程承包合同无效的原因有缔约主体资格严重缺陷、合同内容违法等。
（一）无效建筑工程承包合同的过错责任承担
合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分缔约过错责任。在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。如对严重违反国家基本建设程序致合同无效的，发包方承担主要过错责任，承包方承担次要过错责任；无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书造成合同无效的，承包人承担主要责任；发包人未办理相邻用地使用手续和建设用地规划许可手续的，发包人承担主要责任，承包人负次要责任。施工合同被确认无效后，原则上不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已全部转移到新的建筑工程之中，因此，施工方理应得到合理补偿，即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费等，其价值并不直接转移到建设工程中，如确已发生，可作为施工方的损失，根据双方过错合理分担。对于施工方的利润，原则上不应支持。在坚持这一原则的基础上，还应区分以下情况分别处理：
1、关于建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续，或者施工方不具备承揽工程相应资质的工程价款结算。按照现行法律规定，立项、规划和施工批准手续既是建筑工程施工的法定前提条件，也是判定建筑工程是否合法的标准；施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于诉讼前建设方未取得上述手续，或者施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，应确认为无效。
其中，对于建设方不具备建设条件，而施工方具备承揽工程相应资质的，实践中往往建设方隐瞒违法事实，没有履行告知及依诚实信用原则所尽的义务，系先合同义务的违反。因此，建设方对合同无效承担主要过错责任。此情况下，从公平角度考虑，施工方得到与订立合同时所预期的工程价款较为公平、合理，即其应得到工程的直接费用、间接费用和利润等。如果双方在合同中对工程结算的计价标准和方法有明确约定，且不违反法律规定的，应当按合同约定结算工程价款。鉴于施工方对建设方违法建设的事实未尽到必要的审查义务，对导致合同无效，其主观上亦存在一定过程，因此，对于合同约定的违约金等损失，按照过错相抵原则，施工方不应得到全额支持。
同理，对于建设方具备相应的建设条件，而施工方不具备承揽工程相应资质的，施工方对合同无效在主观上应负主要过错。因此，合同中关于工程价款的约定不应作为结算的依据，其工程价款应当根据建设行政管理部门制定的定额标准据实结算。其中，属于低资质施工企业承揽高资质要求工程的，按施工企业的实际资质等级采用上述方法结算工程价款；施工方无施工资质的，只能给付其垫付的资金和构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用。此类案件，由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差价部分由建设方取得无法律依据，审判实践中可依据《民法通则》第一百三十四以“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。
2、关于不具备施工资质的企业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质，或者以联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资质，导致合同无效的工程价款结算。此情形，其工程价款的确定可以比照前述无效合同的原则处理。需要强调的是，此类纠纷从性质上讲为合同纠纷，合同双方系权利义务的主体，因此，原则上应由合同施工方作为权利主体主张权利，工程价款应给付合同施工方，建设方对实际施工人不负有直接给付工程款的义务。如实际施工方作为权利主体提讼的，经审理查实，应驳回其，告知其由合同施工方主张权利或向合同施工方主张权利。如果实际施工方与建设方在履行施工合同中已形成事实上的权利义务关系，合同施工方不主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主张权利时，实际施工方可以作为权利主体提讼。合同施工方未作为诉讼主体参加诉讼的，还应追加其为诉讼当事人。
3、关于合同施工方违法将承揽的工程转包、分包导致合同无效的工程价款结算。此类纠纷由于分别存在着承包与转包、承包与分包两个合同，应当坚持依合同主张权利的原则，并且不追加无合同关系的建设方、实际施工方为诉讼当事人。
（二）建筑工程承包合同无效后工程质量问题的处理
应当注意的是赔偿数额与损失数额不是同一概念。损失数额与应当赔偿的数额分别确定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法处理无效建筑工程承包案件中的工程质量问题。
（三）关于“半截子”工程（也即“烂尾工程”）的处理问题。
对“半截子”工程能否结算已完工的工程款？如果合同有效，应对工程量进行结算。如由承包人的原因造成工程烂尾，发包人可追究其违约责任，对承包人已投入的施工费用据实结算；有效合同主要是计算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此确定工程款的数额。如合同无效，应按无效合同的处理原则核算承包人的直接费用，约定不明确的，按照国家有关部门公布的当年度定额取费标准计算。
对“半截子”工程在具体处理中应灵活，一般不能判决承包人继续履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。
五、建筑工程承包合同纠纷案件实体审理中的几个问题
（一）关于建筑工程的委托鉴定问题
1、审判实践中应当掌握的三个原则：
（1）发包方和承包方协商办理工程结算，签定工程结算书的，在审理中原则上以双方签定的工程结算书作为定案的依据，当事人一方对该工程结算书有异议而请求人民法院委托鉴定的，原则上不予委托鉴定。在发生工程款争议的情况下，如果双方当事人事先未就工程的数额达成协议，而事后也未就聘请鉴定人就工程款进行鉴定问题达成合意，应由双方聘请的专家证人就工程款问题提供证明。
（2）一审法院在一审期间委托有关单位对建筑工程进行鉴定并依法做出裁判的，二审期间当事人对一审法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，原则上不予委托鉴定，但依照最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》（自2002年4月1日起施行）第27条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，二审法院应予准许：
①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
②鉴定程序严重违法的；
③鉴定结论明显依据不足的；
④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
根据2001年11月16日并实行的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第四条的规定，凡需要进行司法鉴定的案件，应当由人民法院司法鉴定机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定。第十四条规定：“有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（1）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（2）鉴定程序不符合法律规定的；（3）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（4）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（5）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；（6）同一案件具有多个不同鉴定结论的；（7）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。”
（3）质量鉴定原则上以质量监督检验站出具的质量评定书为依据。
2、工程质量和工程造价鉴定部门的确定。
①工程质量鉴定部门。各地人民政府建设行政主管部门所属的建设工程质量监督检验站。
②工程造价鉴定部门。各地城乡建设管理部门对涉案的有关工程规划、设计、建设、安装、造价等方面的问题进行鉴定。
③审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据，除非建设工程承包合同双方有此明确约定。根据我国《审计法》第二条，审计机关是代表国家对各级政府、国有金融机构和企业事业组织的财务收支或者财务收支的真实、合法和效益依法有权进行审计监督。该法第二十条规定：“审计机构对国有企业的资产、负债、损益，进行审计监督。”审计监督主要是对国有资产是否造成了损失，国家机关和国有企事业单位是否违反了财经纪律等问题进行监督。对于违反财政收支规定的行为，审计机关有权予以处罚、制止、责令改正，如果发现交易双方恶意串通损害国家利益的，审计机关也有权予以处罚。审计机关如发现此类问题并在审计结论中作出了认定，该认定的事实也可以作为确定合同无效的因素加以考虑。审计监督在性质上只是一种行政监督，作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算、确定做出决定。因为有关工程款问题涉及到当事人双方的合意，应当由当事人按照协议来解决。即使在工程款发生争议后，需对工程款进行鉴定的，也应由专门鉴定机构以及建设行政管理部门来确定，而不能由审计机关来解决工程款问题，否则，与审计机关的职责明显不符。当然，审计意见可以作为一种证据使用，成为法院定案的参考，但不能将意见作为定案的主要依据。
3、对委托鉴定部门的资格审查。
（1）审查有无法定鉴定资格；（2）审查核发执照的营业范围；（3）审查鉴定资质、技术力量、信誉等；（4）审查与案件当事人有无利害关系。
4、对委托鉴定结论的效力认定。
（1）委托鉴定结论的性质。鉴定结论，亦称专家意见或鉴定人意见（区别于普通证人的证言），是指鉴定人运用自己的专门技术知识、技能、工艺以及各种科学仪器、设备等，根据当事人的委托、双方当事人的协商、法院的指派或委托对在诉讼中出现的某些专门性问题进行分析、鉴别后所提出的结论性意见。鉴定结论是诉讼中的一种重要证据。
（2）效力认定。鉴定结论经过质证后，确定其证明力和证明力的大小，通常要从以下几个方面进行审查判断：①鉴定人是否具备鉴定能力；②鉴定人使用的鉴定手段是否科学；③鉴定人同案件当事人或案件处理结果是否有利害关系；④鉴定人使用鉴定材料是否充分可靠；⑤要将鉴定结论同案内其他证据联系起来进行审查判断，看鉴定结论同其他证据是否具有一致性，如不一致，就要认真查证，不能采取简单肯定或否定的态度。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由（指鉴定结论与其他证据证明的事实相矛盾）的，可以认定其证明力。
（二）关于违约金的计算问题
违约金有法定违约金与约定违约金之分，《合同法》第一百一十四条规定的是约定违约金，约定违约金具有如下特征：
（1）违约金的数额是双方预先确定的；
（2）违约金是—种违约后的补救措施；
（3）违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。换言之，只要当事人无特别约定，支付违约金的行为不能替代履行合同，当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务（《合同法》第第一百一十四条第三款）。
1、违约金适用的一般原则性规定。
（1）合同对违约金有具体约定的按约定，对违约金无约定或约定不明确的，按没有约定处理。（2）违约金的计算依据是合同总价。（3）约定违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。
2、逾期付款违约金的计算，应注意不同时期的计算参考依据。
自1996年以来，中国人民银行已四次调整逾期罚息计算标准，即依次调整为日万分之五、日万分之四、日万分之三、日万分之二点三。如果不考虑罚息发生的时期，一律按日万分之五或日万分之四等计算，是不符合中国人民银行关于逾期罚息计算标准的规定的。最高人民法院民二庭经研究认为，罚息计算方法的正确表述方式为：逾期罚息自某某之日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法释〔1999〕8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》和2000年11月21日起施行的最高人民法院法释〔2000〕34号《关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。
3、合同当事人明确约定适用地方规章规定的，人民法院可以参照执行。最高人民法院于1993年4月7日以法经（1993）56号《关于处理建筑工程承包合同纠纷案件能否参照省政府办公厅转发的〈关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定〉的函复》答复如下：《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第一款虽然规定了逾期交付工程应承担违约责任，但没有规定具体标准，而是允许当事人在合同中约定。山东省政府办公厅转发的《关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定》[该规定第五条第二款规定：“工程提前（或拖期）一天竣工奖（罚）金额按工程预算造价的万分之二至万分之四计取……奖罚数额的比例要对等，但总额不得超过工程预算造价的百分之三。”]对工程逾期应承担的责任作了具体规定。该规定属于地方政府规章，与《建筑安装工程承包合同条例》并不抵触，因此，双方都是本省的单位，可以参照执行。
4、对约定违约金和罚款的，或只约定罚款的，只要其金额不超过未履行部分总额的，可将罚款视为违约金处理。
（三）关于损害赔偿金的适用问题
1、损害赔偿金的种类
损害赔偿金可作多种分类：
（1）补偿性损害赔偿金与惩罚性损害赔偿金。
民事责任以补偿性为首要目的，故合同法的损害赔偿金也是以补偿性为主，而以惩罚性为例外。《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是补偿性损害赔偿金，第二款规定的惩罚性损害赔偿金也即《消费者权益保护法》第四十九条的规定，是我国法上唯一的惩罚性损害赔偿金。
（2）法定损害赔偿金与约定损害赔偿金。
合同当事人可以对一方违约行为致对方损害的赔偿额作出事先约定，其约定的损害赔偿金即为约定损害赔偿金；约定损害赔偿金在性质上非常类似于违约金，二者在功能上也有重复之嫌，故合同法主要规范法定损害赔偿金，《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是法定损害赔偿金。
2、损害赔偿金范围的确定。《合同法》第一百一十三条第一款规定了法定损害赔偿金的范围，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该款规定的损害赔偿金包括积极损失与可得利益损失（合同履行后可得利益），其中可得利益损失金额又受到两个限制：（1）可预见规则限制；（2）减轻损失规则限制（《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”）
3、损害赔偿金的具体适用。（1）单独适用，赔偿损失。一般来说，合同中约定的违约金应当视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿金是不可以并存的。（2）与违约金同时适用，弥补损失。违约金与法定损害赔偿金是否可以并存，牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说，违约金的适用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应该支付违约金。但另一方面，当事人约定违约金的金额可能与违约发生后所造成的损失极不一致造成当事人利益失去平衡，故法律对违约金的干预显得非常必要。《合同法》第一百一十四条第二款即体现了这种干预：违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从这个规定可以看出，虽然违约金之适用不以实际损害为要件，但最终违约金金额大小的确定无疑与实际损失额关系密切；法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。
对违约金和法定损害赔偿金的适用关系可用三句话概括：一是原则上不并存；二是就高不就低；三是优先适用违约金责任条款。
（四）关于工程未经验收即投入使用的质量责任问题
《经济合同法》第三十四条第二款第四项规定：“工程未经验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任”，国务院1983年8月8日的《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第三项也规定：“工程未验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任”。根据上述规定，发包方工程未经验收，即投入使用，其责任在发包方，承包方不予认可，出现的质量问题应由发包方自己承担。《经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的规定是为了加重发包方进行工程质量验收的责任，加强对建筑质量的监管，但新的《合同法》颁布后，上述规定就需作修改了，笔者认为：未经竣工验收，发包人提前使用建筑物，使用后发现因地基基础工程和主体结构的质量存在缺陷影响建筑物安全使用的问题，承包人应当承担民事责任。发包人能够证明工程质量不符合规定的质量标准，是由于施工人偷工减料，使用不合格材料，或者不按设计图纸、技术标准施工造成的，施工人应当承担民事责任。对于其他可整改或者外露的质量问题，施工人不承担民事责任，返工和修理费用由发包人自行承担。
（五）建设工程承包人的法定优先权（工程价款优先权）问题。
《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
1、要正确适用本条，关键在于正确解释本条的性质。
中国社会科学院法学研究所的梁慧星研究员认为，该条从设计、起草、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。法定抵押权的行使条件是：承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限，而发包人仍未支付。在法定抵押权和一般抵押权并存的情况下，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优于约定抵押权行使。主要理由有四：一是法定权利应当优先于约定权利；二是从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的工资，应予优先确保；三是建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包的资金清偿还发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人的承包人，违背公平及诚实信用原则；四是承包人法定抵押权，是法律保护承包人利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的目的。
我们最高人民法院起草《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的人员认为，《合同法》第二百八十六条确定的权利的性质是一种法定优先权，而非法定抵押权或留置权。所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权；就特定财产优先受偿的优先权为特别优先权。该定义表明优先权有以下含义：
（1）、优先权是法律根据立法政策为维护社会公平和社会秩序而赋予特种债权的债权人的一项权利，其作用是对个别的特殊各类的债权加以特别保护，而不是在当事人平等的基础上成立的对某一特定债权的特别保护。根据各国法律规定，优先权主要有公益费用优先权、受雇人用劳工薪金优先权、劳工意外死伤补偿费用优先权、送葬费用优先权、最后医疗费用优先权和债务人及其家属生活费用优先权、建设工程优先权等。
（2）、优先权是由法律直接规定的担保物权，属于担保物权的一种。优先权不能由当事人约定，而是由法律直接规定的，因而它不同于由当事人约定的抵押权、质权，而类似于留置权。但优先权不以占有债务人的财产为前提。
（3）、优先权是以债务人的全部财产和特定财产担保特种债权的担保物权。优先权的标的物既可能是债务人的全部财产，也可能是债务人的特定财产，但不能是第三人的财产。
（4）、优先权多是无须公示的担保物权。民法上担保物权的设定，原则上需要以公示为等效要件，否则，担保物权不能成立或者不能产生对抗第三人的效力。而优先权基于其权利的法定性，大多数国家法律规定，其无须登记，也不以占有债务人的财产为公示要件。
（5）、优先权属于价值权、变价权。笔者同意最高人民法院的意见。
2、法定优先权行使的前提
关于法定优先权行使的前提条件，主要包括法定优先权权是否需要登记，以及法定优先权的行使是否在工程竣工验收合格以后。
笔者认为，法定优先权无需登记，理由有二：一是《合同法》第二百八十六条没有作出工程价款优先权必须进行登记的要求，这也是法定优先权区别于一般抵押权的一个重大方面；一般抵押权抵押物只有经过登记才具有公示作用，才具有对抗第三人的效力。因为优先权是法定的，不需要登记。二是如要求承包人进行登记也有一定困难，因为承包人在建筑工程合同成立时不可能知道发包人是否会逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，发包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定优先权，依据法律规定承包人须先催告发包人在合理期限内支付价款，只有在催告以后，发包人仍不支付工程价款的，承包人才能行使法定抵押权。
关于法定优先权的行使是否以工程竣工验收合格为前提，一种观点认为，承包人在工程竣工后行使法定优先权有其现实意义，因为只有在工程竣工后，工程的全部质量情况才能判明，整个债权数额才能确定。如果一发生拖欠就行使权利，再发生再行使，不但会使问题复杂化，而且违背常理。但实际上这种限制是不符合建设工程的实际情况的。根据建筑行业交易习惯，以及国家工商局和建设部的有关规定，关于工程价款的约定，一般应包括工程预付款（也称备料款）；工程进度款（又称工程款，一般在履约过程中按形象进度支付至90%左右）；履约过程中因支付各种费用、顺延工期、赔偿损失获得发包人确认的签证款；工程完成后的结算款以及应归还的履约保证金和保修金等担保性质的工程价款5种。这5种不同形态的工程价款可能发生在工程完成后的结算过程中，也经常发生在中途停建的“烂尾”工程中，认为工程竣工方可适用《合同法》第286条的观点是值得商榷的，因为在实践中支付工程价款的约定不仅仅表现在竣工后。
3、优先受偿权行使的期限和起算点：
规定优先受偿权行使的期限，促使承包人尽快行使优先受偿权，主要目的是维护交易秩序安全，保护银行和其他第三人的利益。我国海商法和民用航空法都对行使优先权规定了期限，船舶优先权为1年，民用航空器优先权为3个月。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》综合考虑承包人、发包人及发包人的其他债权人的利益，规定建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，起算点为：自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。已完工工程，自实际竣工之日起计算；对未完工工程，俗称“烂尾”工程，则自建设工程合同约定的竣工之日起算。
由于《合同法》第二百八十六条并未明确规定承包人行使优先权的期限，因而承包人在行使优先权时不会想到期限的问题，而且合同法施行后、《批复》施行日前，许多工程已经竣工或者按照约定已经竣工，因此为了公平保护承包人的合法权益，《批复》又在第五条规定，《批复》第四条自公布之日起6个月后施行。《批复》施行于2002年6月27日，建设工程承包人行使优先权的期限相应从2002年12月27日起施行。
4、承包人行使法定优先权的条件（最高院司法解释观点）
（1）有合法有效的建设工程合同；
（2）工程已竣工，有竣工验收证明；（笔者认为，优先受偿的建设工程原则上应为已竣工工程，但由于不可归责于承包人的原因而停建的，俗称“烂尾楼”工程，承包人亦应享有优先受偿权利，但是承包人的优先受偿权不应及于房屋因装潢而增值部分。）
（3）工程款数额已经确定；
（4）承包人已经给付发包人合理期限的催告（一般不得少于三个月）。
5、不适用《合同法》第二百八十六条规定及相关司法解释的若干情形
在下列情形下，即使发包人尚拖欠承包人的工程价款，法院亦不应适用《合同法》第第二百八十六条规定及相关司法解释认定承包人享有优先受偿权：
（1）《合同法》实施前成立的工程承包合同，凡工程在1999年10月1日之前已经竣工或停工的，均不应适用《合同法》第二百八十六条；工程的施工虽跨越《合同法》实施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押权的，应按权利成立的先后定其次序，不适用相关司法解释。
（2）无效工程承包合同。
（3）建设工程的性质不宜折价、拍卖的。即建设工程属法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下类型：①国家公有工程，如国家机关、军工国防工程；②社会公用、公益工程，如图书馆、医院、学校、道路桥梁、水利环保等工程设施；③土方工程、地下隐蔽工程及其他工程设施。
（4）商品房开发工程，如消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项，为优先保护消费者的（生存）利益，不应适用《合同法》第二百八十六条裁判承包商享有优先受偿权。
（5）建设工程为第三人所有。《合同法》第二百八十六条规定的是发包人与承包人之间权利义务关系，建设工程非为发包人所有，不适用该条规定。建设工程为第三人所有存在两种情形：一是工程自始为第三人所有，第三人委托发包人进行发包营造；二是工程原为发包人所有，第三人依法受让取得。
（6）优先受偿权利过了除斥期。根据最高人民法院的批复，承包人行使优先受偿权利的期限为6个月，过该期限应不予以准许。
（7）认定工程价款优先受偿权将导致社会利益严重失衡的其他情形。
（六）关于带资、垫资承包问题
带资、垫资施工发生的主要原因：当前建筑市场供大于求建设方强行要求施工方垫资承包以转嫁资金缺口；有些建筑施工企业以带资、垫资作为不公平竞争的一个手段。带资、垫资施工的直接后果是造成拖欠工程款的现象突出。
我国现行法律对带资、垫资承包问题没有禁止，1996年6月4日，建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。中国人民银行于2003年6月5日的银发[2003]121号《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》第三条规定：商业银行要严格防止建筑施工企业使用银行贷款垫资房地产开发项目。承建房地产建设项目的建筑施工企业只能将获得的流动资金贷款用于购买施工所必需的设备（如塔吊、挖土机、推土机等）。企业将贷款挪作他用的，经办银行应限期追回挪用资金，并向当地其他的商业银行通报该企业违规行为，各商业银行不应再对该企业提供相应的信贷支持。
实践中，带资、垫资承包非常普遍，特别是有些机关事业单位开工建设的项目更是如此。带资、垫资施工的主要表现形式有：A、发包人和承包人在合同正式文本中明确约定承包人自带部分资金，把垫资承包作为承包人的一项合同义务看待；B、合同正式文本中无垫资施工条款，但签订补充协议明确规定垫资义务；C、合同正式文本中虽未明确约定承包人的垫资义务，但在合同实际履行中双方达成默契，由承包人带资建设或发包人延付工程款承包人被迫垫资建设。
带资、垫资合同是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建筑工程施工合同。
带资、垫资施工的方式较多，一般是双方在签订建筑施工合同的同时，又单独签订一份补充协议，明确约定了施工单位的带资、垫资义务。双方以正式的标准合同应付行政检查，私下又以补充协议限制发包方的资金投入，一旦发生诉讼，发包方往往又以补充协议进行抗辩。还有一些建设单位在与施工企业签订的建筑工程施工合同中明确约定由施工单位自带一部分资金，建设单位在工程竣工后仅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。按照山东省高级人民法院民一庭2001年12月3日（2001）鲁法民一字第8号《关于印发〈全省法院房地产案件审判理论和实务研讨会纪要〉的通知》“关于带资承包和垫资施工合同的处理问题”中的规定，人民法院在审理涉及垫资承包和带资施工的建筑工程合同纠纷案件中，应当认定垫资承包和带资施工的合同条款无效。发包方依据合同中的该条款进行抗辩或据此主张承包方的停工或拖延工期的违约责任的，应当不予支持。当然，按照省法院的意见，对于合同中未明确约定带资、垫资施工的，合同履行中实际垫资承包的，不能因此而认定合同无效。对此，笔者有不同看法，该观点等于暗示有关当事人可以放心大胆地搞垫资和带资承包施工，只要书面合同中未作明确约定，合同履行中实际带资垫资承包，就可“打球”“曲线救国”了。而对“老老实实”在合同中明确约定的，却又作无效处理，打压了“守规矩”的，鼓励了“投机取巧”的，于情于理不通，更是与法的精神相悖。
内部审计是审计监督体系的重要组成部分，也是单位内部管理控制的重要组成部分，是促进单位内部科学高效管理的一个重要环节。医院按《卫生系统内部审计工作规定》设立了内部审计机构，逐步开展了内部审计工作，在一定程度上促进了卫生事业的健康发展，提高了医院的经济效益，但医院内部审计的现状不容乐观，有许多负待解决的问题。
1医晚内部审计现状的不足
1.1没有设立独立的内部审计机构。目前很多医院没有设立独立的内部审计机构，设立内部审计机构也是由于法律规定或行政命令(比如，创“三甲”医院就必须要设有审计部门)，而非出于自身经营管理的需要，因而内都审计机构的设置不尽合理。
1.2内审人员综合素质不高。医院大部分内审人员就是一个人，有的甚至是兼职人员，大部分是由长期担任财会工作的人员转任或兼任，这些人员虽然具有丰富的财会知识及经验，但对审计工作还是不能完全胜任。对于审计人员自身来说，安于现状，不重视知识的更新和充实。这种情况，严重降低了内审工作的质量，也削弱了内审工作的力度。
1.3内部审计的法律法规制度不健全，审计意见和审计建议难以执行。现行国家颁布的关于医院内部审计工作的法规中，除卫生部的《卫生系统内部审计工作规定》外，与社会审计和国家审计相比，国家没有对医院内部审计的具体准则和实施细则做出规定，致使医院内部审计人员在实施具体的审计工作时，显得无章可循，出具的审计意见和审计建议没有法律的强制性，带有强烈的“人治”色彩。因此，在执行审计意见和审计建议的过程中，常常会遭遇到被执行部门的抵制，使审计意见和建议难以切实落到实处。
1.4内部审计面窄，审计方法简单，无法适应新形势的要求。目前内部审计工作仅限于开展日常审计，财务收支审计，纠正违纪违规，发挥审计事后监督作用，但随着市场经济的进一步发展和医疗卫生事业改革的不断深化，对医院内部的管理体制和运行机制提出了更高的要求，单一财务收支审计已不能适应不断发展的新形势的要求，内部审计工作必须不断拓宽自身的工作范围才能适应现代医院内部审计要求。
2基建项目内部审计的重点内容
2.1建立合理有效的基本建设项目审计程序，规范医院的基本建设活动审计意见要得到有效的执行，内审部门必须树立枫威性。零星维修工程的执行程序：工程预算及合同必须经内审部门审核后才可以施工，结算由审计部门审核后才可付款招标工程的执行程序：内审部门对基本建设项目在立项、招标的规范性等方面进行审计后，才可开展项目的招标、设计和施工等工作，基建项目的招标文件、合同、进度款、总价及综合单价跟价等都必须经内审部门审计，与基本建设项目相关的付款都必须经内审部门审核后财务部门才能付款。
2.2对于重点建设项目实行全过程审计，控制基本建设项目的造价，是基建项目审计工作的重点对较大的建设项目，在设计、监理、施工等方面都要进行招标。
2.2.1项目立项、决策及设计阶段的造价控制项目立项、决策阶段确定项目的投资估算，内审部门以投资估算作为基建项目造价的控制限额。设计阶段，要采用限额设计，内审部门要审核设计概算、施工图预算是否在投资估算内，若设计概算、施工图预算超出投资估算，医院应及时调整材料或建设标准。
2.2.2项目招标前期审核招标文件招标文件中的条款对投标报价、台同条款、变更部分的结算方法等有很大的约束力，招标文件中的评标方法的选择对评标、中标也有影响；工程量清单和材料清单的准确性会影响投标报价及限价的准确性。这些条款对工程造价都有影响，所以。内审部门要在招标文件前详细审核招标文件、工程量清单和材料清单。
2.2.3在开标前对招标工程设置总价限价及综合单价最高限价施工招标时。在开标前由招标公司编制总价限价及综合单价最高限价，内审部门审核总价限价及综合单价最高限价，对控制招标项目的价格水平能起到很好的效果。
2.2.4注重合同条款的审核严密的合同条款，可以全面地制约承包商，防止承包商以各种借口增加工程费用。在工程量清单计价的模式下，施工合同多为单价包干合同工程量按实结算，工程量的变动使工程结算造价存在很大的不确定性，这一风险由招标人承担。在签订合同时，可与施工单位协商，把一些在总造价中所占比例比较小的费用实行总价包干，这样既可以节约工程费用，又可以减少工程量变动引起工程费用增加的风险。
3提高医院内部审计工作的对策
3.1切实保证内部审计的独立性。内部审计机构必须具有独立性，这是开展审计工作的前提。我认为医院必须设置专门的内部审计机构，配备专门的审计人员，并明确其职能、权限、隶属关系等，确保内审部门与领导层之间的直接对话渠道畅通，以利于内部审计作用的发挥。
3.2健立健全内部审计内控制度完善的内部控制制度是做好一切工作的前提和保障，医院内审也不例外。医院内审工作要干好，首先磐须建立健全内审内控制度，全方位控制、考核、评价内审人员的素质、内审工作组织实施的程序、内审报告的质量等。
3.3建立“服务主导型”医院内部审计模式随着经济社会的发展和医院管理模式的变革，新的“服务主导型”医院内部审计模式必须建立。审计人员应积极转变在审计思想、方法、对象上的传统观念，不断引入先进的审计方法，实行监督与服务并举，使内部审计融入服务之中，融入医院管理的各个环节，把主要精力放在加强医院管理和经济效益审计之中。
3.4更新审计观念，拓展内审范围一要树立新的审计理念，丰富审计的内涵和外延。首先由事后审计为主，转变为事前事中审计为主，由传统的真实性、合法性审计为主。转变为经济效益审计、内控制度审计和风险管理。
一、如何正确确定建筑合同案件的诉讼主体
建筑工程承包合同是建设单位为发包方，施工为承包方，依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
（一）建筑工程承包合同的主体资格问题
发包方的主体资格：具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。
承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。
（二）如何正确确定诉讼主体
1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。
2、建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。
3、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。
4、共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。
5、实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，起诉或应诉；如果分包人起诉总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。
6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。
7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。（最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”）施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
8、因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。
9、以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。
10、实行承包经营的施工，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，起诉或应诉；如果该企业不是法人组织，则列发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。
11、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。
12、因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。
二、如何确认建筑施工合同的效力
（一）确认合同效力的一般原则
1、订立合同应当遵循的基本原则
根据《民法通则》、《合同法》的规定：平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外，该规定是强制性的，应按照规定确定施工人的资质。
2、确认合同效力的一般原则
根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，一般从以下四个方面予以审查：
（1）审查合同主体是否合格；
（2）审查合同是否合法；
（3）审查当事人的意思表示是否真实；
（4）审查合同是否履行了法定的审批手续。
同所有的合同一样，意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请撤销。
（二）建筑工程承包合同效力的确认
1、审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格
发包方的资格审查：法人、依法成立的其他组织、个体工商户、承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程；主要审查以上主体是否具备发包条件：（1）发包人发包的工程是否立项；是否取得施工许可证或开工报告（一般民用建筑除外）；（2）发包人是否属于招标人；（3）发包人是否取得建设工程规划许可证。
几种特殊主体对外发包工程的合同效力：
（1）建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。
有两种情况 ：①以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同以主体不合格归于无效。②以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。
（2）临时机构对外发包工程的合同效力。
审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。
（3）筹建单位对外发包工程的合同效力。
审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。
承包方的资格审查：主要审查承包人有无法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书（允许低于资质等级承揽工程）、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，行政管理规定不民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。
几种特殊主体承包工程的合同效力：
（1）施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）。
（2）施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。
（3）施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。
（4）无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：①以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；②以被挂靠单位的名义签订合同，有两种情况：A：建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。B：建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。
（5）建筑公司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。
（6）个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。
（7）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。
2、审查合同是否符合规定和产业政策以及是否违反国家利益和公共利益
合同内容作为审查合同效力的一个方面，实践中因合同内容导致合同无效的较少。
（1）审查合同规定的工程项目是否符合政府批文，不符合的无效；（2）审查合同规定的项目是否符合国家产业政策，不符合的无效；（3）合同内容约定带、垫资施工条款可导致合同的部分无效或无效（对带、垫资施工的效力下文还要详述）；（4）合同主要条款不完善或欠缺，合同双方又不能补正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同内容违反地方性、专门性规定的合同效力确认，应具体审查地方性、专门性规定的效力，主要看该地方性、专门性规定是否与法律法规的禁止性或义务性规定相一致，一致的合同无效，否则，不影响合同的效力。
3、审查合同当事人的意思表示是否真实。意思表示不真实的是无效民事行为或是可变更可撤销的效力待定行为。
4、审查合同是否经过了必要的程序。如依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目的具体范围和规模标准，由国务院计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。对依法应当招标而未招标的合同无效。需注意的是同一建筑工程签订有两份以上的合同，如其中一份是通过招标投标方式签订的，其他合同也应视为有效，如设计变更合同、施工变动合同、附加协议等。又如国务院1988年9月26日《楼堂馆所建设管理暂行条例》规定：建设总投资2亿元以上的项目，由国家计委提出审查意见报经国务院审批；楼堂馆所项目实行“先审计，后建设”的原则。1990年1月5日城乡建设与环境保护部城建字（1990）4号文“签订建筑安装工程承包合同必须遵守国家的法律、法规，必须符合国家规定和计划的要求。签订计划外工程项目建设承包合同无效。”
5、审查总分包是否合法。应对合法总分包、非法分包、倒卖合同、合同转让与转包作出正确的界定
合法总分包的条件：
（1）总包合法；（2）分包单位具备与分包工程相适应的资质等级；（3）对外分包须有合同约定或经过发包人（建设单位）许可；（4）对于施工总分包的，建筑工程的主体结构必须由总承包单位来完成；（5）分包单位不得将工程再分包（分包人再次分包就变成了变相转包）。
转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。在审判实践中要注意区分合同转包、倒卖合同与合同转让的界限。
倒卖合同主要是承包人无履约能力，高价转卖。与转包的区别主要是当事人的主观恶意程度。倒卖合同当事人主观上有牟取暴利目的，转包除获取一定利益外不存在牟取暴利；转包的合同价款一般等于或低于合同价款，倒卖的合同价款一般高于合同价款；倒卖主观恶性较大，承揽民事责任后还可予以一定的刑事处罚。
合同权利义务的转让是允许的，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”该条是关于是合同概括转让的规定。合同当事人将合同中的权利和义务一并转让给第三人的，称为合同转让，上称为合同的概括转让。合同转让是合同当事人的彻底变更，原有当事人退出合同关系，新的第三人进入合同关系之中。在计划经济时期不允许转让合同以牟利，因此转让合同被视为倒卖行为，受到的禁止。但在主义市场经济中，合同转让成为市场经济运行中的重要现象，当事人不仅会因获取利润的需要转让合同，而且会因经济因素以外的其他需要转让合同，合同转让不再受到法律的禁止。值得注意的是，单独转让合同权利不需要对方当事人的同意，但转让合同义务应以对方当事人的同意为要件，仅对转让合同中的义务取得对方当事人的同意，并不能发生整体转让合同的效果。依该条的规定，合同转让为一单独的法律行为，不能分解为转让合同权利加转让合同义务，应以全面取得对方当事人的同意为前提要件。合同的权利义务一并转移，包括法定和约定两种情形。约定的概括转让涉及合同权利与合同义务两方面转让，因而应分别适用合同权利转让及合同义务转移的规定。如对前者，仅需通知债务人即可；对后者则需经合同债权人同意。另需注意的是约定的概括转让适用的前提是合同为双务合同。《合同法》第九十条规定了法定合同概括继受。据该条规定，当事人合并的，合并后的法人或组织就完全继受了前当事人的合同权利。这种情况属于当事人主体的聚合。当事人分立，则属于当事人主体的分化，原则上合同当事人的分立不合同权利义务，分立后的各方当事人具有连带债权债务人的地位，共享权利，共担义务。债权人可针对一当事人或针对各当事人之全体主张权利，其主张受法律的支持和保护。例外的是，债权人与债务人如就债务的分担达成一致意见，分立后的各当事人则可摆脱连带债务人的地位，按双方协商的分担数额，按份承担义务。同样，债权人分立后，各债权人为连带债权人，任一债权人可向债务人主张全部债权，除非债权人与债务人就债权的分享达成一致。
（三）建设工程合同的效力分述
1、有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：
（1）不具有经营建筑活动主体资格的或个人；
（2）未按国家规定的程序和批准的投资计划；
（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；
（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；
（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；
（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包。
2、有下列情形之一，并以被挂靠名义签订的建设工程合同无效：
（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。
（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在合同履行中经有关主管部门审批已不存在“三无”情形或在起诉前已补办手续的，应确认合同有效。
4、违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他规定的，应确认合同有效。
5、对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包人具备与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效合同处理，并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。对此应从来把握，建设部原《建筑业企业资质管理规定》（指1995年10月15日起施行的，该规定已被2001年7月1日起施行的新规定取代）第二十九条规定，企业应当按照《建筑业企业资质管理规定》所核定的承包工程范围进行工程承包活动，少数市场信誉好、素质较高的企业，经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后，可适度超出该核定的承包工程范围承揽工程。
6 、承包人跨省区或跨市承揽建设工程但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。
7、对必须实行公开招标的建设工程，未实行招标的，合同无效；对不是必须实行公开招标的建设工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建设工程未实行公开招标为由，认定所签订的建设工程施工合同无效。
8、建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息。
外商投资建筑企业依据国家有关规定，在我国境内带资承包工程，合同中的带资条款应认定有效。
9、建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程，并由国家对工程款结算依法进行管理的除外（需要进行国家审计监督）。
10、具备法人资格的承包人的内部分支机构，具备一定的技术能力，对外具备一定的责任承揽能力，且在其营业执照的范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款；无营业执照的建筑施工队以承包人的名义对外签订合同，合同无效。承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同，属于效力待定合同，一般情况下不能否定合同的效力。
三、有效建筑承包合同纠纷的处理
（一）有效合同处理的一般规定
1、有效合同处理中应当遵循的一般原则
（1）有利于建筑业市场健康的原则；
（2）依法保护合同，尊重当事人意思自治的原则；
（3）公平保护当事人合法权益的原则。
2、违反有效合同的责任构成要件、行为表现形式、责任承担方式和免责事由
（1）责任构成要件。违约行为和过错是构成违反有效合同责任的基本要件。
（2）行为表现形式。包括不履行、不完全履行、迟延履行、不适当履行等表现形式。
（3）责任承担方式。包括实际履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等责任承担方式。
（4）免责事由。包括不可抗力、当事人约定的免责条款、权利主张人自身的过错等几种情况。
（二）建筑工程承包合同纠纷案件中违反有效合同的责任认定和承担
1、承包方的责任认定和承担
（1）施工准备责任。施工场地的平整，施工界区以内的用水、用电、道路和临时设施的施工；编制施工组织设计（或施工方案），做好各项施工准备工作。
（2）物资准备责任。按双方商定的分工范围，做好材料和设备的采购、供应和管理。
（3）及时告知责任。及时向发包方提出开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收报告；提供月份施工作业计划、月份施工统计报表、工程事故报告以及提出应由发包方供应的材料、设备的供应计划。
（4）工程质量责任。由于承包方的原因造成工程质量不符合合同规定的，承包方应负责无偿修理或返工，由此造成工程逾期交付的，应支付逾期违约金。
（5）工程保管责任。已完工的房屋、构筑物和安装的设备，承包方在交工前应负责保管，并清理好场地。
（6）工程交付责任。承包方应按合同规定的时间如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方应承担相应的违约责任。
（7）竣工验收责任。承包方应按照有关规定提出竣工验收技术资料，办理竣工结算，参加竣工验收。
（8）工程保修责任。在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程质量，负责无偿修理。
（9）防止损失扩大责任。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大；承包人没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
（10）共同责任。共同承包单位、总分包单位、工程监理单位与承包方的连带责任。建筑法第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。” 第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照意承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”第三十五条第二款规定：“工程监理单位与承包单位串通，为承包单位牟取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。”
2、发包方的责任认定和承担
（1）办证责任。办理正式工程和临时设施范围内的土地征用、租用、申请施工许可执照和占道、爆破以及临时铁道专用线接岔等的许可证。
（2）工程定点责任。确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点。
（3）三通一平责任。开工前接通施工现场水源、电源和运输道路，拆迁现场内民房和障碍物（委托承包方承担的除外）。
（4）物资保证责任。按双方协定的分工范围和要求，供应材料和设备。
（5）经费保证责任。向经办银行提交拨款所需的文件（实行贷款或自筹的工程要保证资金供应人按时办理拨款和结算，不按合同规定时间拨付工程款，应支付逾期付款违约金。
（6）技术保证责任。发包方应组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，按照合同规定的时间和份数交付给承包方。
（7）施工监督责任。发包方应派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，负责签证、解决应由发包方解决的问题，以及其他事宜。
（8）误工赔偿责任。发包方由于中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误给承包方造成停工、窝工、返工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的，应承担赔偿责任。
发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。
承包人对发包人逾期支付工程进度款无异议并继续施工的，在发生纠纷后，承包人要求对方承担违约责任的，不予支持。
（9）验收结算责任。发包方负责组织施工单位共同商定工程价款和竣工结算，负责组织工程竣工验收。逾期组织验收和办理竣工结算，应承担相应的违约责任。
隐蔽工程经双方验收认可后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量造成损失的，发包人应承担相应的过错责任；若设计单位和监理单位亦有过错的，应按过错大小各自承担相应的责任。
工程竣工后，合同约定的验收期限届满，发包人拒绝验收的，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用由双方对半承担。因发包人拒绝提供验收资料、文件，导致无法进行验收的，视为发包人对工程已验收合格。
（10）发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应的过错责任。
（11）发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的，应赔偿承包人由此而造成的损失，该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益。
（12）工程未经验收，发包人提前使用或擅自动用，因此而发生的质量或其他问题，质量承包人除对工程的主体结构和地基基础工程的质量承担责任外，由发包方承担责任。
四、无效建筑工程承包合同的处理
对无效建筑工程承包合同处理的总原则是：尚未履行的判决不再履行；正在履行的，应立即终止履行，并视具体情况按过错程度处理；合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。一方或双方故意违法损害公共利益的，应当对其非法所得予以收缴上交国库。应当注意的是按照以上处理无效建筑工程承包纠纷过程中，在某些情况下会发生赔偿损失与追缴非法所得交叉重叠的现象。要正确理解和把握法规的立法原意，使故意的一方既要赔偿无过错一方的实际损失，又要追缴不法利益，体现民事制裁性。无效建筑工程承包合同并非不受法律保护，仅是当事人双方不能依据合同产生预期的结果。造成建筑工程承包合同无效的原因有缔约主体资格严重缺陷、合同违法等。
（一）无效建筑工程承包合同的过错责任承担
合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分缔约过错责任。在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。如对严重违反国家基本建设程序致合同无效的，发包方承担主要过错责任，承包方承担次要过错责任；无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书造成合同无效的，承包人承担主要责任；发包人未办理相邻用地使用手续和建设用地规划许可手续的，发包人承担主要责任，承包人负次要责任。施工合同被确认无效后，原则上不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已全部转移到新的建筑工程之中，因此，施工方理应得到合理补偿，即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费等，其价值并不直接转移到建设工程中，如确已发生，可作为施工方的损失，根据双方过错合理分担。对于施工方的利润，原则上不应支持。在坚持这一原则的基础上，还应区分以下情况分别处理：
1、关于建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续，或者施工方不具备承揽工程相应资质的工程价款结算。按照现行法律规定，立项、规划和施工批准手续既是建筑工程施工的法定前提条件，也是判定建筑工程是否合法的标准；施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于诉讼前建设方未取得上述手续，或者施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，应确认为无效。
其中，对于建设方不具备建设条件，而施工方具备承揽工程相应资质的，实践中往往建设方隐瞒违法事实，没有履行告知及依诚实信用原则所尽的义务，系先合同义务的违反。因此，建设方对合同无效承担主要过错责任。此情况下，从公平角度考虑，施工方得到与订立合同时所预期的工程价款较为公平、合理，即其应得到工程的直接费用、间接费用和利润等。如果双方在合同中对工程结算的计价标准和有明确约定，且不违反规定的，应当按合同约定结算工程价款。鉴于施工方对建设方违法建设的事实未尽到必要的审查义务，对导致合同无效，其主观上亦存在一定过程，因此，对于合同约定的违约金等损失，按照过错相抵原则，施工方不应得到全额支持。
同理，对于建设方具备相应的建设条件，而施工方不具备承揽工程相应资质的，施工方对合同无效在主观上应负主要过错。因此，合同中关于工程价款的约定不应作为结算的依据，其工程价款应当根据建设行政管理部门制定的定额标准据实结算。其中，属于低资质施工承揽高资质要求工程的，按施工企业的实际资质等级采用上述方法结算工程价款；施工方无施工资质的，只能给付其垫付的资金和构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用。此类案件，由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差价部分由建设方取得无法律依据，审判实践中可依据《民法通则》第一百三十四以“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。
2、关于不具备施工资质的企业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质，或者以联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资质，导致合同无效的工程价款结算。此情形，其工程价款的确定可以比照前述无效合同的原则处理。需要强调的是，此类纠纷从性质上讲为合同纠纷，合同双方系权利义务的主体，因此，原则上应由合同施工方作为权利主体主张权利，工程价款应给付合同施工方，建设方对实际施工人不负有直接给付工程款的义务。如实际施工方作为权利主体提起诉讼的，经审理查实，应驳回其起诉，告知其由合同施工方主张权利或向合同施工方主张权利。如果实际施工方与建设方在履行施工合同中已形成事实上的权利义务关系，合同施工方不主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主张权利时，实际施工方可以作为权利主体提起诉讼。合同施工方未作为诉讼主体参加诉讼的，还应追加其为诉讼当事人。
3、关于合同施工方违法将承揽的工程转包、分包导致合同无效的工程价款结算。此类纠纷由于分别存在着承包与转包、承包与分包两个合同，应当坚持依合同主张权利的原则，并且不追加无合同关系的建设方、实际施工方为诉讼当事人。
（二）建筑工程承包合同无效后工程质量的处理
应当注意的是赔偿数额与损失数额不是同一概念。损失数额与应当赔偿的数额分别确定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法处理无效建筑工程承包案件中的工程质量问题。
（三）关于“半截子”工程（也即“烂尾工程”）的处理问题。
对“半截子”工程能否结算已完工的工程款？如果合同有效，应对工程量进行结算。如由承包人的原因造成工程烂尾，发包人可追究其违约责任，对承包人已投入的施工费用据实结算；有效合同主要是已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此确定工程款的数额。如合同无效，应按无效合同的处理原则核算承包人的直接费用，约定不明确的，按照国家有关部门公布的当年度定额取费标准计算。
对“半截子”工程在具体处理中应灵活，一般不能判决承包人继续履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。
五、建筑工程承包合同纠纷案件实体审理中的几个问题
（一）关于建筑工程的委托鉴定问题
1、审判实践中应当掌握的三个原则：
（1）发包方和承包方协商办理工程结算，签定工程结算书的，在审理中原则上以双方签定的工程结算书作为定案的依据，当事人一方对该工程结算书有异议而请求人民法院委托鉴定的，原则上不予委托鉴定。在发生工程款争议的情况下，如果双方当事人事先未就工程的数额达成协议，而事后也未就聘请鉴定人就工程款进行鉴定问题达成合意，应由双方聘请的专家证人就工程款问题提供证明。
（2）一审法院在一审期间委托有关单位对建筑工程进行鉴定并依法做出裁判的，二审期间当事人对一审法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，原则上不予委托鉴定，但依照最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》（自2002年4月1日起施行）第27条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，二审法院应予准许：
①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
②鉴定程序严重违法的；
③鉴定结论明显依据不足的；
④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等解决的，不予重新鉴定。
根据2001年11月16日并实行的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第四条的规定，凡需要进行司法鉴定的案件，应当由人民法院司法鉴定机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定。第十四条规定：“有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（1）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（2）鉴定程序不符合规定的；（3）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（4）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（5）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；（6）同一案件具有多个不同鉴定结论的；（7）有证据证明存在鉴定人准确鉴定因素的。”
（3）质量鉴定原则上以质量监督检验站出具的质量评定书为依据。
2、工程质量和工程造价鉴定部门的确定。
①工程质量鉴定部门。各地人民政府建设行政主管部门所属的建设工程质量监督检验站。
②工程造价鉴定部门。各地城乡建设管理部门对涉案的有关工程规划、设计、建设、安装、造价等方面的进行鉴定。
③审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据，除非建设工程承包合同双方有此明确约定。根据我国《审计法》第二条，审计机关是代表国家对各级政府、国有机构和事业组织的财务收支或者财务收支的真实、合法和效益依法有权进行审计监督。该法第二十条规定：“审计机构对国有企业的资产、负债、损益，进行审计监督。”审计监督主要是对国有资产是否造成了损失 ，国家机关和国有企事业单位是否违反了财经纪律等问题进行监督。对于违反财政收支规定的行为，审计机关有权予以处罚、制止、责令改正，如果发现交易双方恶意串通损害国家利益的，审计机关也有权予以处罚。审计机关如发现此类问题并在审计结论中作出了认定，该认定的事实也可以作为确定合同无效的因素加以考虑。审计监督在性质上只是一种行政监督，作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的、确定做出决定。因为有关工程款问题涉及到当事人双方的合意，应当由当事人按照协议来解决。即使在工程款发生争议后，需对工程款进行鉴定的，也应由专门鉴定机构以及建设行政管理部门来确定，而不能由审计机关来解决工程款问题，否则，与审计机关的职责明显不符。当然，审计意见可以作为一种证据使用，成为法院定案的，但不能将意见作为定案的主要依据。
3、对委托鉴定部门的资格审查。
（1）审查有无法定鉴定资格； （2）审查核发执照的营业范围；（3）审查鉴定资质、技术力量、信誉等； （4）审查与案件当事人有无利害关系。
4、对委托鉴定结论的效力认定。
（1）委托鉴定结论的性质。鉴定结论，亦称专家意见或鉴定人意见（区别于普通证人的证言），是指鉴定人运用自己的专门技术知识、技能、工艺以及各种仪器、设备等，根据当事人的委托、双方当事人的协商、法院的指派或委托对在诉讼中出现的某些专门性问题进行、鉴别后所提出的结论性意见。鉴定结论是诉讼中的一种重要证据。
