时间：2023-08-24 17:18:44
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民事纠纷相关法律，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
【关键词】公安机关；调解；民事纠纷
在我国，公安机关具有司法和行政的双重属性，而公安机关更是被立法者律赋予了诸如侦查、调解等法律职能。基层的派出所和基层民警由于在其管辖地域内最直接地接触到当地的各种社会纠纷，而社会大众对公安机关的心理认知和定位就是“有困难找警察”，从而使基层派出所民警成为了行使公安调解职能最主要的主体，左卫民在其著作中就曾指出：“生活中发生的一切纠纷，都可以在派出所的值班室里被重新阅读。”
一、我国现行公安机关调解纠纷的现状
调解是一种产生纠纷的双方或几方当事人在当事人认可或法律认可的第三者介入并进行居中调停的情况下通过达成某种合意以解决纠纷的方式。调解作为一种非诉讼的纠纷解决方式，主要分为人民调解、司法调解和行政调解，公安调解属于行政调解的一种，即公安机关依据法律规定的调解职权、调解程序、调解范围等为基础，经由当事人申请而做为纠纷的中立方运用行政职权进行居中调停，促成当事人对纠纷的解决达成合意。从我国关于公安调解相关法律规定中和公安机关进行调解的实践工作中，可以明确地得出如下结论，即我国现阶段基层派出所和基层民警队伍在日常工作中调解种类繁多的社会纠纷占据了相当大的工作比重，这些社会纠纷中最主要包括了两大类：一是治安纠纷及其与治安纠纷相关联的民事纠纷，二是普通的民事纠纷。在这两种纠纷中，从公安机关登记在案的情况看，治安纠纷较之一般民事纠纷而言占据了纠纷中较大的比重，从而使得治安纠纷成为公安机关行使调解职权的主要对象，但应当注意到大量的现场调解纠纷和争议不大的一般民事调解并没有被统计和登记出来，所以并不能简单地利用数字的量化来评估和判定公安机关调解民事纠纷的存在价值和社会积极意义。
（一）我国公安机关调解治安纠纷的现状
治安调解属于行政调解的一种，而治安调解的对象正是因民间纠纷引起的治安案件。根据公安部《公安机关治安调解工作规范》指出，所谓治安调解，是指对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理、情节较轻的治安案件，在公安机关的主持下，以国家法律、法规和规章为依据，在查清事实、分清责任的基础上，劝说、教育并促使双方交换意见，达成协议，对治安案件做出处理的活动。我国公安机关调解治安纠纷的主要法律法律依据有《中华人民共和国治安管理处罚法》和《公安机关办理行政案件的程序规定》等。
其中，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者毁损他人财物等违反治安管理的行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的， 不予处罚。经调解未达成协议或者达成调解协议后不履行，公安机关应当按照本法的规定对违反治安管理行为人给与处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”本条概括地规定了警察调解的适用条件、范围和法律效力。
而我国公安部于2006年颁布的《公安机关办理行政案件的程序规定》中的第十章则对公安机关调解治安纠纷做出了更为细化的规定。其中第152条规定了可以进行治安纠纷调解的情形，即对于因民间纠纷引起的殴打他人、故意伤害、侮辱、诽谤、诬告陷害、故意损毁财物、干扰他人正常生活、侵犯隐私等情节较轻的治安案件，具有下列情形之一的，公安机关可以调解处理：（1）亲友、邻里、同事、在校学生之间因琐事发生纠纷引起的；（2）行为人的侵害行为系由被侵害人事前的过错行为引起的；（3）其他适用调解处理更易化解矛盾的。对不构成违反治安管理行为的民间纠纷，应当告知当事人向人民法院或者人民调解组织申请处理。第153条规定了不适宜进行治安调解的情形，即有下列情形之一的，不适用调解处理：（1）雇凶伤害他人的；（2）结伙斗殴或者其他寻衅滋事的；（3）多次实施违反治安管理行为的；（4）当事人明确表示不愿意调解处理的；（5）其他不宜调解处理的。
治安调解具有重要的现实意义，它有利于在效率前提下维护社会秩序即充分有效地发挥我国有限的公安资源，从而在治安调解的制度效应下起到化解社会矛盾、提高工作效能，构建新的警务工作模式和新型警民关系。应当指出的是，笔者认为《中华人民共和国治安管理处罚法》第9条中规定的“因民间纠纷引起的打架斗殴或者毁损他人财物等违反治安管理的行为”从民法的视角上看待其本质应当是一种民事行为，即侵害他人身体健康权或财产权的侵权行为，而之所以在此处被称为治安纠纷，是由于该条规定的民事行为在违背民法作为私法所保护的法益的同时，也违背了行政法作为公法所保护的法益，这里公安机关作为行政执法机构调解此处因民事侵权行为引起的纠纷不仅仅是行政权力的介入，其本质上是行政法律法规或公安机关作为行政执法机构对该类民事侵权行为所作出的行政法上的法律评价。
我国农村纠纷的行政解决机制主要是指行政机关根据法律、法规的明确授权,对特定的民事争议和行政争议采取裁决、调解、复议等方式予以解决的机制。从目前情况来看,我国行政机关在解决农村纠纷的范围、方式、组织与程序等方面具有如下特点:
第一,行政解决机制在处理范围上具有特定性。我国法律对行政机关解决农村民事纠纷的范围采取的是法定列举的模式。只有相关法律、法规明确规定行政机关具有对特定民事纠纷的处理权时,该行政机关才有法定的处理权;如果没有法律规定的授权,行政机关就不享有法定的处理权。农村行政争议与一般的行政争议一样,在纳入行政复议范围的问题上,也具有范围的特定性。如我国《行政复议法》规定,只有具体行政行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益时,才可以单独依法提起行政复议。而对于规章以下的抽象行政行为则必须是附带的情况下才可以提起。《行政复议法》还明确列举了不服行政机关对民事纠纷作出的调解或其他处理时,依法申请仲裁或者向人民法院提讼,不得提起行政复议。
第二,行政解决机制在处理方式上具有多样性。我国有关法律在行政机关解决纠纷的处理方式上往往具有很大的概括性,一般只是概括性地规定“由人民政府处理”(《土地管理法》第16条)、“由当地县级或者乡级人民政府依法处理”(《森林法》第17条)、“由有关人民政府处理”(《草原法》第16条)等。当然,也有一些法律明确规定了具体的处理方式,如《水法》第56条、第57条分别规定了“由上一级人民政府裁决”和“申请县级以上地方人民政府或者其授权的部门调解”的纠纷解决方式。对于法律只概括性规定由行政机关“处理”或“依法处理”的情形,事实上行政机关就具有了处理方式的选择权,可以采取具有强制性的“裁决”、“责令”、“确定”等处理方式,也可以采取非强制性的“调解”等处理方式。因此,行政机关处理农村的民事争议在手段上具有多样性,既可以采取强制性的手段,也可以采取非强制性的手段。
第三,行政解决机制在处理主体上具有法定性。在我国具有特定民事争议处理权的机关一般为人民政府,而不是人民政府的组成部门。比如,单位之间的土地所有权和使用权争议,由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议,由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理(《土地管理法》第16条);单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议,由县级以上人民政府依法处理;个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议,由当地县级或者乡级人民政府依法处理(《森林法》第17条)等。可见,对民事争议的处理主体具有明显的法定性,且法律将纠纷的处理权主要赋予了人民政府。在农村行政纠纷的解决上,不管是村民自治权纠纷,还是可以纳入行政复议的纠纷,其在纠纷解决主体上也明显具有法定性。
第四,行政解决机制在处理程序上一般具有前置性。我国有关法律在解决自然资源所有权或使用权的民事纠纷时,往往规定了先由纠纷的当事人协商处理,协商不成的,再由人民政府处理,对人民政府处理不服的,还可以依法向人民法院提讼。如《土地管理法》第16条、《森林法》第17条都有类似的规定:“当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以自接到处理决定通知之日起三十日内,向人民法院。”另外,《行政复议法》第30条还明确规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。”由此看出,在涉及自然资源所有权和使用权的行政纠纷上,也是采取行政解决强制前置制度。
第五,行政解决机制在处理效力上一般具有非终局性。在现代社会中,解决纠纷的终局性机关应当是法院,而不是行政机关。司法最终原则是现代法治国家的一项基本原则,它要求一切法律纠纷都应通过法院的诉讼程序解决,法院对于纠纷及相关的法律问题有最终的裁决权。公民、法人及其他组织的权利是否受到侵害属于法律争议,不管其是民事争议,还是行政争议、刑事争议,都应当由法院作出最终裁判;公民、法人及其他组织都有请求法院裁判之权利。我国行政机关在解决纠纷的功能定位上,基本体现了司法最终的原则,在法律授予行政机关处理特定范/！/围的民事争议权限的同时,基本都规定“当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以依法向人民法院。”
行政争议的解决往往也遵循司法最终的原则,如《行政复议法》第30条第1款虽然明确规定了复议前置的情形,但仍然规定“对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼”。
【关键词】行政调解；调解协议；效力
一、行政调解概念
（一）行政调解的概念
我国学界对行政调解的概念历来具有争议。争议主要集中在两个观点：一种观点侧重调解的客体，认为行政调解是指对行政纠纷的调解。另一种观点侧重调解的主持者，认为行政调解是指国家行政机关所作的调解。
本文作者偏向第二种观点，认为行政调解具体应当界定为：双方当事人在在平等协商基础上，国家行政机关通过说服、引导等方法，自愿达成调解协议，从而解决民间纠纷。这一界定既体现行政调解的特点，又与人民调解的概念规定相区分。
（二）行政调解特征
1、行政调解在调解的主持者上具有特定性。行政调解是依法享有国家行政权的行政机关、法律法规授权的组织，凭借其管理经验，以中立的第三人身份解决纠纷诉讼外活动。既不同于法院主持下的司法调解，又与人民调解委员会主持下的人民调解相区别。
2、行政调解在调解的程序上具有灵活性。行政主体可以根据不同种类的纠纷选择不同的程序，减少因法律规范滞后、程序刻板导致个案处理结果合法不合理的情形。
3、行政调解具有非强制性。当事人的自愿是行政调解的前提，行政调解程序开始、运行直至结束，都必须经双方当事人达成合意。行政主体对于当事人只能劝解和引导，并不能强制干预。当事人有权选择是否申请行政调解，对调解方案也享有完全的自。
二、我国现行行政调解的制度
我国目前尚未有专门针对行政调解的高位阶的综合性立法，除了《合同争议行政调解办法》等少数几部专门性规定外，大多数规定零星出现在各种法律法规、司法解释中：
（一）授予行政机关行政调解权的规定。《行政复议法实施条例》第50条规定对于两类纠纷行政复议机关可以调解，一是公民、法人或者其他组织对行政机关行的自由裁量性具体行政行为不服的，二是对行政赔偿或者行政补偿纠纷。《治安管理处罚法》第9条规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。
（二）行政调解效力的规定。我国相关法律法规大多规定调解自愿，经调解，当事人未达成协议或达成协议后拒不履行的，可依法申请仲裁或向人民法院提讼，但协议达成后是否有相关的行政措施来促使当事人履行协议，并没有相关的规定。例如《行政复议法实施条例》第50条规定：“当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书，行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。”该条明确规定了行政复议调解书经双方当事人签字后具有法律效力。但并未明确效力的具体内容、可否强制执行等。
根据2009年7月最高人民法院颁布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，对民事纠纷调节后达成的行政调解协议仅具合同效力而无强制拘束力。若一方当事人反悔，该调解协议就无任何意义可言。为进一步加强调解协议的效力，《若干意见》规定：“调解书经签字盖章后，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。如果一方当事人拒绝履行，则另一方当事人可以依法申请人民法院强制执行。”从该规定可以看出，虽然《若干意见》在一定程度上确认了民事争议行政调解协议的效力，但仍需在立法上进一步明确。
三、对我国制度评价
在制度设计上，行政调解由于相关法律规定的适用范围和效力上的不明确，救济机制及监督机制的缺失等方面的因素导致行政调解难以有效地发挥它的制度功能。具体表现在一下五个方面：
第一，设定上的随意性。行政调解的相关条文的法律层级较低，设立的程序不严格，具有一定的随意性。
第二，行政调解的范围不明确。容易造成行政机关在从事行政调解的工作时有较大的自由裁量空间，也可能导致将不能调解的行政纠纷进行调解，将可以通过行政调解的争议拒之门外。从而导致行政相对人的权益受到损害。
第三，行政调解的效力不明确性。效力的不明确性是行政调解的一个先天缺陷就，这种不明确性导致行政调解无法充分发挥其应有的制度功能，更无从实现其价值。
第四，基本程序的缺失。现有的相关法律规定对行政调解程序性的规定非常少，大多从实体层面出发，相关的规定也只在《合同争议行政调解办法》中稍有涉及。
最后，行政调解的救济机制和监督机制存在缺失。无救济即无权利，救济机制的和监督机制的缺失也使得行政相对人的权利岌岌可危。
四、完善行政调解的措施
一是加快有关行政调解的立法，完善行政调解的制度构建。纵观我国现有的法律规范，对于行政调解，我国现行的法律法规并未做出详尽的、专门的、完善的规定，而只是散见于各种法律规范中。有关行政调解的法律法规种类繁多、效力层级不一，各种法律规范之间常常出现效力冲突。而且现行的规定大多都规定的不叫粗陋，给实践工作增加了难度。
关键词：农村纠纷 行政解决 法治构建。
随着社会主义市场经济的迅速发展和农村改革的不断深化，社会成分日趋复杂，各种新问题、新情况不断涌现，农村热点、难点问题日益增多，农村各种社会矛盾呈上升趋势。而有效预防、成功调处好农村社会的矛盾纠纷，对维护改革发展、稳定大局、建设社会主义新农村都具有重要意义。由于行政解决作为一种非诉讼解决方式，在目前农村纠纷的司法解决难以施行的情况下更具有可行性、实用性。因此，本文就我国农村纠纷的行政解决机制的构建作些探讨。
一、农村纠纷行政解决机制的含义及特点。
我国农村纠纷的行政解决机制主要是指行政机关根据法律、法规的明确授权，对特定的民事争议和行政争议采取裁决、调解、复议等方式予以解决的机制。从目前情况来看，我国行政机关在解决农村纠纷的范围、方式、组织与程序等方面具有如下特点：
1.行政解决机制在处理范围上具有特定性。
我国法律对行政机关解决农村民事纠纷的范围采取的是法定列举的模式。只有相关法律、法规明确规定行政机关具有对特定民事纠纷的处理权时，该行政机关才有法定的处理权；如果没有法律规定的授权，行政机关就不享有法定的处理权。农村行政争议与一般的行政争议一样，在纳入行政复议范围的问题上，也具有范围的特定性。如我国《行政复议法》规定，只有具体行政行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益时，才可以单独依法提起行政复议。而对于规章以下的抽象行政行为则必须是附带的情况下才可以提起。《行政复议法》还明确列举了不服行政机关对民事纠纷作出的调解或其他处理时，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼，不得提起行政复议。
2.行政解决机制在处理方式上具有多样性。
我国有关法律在行政机关解决纠纷的处理方式上往往具有很大的概括性，一般只是概括性地规定“由人民政府处理”（《土地管理法》第16条）、“由当地县级或者乡级人民政府依法处理”（《森林法》第17条）、“由有关人民政府处理”（《草原法》第16条）等。当然，也有一些法律明确规定了具体的处理方式，如《水法》第56条、第57条分别规定了“由上一级人民政府裁决”和“申请县级以上地方人民政府或者其授权的部门调解”的纠纷解决方式。对于法律只概括性规定由行政机关“处理”或“依法处理”的情形，事实上行政机关就具有了处理方式的选择权，可以采取具有强制性的“裁决”、“责令”、“确定”等处理方式，也可以采取非强制性的“调解”等处理方式。因此，行政机关处理农村的民事争议在手段上具有多样性，既可以采取强制性的手段，也可以采取非强制性的手段。
3.行政解决机制在处理主体上具有法定性。
在我国具有特定民事争议处理权的机关一般为人民政府，而不是人民政府的组成部门。比如，单位之间的土地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理（《土地管理法》第16条）；单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理；个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理（《森林法》第17条）等。可见，对民事争议的处理主体具有明显的法定性，且法律将纠纷的处理权主要赋予了人民政府。在农村行政纠纷的解决上，不管是村民自治权纠纷，还是可以纳入行政复议的纠纷，其在纠纷解决主体上也明显具有法定性。
4.行政解决机制在处理程序上一般具有前置性。
我国有关法律在解决自然资源所有权或使用权的民事纠纷时，往往规定了先由纠纷的当事人协商处理，协商不成的，再由人民政府处理，对人民政府处理不服的，还可以依法向人民法院提起诉讼。如《土地管理法》第16条、《森林法》第17条都有类似的规定：“当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”另外，《行政复议法》第30条还明确规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”由此看出，在涉及自然资源所有权和使用权的行政纠纷上，也是采取行政解决强制前置制度。
5.行政解决机制在处理效力上一般具有非终局性。
在现代社会中，解决纠纷的终局性机关应当是法院，而不是行政机关。司法最终原则是现代法治国家的一项基本原则，它要求一切法律纠纷都应通过法院的诉讼程序解决，法院对于纠纷及相关的法律问题有最终的裁决权。公民、法人及其他组织的权利是否受到侵害属于法律争议，不管其是民事争议，还是行政争议、刑事争议，都应当由法院作出最终裁判；公民、法人及其他组织都有请求法院裁判之权利。我国行政机关在解决纠纷的功能定位上，基本体现了司法最终的原则，在法律授予行政机关处理特定范围的民事争议权限的同时，基本都规定“当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以依法向人民法院起诉。”
行政争议的解决往往也遵循司法最终的原则，如《行政复议法》第30条第1款虽然明确规定了复议前置的情形，但仍然规定“对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”。
二、目前我国农村纠纷行政解决机制存在的问题。
由于目前我国法律体系仍处于发展完善过程中，特别在农村国家正式的法律秩序还未形成，这就导致我国农村纠纷的行政解决机制存在一些比较突出的问题：
（一）农村纠纷的行政解决机制缺乏科学体系。
目前，行政机关的纠纷解决手段可以分为两大类：强制性的手段和非强制性的手段，如何配置这两类手段却没有具体的制度安排。法律往往概括性地授予行政机关“处理”、“裁决”、“责令”、“确定”、“调解”等权限和手段，规范性和约束性比较缺乏，可以说我国行政机关解决纠纷的体系尚未建立。行政法的比例原则要求行政机关在行为方式和手段选择上应当选择给当事人造成最小侵害且能达到目的的行为和方式。在纠纷解决上，行政机关的手段选择也应当具有一定的顺序和规则，并形成一定的行政解决纠纷的体系。如英国解决社会纠纷机制是由法律规定的法定途径，并且是逐步发展、完善起来的，其中不同制度之间分工精细、彼此配合、衔接良好，基本上不存在纠纷解决的空白地带，且以司法解决为终点，使得整个社会在有序中平稳前行［1］。因此，如何整合和完善我国纠纷的行政解决机制是目前我们面临的最紧迫问题之一。
（二）承担农村纠纷行政解决任务的机构与人员缺乏一定的中立性。
我国有关法律对行政机关解决民事争议的主体往往规定由人民政府或有关主管部门处理。至于该人民政府或有关主管部门由哪个机构或人员具体负责处理，则没有任何法律要求。此外，我国专门解决行政争议的行政复议制度在具体承担解决纠纷的机构与人员上也不具有独立性。行政复议机构只是不隶属于行政争议的一方行政机关而已（省级人民政府和国务院各部委除外），行政复议机构与人员完全属于行政系统，不具有真正的独立性与中立性。这样的纠纷行政解决机制明显不符合人们对解决纠纷主体公正性的期待。
（三）行政机关解决纠纷的类型狭窄，解决纠纷的手段单一，不符合行政机关的职能定位。
由于行政机关解决争议的范围具有特定性，只有法律规定属于行政机关解决范围的，行政机关才有权力予以解决，这完全符合法治行政的要求。但是我国有关法律对行政机关解决特定纠纷的类型存在范围狭窄的问题。就行政机关以“裁决”的方式解决特定民事争议而言，我国有关法律就显得比较保守，大量涉及专业技术性、政策性较强，与行政行为密切相关的民事争议并没有纳入行政机关的纠纷解决机制中。
同时，行政机关普遍存在着不愿作被告的心理，他们宁愿将需由自己处理的纠纷推出去，也不愿自己揽下来，承担当行政诉讼被告的风险［2］。因此，即使法律规定由行政机关“处理”的纠纷，行政机关也会千方百计地使用“调解”的方式处理，这样就事实上出现了行政机关解决纠纷手段的单一性和趋同性。
其实，行政机关处于社会管理的最前沿，能否及时化解社会纠纷与矛盾是衡量任何政府施政能力的重要标志之一。现代政府的职能之一就是推进法律与秩序［3］。政府是解决社会纠纷与矛盾、维护社会秩序的首要责任主体；法院只是社会矛盾与纠纷的最终裁决者。我国行政机关在解决纠纷与矛盾上的退缩，完全不符合现代公共行政的发展趋势。
（四）行政机关解决特定民事纠纷的程序规范不足。
除了我国行政机关解决行政争议有行政复议程序作为保障外，行政机关解决民事争议的程序也极为匮乏。目前，我国大量单行法律对行政机关解决民事争议的权限作出规定，但往往并没有对具体的处理程序作出具体的法律规定。造成这种局面的原因之一是我国没有统一的“行政程序法”，原因之二是由于有关主管部门尚未重视程序对规范行政权的作用，没有出台具体的实施规范。没有对行政机关解决纠纷的权限行使的方式、步骤、时限、顺序等程序性问题的严密规范，势必会损害公众对行政机关解决纠纷公正性的信赖。因此，程序性规范匮乏是制约我国行政机关解决纠纷机制发挥作用的一大障碍。
三、我国农村纠纷的行政解决机制构建的法治构建。
基于目前情况，就农村纠纷的行政解决机制构建而言，可以参照一般行政解决机制的做法，采用行政调解、行政仲裁、行政裁决等三种方式。而如何对这三种行为方式进行法律规范是首先必须面对的问题。从立法成本角度考虑，目前不可能针对农村纠纷单独制定法律，只能依托现有的法律体系予以解决。也就是说，农村纠纷的解决方式的法律规范仍然通过普通行政行为法的规范予以解决。
在理论上，对于行政行为的法律规范问题历来有两种思路：一种是单独立法模式；另一种是统一立法模式。单独立法模式是通过分别制定行政调解法、行政裁决法、行政规划法等途径实现行政法治化；统一立法模式认为，对于行政行为规范可以通过一个法典的形式予以法治化。目前，这两种模式在各国法制实践中均不同程度地存在着。
值得注意的是，统一立法模式是各国行政法学界的目标，至今也没有哪个国家已经实现，最多只是实现了行政程序制度的统一法典化。就调解、仲裁、裁决这三种行政行为方式而言，应该在统一的《行政程序法》中对这三种行为方式予以规范和明确，可以考虑单列若干章节予以解决。
至于这三种行为方式所涉及的实体问题，则由相关法律、法规、规章予以明确。这是因为：
一是调解、仲裁、裁决在程序问题上具有共性，可以在一部法典中予以规范。这三种行为方式在程序问题上存在着大量的共性，如都必须遵循程序合法性原则、公开原则、参与原则、公正原则、效率原则等一般法律原则。在行政决定的具体程序上也具有若干共性，可以在一部法律中规定，如程序的启动、调查、证据、听取意见规则、效力、期间、送达等问题。可以说，所有行政行为方式在程序上都具有共同的一些规则，这也是制定统一的《行政程序法》的客观基础。我国已经将制定统一的《行政程序法》列入立法计划，因此，有关行政机关解决纠纷的行政方式的程序问题完全可以列入《行政程序法》中予以解决。
二是纠纷的行政解决机制中的调解、仲裁、裁决所涉及的实体问题具有较强的特殊性和专门性，应当通过具体的法律规范予以解决。社会纠纷的类型很多，既有民事争议，也有行政争议，对于哪些纠纷可以进入行政机关的解决途径、由哪个行政机关处理、行政机关有什么样的处理权限等具体的实体问题，则应由相关法律、法规、规章予以明确。
（一）行政解决机制之一：行政调解。
行政调解是行政机关居中调停或协助以达到自主解决当事人之间纠纷的行为方式。行政机关在调解中无权强加某一结果给争议的各方当事人。可以说，行政调解是行政机关充分发挥其自身的权威地位，对争议进行的劝导。行政机关在使用调解的纠纷处理方式时，可以尝试采用鼓励双方交换信息、提供新的信息、帮助当事人理解彼此的观点、促进富有成效的情绪表达、处理当事人在理解和利益上的分歧、鼓励灵活性、激励各当事方提出富有创造性的解决方案、创造符合所有当事人利益的解决方案等手段，促进当事人纠纷的有效、自主解决［4］。从适用类型而言，行政调解原则上没有适用限制，可以适用于所有的社会纠纷类型。行政机关解决社会纠纷不管法律是否将该纠纷的解决赋予行政机关管辖，只要该纠纷与行政机关的事务管辖权有关，该行政机关就可以使用调解的方式化解社会纠纷，但必须遵循一些基本的规则：
一是调解的主体与人员必须合法。行政调解的主体必须是行政机关中的工作人员，是具有代表行政机关主体资格的人员。如果不是行政公务人员进行的调解，就不是行政调解，而是民间调解。行政调解之所以在纠纷解决领域具有重要作用，原因就在于行政调解人具有解决相应纠纷的教育背景、知识结构与经验基础。因此，行政调解的首要条件就是主体资格合法。
二是行政调解不得与法律的强制性规定相抵触。调解虽然是一种灵活性的纠纷处理机制，但也必须与成文法的明确规定相一致。行政调解的处理结果不得与明确的、强制性的成文法相冲突。灵活性也是在法的总体要求下进行的，绝不是无原则的妥协和“和稀泥”。行政调解是一种更多地吸纳当事人的意见、尊重当事人的选择和决定权，而行政机关居中起引导、斡旋、沟通、桥梁的作用的纠纷解决机制，但处理结果不得与法律明确规定相抵触。
三是行政调解必须尊重当事人自愿的原则。调解最为关键之处是纠纷的调处者不具有强制性，而是充分尊重当事人的意思。因此，行政机关在调解过程中必须充分尊重当事人的意思，不得采取强制性、命令性的措施，逼迫当事人接受调解。如果所谓的“调解”具有强制性，则就属于行政命令。调解的最大特征就是纠纷的当事人拥有对结果的控制权，所以行政机关必须尊重当事人的意见，不得强制。
（二）行政解决机制之二：行政仲裁。
行政仲裁是指纠纷双方当事人按事先或事后达成的协议，自愿将有关争议提交仲裁机构，仲裁机构以第三者的身份对争议的事实和权利义务作出判断和裁决，以解决争议，维护正当权益，当事人有义务履行裁决的一种制度。
从性质上讲，行政仲裁既是行政行为，又是仲裁行为。它一方面是行政机关依法行使行政管理职权的行为，因而具有行政行为的某些特征；另一方面它又是一种仲裁行为，因而具有仲裁的某些特征。行政仲裁的这一双重特征具体表现为：
一是行政仲裁是行政机关在行使行政职权过程中所实施的一种具体行政行为。行政仲裁只能是行政机关实施的仲裁行为，而非行政机关所实施的仲裁或者不完全是由行政机关所实施的仲裁，都不能叫行政仲裁。这是它作为行政行为的体现。
二是行政仲裁必须以发生争议的当事人的自愿申请为前提。如果不是因为发生争议的当事人的自愿请求，而是基于行政机关主动依职权而实施的裁决行为，就不是行政仲裁。这是它作为仲裁行为的体现，同时也是它与行政机关实施的依职权的行政行为的区别。
三是行政仲裁是不同于一般的民事仲裁的仲裁行为。
因为行政仲裁行为可以因争议当事人一方的自愿请求，也可以因争议当事人双方的自愿请求而产生。而民事仲裁等一般的仲裁行为则只能基于争议当事人双方共同的自愿请求才能产生。这是行政仲裁与一般仲裁行为的区别。
四是行政仲裁要求行政机关与争议当事人双方没有利害关系，这样才能真正保证仲裁的公正性。如果行政机关与发生争议的双方或一方当事人之间存在着利害关系，那么，它就不能以第三者身份居间对该争议进行仲裁。这是它作为仲裁的又一要求，同时也是它与行政机关实施的其他依申请的行政行为的区别。
然而，根据1995年9月1日实施的《中华人民共和国仲裁法》，除了劳动争议仲裁与农业承包合同纠纷仲裁外，其他行政仲裁都被废止。显然，我国行政领域引入仲裁机制的力度还不够，对于环境领域、土地领域等专业性较强的纠纷，还可以大胆引入仲裁机制。就农村地区而言，这些纠纷往往具有影响面大、涉及主体多等特点，也具有专业性、技术性的特点，因此，构建相应的纠纷行政仲裁机构对于农村社会的和谐具有重大意义。
基于农村地区的特殊性，我们建议在县级人民政府下设立农村纠纷的仲裁机构———农村纠纷仲裁委员会，专责处理特定的农村纠纷。从具体的法律途径而言，可以考虑在修改《农业法》时，增加一章专门就农村纠纷的仲裁机制作出规定，内容包括农村纠纷仲裁委员会的人员组成以及管辖、申请、受理和审理程序等。
（三）行政解决机制之三：行政裁决。
行政裁决的含义在行政法上素来具有极大的争议性。
狭义的行政裁决仅指行政机关依据法律的明确授权对特定的民事争议进行裁断；而广义的行政裁决则指行政机关依法对特定的民事争议和行政争议进行的裁判，包括狭义的行政裁决和解决行政争议的行政复议。现代行政权客观上已经渗透到特定的民事争议领域，这是不争的事实。我国大量的法律也明确授权由行政机关解决特定的民事争议。
行政机关对行政争议更是拥有纠纷的裁决权，这种纠纷裁决权不需要法律的明确授予，而是基于行政系统的一体性、自主性和尊重行政机关的优先判断权的必然要求。因此，行政裁决就是行政机关使用裁决程序对特定的民事争议和行政争议作出的裁判。基于这一考虑，国家应该对现有的行政复议制度进行合理的重构和发展，以适应行政裁判制度的发展趋势。
一是将狭义的行政裁决范围纳入行政复议渠道中，从而实现行政争议与特定民事争议的管辖机构重合。行政机关解决特定民事争议的理由和标准就是该民事争议与行政管理密切相关。因此，允许行政机关在处理行政争议时，一并解决民事争议具有足够的正当性。
二是改革现有的行政复议体制，考虑建立统一的行政复议机关，负责行政复议工作。具体而言，就是取消各行政部门均设立行政复议主管机构的做法，在县以上人民政府设置隶属于人民政府但又具有相对独立性的行政复议机关，即行政复议委员会，包括县行政复议委员会、省行政复议委员会和中央行政复议委员会等。行政复议委员会由行政机关、管理专家和法律专家共同组成，分别审理所辖范围内的行政复议事宜。同时考虑到行政管理工作的复杂性和专业性的需要，在一些特殊行业中可以以行业领导权和业务管理权为核心建立相应的行政复议机关。如仍可设立专利复审委员会和商标评审委员会，作为专利权和商标权行政争议的行政复议机关。
［6］三是完善相关的行政复议程序规则，借鉴国外成功经验，对我国现行行政复议制度加以相应调整和完善，使其真正成为有效服务于市场经济体制和民主政治发展的准司法性质的行政审查机制。应当增强行政复议程序的公开性、对抗性和公正性，通过公开、公正、具有准司法化的复议程序保障，实现复议在解决纠纷上的公正性。在具体制度的安排上，逐步建立行政复议的回避制度、听取当事人意见制度、双方当事人对质制度、复议委托制度、复议案件材料公开制度、复议庭审制度以及健全告知诉讼权利制度等。增设复议监督机制，即由特定的行政机关对已经发生法律效力的行政复议决定发现确有错误，可以依法再次作出处理的监督程序。当然，提起这一程序必须具备两个条件：一是必须由有复议监督权的行政机关提起；二是必须是发现已发生法律效力的复议裁决、决定确有错误［7］。
参考文献：
［1］应松年。构建行政纠纷解决制度体系［J］。国家行政学院学报，2007（3）：27.
［2］张树义。纠纷的行政解决机制研究———以行政裁决为中心［M］。北京：中国政法大学出版社，2006.24.
［3］张越。英国行政法。［M］。北京：中国政法大学出版社，2004.260.
基层反映：儿童赊账消费问题亟待引起重视
近年来，儿童赊账消费引起民事纠纷的社会问题频发，百度搜索关于“儿童赊账消费”的条目竟达1730万条。儿童赊账消费容易导致儿童形成不良消费习惯、影响儿童身心健康、致使儿童做出欺骗偷窃行为，但儿童赊账消费问题的治理又面临着市场监管有盲区、责任追究有难度、各方教育有差距的困境。
一是市场监管有盲区。按照现行法规，儿童消费的产品或服务是市场监管的对象，但赊账消费行为并不在市场监管范围内，是一个市场监管盲区。近日，浙江省舟山市“汪大姐来了”栏目曝光了该市某小学近60名小学生在校园附近小卖部赊账消费的问题引发了社会热议，事后岱山县市场监督管理局在市场整治过程中对小卖部里边食品、安全、卫生和商品，尤其是涉及孩子的玩具类这种商品进行了检查，但对于给小学生提供赊账消费这种“特殊服务”行为的处理并没有提及。
二是责任追究有难度。儿童赊账消费引发民事纠纷后，作为儿童家长在责任追究上往往处于被动，很多时候只能“子债父偿”。基层调研发现，校园周边的小卖部在提供赊账服务上有自己的策略，价格稍高的商品通常不列入赊账消费的范围，但对赊账消费的次数和频率并不限制，湖州市一位林先生的儿子一天就在小卖部赊账3次摆阔气。这种单次赊账限额，但不限总额、不限次数的做法，规避了《民法通则》中的条款：“十周岁至十八周岁的未成年人为限制民事能力人，其可以为与其年龄和智力相当的民事行为，其余民事行为由他的法定人”。
三是各方教育有差距。现代社会的经济意识和消费习惯已经从成人走进儿童，但不论是家庭、学校、社会在儿童“消费观”教育上都显得滞后和不足，往往是问题发生了做“弥补式”教育。此外，教育的效果也不尽理想，有的家长知道子女赊账消费金额“巨大”后，不反思自己的问题，反而以打骂代替教育；有的学校以“禁止”代替教育，但效果却是学生都知道，老师不知道。诸暨市浬浦镇中心小学周边一家小卖部，傍晚放学时间，这里围了不少小学生，对于这家店能赊账，孩子们似乎都知道。
为此基层建议：
一是加快完善相关法律法规，将为儿童提供“赊账”服务耐入市场监管范围，消除监管盲点。
二是加大市场监管力度，重点检查中小学周边小卖部是否存在为儿童提供“赊账”服务行为。
三是各地根据经济发展情况，设定本地区不同年龄段赊账消费限额标准。
四是重视教育引导，中小学应该将“消费观”教育纳入经常性教育内容，家长应在日常点滴中教育引导儿童理性消费，让儿童对金钱有正确的认知，社会宣传教育中应该重视儿童读物和影视作品的审查，对灌输“超前消费”理念的内容予以屏蔽。
永阳镇地处城关，下辖11个居委会、11个村委会，一个省级私营经济园区，居住人口达10万人，是全县政治、经济、文化中心，各类矛盾纠纷的发案率高于周边镇，人民调解的地位，作用也显得尤为突出。如何树立人民调解的公信力，将各类矛盾尽量解决在基层、在萌芽状态，避免当事人结怨，降低当事人诉讼成本，以及为法院节省时间、减轻诉累，促进法律文书的有效执行，在“庭审式”人民调解改革取得初步经验后，进行了摸索和尝试，做法是：立足以非诉讼替代为切入点，树立人民调解公信力。所谓非诉讼替代机制，是建立在人民法院指导调委会工作的基础上，通过联席会议制度的方式，将当事人自愿的，法院未立案或暂缓立案的，可能通过调解化解的，或通过调解可以防止矛盾激化的纠纷诉讼审理活动前移，让人民调解委员会提前介入，并参与在法官主持或指导下的民事诉讼案件的调解。这种机制的形成，进一步拓宽了人民调解的工作范围，使人民调解与法院诉讼衔接有了新的空间，整合了人民调解和法院审判的力量，最大限度地发挥了人民调解的工作优势，具有较好的政治效益，社会效益和法律效益。
一、强化镇调委会与法院的联动，构建非诉讼替代机制。
人民调解作为一种民间调解，从一开始创建，在广义上就是一种非诉讼替代，即民事案件不通过诉讼的方式而以中间人出面排解达到和平的化解的目的，这与法院的司法调解有异曲同工之处，这也是新时期人民调解与法院之间开展联动协作的基础，同时，也由于人民调解是在双方当事人自愿的基础上所达成的协议(格式化)，在不违背现行的法律政策的情况下，应该就是当事人意志的体现。最高人民法院对人民调解格式化协议书的认定上，是作为案件审理的最有效证据予以采信，甚至在调解后，一方反悔时进行诉讼而给予维持，进一步提升了人民调解在法律上的权威性。因此，在新时期人民调解的非诉讼替代机制的形式，是特指狭义上的与法院立案审理执行过程中的补充性替代，一方面是建立在民调程序的公正性上，另一方面是建立在人民调解员素质的提高上，这两方面缺一不可。除广义层面上的替代外，这种狭义上的替代就是要求人民调解员积极参与到法律诉讼的全过程，发挥人熟情通的优势，做好法院案件审理的辅工作，包括案件主审法官想做而做不到或不方便做的一些事，为法院人性化办案创造条件，这不但符合当事人双方的意愿，也合乎“三个代表”思想的要求，在一定意义上讲也是一种法律救工作，强化法院与人民调解之间的互补，对树立人民调解的公信力也将起到明显的推动作用。一是建立镇调委会和法院联系庭的联席会议制度。由镇和法院每季度相互通报民事纠纷发案情况、发案的特点。调解工作的难易程度，确立相互配合的案件数量、原因以及配合的方式，明确调解的预期值。二是建立镇调委会和法院联络员制度。镇指定的联络员一般为镇村(居)调委会的首席调解员，并将名单报送法院，由法院根据案件的具体情况指定参与的调解人员。县法院指导民一庭庭长为联络员，随时通报未立案和已立案以及已裁决案件的情况，并明确需要配合调解的案件、主持和指导的法官，确定调解的地点、参加人员等。三是建立调解档案审核制度。凡启动非诉讼替代机制的调解案件，其档案资料以调委会归档，使用的程序以人民调解程序为主，由受理、通知、调查取证、调解、达成协议、送达回访等书面资料组合成完整的卷宗，并有首席调解员审核签字方可归档，适时请县局、县法院共同评审，改正不足，进一步提高调解协议的制作水平。四是建立民调审判联动制度。县法院对于一些简单的民事纠纷案件有时也启动特邀人民陪审员(一般为基层调委会主任担任)或民调委人员主持调解，发挥其为人公正、熟悉业务、人熟情通的优势，在法院先行调解达成协议的，由法院主持调解的法官制作调解协议书，由法院落实履行或委托调委会监督履行，提高人民调解员调解的公信力。五是建立首席人民调解员的培训制度。由人民法院派主审法官到镇进行镇、村(居)首席调解员培训，每年集中培训二至三次，同时，根据实际情况组织首席调解员到法院进行旁听观摹案件审理，适时邀请主审法官进行典型案例剖析和答疑释惑，印发相关法律资料等，逐步实施首席调解员持证上岗调解制度。
二、明确非诉讼替代适用范围，确保人民调解不缺位、不错位、不越位。
从工作实践来看，启动非诉讼替代机制，人民调解员既是主角也是配角，但目的只有一个，即园满解决民事纠纷案件。人民调解适用非诉讼替代机制，一般主要为以下四类案件：一是未经人民调解委员会调解而直接向法院的纠纷，一般为小定额债务纠纷，法院可以建议当事人将纠纷委托给镇人民调解委员会进行调解，降低当事人的诉讼成本。二是已经立案，但有可能通过调解解决的民事纠纷，一般为侵权纠纷、邻里纠纷、婚姻纠纷和少数商事纠纷，法院在庭审前，经双方当事人同意，可委托或邀请镇人民调解委员会进行调解，或参与调解，调解成功后，原告撤诉。三是已经开庭，但当事人情绪激动，有可能采取过激行为的民事案件，一般为容易激化、积怨多年、历史遗留的邻里纠纷、权属纠纷、旧城改造、房屋拆迁纠纷、土地山林纠纷和群体性纠纷等，一般情况下，法院可暂缓判决，会同人民调解委员会做当事人的思想工作，或征得当事人的同意后，在法官指导下，由镇人民调解委员会进行调解，这类案件在调解成功后，原告可以撤诉，也可以由法院制作调解协议书或在情绪平稳后由法院进行判决并履行。四是在进入执行程序后，被执行人有可能采取过激行为，或执行有难度的案件，一般为一名原告多名被告或多名原告一名被告的案件，如企业破产、粮油加工厂挤兑、环境污染、征地拆迁、土地流转等涉及人数多的群体性矛盾，法院可暂缓执行，商请镇人民调解委员会进行调解执行。
三明确非诉讼替代运作原则，树立人民调解的公信力。
启动非诉讼替代机制应把握以下原则：一是为当事人降低诉讼成本的原则。诉讼在民事案件中，应该是在调解不成的情况，最后不得已而选择的最终途径。但其中的诉讼成本必然会转嫁当事人双方或一方的头上，增加了当事人双方的经济负担，有时出现案件胜诉，但经济上却带来了很大的损失，之所以出现这样的结果，是因为不是什么民事案件都可以进行法律援助的，而导致这种结果不但会给当事人认为没钱法院不受理，有钱进行诉讼反而导致打赢官司输了钱，没有说公理的地方，而要避免这种情况出现，走非诉讼替代则是最佳的选择。二是化解矛盾和平共处的原则。俗话说“一起官事三代仇”，既然走到了法院诉讼程序，矛盾必然激化到不可调和的局面，法律的公正裁决和平息矛盾之间出现了愿望相背的情况，公正得到了，但再和平共处的基础却丧失了，这与正确处理人民内部矛盾的初衷相悖的，也不利于社会稳定。三是降低执行成本的原则。民事案件除经济案件外，一般标的不是太大，法院判决文书生效后，当事人一方如果久拖不履行，法院在执行时，仅执行费一项也会增加当事人一方的经济负担，增加法院的工作量，这与调解庭履行义务相比，在时间、人力、经济的负担都会明显降低。四是经济的原则。这里所指的经济是指方便、快捷、高效。人民调解在非诉讼替代处理一些群体性民事纠纷方面表现比较灵活，一般情况下，效益较高。在把握上述四个原则的基础上，法院如果有法官参与调解，人民调解的公信力将会明显提升。
四、慎重非诉讼替代操作，力求人民调解再上新台阶。版权所有
与法院衔接进行非诉讼替代操作，是工作上的创新，是法院和司法行政部门在调解领域的合作，是相互支持、相互促进工作的过程。在具体操作时，侧重把握以下几方面：一是处理重大疑难问题邀请法官指导。如处理农村建房出现房屋质量问题，对加固费用的索赔案，通过法官指导下以庭审式调解的方式园满解决。二是对一些固定标的物在执行时困难的，主动启用非诉讼替代，如土地流转过程中的土地纠纷、基地纠纷等，这一类案件在诉讼裁决后执行难度大，难易执行到位。三是对涉及到政策法规方面的案件，法院受理后难以裁决的，由法官主持，邀请相关当事人、人民调解员共同调解的，如土地开发中的征用土地补偿费的索赔案，对一些涉及政策法规内的群体性矛盾，特别是涉及多个主管部门的案件，原则上以人民调解为主，在法官指导下进行协商调解，如房地产开发、企业污染等案件，这类案件涉及到的当事人双方较多，诉讼起来也比较困难的。四是对一些小定额债务，如借贷没有凭证由案件而引发的纠纷，从维护当事人合法权益的情况下进行非诉讼替代调解。五是对矛盾不在辖区内的当事人双方主动要求调解的案件，如民事案件中的索赔和合同纠纷等，由于非诉讼替代是以事实为依据，以法律为准绳，以自愿、公平、公正的方式调处纠纷，这一类矛盾的调处履行率都在100％。
摘 要 在民事诉讼程序中，通常情况下，被告可以不出庭而是委托人代自己出庭进行诉讼。有关法律同时规定，在一些特殊的民事诉讼法律关系中，被告必须到庭。本文通过对民事诉讼法及相关司法解释中关于“必须到庭的被告”的规定进行分析，提出了可以在一定条件下对这一类案件进行缺席审理的设想，并对缺席审理带来的执行不易进行了思考。
关键词 必须到庭的被告 民事诉讼 当事人
一、“必须到庭的被告”的概念及相关法律规定
通常情况下，在民事诉讼程序中，当事人可以通过委托律师、法律工作者或者经人民法院许可的公民进行的方式委托他人代自己出庭进行诉讼活动，但在某些与当事人人身有特别紧密的利害关系，以及当事人不出庭诉讼就无法保障的案件中，相关法律要求当事人必须到庭。如我国《民事诉讼法》第100条规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”《最高人民法院关于适用若干问题的意见》（以下简称《意见》）第112条对“必须到庭的被告”作了如下解释：“民事诉讼法第一百条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定人，如其必须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，也可以适用拘传。”由此可见，必须到庭的被告通常情况下有两种：一是负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告；二是给国家、集体或他人造成损害，而且必须出庭的未成年人的法定人。
此外，在离婚纠纷诉讼中，当事人一般也必须出庭。如《民事诉讼法》第62条规定：“离婚案件有诉讼人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”即在离婚纠纷案件庭审中，当事人出庭是原则，不出庭则是例外。对于离婚纠纷中下落不明的被告，《意见》第151条作了如下规定：“夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或者死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人公告送达诉讼文书。”可见，在离婚纠纷中，被告下落不明，法院是可以缺席审理的。
二、司法实践中遇到的问题
随着我国经济、社会的发展，人口流动速度明显加快，尤其是农村剩余劳动力外出务工的情况日趋普遍。原有的以家庭为单位，当事人居住地相对固定的格局被打破。人民法院在接到诸如赡养、抚育、扶养纠纷一类的案件，而被告又下落不明，无法通知，或者未成年人的必须到庭的法定人确有困难无法及时出庭时，应如何处理？
一种观点是，依照《意见》第112条之规定，此类案件属于被告必须到庭的案件，现被告下落不明，只能依据《民事诉讼法》第136条的规定，中止诉讼；另一种观点则认为，既然《民事诉讼法》第130条已规定“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”那么此类案件就可以先经法院公告传唤，被告仍不到庭，即可缺席审理。理由是，在法院审理案件过程中，某些当事人碍于情面或者不愿承担相应的义务而故意找各种理由规避法院的传唤，甚至制造下落不明的“既成事实”，阻碍法院对案件的继续审理，迫使法院被动地中止诉讼，使原告知难而退。
三、产生问题的原因
一方面，从法理上来说，把“必须到庭的被告”定义为“不到庭就无法查清案情的被告”还说得过去。《意见》把必须到庭的被告的范围界定为“负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定人，如其必须到庭……”显然过于宽泛。试想，离婚纠纷也是与当事人的人身有特别紧密的利害关系，法律尚且允许离婚纠纷的当事人只要符合法定情形，也不必“必须到庭”，只要一方能提供经法院采信的符合法定离婚条件的证据，法院即可缺席判决。那何不允许除被告不到庭就不能查清案情以外的案件，在被告不到庭案情能查清时缺席审理呢？另一方面，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规定》）第2条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”可见，从《民诉证据规定》来看，法院在审理民事案件时，并不需要必须查清案件事实。因为，从原告的角度来说，当事人所主张的诉讼请求，证据不足的不利后果应该由负有举证责任的当事人来承担；从被告的角度来说，法院对民事纠纷进行审理，主要是围绕原告的诉讼请求进行的，被告及其法定人故意规避到庭或中途退庭都不应该影响法院对争议纠纷的继续审理。被告不到庭，可以理解为被告放弃了举证、质证的权利。这也符合民事诉讼中，诉讼主体地位平等，且享有一定的处分权，法官居中裁判的诉讼制度设计。很显然，《意见》与《民诉证据规定》产生了冲突。
四、解决法律困境的对策
由于我国受儒家传统“息讼”思想的影响深远，人们对通过司法诉讼程序来解决夹杂有亲情因素的纠纷解决方式，存在思想认识上的偏差。人们总是愿意相信，一旦纠纷当事人走进法院的大门，原来存在于当事人之间的亲情关系是无论如何也无法弥补的。就好比一条绳索断了之后，再想办法把它连接起来，这已不再是原来的绳索了，因为无论修补者的手艺如何高超，绳索上都不可避免地留有一个结。在人际关系中，这便是“心结”，而存在于亲情关系中的这种心结，它的破坏力是巨大的。家庭是社会的细胞，家庭关系的稳定关系到社会的稳定，甚至一个国家的和谐稳定与发展。如果我们教条地严格要求有碍亲情关系的矛盾纠纷的当事人都必须到庭，把一个家庭的矛盾毫无保留地公之于社会，这无疑于激化矛盾。再者，因为当前及今后一个相当长的时期，我国城乡剩余劳动力还会继续增多，人口的流动性将会更加增强。在这种大背景下，如果对必须到庭的被告，经两次传票传唤，仍未出庭的都进行拘传的话，不但极大地增加了法院的负担，造成诉讼拖延，使原告方的合法权益得不到及时、有效的保护，而且，很多时候实践中也缺乏可操作性。因为拘传并不具有像刑事案件中对犯罪嫌疑人的逮捕那样的力度。司法实践中，很多当事人故意规避拘传，法院对此也显得无能为力。因此，为适应社会发展的现状，应考虑在一定条件下给予法院对这一类案件缺席审理的权限。我们可以这样理解，从一定意义上说，缺席审判实际上是法律对未到庭一方当事人的一种惩罚。基于以上思考，结合司法实践，对于《意见》第112条的规定，提出以下建议：
1．针对负有抚育、赡养、扶养义务的被告未到庭的情况，不妨借鉴《民事诉讼法》及《意见》对离婚纠纷的缺席审理的规定。一是确因特殊情况不能出庭的被告，可以允许其向人民法院提交书面意见，在征得人民法院同意后，可委托他的人代为参加诉讼活动，由被告承担因此带来的法律后果；二是被告故意规避法院传唤，“下落不明”的情况下，如果原告方能够提供强有力的证据，法院经过审查，认为事实清楚，法律关系明确的，可允许法院公告送法诉讼文书，缺席审理。如此一来，规避到庭的被告就得承担缺席审理对自己不利的法律后果。这样既可以督促被告积极到庭参加诉讼，还可以避免因被告不到庭，诉讼无法进行而致原告的合法权益得不到保障的情形出现。
2．给国家、集体或他人造成损害，而且必须出庭的未成年人被告的法定人未到庭，且拘传困难，如未成年人的法定人工作地较远，一时间还无法回来参加诉讼，或者回来参加诉讼成本巨大的情况下，站在以“便利人民群众诉讼，便利法院行使审判权”为指导思想的两便原则的角度考虑，应赋予法院缺席审理的权利。这类案件可以借鉴《意见》对无民事行为能力的离婚诉讼当事人的规定。如《意见》第157条规定：“无民事行为能力人的离婚诉讼，当事人的法定人应当到庭；法定人不能到庭的，人民法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决。”第158条规定：“无民事行为能力的当事人的法定人，经传票传唤无正当理由拒不到庭……如属被告方，可以比照民事诉讼法第一百三十条的规定，缺席判决。”对于必须出庭的未成年被告的法定人确因情况特殊不能出庭的情形，还可以允许在未成年人被告的法定人出具书面意见，法院查清事实的基础上，依法作出判决。这也符合“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。
五、关于缺席审判执行难的思考
最后，摆在法院面前的一个棘手的问题就是，对于在原告前已下落不明或在诉讼过程中下落不明的被告，缺席审理的裁判结果怎么执行？当前，由于义务人逃避履行义务而导致法院的裁判结果成为一纸空文的情况时有发生，而且呈愈演愈烈之势。法律的公信力和权威性受到公众质疑，更何况是针对下落不明的被告的缺席裁判结果。面对这种情况，首先，从思想上，公众必须意识到法律并不是万能的，法律不可能解决所有的问题。执行也不是法院一个部门的事情，而是一个系统的工程，需要全社会的共同协作；其次，从认识上，当事人应认识到诉讼本身是有风险的。司法实践中，很多当事人认为，既然法院已经作出裁判，自己也申请了强制执行，那么法院裁判文书上的裁判结果就必须全部兑现。这是认识上的误区，因为在实践中，即使案件胜诉，也会存在对方当事人没有财产可供执行，或者对方当事人下落不明，法院无从执行的局面。面对这种情况，法院能做到的第一步就是在程序上先保障当事人的合法权益，对当事人的合法权益作出正面的社会评价。至于无从执行的问题，则是一个社会某个发展阶段的客观现实，不能全部归责于法院。
目前，我们还无法彻底解决这一问题。在当前这个阶段，为弥补缺席裁判执行难带来的社会公众对法律信任的缺失，可以从其他方面寻找突破口。首先，国家应尽快制定《强制执行法》，加大对被执行人规避执行的惩处力度，从法律上给逃避执行的被执行人以警示；其次，政府要进一步建立健全社会保障机制，设立相应的社会救助基金；再次，要大力在全社会开展法制宣传教育，增强全民法制观念；最后，要大力支持发展符合公民社会志愿精神的民间NGO组织，通过民间组织的介入来整合社会力量，尽最大力气填补缺席审判执行不易带来的法律缺位。
参考文献：
[1].与时俱进的"两便原则".民事审判改革的指导思想.人民司法.2002(4).
[2]连晓钦.离婚纠纷双方当事人均未到庭该如何处理.河南法院网.2003.9.
关键词：行政调解制度；法律规定；不足；完善
中图分类号：C4文献标识码：A文章编号：1672-3198（2009）01-0075-01
行政调解是指由国家行政机关出面主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议、消除纠纷的诉讼外活动。
但客观地分析，随着人们对行政调解制度的专注度以及使用率逐渐增加，我国现行的行政调解制度存在的不足也日益显现出来。尤其是法律规定严重缺失，使得调解活动过程中，调解人员仅凭经验办事，甚至自创调解程序进行调解。从而导致当事人对调解协议及结果的不信任，以至于调解制度所发挥的作用还十分有限。这其中的原因非常值得认真分析。
1 我国行政调解制度法律规定的不足
1.1 行政调解设定不统一，缺乏规范性
我国行政调解没有一部统一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以规定。目前设定行政调解的法律文件种类形式多样，层次参差不齐。“据不完全统计，涉及行政调解的法律有近40部，行政法规约60部，行政规章约18部，地方法规约70部，地方规章约45部，另有大量一般规范性文件。”有关行政调解的规定分散在如此众多的文件中，人们难以掌握。并且这些规定内部不协调，相互冲突的地方屡见不鲜。在名称上也不统一，有用“调解”的，有用“处理”的，不仅纠纷当事人无所适从，就是行政主体的工作人员也搞不清楚。由于法律法规过于分散，导致难以形成合力，因此，在实践中发挥的作用也很有限。
1.2 行政调解制度内容简单，对象范围狭窄
目前我国的行政调解相关法律条文十分简约，其内容仅涉及调解发生的情形、调解的主体和对象。而且调解的对象相对含糊，并无确切的范围和限度。对象主要包括民事纠纷对财物损害赔偿纠纷，对人身损害赔偿纠纷轻微违法行为权属争议行政赔偿、补偿的数额争议。呈现出较大的人为确定因素，容易与其他处理纠纷的方式相混淆，不利于当事人选择正确解决纠纷和争议的方式。调解范围设置的局限性，将难以充分发挥其在现代行政管理中应有的作用。由于规定得不详实，缺少与之相应的程序，操作性不强，容易导致凭经验办事，使行政调解的运作呈现一定的盲目性和任意性。
1.3 行政调解缺乏基本的程序性保障
我国设定行政调解的法律文件几乎都只设立了行政调解，而没有设立具体调解程序实践中行政调解主体往往依照其他行政程序或自创调解程序进行调解，随意性大。程序是公正、合理、及时解决纠纷的有力保证，行政调解缺乏基本程序保证，当事人很可能因程序不公而对调解结果不满，从而使调解协议难以自觉履行。在我国目前的法律法规中，对调解程序规定的极少，只在《合同争议行政调解办法》中有了较为详细的规定，而《办法》也只规定了申请―受理―调解―终结―归档五个简单的程序，缺少了行政调解所必须的一些程序性措施和原则，比如在调解之中，应该听取当事人陈述和申辩，对重要事项进行调解采用听证程序等。这是程序民主、程序正义的基本要求。这些程序性缺陷常常使当事人对行政主体失去信任，导致行政调解功能难以发挥。
2 完善我国的行政调解制度的设想
根据上述分析，我国行政调解制度在法律规定方面存在诸多不足的地方，导致该制度在实践中操作性不强，不能将其应有的功能充分发挥。为适应现代社会发展的需要，必须积极完善行政调解制度。针对我国现有的行政调解规则，笔者认为应当从统一法律规范，扩大对象范围，规范程序及赋予协议法律效力等四方面进行设想。
2.1 行政调解法律规范统一化
2.1.1 确立行政调解制度的基本原则
一项制度所确立的原则具有最高效力，对于活动的开展具有指导意义。同样的，行政调解必须在法律规定的范围内进行，凡是法律上明文规定可以适用行政调解，方可适用，同时要以当事人自愿为前提。如果法律没有规定，当事人不愿意的，决不能强行调解。行政调解应当遵循一定的原则：
（1）合法原则。
行政法治原则是行政法的基本原则，行政调解作为一种行政行为，当然也应当遵守合法性原则的要求。具体表现在行政调解必须遵循法律、法规的规定，要受到法的理念与精神的支配，公平、公正地化解纠纷，有效地保护各方当事人的合法权益。
（2）自愿、自治原则
自愿是行政调解得以进行的前提条件。行政调解行为与其他绝大部分行政行为的区别之一就是其不具有强制性，行政机关在调解中只能是组织者、中间人，其不能在当事人拒绝接受调解时强制进行。自治是指当事人在自愿的基础上强调当事人的亲力亲为，自觉处分自己的实体权利。按照自愿、自治原则，当事人有权决定是否接受调解，在调解中如何主张自己的合法权益，对调解结果是否接受等，但需注意的是，该项原则必须在不违反法律、法规和政策，不影响和损害当事人、第三人的权益和公共利益的前提下适用。
2.1.2 设立统一的法律规范
我国的法律文件对于行政调解规定从实体法上看较为分散。然而挪威、美国都先后制定了《纠纷解决法》。欧盟、联合国也正在起草倡导适用调解手段解决社会矛盾、纠纷的法律文件。可见，诉讼外调解是现代法律制度发展的一大趋势。我国应该适应社会的变革要求，修订相关法律。在条件成熟时，应该考虑制订统一的《行政调解法》。在《行政调解法》中，明确界定各种制度化调解机构的全县、效力、人员构成及资质条件；确定国家和各级政府对不同的调解所应承担的资源投入、管理、监督、保障的职责和权限范围；解决调解以及其他纠纷解决程序与正式的司法程序之间的冲突，减少各种机制之间的冲突和重复，使包括司法在内的纠纷解决机制整体运行更为合理和有效；建立对调解的司法审查与救济程序，保障当事人的合法权益和社会公正。
2.2 行政调解范围普遍化
从美国的经验来看，其调解发展非常迅速，适用范围也在逐步扩大。近年来，调解解决争议范围进一步扩大，对于有关消费者权益保护、租佃关系的民事争议和小型的刑事案件等诸多纠纷均纳入到调解的范围之中。然而如前所述，我国行政调解范围大致局限于民事纠纷、轻微的刑事案件以及行政赔偿和补偿的数额争议这几个方面，实际上，调解机制在涉及行政自由裁量权的争议中，能够较好地发挥作用。因此，行政调解范围应从现有的解决与行政管理有关的民事争议，扩展到行政争议的解决中去。只要不与法律规定相抵触，或侵害行政相对人之外的第三人的合法权益，行政纠纷就可以适用调解。
参考文献
［1］熊文钊.现代行政法原理［M］.法律出版社，2000.
［2］朱最新.社会转型中的行政调解制度［J］.行政法学研究，2006.
本文作者：张陆庆作者单位：中国政法大学
注重多元培训，完善激励机制
针对人民调解员素质整体偏低，在今后的工作中，首先，应当加强对调解员专业知识的统一培训工作，以月度或半年度为时间单位，开展形式多样的法律知识教育培训活动，如法院旁听、课堂教学、案例模拟分析等。其次，应由各级司法行政机关对辖区内所有人民调解员的工作素质及专业知识的掌握情况进行考评，定期采用闭卷考试、模拟问答等形式，对不及格者进行批评教育，并酌情更换，保证人民调解员法律素质整齐、合格，以更加优质地开展纠纷调处工作。再次，就人民调解而言，各级财政应当予以专款专项支持，以解决人民调解自身“不造血”的缺陷，同时完善相应激励机制，提高调解主持人员的工作热情与效率。在人民调解的多元化设计中还需要考虑以下具体问题。第一，以公益性解纷服务为原则，同时允许依法成立中介性和营利性的调解组织或解纷服务机构，并分别规定政府的责任、经费来源和管理规制方式。第二，以司法行政机关系统负责管理的调解组织为主，同时允许建立行业性、专门性的调解组织，并可以通过行业协会进行自律，在此基础上形成独立的专门职业群体、职业道德和相关规范。第三，根据需要可针对不同调解组织分别就其组织形式、准入条件和成立方式、调解的程序方法、调解协议的样式、调解协议的效力及其与司法程序的衔接等做出相应的规定。不同的调解形式可以有不同的规范要求，包括调解员的选任或指定，调解的时机、场所、方式，保密原则，调解书的形式及效力，与司法或行政程序的衔接，司法审查或救济程序等。第四，不同层次和功能的调解组织可对调解员设定不同的职业标准、素质条件、行为规范和奖惩制度，不应简单一味地强调划一的学历学位或法律专业知识标准，在培训方面同样应注意针对性与多元化。第五，在对民间调解的定位中，根据运作方式区分不同功能和指向的调解种类，包括以协商和恢复社会关系和谐为重点的和解促进型，以高效和严格适法为特点的评估型，以实质正义和个别解决为指向的政策协调型，以专门性处理为特点的专家主导型，以参与性和内部规范为中心的内部自治型以及以法律规则和法律职业为主导的法律判断型等，形成多层次的调解体系，从而可具体将人民调解组织分为:以村(居)委会调解为主的基层自治性调解组织。专职化社区调解服务机构(乡镇、街道调解中心)。专门性调解组织，如医疗纠纷调解机构，要求对其人员资质做出专门规定，并应得到保险机构、医疗机构、患者及主管机关的认可，不宜由普通地域性人民调解组织兼行，其他专业性调解亦然(如劳动争议、环境争议、建筑争议、物业纠纷、校园纠纷等)。行业性组织和商会设立的调解组织及其他商事调解组织;消费者协会、工会或其他民间社会团体建立的调解组织等。新型民间调解可以超越地域的限制、依托于多种组织形式或制度，其名称可以多元化(不一定采用“人民调解”名称)，成立的程序和管理可以统分结合，允许每一种调解在民间调解的共性基础上有其特殊定位和功能，这样就可以在发展基层自治和人民调解组织的同时，促进多元化纠纷解决机制的发展［4］。
完善明文规范，扩大适用范围，明确协议效力
诉讼外调解是现代法律制度发展的一大趋势，世界有许多国家都制定了比较完善的法律规范。例如，挪威、美国均制定了《纠纷解决法》，欧盟、联合国亦正在起草倡导适用调解手段解决社会矛盾纠纷的法律文件。我国的法律文件对于行政调解的规定从实体法上看较为分散，因此应该适应社会的变革所需，修订相关法律，在条件成熟时考虑制订统一的《行政调解法》。在《行政调解法》中，应当明确界定各种调解机构的权限、人员构成及资质条件等;确定国家和各级政府对不同的调解机构所应承担的资源投入、管理、监督、保障的职责和权限范围;解决调解以及其他纠纷解决程序与正式的司法程序之间的冲突与重复，使包括司法调解在内的纠纷解决机制整体运行更为合理和有效;建立对调解的司法审查与救济程序，保障当事人的合法权益和社会公正。就效力而言，调解协议应当被认定具有合同效力。按照惯例，民事调解书(协议)是指人民法院在审理民事案件的过程中，根据自愿与合法的原则，在查清事实、分清是非的基础上，通过调解促使当事人达成协议而制作的法律文书。调解书由人民法院制作，既是当事人之间互相协商结果的记载，同时又是人民法院承认和批准当事人之间的协议并依法赋予其强制力的法律文书。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第25条规定，调解协议经当事人双方签名或捺印之日起发生法律效力。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。因此，调解书可以作为当事人申请执行的一种凭证，具有法律约束力。行政调整解书亦应与民事调解书具有同等效力。行政调解包含了当事人意思自治的本质内涵，虽然在实践过程中，该种纠纷解决方式的主持机关享有行政权力，这样的前提在一定程度上对于作为行政相对人的纠纷当事人产生了或多或少的心理强制，但根据对其概念界定可见，行政调解本身并不是一种权力性行政行为，而是国家机关进行民事法律活动的方式。在实践中，是否申请行政调解、调解是否达成合意以及达成什么样的合意，都是当事人出于自身利益的综合考量而做出的自主选择，何况行政机关对民事纠纷并无终局意义上的决定权。而在理论上，其影响当事人意志之可能性较小，故而认为行政调解协议无法律效力，或效力低于人民调解协议的误解应当予以否定［5］。可以说，行政调解案件在性质上或多或少都关涉行政管理权限范围内的事项，而作为调解人的行政机关又是这方面的专家，其权威性、合法性都高于人民调解组织，因此，应当认定行政调解协议的合同性质，对司法实践中法院的诉讼行为予以约束，其需要尊重行政调解的相关结果，不能再就原争议进行审理。同时，在将来的实践过程中，亦仍需要加强对于调解主持机关的行为监督，以减少对纠纷当事人的无形强制。
【关键词】驰名商标 认定标准 权利性质
一、驰名商标的定义
驰名商标，按照2009年5月1日生效的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。这是由商标的地域属性所决定的，换言之，在外国或者中国境外某个地区的著名商标，是不能被认定为驰名商标的。驰名商标的认定途径只有两种，即行政程序认定和司法程序认定。但对于司法认定驰名商标，该解释做出了限制性规定，即该解释的第二条，对于需要认定驰名商标的民事纠纷案件类型作出了规定，第三条中又规定了不需要认定驰名商标的情形，从不同角度对驰名商标司法认定的适用范围作出限定。即只有在审理涉及驰名的注册商标跨类保护、请求停止侵害驰名的未注册商标以及有关企业名称与驰名商标冲突的侵犯商标权和不正当竞争民事纠纷案件中，才可以认定驰名商标。同时该解释还规定，“在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定”。因此，对于驰名商标的认定，实际上已经无司法认定的捷径可走。
二、驰名商标的认定方式及标准
驰名商标的认定与保护之间密切相关，认定“驰名”是提供特殊保护的前提。以下就认定的方式、标准作如下讨论:
（一）认定的方式
我国目前对于驰名商标的认定主要有两种方式，一种是在诉讼程序中进行认定，是发生纠纷后才对商标是否驰名作出的认定，即被动认定。另一种是在商标注册程序和商标评审程序中进行认定，是在并不存在实际权利纠纷的情况下，有关部门出于预防将来可能发生权利纠纷的目的，应商标所有人的请求，对商标是否驰名所进行的认定，即主动认定。
1.被动认定的法律依据及作用。此种认定程序的依据在于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的及时》第22条，该条规定:“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。认定驰名商标，应当依照商标法第十四条的规定进行”。被动认定是司法机关认定驰名商标的基本模式，目前为西方多数国家所采用，被视为国际惯例。[1]被动认定为驰名商标提供的保护虽然是消极被动的，但这种认定是以达到实现跨类保护和撤销抢注为目的，而且它具有很强的针对性。因而所得到的法律救济是实实在在的，这种法律救济解决了已实际发生的权利纠纷。被动认定也可以为行政机关所采用。
2.主动认定的法律依据及作用。此种程序的依据则是《商标法实施条例》第5条，商标局、商标评审委员会根据当事人的请求，在查明事实的基础上，依照《商标法》第14条的规定，认定其商标是否会构成驰名商标。主动认定着眼于预防可能发生的纠纷，是行政机关认定驰名商标的方式。主动认定方式不适用于司法机关。当然主动认定能提供事先的保护，使商标所有人避免不必要的纠纷。但主动认定不符合国际惯例。尤其是采用批量认定的方式，若把握不准难免陷入滥评，也易导致企业之间、地区之间的攀比。
（二）认定的标准
根据《商标法》第14条规定，认定驰名商标应考虑以下因素：
1.相关公众对该商标的知晓程度。这是构成驰名商标最基本的条件。根据《驰名商标认定和保护规定》的要求，应注意以下几点：
（1）这里的相关公众，包括与使用商标所标示的某类商品或服务有关的消费者，生产前述商品或提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。“相关公众”的范围不同，一个商标的“知名度”也就不同。例如，“微软”（Microsoft）、“英特尔”（Intel）以及“联想”、“方正”等商标在我国广大电脑用户中几乎无人不知，不能不谓之驰名；但是，相对于我国13亿多人口而言，电脑用户毕竟只是很小的一部分，在许多工矿企业的职工和绝大多数农民中，知道这些商标的人恐怕并不多。因此，确定哪些范围的“公众”是“相关公众”是认定驰名商标的关键问题之一。
（2）本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。在外国驰名的商标如果不为中国的相关公众知晓，不能认定为驰名商标。
（3）驰名商标要享有较高声誉。一个商标的知名度越高，其信誉越高，该商标会对消费者产生强大的吸引力，市场占有率也就越高。
2.该商标使用的持续时间。商标使用的时间越长，证明该商标所标示的商品或服务质量优异，为广大消费者所认可。世界驰名商标的持续使用历史均较长。如“索尼”、“万宝路”等，已使用几十年甚至上百年。
3.该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围。对商标进行宣传，是广大消费者知晓该商标及商品或服务的有效手段。宣传的力度越大，范围越广，消费者熟知的程度越高，商品的销售和覆盖面就越广泛，商标的信誉和知名度也就越高。如美国的“可口可乐”，德国的“大众”，因行销世界多国而闻名，其商标和商品的宣传程度和覆盖的地理范围是生产同类商品的其他企业无法比拟的。世界上一些国家也就把商标的广告宣传和宣传的地域范围作为认定驰名商标的条件之一。
4.该商标作为驰名商标受保护的记录。这也是认定驰名商标的条件之一。如果一个商标曾被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，或在诉讼中被人民法院认定为驰名商标而受到保护，可以作为认定驰名商标的因素之一来考虑。
5.该商标驰名的其他因素。这里的其他因素包括产品质量、销售量和区域等。
总之，驰名商标的认定应以该商标在有关公众的知名度为准，必须结合具体的情况综合判断，没有绝对的公式和统一的标准。当然我国在确定某商标是否驰名时，必须以该商标在我国是否驰名的具体情况为准，某一商标在国际上或在他国的驰名并不必然导致该商标在我国驰名，这是商标权地域性的内在表现。
三、我国驰名商标认定的误区
从上述认定方式和认定标准可见，我国对于驰名商标的认定主要通过司法程序和行政程序进行。司法程序主要依纠纷而产生，根据在纠纷中依当事人提出的申请对驰名商标作出认定，进而根据案件具体情况作出判决。我国的行政程序认定主要是在商标注册和商标评审发生争议的过程中，当有关当事人对商标是否驰名存在异议时，可以提出请求要求认定该商标是否驰名。从法律的规定来看，我国的驰名商标的认定方式虽然较其他国家多出一种行政认定方式，但都是源于对商标权的争议，属于对财产权上的争议，仍属于对民事权利纠纷进行调整的范畴。但实践中，我国对于驰名商标的认定受到了一定程度上滥用。尽管我国于2003年通过《驰名商标认定与管理暂行规定》取代了原先的《驰名商标认定和保护规定》，以国际通行的“个案认定，被动保护”的原则取代了原先的“批量认定”的方式，但由于我国在驰名商标的认识和认定指导思想上的偏差，众多商家仍然对其趋之若鹜，而有关政府主管部门缺乏对其正确认识，导致驰名商标被滥用的情况仍然大量存在。例如某些省市曾出台相关经济奖励政策来鼓励企业申请驰名商标的认定；甚至还有政府机关伪造虚假证明以帮助地方上的企业获得驰名商标行政认定的情况。[2]诸如上述的“政府奖励”和“政府协助”以取得注册商标的方式并不鲜见，一些企业面对驰名商标所能为其带来的巨大经济利益，对于获取驰名商标认定不择手段，导致驰名商标从一个对于商标所有者财产权的保护方式演化为在市场竞争中取得市场和政策支持优势地位的手段。
四、从商标的权利性质入手，分析驰名商标应有的保护模式
首先，从商标权的性质出发，驰名商标权是一种私有财产权。商标权，是商标所有人依法支配其所注册商标并排除他人干涉的一组民事权利。商标权是对商标的支配权，是将一定符号与一定商品或者服务相联系的法律上之力，其核心在于将一定符号与一定商品或者服务相联系而可能给商标权人带来的利益。[3]因此，商标权是私权，是个人或团体对其所有的商标的一种支配性的权利。与此同时，商标权又是一种财产权，商标权人主要通过商标与其产品或服务间所存在的联系所产生的经济效益来行使和享有该权利，也即从不同的方式享受其可能带来的经济利益是商标权人的主要权利行使方式。因此，驰名商标作为商标权的一部分，应当属于一种私有财产权。
其次，对于驰名商标的保护应当适用侵权行为法律规范。[4]驰名商标既然作为一种私有财产权，其保护方式就应当具有一般私权保护方式的特征。对私权的保护有诸多法律制度，而侵权行为法律规范是对商标保护最直接的法律制度。因此，对于驰名商标的保护，关键在于对侵害驰名商标的具体行为进行界定，进而要求行为主体对损害进行赔偿。而这一切救济方式的来源均在于对侵权行为的界定，因此，由于侵权行为现实中的巨大差异性，需要结合纠纷的具体情况作出判断，才能决定是否提供救济和提供何种救济方式。所以，只有在具体纠纷中权利受侵害的一方提出请求，才存在一个对于驰名商标进行认定进而确定救济方式的理由，也即世界通行的“个案确定，被动保护”原则。由此可以推出这样一个结论，即对于驰名商标的保护应当源于双方当事人对于驰名商标真正存在的分歧，而驰名商标被认定而所产生的效力范围也因判定结果源于案件具体情况而仅限于该案件的范围内所使用，被判定为驰名商标的商标所有者无权将其扩展到该纠纷之外的任何领域。
再次，驰名商标是商标权保护的一种特殊形式。驰名商标对于一个消费者来说是一个对某商品或服务的积极评价，因而消费者在遇到被认定为驰名商标商品或服务时会减少对其进行的考察和必要的怀疑，这对于一个在自由市场条件下的企业来说，无疑是具有极大优势的。因此，出于法律公平原则的要求，以及市场经济对于主体平等和竞争方式正当的强烈渴望，作为对驰名商标认定与保护，必须限定在所引起的具体纠纷范围内，而不应因司法的公开而成为破坏市场公平，乃至成为不正当竞争的工具。
因此，驰名商标的认定制度应遵循以下两个原则进行设计。第一，严格限制驰名商标认定的方式和启动程序。根据上文所讨论的私权性质和救济原则，驰名商标认定应当以争议双方的救济提出作为程序启动的前提条件。第二，驰名商标一旦被认定，效力范围应当严格限制在纠纷所涉范围之内，不能及于纠纷所涉的相关市场之中，而应仅存在于争议的双方或多方的损害赔偿的关系之中，以避免因驰名商标的扩展而干扰对公平竞争的破坏。
五、对驰名商标认定制度的建议
在通过对我国驰名商标认定方式和标准的研究和分析之后，结合我国现状，拟提出如下建议:
（一）应当对驰名商标认定方式的作适当修正
通过分析我们发现，现行的认定方式容易导致驰名商标的效力范围扩展，进而导致其被滥用。因此，应该将驰名商标的认定程序启动规范化，即在不废除行政认可程序的前提下，严格审查认定申请，在发现确有侵权行为和损害发生以及存在认定驰名商标之必要时，方可启动驰名商标认定程序。在根据商标法及相关法律法规对其进行认定后，应当明确驰名商标的效力范围仅限于纠纷范围之内，为受侵害者请求救济提供依据，而对外仅以司法判决的形式进行公开。如同一被侵害人在其他纠纷中受到类似情形的侵害，仍应当根据案件具体情况作出认定，不得简单依据既存判决而推定其为新的纠纷中的驰名商标。
（二）有关政府主管部门应当减少对驰名商标认定的行政干预
有关政府主管部门应当纠正对驰名商标的不正确认识，减少对享有驰名商标的企业的政策性支持，以减少企业对于追求驰名商标而产生的不正当行为。这并不等同于政府不对表现优异的企业进行表彰，而是不应借助驰名商标这样一种法律保护方式来实现对表现优异的企业进行奖励。同时，各个企业也应该修正对驰名商标的认识，在市场竞争中通过提高自己的商品和服务质量来获取更大的市场和收益，而不是通过追求驰名商标“称号”的方式来获取市场优势地位。而当自身商标权利的受到侵犯时，一旦其符合我国驰名商标的标准，又应当积极主张相关权利，保护自己的合法权益。在既不片面追求驰名商标所带来的荣誉，又不放弃其作为保护自身合法权益的有力法律工具的前提下，驰名商标制度对于我国的经济发展无疑是十分有利的。
六、结语――对于我国驰名商标认定的思考
虽然我国已改过去的“主动认定”，采取了“被动认定”的方式，与国际惯例接轨，但单纯的采取“被动认定”因其程序复杂性并不利于保护中国的民族产业，易使中国的驰名商标在外国被抢注、不诚实经营者假冒驰名商标牟取不正当利益。鉴于两种认定方式各有利弊，笔者认为是否考虑在现阶段考虑将两种认定方式结合，取长补短呢?
认定标准是驰名商标认定的核心问题。过宽，易导致驰名商标的泛滥；过窄，又易导致门槛过高，保护不足。就我国目前对驰名商标认定标准的规定来看，认定标准规定的不够灵活。难道驰名商标的认定必须以上述五个因素为要件吗?商标使用的持续时间越长，就能决定其知名度吗？毕竟，随着广告宣传的不断发展，某一商标完全可以在一夜之间从默默无闻到家喻户晓。Trips协议也指出“确定一项商标是否驰名，应考虑相关行业公众对商标的认可程度，包括该成员内部凭该商标促销的结果”。显然，我国的这一规定与Trips协议的精神有所违背。笔者认为，应该对这一规定进行修正。
对于驰名商标的认定是一个长期性的问题，认定的改进需要我们的不断探究与实践加以推进。
参考文献
[1]吴汉东.中国知识产权制度评价与立法建议[M].北京：知识产权出版社，2008.54．
[2]陶鑫良.我国驰名商标认定与保护的现状分析及其法律规制[A].全国律师协会知识产权专业委员会年会暨中国律师知识产权高层论坛论文集(上)，2009.260-270.
[3]郑其斌.论商标权的本质[M].北京：人民法院出版社，2009.104．
关键词：域名；争端处理；方式；评析
中图分类号：D912
文献标识码：A
文章编号：1006-1894(2006)04-0043-05
互联网的飞速发展，给国人带来了全新的信息工具概念。而随之而来的域名纠纷日趋增多，让法律界人士和网络专家们意识到，必须整合两者的力量才能较好地解决这一新类型纠纷。从我国目前的情况看，除中国互联网信息中心（以下简称：CNNIC）的域名争议解决机制以外，诉讼解决的方式也逐渐占据一定地位。此外，传统的调解和仲裁，亦应当能够有所作为。然而，由于域名纠纷专业性较强，现有的争端解决方式又各有侧重，不完全涵盖所有的纠纷类型。加上不少人将CNNIC指定的仲裁机构处理域名纠纷与仲裁方式混为一谈。为此，对我国现有的域名争端解决方式作一梳理评价，很有必要。
一、域名争议的行政解决方式及评析
目前，我国域名注册主管机关是北京市工商行政管理局，它是国家工商行政管理局授权对全国注册网站名称进行统一注册试点的主管机关，对网站名称实施注册登记管理，对符合注册条件的，颁发《网站名称注册证书》和《经营性网站备案登记证书》。任何单位或个人有权对网站注册申请提出书面异议，由注册主管机关组织网站名称评审委员会负责处理注册网站名称及其有关纠纷等事宜。以工商行政管理局为主导的争议解决方式，有其特殊性。第一，处理纠纷有限性。在工商局将注册申请人申请注册的网站名称进行初步公告期间，工商局主要对3类纠纷情形进行评审处理。一类是拟注册的网站与他人拥有的企业、事业等单位名称相同的；一类是与他人所拥有的注册网站名称近似并可能造成他人误认的；还有一类是其他原因可能造成他人误认的。第二，处理结果或者批准注册，或者不予注册。第三，纠纷处理的主动性。工商行政管理局行政执法者的地位，决定了其有职责主动监督并撤销那些已注册但恶意抢注他人网站名称的网站名称，收回其《网站名称注册证书》。
CNNIC 作为我国国家代码顶级域名管理机构，负责管理和维护域名中央数据库，指定注册服务机构，向广大用户提供域名注册和解析服务，同时指定民间争议解决机构作为域名争议解决机构，实施相应的域名争议解决办法和程序规则，采取专家组负责制的在线争议解决方式，通过网上投诉、网上答辩、网上裁决的形式，快速高效地解决域名争议，域名争议解决机构所作裁决，由它所指定的域名注册服务机构负责执行。2000年12月，CNNIC授权中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）域名争议解决中心，作为其指定的域名争议解决机构，以网上争议解决的方式，负责解决.省略”域名，德国保时捷公司提出“porsche.省略、”域名投诉，宝洁、安捷伦、美洲银行、星巴克、美国在线、西门子、索尼、欧莱雅、米其林、宝马等著名跨国公司的中国域名争议投诉案件。应该承认，这一域名争议机制已经成为域名争议解决的主要方式。域名争议行政解决方式的固有优势有：
1. 裁决者专业性强
域名纠纷不仅具有较强的专业技术特征，还涉及到知识产权、侵权等专业法律知识。争议解决机构实行专家组负责争议解决的制度。专家组由1名或3名掌握互联网络及相关法律知识，具备较高职业道德，能够独立并中立地对域名争议作出裁决的专家组成。域名争议解决机构通过在线方式公布可供投诉人和被投诉人选择的专家名册。截至目前为止，域名争议解决机构的专家组成员为55人，其教育背景和实践经历均贯通网络科技和法律知识，有助于处理具有特殊专业要求的域名纠纷。
2. 裁决快捷高效
域名纠纷具有很强的时效性，商业化与信息化的结合，致使域名纠纷的当事人具有要求尽早解决纠纷的诉求。在CNNIC的域名争议解决办法程序规则中，规定了先进的在线投诉与解决管理机制。有关案件的投诉、受理、审理和裁决等程序性事项均通过互联网进行。鉴于目前电子签章存在一定的技术障碍，在CIETAC域名解决机制程序中，中心秘书处的秘书人员除要求当事人提交电子文本外，还要求当事人提交相关文件的书面文本。裁决书也同样会将经专家签署的书面文本寄送当事人。但是从提交投诉到答辩到专家组作出裁决，有严格的时间要求。正常情况下，域名争议解决程序不举行当庭听证(包括以电话会议、视频会议及网络会议方式进行的任何听证)，以便加快案件的处理。如无特殊情况，专家组应于成立后14日内就所涉域名争议作出裁决，并将裁决书提交域名争议解决机构。这有力地保障了网络纠纷的快速解决。
3. 裁决易于执行
争议解决机构裁决注销域名或者裁决将域名转移给投诉人的，自裁决公布之日起满10日的，域名注册服务机构予以执行。由于CIETAC域名争议解决中心的建立需要有域名管理机构CNNIC的授权，因此被授权的域名争议解决中心所作出的裁决往往被无条件接纳而直接由该管理机构执行或者推动执行。域名注册使用过程对于管理机构的依赖特性，决定了裁决一旦作出，不太可能出现执行难的状况。
尽管CIETAC域名争议解决中心在处理域名纠纷上具有一定优势，但是其局限性也十分明显。
1. 受理的纠纷有限
CIETAC域名争议解决中心被授权处理的纠纷是因互联网络域名的注册或者使用而引发的争议，所涉争议域名限于由CNNIC负责管理的.CN域名和中文域名。其他的域名，如“.ORG”“.NET”引发的争议，不受此中心解决。
根据CNNIC的规则，当某个三级域名与在我国境内的注册商标或者企业名称相同，并且注册域名不为注册商标或者企业名称持有方拥有时，注册商标或者企业名称持有方若未提出异议，则域名注册人可继续使用其域名；若注册商标或者企业名称持有方提出异议，在确认其拥有注册商标权或者企业名称权之日起，CNNIC为域名持有方保留30日域名服务，30日后域名服务自动停止，其间一切法律责任和经济纠纷均与CNNIC无关。
2. 裁定败诉方责任方式有限
裁决仅限于域名自身存在状态的变化。在认定投诉人域名投诉成立的前提下，专家组的裁决仅限于域名自身状态的变化，要么裁决将域名转移给投诉人，要么裁决注销域名；如果专家组认定投诉人的投诉不能成立的话，即裁决驳回投诉人的请求。如果投诉人的投诉具有恶意，滥用纠纷解决机制，属于反向域名侵夺的情形，专家组应在裁决中宣布。专家组的裁决不涉及任何损害赔偿，这就可能造成被侵权人为了实现经济损失弥补，不得不另外寻求其他的解决途径。
3. 裁决效力并非终局
在投诉人提出投诉之前，争议解决程序进行中，或者专家组作出裁决后，投诉人或者被投诉人均可以就同一争议向CNNIC所在地的人民法院提讼，或者基于协议提请中国仲裁机构仲裁。可见，在投诉至CNNIC争议解决机构进行行政调处之外，还有诉讼或仲裁方式与之平行展开，两者并行不悖。此处值得一提的是，一旦启动投诉程序，再要以司法程序抵挡CNNIC授权进行的行政调处，其管辖法院是固定不可选的，即CNNIC所在地法院。这恰又印证了CNNIC授权民间机构解决纠纷具有的行政处理性质。
由此可见，CNNIC体制下的域名争议解决方式作出的专家裁决并不是去替代诉讼或仲裁解决方式，也不是去对域名建立一种高水平保护机制，而是对域名的一种低水平保护，其目的是要提供一条迅速的、低成本的解决当前社会中大量出现的域名恶意抢注问题。现存的这一体制将很多空间留给了法院和仲裁、调解方式。
二、司法程序解决及评析
中国网络域名纠纷案件发生于1999年4月。涉及网络域名争议的案件，自北京市第一中级人民法院受理我国首例域名与商标权争议案件以来，北京、上海等地法院已受理多起域名纠纷案件。像“tide”(汰渍)、“ikea”(宜家)、“safeguard”(舒肤佳)等域名纠纷案件的判决结果，引起了国内外的广泛关注和讨论。目前，我国法院审理域名纠纷案件主要适用的法律有《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，此外《北京市高级人民法院关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》也具有较强的指导价值。作为解决域名争议的主要方式，通过法院的司法程序处理纠纷，具有以下特征：
1. 解决纠纷类别较多
以国家强制力为保障的司法程序，是民众保护自身权益的有力武器。法院受理的域名纠纷，指所有涉及计算机网络域名注册、使用行为产生的民事纠纷，包括有域名与域名之间、域名与驰名商标、普通注册商标、商号、知名商品特有名称、姓名等权利主体之间的纠纷案件。相比较CNNIC指定CIETAC处理的仅涉“.CN”或者中文域名纠纷，司法解决纠纷的类别更为广泛，尤其是以国外域名持有者作为被告的涉外纠纷，只能通过诉讼解决。
2. 审案法院级别较高
域名纠纷涉及诸多计算机专业知识，对于审理法官的计算机水平和科技法律知识提出了新的要求。考虑到我国中西部地区计算机普及率较低的现状，目前法律规定，只有中级人民法院可以受理关涉域名纠纷的。就地域管辖而言，仍旧按照民事诉讼法的一般规定，由被告住所地或者侵权行为地法院受理域名纠纷。倘若难以确定侵权行为地和被告住所地，实践上通常将原告联机发现该域名的计算机终端等设备所在地视为侵权行为地。
3. 败诉方责任方式较多
根据司法解释的规定，人民法院在认定被告行为侵权后，可以作出要求败诉方停止侵权、注销域名、转移域名、赔偿损失的判决。具体来讲，首先被告停止侵权，不得使用域名。之后有两种情形，一种是被告注销此域名，即必须到域名注册管理机构办理域名撤销登记手续。被告逾期不履行的，原告可以请求人民法院向域名注册管理机构发出协助执行通知书，予以强制执行。另一种是原告请求将被告域名判归其所有的，人民法院根据案件的具体情况，可以判令由原告注册使用该域名。原告可以持判决书到域名注册管理机构办理域名转移的相关手续，人民法院可以发出协助执行通知书。如果原告证明自己因被告的行为产生了实际损失，则法院还可以判令被告赔偿原告经济损失。这一点的威慑力强于前述CNNIC的处理方式。
三、域名争议的仲裁解决方式及评析
仲裁方式解决民事纠纷，其秘密性、终局性的特征既照顾了当前竞争环境下各个公司要求对于自身的商业纠纷处理予以保密的要求，同时又能摆脱CNNIC处理结果无条件服从法院判决的阴影。更重要的是，倘若当事一方是国外公司的话，采用仲裁方式的快捷优势就更能体现出来。因为在我国的诉讼程序中，涉外民事纠纷是没有审限限制的，如果出现不公情形，纠纷进入审理阶段也可以拖上一两年，这显然不是受害公司希望的。为此，CNNIC 的《域名争议解决办法》也明确其专家组裁决效力将服从于有效仲裁裁决。
因此，仲裁作为解决纠纷的一种途径，似乎能够在网络新时代处理域名新纠纷中发挥更大作用。然而就目前的纠纷处理看来，仲裁方式解决域名争端并未如人所愿担当重任。这不得不牵涉仲裁的最基本的特质――意思自治。仲裁必须以当事人达成仲裁协议为前提，如果没有当事人合意将双方特定纠纷交付特定机构或者个人解决，仲裁机构无权介入当事人的纠纷。而事实上，域名纠纷多为侵权纠纷，侵权当事双方事先或事后达成仲裁协议的可能极小，以至于仲裁处理方式难以成为解决域名纠纷的主要方式。
四、域名争议的调解解决方式及评析
调解是我国古已有之的纠纷处理方法，源于传统的息讼止讼观念。如能运用得当，其友好性、协商性可以使双方实现双赢，亦不失为商业社会的上策。尽管从法律的角度上看，以调解方式处理的域名纠纷，双方当事人对调解人和调解书只有道义上的尊重和礼貌，并没有义务遵守调解书的内容。调解书没有法律约束力和强制执行力。但是，通过找到恰当的调解人，初步达成调解意向，将来进入有约束力的处理程序中，此书面的调解意向作为证据提交，也可以对最终纠纷的解决起到辅助作用。
五、结 语
域名存在强烈的资源稀缺性，而由此表现出的惟一性、专有性、识别性、无形性和全球性使得域名的价值无法估算，域名争夺之战在所难免。为了规范域名的使用秩序，营建良好的网络环境，应当提倡多种途径解决纠纷，各种途径各有所长，但司法程序作为最终解决纠纷的一道屏障，在未来的纠纷处理中相信能更多地体现出其权威性、终局性的优越一面。作为深陷纠纷困扰的当事人，则要根据自身的需要，选择妥善有效的处理方式。
（作者单位：上海对外贸易学院）
参考文献：
[1]王克楠.中文域名注册与纠纷解决机制中存在的一些问题[J].电子知识产权,2001,(3).
关键词：双重劳动关系 事实劳动关系 规范措施
改革开放以来，我国用工制度向多样化、灵活化发展，为双重劳动关系的出现创造了一定的条件，本文对双重劳动关系的概念进行了界定，分析了双重劳动关系的类型及出现的原因，最后，提出规范双重劳动关系的几点措施。
一、双重劳动关系的概念
对于双重劳动关系概念的界定，学术界有着不同的定义，大体分为两种：一种定义是指劳动者在没有和原用人单位解除劳动合同的情况下，又在其他的单位参加工作并获得报酬而形成的劳动关系。另一种定义则认为劳动者同时从事两种在时间上不冲突的工作而引起的双重劳动关系。这两种定义的基本意思相同，但是侧重点不同，第一种概念强调劳动关系的建立，第二种则强调工作。总结两者的共同点，对双重劳动关系可以定义为劳动者在同一时间内与两个或者两个以上的用人单位建立劳动关系，这些劳动关系是基于劳动合同或者事实产生的，是两个或者两个以上的劳动关系。
二、双重劳动关系的类型及产生的原因
（一）虚实并存的双重劳动关系
所谓虚实并存的双重劳动关系，实际上是指劳动者并未与原用人单位解除劳动关系，却同时与新的用人单位形成事实劳动关系。虚实并存的双重劳动关系是“中国特色”之一，准确地说，它是计划经济向市场经济过渡转型的产物。包括企事业单位正式职工、党政机关工作人员在内的一群人，根据相关的优惠政策，因内退、停薪留职、长期休病假等原因离开了原来的工作岗位，这些员工虽然与原单位保持劳动关系，甚至社会保险也由原单位负责缴纳，有的还定期获得原单位的生活补助，但是他们并不需要到原单位从事工作。这样一来，空闲在家的劳动者到其他单位工作，就在原有的劳动关系上增加了新的劳动关系。由于劳动者与原单位并没有解除劳动关系，而由于身份的限制，又不能和后来的用人单位签订新的劳动合同，因此我们把这种类型的劳动关系称为虚实并存型双重劳动关系。
（二）兼职形成的双重劳动关系
兼职是指劳动者完成用人单位规定的工作后，利用业余时间到其他单位进行工作，也就是所谓的第二职业。第一职业也就是本职工作的劳动关系属于主要劳动关系，而兼职属于次要劳动关系。按照兼职的主体来分，普通劳动者兼职一般是劳动者为了改善自己的生活条件，利用业余时间到别的单位工作；而技术人员的兼职则是利用自己所掌握的技术，在不侵害本职单位利益的情况下到其他单位兼职。而按照兼职的时间来分，则可以分为三种兼职：一是上班时间兼职。一些技术人员利用其掌握的技术，在上班时间可以同时服务于多家单位，例如网络设计员等；二是下班时间兼职。劳动者利用业余时间从事兼职工作，多为非全日制的劳动；三是节假日兼职。表现为劳动者利用节假日休息时间进行的兼职活动。此外，按照兼职工作的内容又可以分为本职工作的兼职和本职工作无关的兼职，一般的技术人员兼职属于与本职工作有关的兼职，而从事体力劳动的兼职则可以与本职工作无关，例如推销员。
（三）非全日制用工形式引起的双重或多重劳动关系
非全日制用工是指劳动者按小时计酬，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4个小时，每周的工作时间不超过24个小时的用工形式。近年来，非全日制用工形式在我国呈现迅速发展的趋势，特别是在餐饮、超市、社区服务等领域。这是适应企业降低人工成本、推进灵活用工的客观需要；是促进下岗职工和失业人员再就业的客观需要；是缓解劳动力市场供求失衡的矛盾，减少失业现象的客观需要。这种模式下的双重或多重劳动关系没有主从之分，在时间和地点上具有灵活性，但从法律角度看，它与全日制用工劳动关系在劳动合同的签订、试用期的约定、劳动合同的解除终止、劳动报酬的支付周期、社会保险费的缴纳等方面均有不同，因此如何使非全日制劳动者与全日制劳动者具有相同的法律地位，是亟待规范的问题。
三、双重劳动关系的规范措施
（一）加快体制改革，消除虚实并存引起的双重劳动关系
现在各行各业的“铁饭碗”已被打破，企业用人必须签订劳动合同，机关事业单位用人也在逐步推行聘任制，这两项制度意味着，没有空余的岗位虚位以待，供虚实并存的双重劳动关系之用。实际上，虚实并存的双重劳动关系使得很多人虽不在某个岗位上工作却长期占着这个岗位，占着人员编制，对于那些无岗可上的人显然不公平。在就业压力如此之大，岗位竞争如此激烈的现实情况下，虚实并存的双重劳动关系理应被叫停；在经济体制已逐步从计划过渡到市场的今天，虚实并存的双重劳动关系必须退出历史舞台，应加强立法，规范这些享受特殊政策的人只有唯一的选择，或者与新的岗位彻底说“再见”，回到原工作岗位继续工作，或者彻底与原工作单位解除劳动关系，与新的工作单位签订劳动合同，将保险档案关系通过合法的途径转至新的工作单位。笔者相信，随着社会主义市场经济体制的不断完善，虚实并存的双重劳动关系必然会退出历史的舞台。
（二）增加诚信协议，对兼职过程中产生的纠纷分情况处理
对因兼职产生的双重劳动关系可以通过劳动合同中附带诚信协议加以规范。劳动合同是划分劳动者和用人单位权利义务的重要书面协议，在原来必需的合同内容基础上，我们可以再增加一个诚信协议，为每一个劳动者都建立一个专门的信息档案，利用信息网络技术，使每一个企业都可以随时查询到劳动者的相关信息，在这些信息明确的基础上，双方签订诚信协议，确保劳动者不存在不合法的双重劳动关系。
在劳动者的兼职过程中，难免会存在纠纷。想要合理的解决此类纠纷，首先要从法律上将其分为合法兼职和非法兼职。所谓的合法兼职是指劳动者按照相关法律法规从事兼职工作，在这个过程中产生的纠纷属于劳动纠纷，适应于劳动法律法规的裁决范畴。而非法的兼职是指劳动者未经本职单位同意私自兼职，这不符合相关法律法规的规定，此类兼职引起的纠纷可作为雇佣关系或劳务关系处理，当事人应该以民事纠纷的形式向人民法院提讼，法院审理案件时适用民事法律法规的相关规定。
（三）完善相关法律规定，使非全日制用工的合法权益切实得到保护
我国缺乏对非全日制用工的专门立法。相应的立法缺失使得我们在非全日制用工的法律适用上经常陷入尴尬的境地。实践中，非全日制劳动者的合法权益极易受到侵害，工资待遇低、工作条件差、缺乏社会保障，不能享受与全日制劳动者平等的法律保护。因此，有必要加强法律法规的完善，切实保护非全日制用工中劳动者的合法权益，明确非全日制工的加班加点的工资标准，对非全日制工向全日制工转化的量化界限进行划定；要求非全日制用工单位对劳动合同的内容负举证责任，也就是说用人单位对劳动者主张的权利负有举证的责任；细化非全日制用工的劳动报酬构成，明确规定的小时最低工资标准是否包括个人和单位依法应缴纳的社会保险费，对不包括的，相关的社会保险费单位应按规定另行支付，以确保非全日制用工的实际工资收入不缩水；要求用工方在终止合同时应该提前告知劳动者，切实保护劳动者在非全日制用工关系中的合法权益。
总之，如何规范现实中出现的双重劳动关系，成为了各个部门亟待解决的问题。因此，必须通过加强立法，完善相关法律法规，健全保险制度，尝试在劳动合同后附加一个诚信协议等方式，对已经出现的双重劳动关系，根据不同的情况妥善处理，切实保护劳动者的合法权益。
参考文献：
[1]李洪跃.浅谈双重劳动关系的性质[J].法制与经济，2012（4）
