时间：2023-08-24 17:18:56
摘要：目前，中缅边境地区跨境婚姻存在办理结婚登记手续难、申请加入国籍难、加入户籍难等问题，这反映出边民跨境婚姻法律法规还亟待完善。文章在阐述中缅边境地区跨境婚姻概况基础上，着重分析了跨境婚姻现行法律及存在的问题，提出国家要给予相关政策支持，调适跨境婚姻政策与法律，加强跨境婚姻法制建设。
关键词：跨境婚姻；中缅边境地区；法律
一、中缅边境地区跨境婚姻概况
中缅两国是山水相连的友好邻邦，边民自古便有着十分密切的交往联系，尤其是世代生息在中缅边境沿线两侧跨境而居的众多兄弟民族，更是同源共祖、语言相通、亲如手足，两国边民互婚有着长久的历史。
随着中国改革开放的不断深入以及中国――东盟区域合作的发展，中缅边境商贸往来日益增多，边境地区跨境婚姻也随之增加，并有不断增加的趋势。以云南省临沧市为例，临沧与缅甸掸邦北部的果敢、佤邦和滚弄地区相邻，边界之间无天然屏障，可谓村寨相望，鸡犬之声相闻，双方长期互市往来，友好相处，历史上边民跨境通婚情况从未间断。近几年，随着临沧市经济社会的发展和对外开放的扩大，中缅跨境婚姻人数不断增多，不仅是边境一线边民通婚，连内地县(区)与缅甸边民通婚的人数也日益增多。特别是2009年缅甸果敢“8.08”事件后，缅方局势不稳定，大量缅甸边民涌入临沧市，跨境婚姻人数大幅增加。据临沧市民政局统计，截止2010年7月10日，全市有边民通婚总数4232对(到中国定居的数据)，其中：依法办理结婚登记手续的1388对，未办理结婚登记手续的2844对，生育子女总数5320人，已办理落户手续2637人，未办理落户手续2683人。在临沧市南伞镇调研走访时，所到边境村寨，随时可见边民与缅甸姑娘组成的“跨境婚姻家庭”。在中缅边境沿线其他地区的调查数据也充分说明了跨境婚姻群体数量不容忽视。例如，从德宏州民政部门婚姻登记情况看：2005年至2010年4月，全州登记涉外婚姻为2085对，而中缅边民跨境婚姻就有2038对。仅2009年，登记中缅跨境婚姻1158对，2010 年1月至4月，就登记了136 对。显然，在中缅边界沿线，还有大量未经登记的庞大的通婚群体，让人难以估计出具体人数。由此可见，中缅边境地区跨境婚姻大量存在。
二、中缅边境地区跨境婚姻管理现行法律
中缅边境地区跨境婚姻的主体主要是边民，因此它的的登记与管理主要依照《中国与毗邻国边民婚姻登记管理试行办法》(1995年2月17日民政部)的相关规定来进行。
《办法》第五条规定：边民的婚姻登记管理机关是中国边境县(市、区)民政部门。又根据《办法》第六条规定，结合中缅边境地区跨境婚姻实际，中缅边民申请跨境结婚登记的，缅甸边民必须持有下列证件和证明：
（1）缅甸护照或代替护照使用的经双方通过外交途径确认的边境地区出入境证件。
（2）缅甸有效居民身份证件。
（3）缅甸边境县(市、区)政府机关出具的经公证机关公证的婚姻状况证明和同意与中国边民结婚的证明。
（4）中国边境县(市、区)指定医院出具的婚前健康检查证明。
中缅边境跨境婚姻中的缅方婚姻当事人一般是持中方婚姻当事人所在地的村级证明，向其所在地的行政管理机关提出申请并获得相应的证明材料，再向上逐级更换证明材料，最后，由缅特区政府或警察局向我方边境县民政局出具证明材料，边境县民政局据此予以办理结婚登记。相对于《婚姻法》中的外国人婚姻政策来说，《办法》中规定的边民婚姻政策要简便易行得多，但是，在中缅跨境婚姻实际操作过程中，由于中缅双方对待边民跨境婚姻的相关政策不一致，加之跨境婚姻办理程序复杂，且缺乏可操作性强的具体法律法规的引导。因此，在边民通婚现象越来越普遍的同时，边民事实非法婚姻的比例也在不断攀升。
三、跨境婚姻现行法律存在的问题
跨境婚姻立法滞后。在跨境婚姻群体日益增多、跨境婚姻问题逐步显现的今天，我国还尚未建立起一部针对跨境婚姻的专门法律。现行《中国与毗邻国边民婚姻登记管理试行办法》只是部门规章，并制定于1995年，到现在已近20年。随着边境社会的不断进步和发展，边民的婚姻家庭观有了较大改变，边民的生活理念、价值取向、道德评价等方面也出现了很大变化，跨境婚姻立法明显滞后。
法律法规可操作性不强。我国婚姻登记立法虽完备，但分散，执行手续复杂，可操作性不强。现行《中华人民共和国涉外婚姻登记管理条例》和《中国与毗邻国边民婚姻登记管理试行办法》对边境地区的跨境婚姻规定的最详细，但在实际操作的过程中，由于中缅双方对待边民跨境婚姻的相关政策不一致，所以在办理具体跨境婚姻手续时会出现一些问题，致使当事人无法拿到相应的证件和证明。很多时候，边民跨境结婚没有按照法律规定办理结婚登记手续并不是婚姻当事人有意规避法律，而是缺乏可操作性强的具体法律法规的引导。
相关政策的脱节与不配套。取得国籍必须先取得户籍，而缺乏婚姻登记手续即无法取得户籍更不用说国籍，“按照现有法律，落户手续非常麻烦，即使符合规定，也要逐级上报到公安部，经过批准才能办理。”瑞丽市公安局副局长刘绍宾介绍。在现实中，大多数涉外婚姻并没有依法办结婚证，因此落户也变得可望不可及。由于跨境婚姻相关政策的脱节及其制度不配套、措施不到位，就连地方部门的相关工作人员都不知道办理国籍、户籍的具体程序，更不说边民了。这样，当边民面对办理各种手续的实际困难时就会变得束手无策。
政策法规发展不平衡。由于地域、经济、社会发展的差异性，政策法规也存在着差异性。比如，同样在中缅边境地区跨境婚姻普遍存在的云南省德宏州，就出台了《德宏州边民入境通婚备案登记证管理规定（试行）》，按照管理规定，公安、民政部门将对德宏州境内居住的缅籍入境通婚边民进行彻底的清查登记，并督促办理《边民入境通婚备案登记证》，积极引导涉外通婚人员办理结婚登记。另外，对于边民通婚后下一代面临的问题，当地公安机关在具体操作中规定“只要小孩是在中国出生，其父母至少有一方具有中国国籍，并且有相关证明，都可以落户”。这样，缅方女性边民嫁入中国并且有事实婚姻的，下一代可自愿随父亲落户，而在临沧市的许多边境地区还没有这样的政策和相关操作规定。如此，同样的中缅边境地区，同样的跨境婚姻却出现了不同的政策法规，说明了相关政策法规发展的不平衡。
四、跨境婚姻政策与法律的调适对策
（一）完善跨境婚姻法律法规。
及时更新、充实现行法律法规。就调适涉外婚姻法律层面而言，要对《中华人民共和国涉外婚姻登记管理条例》和《中国与毗邻国边民婚姻登记管理试行办法》及时更新、完善，并且要具有较强的可操作性，使其适应边境地区的实际情况。笔者认为，在1995年《中国与毗邻国边民婚姻登记管理试行办法》的基础上，需要结合中国与其他毗邻国边境地区的具体情况，争取在跨境婚姻问题上给予特殊政策倾斜与照顾，在具体操作中要区分对待新缔结婚姻的结婚登记程序和手续以及事实婚姻的补办登记程序和手续，并根据通婚家庭的具体情况，给予政策指导和帮助。
有条件地承认跨境事实非法婚姻的效力。考虑到边境地区边民重结婚仪式轻婚姻登记的传统，而事实婚姻还受当地群众认可的现实，以及跨境事实婚姻家庭还生育子女，形成了对后代的抚养、对老人的赡养等家庭义务，已经具有婚姻的实质内容。对待此类事实婚姻，若一律承认其效力，法律（尤其是婚姻法）的严肃性得不到维护；若一律否认其效力，有时又会损害跨境事实婚姻家庭（特别是缅甸妇女和子女）的利益。因此，笔者认为针对边境地区的跨境事实婚姻应给予特殊政策倾斜与照顾，有条件地承认事实非法婚姻的效力。对于符合婚姻实质要件的事实婚姻，可以采取重事实、轻形式的灵活政策，有条件地承认男女双方的夫妻关系。这种做法有利于夫妻关系的稳定，保护已有的夫妻关系，从而保护善意婚姻当事人特别是妇女的合法婚姻权益。
出台专门的边民跨境婚姻法。在时机成熟、条件具备的时候，应该考虑出台一部专门的边境地区边民跨境婚姻法，其效力像《婚姻法》一样，规定边境地区边民在跨境婚姻中的相关权利与义务，明确跨境婚姻缔结的条件和登记程序，并使之凸显边境地区边民跨境婚姻的实际特点，具有较强的可操作性。
（二）促使事实非法婚姻及其当事人身份合法化。
政策倾斜，促使非法婚姻合法化。中缅边境地区跨境婚姻存在一系列问题的根源是：没有履行法律规定的婚姻登记手续；嫁入中国边境地区的缅甸妇女没有中国国籍，也没有中国当地户籍。笔者认为，在解决中缅边境地区跨境婚姻中已形成的“事实非法婚姻”（黑婚）以及“事实非法婚姻当事人身份”（黑人、黑户）问题上，应该本着以人为本的原则，在法律允许的范围内，对遵纪守法的、符合一定条件的、稳定和睦的非法婚姻家庭进行政策倾斜，制定特别措施，通过特事特办，为边民们补办婚姻登记手续，解决她们的国籍、户籍问题，承认她们的社会身份，使之成为真正的中国公民。解决缅甸妇女的身份合法化问题，促使事实非法婚姻合法化才是解决中缅跨境婚姻问题的关键。
设定条件，补办婚姻登记手续。对此前居住在境内的“事实非法婚姻家庭”，可以设定一些条件，通过对符合条件的对象补办婚姻登记，解决事实非法婚姻办证问题和缅甸妇女及其子女的落户问题。对于在补办婚姻登记时切实无法提供齐全的证件和证明材料的“非法婚姻家庭”，在办理时可以考虑特事特办，笔者认为应该具备以下条件：一是，通婚双方同意并承认自己的婚姻，且所在地10人以上的公民也承认其婚姻；二是，由“非法婚姻家庭”居住地的公安部门出具“该非法婚姻家庭属守法公民、没有涉及跨国拐卖妇女等相关犯罪活动的证明”；三是，由“非法婚姻家庭”居住地村委会出具“同意该非法婚姻家庭居住在本村委会的证明”，并经其乡、镇政府批准。具备以上条件者可以到所在地县级民政部门补办结婚登记手续，促使事实非法婚姻以及跨境婚姻当事人身份合法化，逐步解决“黑婚、黑户、黑人”等问题。
（三）加强跨境婚姻法制宣传教育。
目前中缅边境地区许多边民法律观念淡薄，文化水平较低，他们还习惯运用祖祖辈辈留传下来的传统结婚模式，不注重现代婚姻的法律效力。她们的不合法不是主观故意的，而是客观上因为法治建设而产生的。所以，要在边境地区加强法制宣传教育。
首先，在宣传内容上，要加大对中缅边境地区跨境婚姻所涉及到的法律法的宣传、贯彻和落实力度。政府相关部门要加大对《中华人民共和国婚姻法》、《婚姻登记条例》、《中国与毗邻国边民婚姻登记管理试行办法》、《中华人民共和国国籍法》、《中华人民共和国人口与计划生育法》等相关法律法规的宣传、贯彻和落实，使边民树立办理《结婚证》和《生育证》的意识，认知积极办证的必要性，以及利国、利家、利子女的好处，不断提高广大人民群众的法律意识和遵守法律法规的自觉性。还要宣传国家婚姻政策、边民优惠政策、防艾知识、违法后果等内容，让他们真正了解非法婚姻带来的弊端，自觉维护合法婚姻。另外，还要对边民的“国界”、“国家”意识加以强化，从小孩抓起，以达到维持社会和谐稳定的目的。
其次，在宣传方式上，要采取灵活多样、简单易懂的方法。由于中缅边境地区边民的文化水平有限，这种面向基层的、面向法律知识有限的边民，法制教育宣传不能照本宣科走过场地应付了事，要采取容易让当地边民接受的方式来进行。比如在跨境婚姻家庭相对集中的地方召开会议；对一些非法同居、事实非法婚姻家庭、非婚生育家庭进行有针对性的细致耐心的教育等。在向当地边民宣传时，应当使用本地方言，有条件的可以运用本民族语言、当地土话，把一些深奥难懂的法律术语转化成当地人语境下能够被理解、容易被接受的话语；宣传地点可以定在圩日时的边境户市点；也可以采取边民互相教育的方式等等。
总之，我们应该更加注重对跨境婚姻群体的人文关怀，致力于推动国家层面的政策支持、法律调整和政府部门的主动介入，真正有效解决跨境婚姻问题，并通过中缅两国的共同合作，达成跨境婚姻管理共识，使跨境婚姻管理真正走向有序化、规范化。
参考文献：
[1]《中华人民共和国婚姻法》.
[2]《婚姻登记条例》.
[3]《中国与毗邻国边民婚姻登记管理试行办法》.
[4] 金治泉.中越边民通婚的现状及法律思考[J].广西大学学报,1995(1).
[5] 罗柳宁,龙耀.中越边境跨国婚姻的流变及其思考[J].百色学院学报,2007(1).
[6] 李娟,龙耀.中越边民跨国婚姻法律问题探析[J].百色学院学报，2007(1).
作者简介：
[1]杨勇（1986―），男，傣族，云南楚雄人，云南民族大学管理学院硕士研究生，临沧师范高等专科学校助教。
[2]黄光海（1964―），男，云南临沧人，临沧师范高等专科学校实验师。
[3]张天宇（1986―），女，云南民族大学管理学院硕士研究生。
一、基本案情
2007年8月初的一天，犯罪嫌疑人舒某因帮朋友程某预订机票，从程某处获得了其户口薄和身份证。同年8月6日犯罪嫌疑人舒某以上述户口薄和身份证，还有自己的照片在公安机关出入境管理部门办理了去香港、澳门的通行证。随后犯罪嫌疑人舒某持冒用的通行证于2007年8月19日至22日期间，分别从广东省中山、拱北口岸先后四次出入境到香港、澳门旅游。
二、分歧意见
第一种观点：舒某的行为是一般违法行为，不构成犯罪。理由是：根据《中华人民共和国公民出境入境管理法》（以下简称《出入境管理法》）第6章附则中第17条“中国公民往来香港地区或者澳门地区的管理办法，由国务院有关部门另行制订。”以及《中国公民因私事往来香港地区或者澳门地区的暂行管理办法》第26条“持用伪造、涂改等无效的或者冒用他人的前往港澳通行证、往来港澳通行证、港澳同胞回乡证、入出境通行证的，除可以没收证件外，并视情节轻重，处以警告或5日以下拘留。”（以下简称《暂行管理办法》第26条）的规定，舒某的行为按行政处罚处理即可，不以犯罪论处。
第二种观点：舒某的行为构成偷越边境罪。理由是：在现行法律法规中，港澳地区属于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中规定的边境范畴，舒某冒用他人名义办理通行证4次出入边境，根据《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条“偷越国（边）境，具有下列情形之一的，属于刑法第322条规定的情节严重：……（二）偷越国（边）境三次以上的”的规定，其行为完全符合偷越边境罪的构成要件，构成该罪。
三、评析意见
笔者同意第二种观点，舒某的行为已构成偷越边境罪。具体理由如下：
第一，从刑法条文的逻辑性来看，刑法中关于偷越国（边）境罪的表述按照逻辑结构可以分为三部分：首先是有违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境的行为存在。本案中，舒某持他人身份证、户口薄并使用自己照片办理了港澳通行证先后四次偷越港澳地区，不论是按照《出入境管理法》、《暂行管理办法》（特别是第26条），还是其他一些涉及到出入境管理制度的单行法律的规定，这种行为都是被明文禁止的。毫无疑问，舒某的行为符合该逻辑结构第一部分的要求；其次，要构成犯罪，偷越国边境的行为还必须到达“情节严重”的程度，按照解释的规定，偷越次数达3次以上就属于刑法意义上的“情节严重”，因此舒某的行为也符合这一条件；最后，刑法第322条没有规定但书或是特别限定，这是一层隐含的内容，因为纵观刑法条文，针对特定情形规定了特殊法条的也很常见，比如刑法第357七条，就对毒品的范围进行了划分；刑法第367条，就专门对淫秽物品作了明确定义，同时还对某一类或某几类物品进行了排除。而偷越国（边）境罪条款中并没有将偷越港澳地区的行为单列出来予以规定，因此，按照刑法第3条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”确定的罪刑法定原则，舒某的行为已经构成犯罪。
第二，从立法权限角度来看，第一种观点所依据的《暂行管理办法》是公安部于1986年12月3日经国务院批准后公布的一个部门规章，其中第26条的表述，在逻辑上已对某一个行为是否构成犯罪甚至应该如何处理作出明确的规定，这显然违反了《中华人民共和国立法法》第8条中“犯罪和刑罚只能由法律来规定”的内容，诚然，立法法的颁布晚于暂行管理办法，表面上看，不应受立法法约束。但笔者发现，为了不使定罪和量刑成为某人或某些人对其他公民施加暴行的工具，从本质上来说，刑法和刑罚应该公开、及时，而且必须由法律规定。这样的价值观已经成为各国立法先驱在制定本国基本法律时不约而同遵守的一条普遍公理，这可以在世界上绝大部分国家的立法进程中得到充分的体现。因此，虽然我国在特定历史条件下由于受政治气候以及立法技术影响制定并颁布了一些已经生效的规范性文件，但随着法制进程的加快，在更为完备和先进的法律制定并生效以后，司法人员应该自觉适用新的法律，这样才能真正做到“有法可依、有法必依”。综上，笔者认为暂行管理办法中关于冒用他人名义偷越港澳地区只作行政处罚处理的条款已经不符合立法法中关于立法权限的规定，虽然尚未失效，但作为负责刑事案件审查起诉的办案人员应该对舒某的行为大胆地适用偷越边境罪的条款，认定其行为构成犯罪。
第三，从法律适用角度来看，刑法的效力远高于部门规章。按照国际以及我国法学界的通说，不同国家机关制定的规范性文件在法律体系中处于不同的效力位置和等级，以此可以分为上位法、下位法和同位法。上位法是指相对于其他规范性文件，在法的位阶中处于较高效力位置和等级的那些规范性文件，按理逐次递减。我国立法法根据法的效力原理详细规定了属于不同位阶的上位法与下位法和属于同一位阶的同位法之间的效力关系。立法法第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”作为国家法律体系重要基石的的刑法相对于暂行管理办法而言，明显属于效力高的上位法。因此，如果两部法律就某一行为是否构成犯罪的规定出现矛盾时，应当优先适用刑法中的规定，刑法明确指出，违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的行为构成偷越国（边）境罪，处1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。而暂行管理办法置刑法条文于不顾，依据在刑法面前同样属于下位法的出入境管理法明确规定涉及到是否犯罪及刑罚的条款，本身就是不合理也是违反立法权限的。因此，即使以前刑法与暂行管理办法中相关规定出现矛盾，导致司法人员出现适用法律不规范、不统一的情形，但在立法法这部针对法律之间效力大小的专门法律出台以后，司法人员就应该站在“规范司法活动，维护社会主义法制的统一和尊严”的高度，坚定不移的在案件办理中不再引用暂行管理办法相关条款，认定舒某的行为构成犯罪。
第四，从司法实践中的具体办理来看，各地公检法机关在面对类似本案中舒某的行为时也多以构成偷越国（边）境罪处理。经笔者查询，比较典型的案例有2006年佛山市禅城区法院以偷越边境罪对借用他人身份证、户口薄办理港澳通行证后78次出入香港、澳门地区的欧某作出有罪判决；2011年12月，浙江海盐县公安局以涉嫌偷越边境罪对偷用妹夫身份证办理港澳通行证6次出入澳门地区的周某立案侦查；市内的案例有2010年巫山县人民法院以偷越国（边）境罪对冒用他人信息办理护照和港澳通行证后120次出入澳门、香港及泰国的小芬（化名）判处有期徒刑6个月。因此，笔者认为，尽管我国不是英美法系国家，没有依据判例来适用法律的传统，但是由于涉及到罪与非罪的界定，既然在司法实务界已经对类似案件的定性大致达成构成犯罪的共识，如果在最高国家机关没有颁布相应法律或是立法、司法解释来对本案中类似行为明确排除在犯罪以外的情况下，笔者认为，在司法层面上不宜贸然加以更改，以免在全国范围内产生潜在的负面影响。
关键词：高校治安；防范意识；管理机制
一、大学校园周边治安环境现状和特点
近年来，随着新兴大学城建设和城乡一体化的发展，大学城已经成为城市重要的区域之一。而因其地处郊区、人员构成复杂等因素的影响，校园周边的治安环境问题日益突出，对大学生人身财产安全产生重要影响。因此，认清当前高校周边环境的现状、深入剖析其原因、完善高校其周边综合治理机制等成为高校发展和稳定亟需解决的问题。相较于城市的一般区域，大学城的治安环境明显比较复杂，混乱，且难以管理。其往往表现出以下情形和特点：
（一）治安问题多样
第一，食品安全问题。由于校园餐厅食物种类有限，就餐人数较多等原因，一些学生往往喜欢去校园周边的小店或小摊贩处就餐。由于网上订餐平台并无健全的监管审查制度，网上餐馆无照经营的情况也比比皆是。
第二，道路交通安全问题。高校周边几乎成为 “黑校车 ”、“黑出租”的集散中心，一些轿车无证无照经营，车辆多数安全性能较差，驾驶人员身份复杂，缺乏必要的交通法规意识和安全常识，一旦发生事故，师生利益很难得到保障。①加上网络订餐过程中的送餐车频繁来往于校内校外，也是产生交通安全问题的又一因素。这些都会对师生、行人人身安全产生危害。
第三，校外租房管理问题。高校学生在外租房的现象较为普遍。但一些出租房屋的业主手续不全。
第四，文化娱乐设施无序问题。在高校周围总会有许多网吧、酒吧、游戏厅等娱乐场所，这些娱乐场所往往经营管理秩序较差，学生在消费过程中可能会遇到消费欺诈、胁迫消费等问题。
第五，校园周边财产犯罪问题。最为常见的是盗窃问题。消费欺诈问题也长期存在，许多理发店胁迫消费，还有一些驾校也对学生这些弱势群体在消费过程中加价消费。
第六，校园周边暴力犯罪问题。由于校园周边人员混杂，周边环境复杂，社会治安管理薄弱，一些暴力犯罪往往发生在学生身上，对其身体和心理造成极大的损伤。社会闲散人员会对弱势学生实施抢劫、勒索和伤害等恶。
（二）人员复杂
从以上校园园周边治安问题来看，高校周边的人各种各样，人员混杂，素质层次不一、流动性强，其中既涉及正常营业的经营人员，也有校园周边居民和校内外学生，还有一些无业闲散人员、民工等。相较于社会经验较少、不太成熟的学生们，两者之间的强弱差别明显，这是使学生们人身、财产安全造成损失得主要原因，同时也是影响校园周边治安环境的重要因素。
（三）救济途径艰难
周边环境问题不仅是学校的事情，也是当地政府部门的事情，而且涉及到公安、工商、城管、交通等许多政府职能部门。但高校保卫部门安全防范的管理权限仅限于校园内部，在整治周边环境时，由于没有执法权限而显得有心无力。此外，在整个校园周边环境中，学生们的社会经验较少，加上法律意识不强，作为相对弱势一方，在权益受到侵害后往往有较少的救济途径。在消费过程中遇到权益被侵犯后很多人会束手无措，忍气吞声的占多数。
二、大学校园周边治安问题产生的原因分析
（一）校方管理疏漏造成治安问题层出不穷
1、饮食安全问题校内的诱因
第一，通过对天津西青和津南两处大学城的调研，校内餐饮店和食堂的食品安全问题相对较少，但是也存在一些个别食品安全问题和管理漏洞，主要是学校对这些餐饮和食堂的监管没有落到实处，存在监管漏洞未能做到实时监管，未能形成有效的监督评价机制。第二，大学的开放式管理，使得校外食品肆意入校，一旦发生食品安全问题，学生的权益维护将存在很大的难度和风险。
2、校方对校内交通管控过松
近年来，通过对津南和西青两所大学城的调查发现，网络饮食软件订餐的盛行，外卖车辆穿梭于校园内外，给校内的交通安全管理带来了极大的挑战。此外，在各学校的周边特别集中于学校门口和车站附近依旧有很多没有经营资质的黑出租，这也在无形中提高了师生的安全风险。这些问题都反映出，校方对于校内交通的管理机制是亟待完善的，需要校方做出进一步的安全考量和规划。
3、安保措施不得当
通过对几所大学的调查，普遍在师生中存在被骗、失窃现象，目前两地大学城对这些安全问题已经引起高度重视，但是，对这些问题的宣传策略有待完善，有些师生对校方的管理机制依旧很陌生，师生和学校保卫处的联动机制并不健全，也没做到有很好衔接，事发后也不是很清晰救济途径有哪些。同时各高校的打击力度也有所不同，并没有形成惯常有效的管理机制，大多处在对个案的侦破打击上，以此来震慑不法分子，没有从根本上形成有效的制度管理。此外，各所高校之间的安保信息的沟通交流并不畅通，缺乏沟通和共同联防。如果这些问题得不到有效的解决。
4、校方制度层面不健全，使得问题不得根本解决
从总体上看校园安全问题，全国各所大学都有着自己的规范机制，但是由于行政执法权的限制和实践困难，这些规范机制并没有得到实际且长久的落实，针对不断层出的新情况、新问题，各种对策措施不尽统一，因此面对新的形势各高校的制度势在必行。
（二）大学师生安全防范意识淡薄
当前，大学生由于缺乏社会经验，安全防范意识淡薄，是各种校园安全问题的重要起因之一。②
1、饮食方面缺乏辨别力，权利维护力不从心
由于校方对食品的严格管控，校内的食品花样、口味难以满足广大学生的饮食需求，使得许多同学选择在校外餐馆、小摊用餐，且有相当一部分学生会选择外卖，而这些外卖大多都是校外的小作坊制作，其安全问题我们更是无从得知，因此当安全问题发生时，由于学生社会经验缺乏，上当受骗大多采取放任的态度，权益很难得到充分有效的维护。
2、交通出行，规则安全意识淡薄
各种黑车的存在并不是没有原因的，有需求便有市场，广大学生为图方便快捷不顾人身安全，乘坐黑出租出行，大多数学生并不了解乘坐黑出租所带来的不利的法律后果，也并没有意识到其潜在的安全风险，一旦事故发生后则为时已晚。此外，在两所大学城周边普遍存在学生不遵守交通规则，随意跨越护栏，穿越马路，忽视红绿交通指示灯的作用，然而在校园周边这些人口密集区往往车辆众多，不遵守交通规则势必会造成很高的人身危险。
3、缺乏社会经验，上当受骗时有发生
大学生尚未步入社会，意识观念淳朴，然而学校周边人员复杂，学生在学校周边随意外出租房，参加聚会等更是提高了与不良校外人员接触的可能性，这些很容易引发一些不良的事件，使得学生染上不良的嗜好以及受到不法分子的侵害，遭受人身财产损失。因此，广大学生对于自身的保护意识、规则意识和安全防范意识是不得不引其关注的。
（三）校园周边行政管理宽松滋生安全问题
1、流动小商贩难于管理
在大学周边以及校园门口广泛存在着无资质经营的小商贩，由于其极具流动性使得行政部门很难进行统一管理，而新建大学城周边各项设施不仅完善，还没有形成规范统一的管理机制，再加上人员的复杂性，这些都成为了安全隐患滋生的土壤。③
2、固定商铺资质审查过于宽松，网络餐馆疏于管理
小商铺、小作坊的卫生状况一直饱受质疑，而工商行政管理部门的卫生许可、经营资质的审查并没有落到实处。特别是最近兴起的网络订餐，第三方平台并没有对小商铺的资质进行严格审查，行政管理部门监督空白。相对于公开的店面，这些网络餐铺又多了一层神秘的面纱，其食品安全在这种属于管理的情况下势必存在巨大的安全隐患。
3、校园周边警力安保不足，应急机制不完善
通过对津南、西青两地大学城调研，在大学周边警力配置方面并不是很充足，这使得不法分子肆无忌惮侵害师生权益，违法乱纪时有发生，根据调查，在两处大学城周边都普遍存在着盗窃、纠纷争端难以解决的现象，各种矛盾较为突出，而学生则是主要的受害群体，当学校尽到其自身的安全防范义务时，行政机关更应该加大对大学周边的警力投入，严打不法分子，确保广大师生的人身财产安全。④
三、高校周边治安环境整治对策
目前，高校周边治安环境的相关研究多集中在保卫学，管理学，行政学这些方面，以治安防御的科技手段、联防机制、安保人员素质、治安经费等方面为主，对此问题少有法律对策的相关研究。因此，高校周边治安环境的法律对策对提高高校周边治安环境管理水平具有很大意义。
（一）探讨高校校园法的建设
经过 30 多年的建设和发展，我国目前已经形成了以《宪法》为依据，以《教育法》、《高等教育法》为核心的一套高等教育法律法规体系，但这些大都关涉高校文化建设，很少涉及治安环境方面，高校和政府在治安环境方面的法律地位没有明确。《高等学校内部保卫工作规定》、《高等学校校园秩序管理若干规定》、《关于进一步加强学校治安综合治理工作的意见》、《关于进一步加强高校治安保卫工作的通知》等治安规范效力层次较低，内容繁杂，适用的难度性较大，而且以上规范多集中于高校内部治安问题，对高校周边治安问题缺乏法律规范，仍需完善周边治安问题的法律对策。1990年美国公布了《校园安全法》，以联邦法的形式确立校园在治安环境上的法律地位。我国可以借鉴美国做法，在法律法规中明确校园治安权限的范围，提高高校在治安环境中的能动性和积极性，尤其要明确高校对周边治安环境的管理权限。因为目前高校治安的内容大都集中在校内，对高校周边的治安环境缺少执法依据，容易引起周边民众的不服，增加两者的冲突。依靠政府相关部门的配合又增加了治安的难度和成本，不能实现持续性的治安环境管理。因此，我国急需建立法律效力层次较高的高校治安法，增加高校的治安执法权限，明确高校在周边治安环境中的法律地位，增强现有法规的统一性和可操作性。增强高校执法权的重要任务在于设立专门的校园警察来维护校园安全，因为学校的保安队伍建设普遍较落后，应对校内外突发事件的能力不够。同时增加治安信息公开内容，保证学生对相关内容的知情权，高校要定期公开治安工作内容及违法犯罪等安全事件，提高高校学生的安全意识。⑤缺乏治安信息公开的必要程序，也要受到行政处罚。
（二）建立大学城治安联动机制
首先要以法律明确各政府部门在高校周边治安中的职责。高校周边环境管理不仅是高校一方的事情，也涉及到公安、工商、文化、税务、城管和交通等许多政府职能部门，需要各政府部门与高校配合，“政校联手”才能针对性地解决如何保护高校师生人身财产安全问题。其次实现政府和高校治安工作的协调，政府要加大资金投入，完善高校周边的治安设施建设，同时也便于对周边环境的监管，如摄像头、路灯的安装工作，提高治安工作的效率。再者要加强各个高校之间治安力量的结合。大学城的发展，为各个高校治安合作提供了地域条件，有些大学实际上是共享一个周边治安环境的，违法犯罪活动又具有很大的流窜性，因此各个高校联手治理周边环境能节省治安成本，提高危险的预防能力。建立周边环境治理大学城联席会议制，高校间可以定期召开联席会议，实现治安信息的交流，提出工作中存在的问题，集中研究相应的解决措施。⑥联席会议要着重加强高校之间保安队伍建设，以维护共有的大学城周边治安环境，以减少各个高校的治安工作压力，充分发挥高校自身的治安作用。完善政府部门之间、各个高校之间、政府和高校之间要建立治安联动机制，才能有效地协调高校周边的治安力量，解决高校周边环境存在的问题，为高校师生创造一个安全、文明的校园环境。
（三）明确法律责任，实行责任追究制
制定高校周边环境综合治理考核办法，要根据综合治理存在的问题合理划分责任，制定具体的工作目标。根据高校周边环境治理目标任务，对各个治安主体进行考核，定期公布考核结果，将考核结果与年终考核挂钩，考核不合格的部门和个人，要限期改正。对工作造成重大损失或影响的部门或个人，实行法律责任追究，给予行政处罚甚至刑事处罚。⑦完善高校周边环境综合治理监督制度，定期对周边环境进行监督检查，促进治安主体落实法定职责。《健全落实社会治安综合治理领导责任制规定》自2016年2月27日起施行，为推进社会治安治理，健全了领导责任制，推行属地管理和谁主管谁负责原则，构建了党委领导、政府主导、各部门落实、社会力量积极参与的社会治安综合治理格局。高效周边治安属于社会治安的重要部门和敏感区域，可以借鉴以上责任追究制度，在政府、各部门、各高校间建立高校治理管理责任制，才能有效地对治安工作定量考核以及开展奖惩评价。
（四）完善高校治安问题的多元纠纷解决机制
针对校园的治安特殊性，应该采取多种解决方案，提高纠纷解决效率。充分发挥人民调解、司法调解、行政调解的作用，增加学校在纠纷调解中的能动性。在高校学生和周边人员发生冲突时，高校要积极进行调解、帮助学生进行和解等，有效地为学生解决问题，对学生给予切实的法律保护，使得学生不再是“有苦无处诉”的群体。高校自身和周边利益群体发生冲突时，要尝试通过和解、调节等非诉手段解决问题，有利于周边利益群体的配合，提高问题的解决效率，减少诉讼成本。在调解中，要考虑相关群体的利益表达和利益分担，对于“黑车”、摊贩、发传单等行为，我们应加强合法行为引导，积极的听取相关利益群体的意见，通过协调利益关系，来改善校园周边环境，增强治安法规的执行力。高校治安主体要改变思维模式，从宏观治理的角度，只有将周边群体的利益问题纳入到大学周边环境管理的总体考虑之中，才能从根本上解决大学周边的治安环境问题。
（五）加强高校周边区域规划
第一，要严格执行高校周边市场单位经营审批工作，保障高校周边商业行为的规范性和合理性。随着大学校园的建立，高校周边出现了各种商业模式，为建立良好的周边环境，行政管理部门应严格执行高校周边营业场所的设立规定，特别是对一些娱乐场所的经营要加强审批和持续监督。商家必须符合注册的标准才能发放经营许可证，防止无证经营、非法取得许可证的现象发生。对一些安全条件不达标或不符合法律要求的商业要给予关停，加强对经营单位的法治教育，提升其守法意识。⑧对餐饮行业，要检验食品是否符合卫生质量要求。对违法者，应及时给予警告和限期整改的处罚措施，如仍不符合食品安全质量，应吊销营业执照，责令停产停业。第二，禁止在大学周边建工厂，因为其不仅会产生有害气体，污染环境，而且工厂区的流动人口增加，人员构成复杂，容易诱发治安问题。因此将工业区和高校区要进行区域划分，可以减少治安环境的复杂性。第三，加强高校周边基本配套设施建设。推进高校周边环境优化进程，必须重视其环境周边硬件建设。保障周边交通信号灯的正常运行，增加市郊公交车路线和班次等，这些基础设施的建设和改善，将对高校周边环境建设起到积极推进作用，会大大减少周边环境治理的难度。⑨高校周边环境是一个非常复杂的社会问题，具有多变性、长期性的特点，它的治理不仅仅是高校本身的事情，也是整个社会治安综合治理的事情。
（六）加强高校师生自我保护的法律意识
老师和学生作为高校的主要成员，深受校园周边治安环境问题的影响。因此整治高校周边环境必须先从师生自身出发，重点加强学生的法制安全教育工作，提高学生的安全防范意识和自救措施，适当开展一些有关安全教育的活动，通过实际的案例宣传，提高同学们的法律意识，如遭遇欺诈或产品侵权时，如何利用法律去维护自己的合法权益。促使学生在知法、懂法、不违法的基础上，进一步用法律武器来保护自己，有效的维护自身的合法权益，提高自我保护意识与能力。
四、结语
高校治安环境是社会治安环境的重要部分，高校周边治安环境又是治理的难点，高校等相关治安主体的权责尚不明确，急需完善相关法律，为高校治安治理提供制度保障，同时要调动各方面的积极性，为高校治安环境提供人力、资金等支持，才能有效地改善高校的治安环境，提高高校治理水平。
注解：
① 罗金凤、杨毅、曲永照：《高校周边治安环境存在的主要问题与治理对策研究》，载《山东行政学院学报》，2014年第1期，第39页。
② 田晓玲：《浅谈影响高校治安环境的原因和对策》，载《高校讲坛》，2009年第7期，第 10页。
③ 张蓓蓓：《高校周边环境治安管理对策》，载《消费导刊》，2008年第3期，第123页。
④ 梁晓春：《高校治安治理面临的新挑战与对策》，载《管理方略》，2009年第8期，第25页。
⑤ 李福华：《大学治理与大学管理》，人民出版社，2012年版，第45页。
⑥ 林生：《高校周边环境现状问题与治理对策》，《内蒙古师范大学学报》，2011年第1期，第13页。
⑦ 吴慧平：《西方大学的共同治理》，《北京师范大学出版社》，2012年版，第23页。
⑧ 刘东杰：《高校周边综合治理的主要问题及对策研究》，载《长春理工大学学报》，2012年第12期，第23页。
⑨ 林生：《高校周边环境现状问题与治理对策》，《内蒙古师范大学学报》，2011年第1期，第35页。
参考文献：
专著：
[1] 李福华：《大学治理与大学管理》，人民出版社2012年版。
[2] 吴慧平：《西方大学的共同治理》，北京师范大学出版社2012年版。
[3] 许为民：《学术与行政：中外大学治理结构案例研究》，浙江大学出版社2013年版。
[4] 张国有：《大学理念、规则与大学治理》，北京大学出版社2013年版。
[5] 安宗林、李学永：《大学治理的法制框架构建研究》，北京大学出版社2011年版。
[6] 马钦荣、刘志远：《中国特色现代大学制度探索与实践》，华东大学出版社2012年版。
期刊：
[1] 罗金凤、曲永照、张学立、王亮亮：“高校周边环境治理状况调查报告”，载《山东商职学院学报》2013年第3期。
[2] 童金元：“高校周边环境存在的问题与治理对策”载《黄冈职业技术学院学报》2011年第5期。
[3] 林生：“高校周边环境现状问题与治理对策”载《内蒙古师范大学学报》2011年第1期。
非法移民属于人口迁移中的一种形式,是国际移民中的重要组成部分。对于“非法移民”的概念,学界存在分歧,目前尚无准确而周延的统一界定。非法移民属于法律身份范畴。按各国关于公民和外国人的入境和出境以及居留的法律规定,可以认为,非法移民是违反移民法律或出入境管理法律法规或有关国际法,以谋取非国籍国或者非常住国的居留权为真实目的而非法出入境和非法滞留或者居留的人。非法移民的种类,从国籍角度看,它既包括本国人的非法出入境者,也包括外国人的非法入出境者或非法居留者;从非法状态看,非法移民包括非法出入境移民和非法滞留移民两种。本文中的非法移民不同于因政治原因遭到外国追诉或处罚的非法移民即政治移民和政治犯与非法出入境或非法居留的各种难民。
在客观行为上,就非法移民的行为方向而言,它包括非法移民流出和非法移民流入;就非法移民的行为状态而言,它可分为非法出入境和非法滞留两种行为形式。非法出入境的主要表现是非法偷越国(边)境,俗称偷渡。非法偷越国(边)境是未经外国政府同意而入国(边)境或未经本国政府同意而出国(边)境的一种违法犯罪行为。非法滞留是合法入境,但因滞留时间超过当地政府所准予逗留的期限的违法犯罪行为。非法移民现在所呈现出的特点具有集团化、组织化、国际化、智能化和规模化。
二、中国对非法移民适用刑事法的回顾和现状
在中国的法律法规体系中,没有使用“移民”和“非法移民”这两个词语,立法的内容是以中国公民和外国人的“出入境行为”、“非法出入境”和“偷越国(边)境”等展开的。在有关行政法规中使用“偷渡人员”代替了“非法移民”的概念。迄今为止,中国还没有制定一部完整的《移民法》,相关的规定主要分散在中国的刑法法律条文和出入境管理的行政法律法规之中。在对待“非法移民”行为上,中国刑法第六章第三节具体规定了六种罪名进行控制。
中国l986年《公民出入境管理法》和《外国人入境出境管理法》及其两个实施细则、1995年《出境入境边防检查条例》、2003年《居民身份证法》、2006年《护照法》等都对与非法出入境行为有关的行为规定了刑事责任。如《公民出入境管理法》第14条规定,“对违反本法规定,非法出境、入境,伪造、涂改、冒用、转让出境、入境证件的……情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”《外国人入境出境管理法》第29条规定,“对违反本法规定,非法入境、出境的,在中国境内非法居留或者停留的,未持有效旅行证件前往不对外国人开放的地区旅行的,伪造、涂改、冒用、转让入境、出境证件的……情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”《出境入境边防检查条例》第41条规定,“出境、入境的人员违反本条例的规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”但是,虽然行政法律法规等对非法移民行为规定了刑事责任,但其只是附属刑法,属于提示性条款,如果真正追究非法移民行为的刑事责任,必须根据刑法典的规定,如果刑法典中对某种非法行为没有规定罪名和刑罚,则不得定罪处罚,也就不能追究刑事责任,这也是罪刑法定原则的精神和要求。
新中国成立后,为保家卫国稳定政权粉碎外国的颠覆活动,镇压反革命,严格控制非法出入境活动,1951年《惩治反革命条例》第11条规定了反革命偷越国(边)境罪,对维护正常的出入境秩序起到了一定的作用。随着社会的发展,为进一步打击非法移民活动,1979年《刑法》规定了二个罪名,即第176条规定的偷越国(边)境罪和第177条规定的组织、运送他人偷越国(边)境罪。在改革开放初期,上述规定为中国司法机关同走私非法移民的犯罪作斗争提供了有力的法律武器。其规定在当时的历史条件下,对于非法移民犯罪的惩治基本上是合理的、可行的。随着改革开放的深入,中国出现了第一次大规模的、令国际社会关注的非法移民活动高潮。随着非法移民形势的发展,1993年最高人民法院针对非法移民活动中出现的新情况、新问题,了《关于严厉打击偷渡犯罪活动的通知》,对1979年刑法有关非法移民犯罪规定的适用范围作了扩大解释,对打击走私非法移民犯罪活动起到了重要的作用。1993年又由最高人民法院颁布了《关于打击偷渡犯罪的法律适用的规定》的司法解释。在总结新时期打击非法移民违法犯罪经验的基础上,1994年全国人大常委会通过的《关于严惩组织、运送他人偷渡国(边)境犯罪的补充规定》对妨碍国(边)境管理的行为作出了进一步规定,对1979年刑法有关非法移民犯罪的构成、量刑幅度等作了补充和修改,并增加了5个罪名。随着非法移民活动向全国蔓延,其规模空前扩大,为了同日益猖狂的非法移民走私犯罪活动作斗争,1997年刑法典充分吸收1994年补充规定的精神,结合近年来同非法移民犯罪活动作斗争的实践经验,确立了六种有关非法移民的罪名,并作了更为明确具体的规定,其第六章第三节从第318至第322条规定了妨害国(边)境管理罪这一类罪,具体罪名包括组织他人偷越国(边)境罪、骗取出境证件罪、提供伪造、变造的出入境证件罪、出售出入境证件罪、运送他人偷越国(边)境罪、偷越国(边)境罪。此外,刑法典第九章读职罪中还规定了两种妨害国(边)境管理秩序的职务性犯罪罪名,即第415条的办理偷越国(边)境人员出入境证件罪和放行偷越国(边)境人员罪,旨在从外在方面惩治偷渡犯罪的组织者和帮助者。除上所述,涉及非法移民的罪名还有许多,如伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪、拐卖妇女、儿童罪、组织罪、间谍罪、组织、领导、参加恐怖组织罪、叛逃罪等等。新刑法与1979年刑法相比,增加了一些新的罪名,强调了财产刑的适用,增加了罚金刑,这对那些梦想偷渡出国发财的非法移民来说,起到了一定的警戒作用。2000年以来,中国非法移民形势虽然有所减缓,但仍不容忽视,2002年最高人民法院颁布了《关于审理组织、运送他人偷越国(边)境等刑事案件适用法律若干问题的解释》,对及时打击和遏制非法移民活动增加了可操作性。现在,中国非法移民活动虽然在总体上得到一定的遏制,但是在局部地区和重点方向上仍然十分突出。虽然打击和遏制非法移民各类犯罪活动的法律法规体系已经建立并日益完善,但打击和防治非法移民活动仍然任重道远。
对于打击和预防非法移民的犯罪行为,与其他国家和地区的刑法规定相比较,中国大陆刑法并未对非法雇用非法移民的行为和介绍非法移民就业的行为以及非法移民的非法居留或者非法滞留、停留等行为作出明确规定。虽然l986年《外国人入境出境管理法》中规定了对外国人在中国境内非法居留或者停留的行为,情节严重构成犯罪的要依法追究刑事责任,但1997年刑法并没有对此种行为规定犯罪和刑罚。
三、对中国非法移民适用刑事法的思考
尽管中国在打击非法移民活动中取得一些成绩,但是在今后一个时期,随着改革开放的加快和社会的不断发展,非法移民问题还将更加突出,这就要求修改完善有关刑事法律规定,采取严厉的刑事法律制裁手段,追究其刑事责任。
1.完善立法,制定“中国移民法”。鉴于中国是一个拥有世界最多人口的发展中国家,在全球化的背景下,中国公民对外迁徙以及外国公民向中国迁徙的规模和速度日益扩大和加快,学习和借鉴国外先进的出入境管理法规,结合中国实际国情,并着眼于未来全球化发展的趋势,尽早制定一部适合中国国情的独立的移民法。在“移民法”中引入“移民”和“非法移民”的概念,在“法律责任”或“处罚”部分吸收1997年《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序罪第三节妨害国(边)境管理罪就非法出入境的相关犯罪行为的刑事处罚规定,也就是在“移民法”中增设附属刑法规定。
2.修改刑法相关规定,增设有关罪名。从世界范围看,大多数国家对非法移民的惩治都集中在《移民法》的有关条款中,而对偷渡犯罪组织者的惩治则疏于专门的规定,比较而言中国对偷渡犯罪的刑事法律规定相对完备,特别是针对偷渡犯罪的组织者的惩治更为缜密。即使如此,与外国刑事立法的规定比较可以看出,现行刑法典关于非法移民类犯罪的仍需完善。如果不在“移民法”中增设罪和刑明确的附属刑事法规范,那么,中国专门的刑事立法需要进行修改并增加有关的罪名,以完善对非法移民活动的打击。
(1)组织他人偷越国(边)境罪和运送他人偷越国(边)境罪缺少单位犯罪的规定。在刑事立法上增加组织、运送他人偷越国(边)境犯罪的单位犯罪主体,不仅可以打击、制裁此类违法犯罪活动,而且可以科学地合理地界定权利和责任,有利于强化单位的法律意识,引导其自觉守法,构建理性、和谐的社会秩序。(2)将组织他人偷越国(边)境罪中的“以暴力、威胁方法抗拒检查的”行为独立出来,与组织他人偷越国(边)境行为依照数罪并罚的规定处罚。(3)骗取出境证件行为是附属于组织他人偷越国(边)境罪的,是组织行为中的一个特殊环节,不具有独立性,定为组织他人偷越国(边)境罪更符合刑法总则的要求,有利于维护罪名体系和逻辑结构的统一,没有独立列罪的必要。(4)借鉴有关国家的立法规定,摒弃“偷越国(边)境罪”的罪名,设定“非法出入境罪”,扩大其适用范围,既可平抑司法界的争论,也方便与国际接轨,开展国际合作。(5)妨害国(边)境管理罪这一类罪的法定刑较重,法定刑偏重,罪刑结构整体失衡。应在宏观上对刑罚作出调整。(6)增加国内个人或单位雇佣非法移民的法律规定。非法移民活动中存在一种比较普遍地间接支持非法移民居留或藏身的现象,就是各国的雇主们为了其经济利益,雇用非法移民。这实际上就为非法移民提供了藏身和非法居留的方便条件。因此,国家采取一定的惩戒措施对提供非法移民工作的雇主进行处罚,也是制止非法移民的一种办法。美国《移民法》规定了非法雇用外国人罪。美国1986年颁布了《1986年移民政策及管理法》,法令对雇主雇佣非法移民构成犯罪规定了刑事惩罚;1987年《辛普森法令》规定,对雇用非法移民的雇主,课以250美元～1000美元的罚款,或六个月的监禁。意大利对雇用非法移民的雇主,处以罚款50万里拉～200万里拉,或监禁三个月至一年。澳门刑事法有雇佣非法移民者的规定,可以处二年以下监禁,如系再犯,处二年以上三年以下监禁等等。中国《外国人入境出境管理法实施细则》第49条只是简单地规定“聘雇私自谋职的外国人”相关责任人的法律责任。这一概括性的规定存在着不足。作为一种从经济上阻断非法移民的有效方式,中国的立法必须关注这一方面,最好以专门条款明确规定,罪名为非法雇佣外国人罪或雇佣非法移民罪。(7)为了保护本国公民和单位、组织的利益,加强对国内就业市场的保护,建议增设介绍外国人非法工作罪或介绍非法移民就业罪。1997年日本新《出入国境管理及难民认定法》新设了“非法就业助长罪”,对雇佣和介绍外国非法就业者处以三年以下监禁或200万日元以下的罚款。(8)为加强对入境非法移民的管理,建议增设藏匿、容留非法入境人员罪与非法居留、滞留罪。美国《移民法》第273条至第277条规定了窝藏非法入境外国人罪等。英国1983年正式实施的《移民法》规定,任何人参与或者协助别人非法入境,或者有窝藏非法入境外国人的,将处以400英镑以下的罚金,或半年以下的监禁或并罚。日本1999年移民法修正案规定隐瞒、窝藏非法劳工的,处三年有期徒刑和100万日万元罚金;逾期逗留者处三年有期徒刑或罚款30万日元或并处;违反入境条例,非法进行活动赚取酬劳者处有期徒刑一年或罚款20万日元,或并处。香港刑法规定了未经许可居留罪,可判处1万港元罚金,并处三年监禁。中国刑法应增设此类罪名。
3.修改刑事诉讼法,明确单列边防管理部门的刑事管辖权。目前,中国还没有一支专门从事非法移民犯罪案件刑事侦查的办案机构,对非法移民类犯罪案件的侦破主要由公安刑事侦查部门和边防管理部门负责,不利于刑事诉讼活动的正常进行。建议建立自上而下的垂直管理机制,将非法移民案件的刑事侦查权从地方政府序列中分离出来,赋予边防检查总站以刑事侦查权。
4.强化刑事司法活动。赋予针对非法移民的刑事执法机关强有力的侦查手段和强制措施手段,使用高科技手段,提高侦查办案能力和取证水平,提高防范和侦查的效率,进一步加强对非法移民特别是“蛇头”的打击力度。
5.遵守执行有关非法移民的国际犯罪国际刑法规范,并内化为国内法。针对有关非法移民违法犯罪行为或偷渡行为,国际上已有很多国际多边、双边等公约、条约和协定、协议,如1957年《有关偷渡者的国际公约》、1996年《防止偷运外国人的措施》、2000年联合国《打击跨国有组织犯罪公约》及所附的《关于打击陆、海、空偷运移民的补充议定书》和《关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》两项议定书。如《偷运移民议定书》第6条将下列行为规定为犯罪行为并追究刑事责任:(1)偷运移民;(2)为得以偷运移民而实施下列行为:制作欺诈性旅行或身份证件;获取、提供或持有此种证件。(3)使用本款(2)项所述手段或任何其他非法手段,使并非有关国家国民或永久居民的人以不符合合法居留于该国的必要规定的方式居留于该国。中国应尽早将上述中国参加的有关国际公约、协议等规定的国际非法移民犯罪行转化为国内法的规定,在国内法的刑事法条文中明确规定,并处以刑罚。
6.加强国际刑事司法合作,共同制止和打击非法移民活动。非法移民活动涉及各个不同国家,也与其利益相关。因此,有效控制非法移民的更高层次、更广范围的方法是加强国际合作与采取国际法手段。非法移民活动作为一种严重的跨国性违法犯罪活动,其跨国性犯罪的特点决定了必须依靠各国的共同合作和努力,必须依靠国际司法协助制度的建立和完善。国家之间必须通力合作,通过协商和谈判建立起稳固的刑事合作机制,协调彼此之间的刑事政策和刑事法律,以便能够深入而全面地涵盖非法移民的准备阶段、过境阶段和结果阶段的所有过程。今后,中国还应加强国际间合作来打击日益蔓延的非法移民活动,尤其是在双边合作的基础上积极开拓多边、区域和全球国际合作,推动非洲、亚洲、拉美等发展中国家以及发达国家间共同开展打击非法移民活动,尽快建立一个以互助和互惠为基础的真正的国际刑事合作机制,建立起一个包含情报信息线索的搜集与反馈、跨国刑事取证、刑事法律文书的相互承认和传递以及引渡制度等多方面的完整体系。
参考文献:
[1]徐军华.非法移民的概念及其法律化[J].理论月刊,2007,(6).
[2]徐岱.偷渡犯罪问题新透视[J].社会科学战线,2006,(1).
[3]梁淑英.非法移民的处理措施[J].太平洋学报,2007,(7).
[4]吴化.全球化背景下的中国非法移民问题[J].太平洋学报,2007,(12).
[5]王北迪.中国非法移民刑事追究制度之我见[J].辽宁省交通高等专科学校学报,2006,(3).
一出入境证件的定位重构
对于以护照为代表的出入境证件，在学说上一直具有争议，争议的焦点是：护照是许可证还是身份证。
认为护照属于身份证的理由是：首先，护照不符合行政许可的定义。论者认为：护照申领不存在行政许可中的“法律一般禁止的情况”，任何具有我国国籍的合法公民都可以申请护照，而且我们也在逐步实行按需申领。其次，护照一般被定义为“身份证件和国籍证明”。它与身份证在性质上是一样的，只不过身份证用于国内，护照用于国外。护照的申请前提和身份证也一样，必须是合法的中国公民。至于护照有几条不批准的情形，那只是因为护照影响更大，用途更多，需要严格控制而已。第三，任何人都可以出国，并不是必须有护照才具有出国的资格，申请护照只不过是出国所履行的一个手续。不准一些人出国，那也是为了国家和民族的利益，为了公共安全而加以控制，只要能提供相应的手续或者解除限制条件，一样可以出国，护照只不过是从中可以加以管理的一个有效的手段。第四，如果把护照归为行政许可，将给工作上带来很多不必要的麻烦，对有不法目的的人要出境的调查漫长而且烦琐，很容易被不法人员挑毛病，造成工作上的被动。
随着《行政许可法》颁布，公安部六局已将护照等有关证件的审批签发列为行政许可项目，国务院法制办公室2004年5月13日《行政许可法有关问题解答》明文指出“公安机关对公民申请因私出国护照的审批，是外部行政管理行为，是行政许可。”护照属于许可证已有定论。我们认为，目前，我国护照兼具有身份证件和出国（境）管理双重职能。护照作为许可证同时又具有身份证明的作用，这两者之间并不矛盾。首先，在传统上，护照确实起到身份证件和国籍证明的作用，而且目前也仍然具有这方面的作用。但是，说护照仅仅用于在国外证明身份，则是不确切的，因为目前护照作为身份证明在国内也在一定范围内被认可。其次，一种证件具有双重属性，在国内外屡见不鲜。例如某些国家的驾驶证，作为准予驾驶车辆的许可证的同时也可以作为身份证明使用。第三，国家国境制度的严肃性决定了任何公民不可能，也不应该随意出入国境，必须取得国家有关部门的许可。按需申领不等于随意出入。法定不准出境制度的存在，更恰恰证明了法律禁止的存在。至于“造成工作上的被动”这一观点，只能说由于我国的出入境许可制度仍然没有理顺，陈旧的、不科学的制度制约了实际工作的开展。
可见，护照作为我国公民出境的许可，在理论上是行得通的。同样道理，外国签证实际上是外国准予我国公民入境的一种许可。把出入境证件定位为许可证，在实际工作中意义重大。
二边防检查行为的定位重构
边防检查行为的法律地位，我国现行法规中规定就不甚明确。对此问题，理论上可以归纳为两种观点：第一种观点可以称为“监督检查说”，该说认为，边防检查行为仅仅是一种常规的“对被许可人从事行政许可事项活动情况监督检查”，是对出入境许可的后续管理措施。也就是说，一旦取得了出入境许可（护照和签证），通过边防检查只是个例行手续，边防检查行为只是保证了上述许可的实施。第二种可称为“独立许可说”，该观点认为，边防检查机关与签发护照的出入境管理部门一样，是相对独立的对出入境进行行政许可的许可机关。换言之，边防检查机关在护照上加盖验迄章的行政行为，也是一种行政许可（审批），是对真正具有出入境资格、符合出入境条件的人员在法律拟制意义上最终合法越境的允许。
我们认为，从我国出入境管理发展的前景来看，第二种观点即“独立许可说”更具有前瞻性和可操作性。
首先，“从指定对外开放口岸通行”制度是《中华人民共和国公民出境入境管理法》等法律明确规定的制度。因此，即使公民取得了合法和完整的出入境许可，不从指定的对外开放口岸出入境，不经过边防检查，仍然违反我国法律，情节严重的可能构成偷越国（边）境犯罪。可见，边防检查机关验讫放行的行为，才是真正意义上对禁止行为的解除。
其次，“独立许可说”在行政许可法上可以找到依据。该法第三十九条第二款规定：“行政机关实施检验、检测、检疫的，可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。”边防检查站加盖验讫章的行为在形式和实质上都符合上述规定。
再次，“独立许可说”更符合我国出入境管理和检查现状。《行政许可法》只规定了上级机关对下级机关实施许可有权监督检查；以及本级行政机关对其所作出的许可有权监督检查。依“监督管理说”，应当认定实施监督检查的边防检查站与发放许可的出入境管理部门主体同一，或者边防检查机关是出入境管理部门的上级机关。而实际上，两个机构之间具有相对独立性，互不隶属。
摘要：在我国,主动型的限制出境是行政处罚,被动型的限制出境是行政强制措施。在被动型的限制出境中,由于前阶段参与机关的参与行为具备直接对外的法律效力,当事人若有不服,应该针对该参与机关提讼,由该参与机关承担相应的法律责任。
为了他人权利和自由的实现以及民主社会的正当需要,一个国家通过制定法律对出境权予以限制是合理的。限制出境,是世界上多数国家为保护国家安全、预防和打击犯罪、维护社会管理秩序,通过立法建立的对本国公民或居住在本国的外国人的出境权予以限制的一项制度。《世界人权宣言》第29条第2款规定：“人人在行使他的权利和自由时,只受法律所确定的限制,确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重,并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”
当前,在我国,限制出境制度主要是由边防检查机关根据法律、法规规定来行使的。主要有两种：阻止出境和不准出境。执法实践中,不准出境是由法定机关作出不准出境决定后,通过一定的渠道和程序交由边防检查机关执行,边防检查机关经调查、核查确认无误后,继而做出阻止出境的决定。其法律后果包括不予签发出境证件和阻止出境。阻止出境则是边防检查机关的专有职权,系其针对不准出境人员和出入境证件违反法律、法规、规范性文件规定的人员作出的行政决定。
一、限制出境的法律依据和属性
我国法律规定,出入境边防检查机关在检查过程中,发现出入境人员有法定的不得出境、入境的情形时,可以行使职权,阻止相关人员出境、入境。
我国《公民出境入境管理法》第8条规定,有下列情形的,不批准出境：刑事案件的被告人和公安机关或人民检察院或人民法院认定的犯罪嫌疑人；人民法院通知有未了结民事案件的；被判处刑罚正在服刑的；正在被劳动教养的；国务院有关主管机关认为出境后将对国家安全造成危害或对国家利益造成重大损失的。第9条规定,有下列情形的,边防检查机关有权阻止出境,并依法处理：持用无效出境证件的；持用他人出境证件的；持用伪造或涂改的出境证件的。
因此,根据相关法律的规定,我国边防检查机关限制出境一般有两种类型：一是边防检查站基于自身职权,对具有以下情形的人员阻止出境：对未持出境证件的、持用无效出境证件的、持用他人出境证件的、持用伪造或涂改的出境证件的、拒绝接受边防检查的或者未在限定口岸通行的等情形。另一种是国务院公安部门、国家安全部门以及其他有权单位通知不准出境,边防检查机关经过调查核实发现出境人员不符合出境条件而做出阻止出境决定。
对于限制出境行为法律属性的争议,主要集中在是行政处罚？行政强制？抑或是行政强制措施？
在笔者看来,限制出境行为的法律属性应该分成两种类型来具体对待,对于出入境边防检查机关主动做出的,应该是行政处罚而不是行政强制。而对于被动做出的,应该是行政强制措施。
主动型的限制出境在以下几个方面符合行政处罚的性质。首先,限制出境的决定是出入境边防检查机关对违反出入境法律法规的出境、入境人员给予制裁的行政决定。它具有两个最基本的特征：一是制裁性。出入境自由本身是人的基本权利,但是由于出境人员违反出入境法律法规,限制或者“制裁其不得出境,这种“制裁性”显然涉及到出入境人员的人身自由甚至财产权益。二是限制出境的决定，追究的是行政违法行为。只有在具备法定理由的情况下,出入境边防检查机关才能做出限制出境的决定的决定,即,没有行政违法性存在,限制出境的决定不可能产生。其次,从行政处罚的种类看,限制出境显然属于限制、剥夺人身自由的行为。
行政强制措施又称即时强制,指行政主体为维持社会的公共管理秩序,预防、制止或控制危害社会或违法行为的发生,或为保全证据、保障行政处理决定的顺利作出,对相对人的人身或财产予以强行限制的行为。⑤它是行政主体在执法中所采用的各种强制性手段和方法。既是强制性手段和方法,只有和其他程序事实相结合,才能转化为具体行政行为。因此,被动型的限制出境属于行政强制措施。
由此可发现,主动型的限制出境行为,是出入境边防检查机关对不遵守国家出入境管理法律法规者所实施的行政处罚；而对于被动型的限制出境,它与一般的行政行为存在明显的区别,它的产生依赖于前面的前置行为,即,限制出境是由两个行为共同作用而产生的法律效果。既然与一般的法律行为存在差别,如果简单地以行政行为的司法救济来处理限制出境的问题,可能会产生权责不一致的情况。
实务往往需要以理论作为先导,对于限制出境的司法实务,先来看一下行政法上的多阶段行为理论,并以此为基础,来尝试确定限制出境的司法救济。
二、限制出境与多阶段行政行为的界定
多阶段一词,源自于德文mehrstufig,是指一个行为在程序上需要通过多个阶段完成。如果以主体多少来区分,多阶段的行为可能通过同一个机关,但却是以阶段式程序的方式完成,例如行政上的强制执行、告知、确定与执行等程序。或者通过事前、事中等阶段式程序完成一个行政行为,如专利法、商标法的先后程序。这种一个机关的多阶段行为,不属于本文探讨之范围。
对于多阶段行政行为概念,认识不一,许宗力教授认为,多阶段行政处分系指依法须事先经不相隶属的他机关或上级机关参与表示意见、同意或者核准始能作成的行政处分,即为多阶段行政处分。⑥吴庚教授则认为：多阶段行政处分系指行政处分之作为,须二个以上之机关本于各自之职权,共同参与而言。此际具有行政处分之性质者,乃属最后阶段之行为,亦即,直接对外生效力之部分；至于前阶段之行为,仍为内部意见之交换,非属行政处分。⑦陈敏教授认为：如行政处分之作成,须其他行政机关或行政主体同意或参与,在行政内部予以力者,方始谓合法者,称之为多阶段行政处分。⑧
结合以上对多阶段行政行为范围之界定以及学者们的认识,笔者认为,多阶段行政行为是指一个行政行为的作出,依法需经过多数行为主体的参与才能完成,不论参与的强弱,即使前阶段已经属于独立的行政行为,如果与后续行为存在着手段与目的关系时,也构成多阶段行政行为。换言之,在行政程序上,其他行政机关以其不同之方式,如同意、表态,听证或意见表达等参与决定,至于参与程度如何,并不列入考虑范围,只要是法律法规所规定的参与,即使只是属于表态、提供参与并且不对处分机关具有拘束力,而最后由主管机关作出一个行政行为。
职务协助⑩系指不相隶属的行政机关,在职权范围内互为协助,而使请求机关得以顺利完成任务或简化业务的执行。职务协助是一种分工,被请求协助机关仅是协助其他机关完成任务,因此在职务协助的程序中,通常可分为协助行为和主要行为,被请求协助机关所作行为,是协助行为,主要行为仍然由请求机关自行完成。通过职务协助,并不改变原来法律所授予的职责。职务协助的类型有：
第一,机关间补充性的协助。被请求的行为仅限于部分程序,即,主要程序仍由请求机关做出。因此关于职务协助,应区分协助事务和主要事务。职务协助是帮助请求机关得以达成主要程序之进行。⑾职务协助并不发生权限转移,如果请求机关将其职务转交给其他机关处理,则是属于委任或委托的情形,而非职务协助。另外,不能通过职务协助而改变或扩充原来法律上所规定的管辖权限。
第二,职务协助以请求为前提,自发性协助不属于职务的本质。职务协助原则上是具体个案之请求的协助,而不是以将来或即将发生的案件为请求,因此职务协助的内容通常法律并无规定。职务协助的客体,通常为暂时性的个案,不同机关间较长或长期合作执行一定行政任务,纵然基于经济或效率的考虑,仍不属职务协助。但如依个案状况,其支援仅属于补充时,主要程序仍由原机关做出时,即是职务协助,如协助接受申请、支付金钱或传送资料等,其共性是对于处分机关而言,不产生干预性的措施。
多阶段行为的形态,可以从两个方面进行划分,一个是基于前阶段主体的意思表示对后阶段主体的拘束程度,另一个是基于前阶段主体参与之效力。
在法律行为中,行为主体的意思表示对其自身产生法律拘束力。但是在多阶段行政行为中,前一阶段的行为主体的意思表示需要对后一阶段的行为主体产生拘束力,不过其拘束力程度大小存在差别,因此可以基于前阶段行为主体的意思表示对后阶段行为主体的拘束程度区分多阶段行政行为的形态。
在有些多阶段行政行为中,前一阶段行为主体的意思表示对后一阶段的行为主体只有比较弱的拘束力,比如,前阶段以听证、表态、意见表达、专家意见或提供证明等方式参与,而后阶段行为主体听取意见,尊重、参考其意见,但不受其拘束,仍然可以依照自己的观点决定。
从我们对多阶段行为的认识可以发现,被动型的限制出境是非常典型的多阶段行政行为,并且前一阶段的行为,是一个独立的行政行为,它对后一阶段具有拘束力,出入境边防检查机关基于法律法规的规定,在一定程度的调查核实之后,不能违反前一阶段的行为所产生的拘束力。
三、限制出境的司法救济
关键词：人民币国际化;外国公司;发行与上市;法律协调
近几十年来，中国支持和鼓励境内企业通过境外通过直接或间接方式到发达国家或地区的证券市场发行上市，也建立了相应的监管框架。作为新兴市场的中国想要深化改革金融市场，促进本国资本市场国际化，跨境证券发行与上市不能仅仅限于境内公司“走出去”，还应包括境外公司“走进来”。跨境上市活动双向化是中国进一步扩大证券市场对外开放和国际化的契机，也是人民币国际化进程中必然为之的举措。中国长期作为跨境上市资本输出国，其监管框架较为简单，较少涉及到境外投资者利益保护的内容。若允许外国公司来华证券融资后，在利于我国提高资本市场国际化水平的同时也带来了挑战。跨境上市在公司治理、信息披露、投资者保护和监管方面涉及一系列复杂的法律问题，国家独立和独立行使监管权力使得各国资本市场法的割据状态，这些法律间的冲突或不协调已经成为制约企业跨境上市的重要因素。良好的法律制度环境才能促进资本市场开放有序、公平地进行。为此，有必要采取特殊的方式来解决资本市场全球化背景下的法律冲突问题。这不仅涉及到传统的国际私法规则方式，而且在确定准据法后涉及到实体法层面的调试。
一、人民币国际化与金融市场的关系分析
货币国际化需要一定规模的经济发展，需要建立有深度和开放性的金融市场同时要增大国际社会对该货币的信任。其中，金融市场的建设举足轻重。先前我国人民币国际化依赖于离岸金融重心建设的途径，离岸市场资金池规模局限导致人民币流动性不足，适时地开放境内金融市场，允许外国公司来华发行与上市证券，为人民币创造回流途径，是人民币国际化进程中重要的一步。
（一）人民币国际化为金融市场开放创造条件
2013年3月23日总理在瑞士发表的《携手迈向中瑞务实合作的新未来》的演讲中表示：“我们将坚持深化中国金融改革开放……稳步推进股票、债券、保险市场对外开放，促进人民币跨境适用，逐步实现人民币资本市场可兑换，拓展金融业对外开放的广度和深度。”①自2009年启动跨境人民币结算以来，人民币被广泛应用于外贸、旅游、投资和储蓄，我国与多个国家签订本币互换协议，马来西亚、白俄罗斯、尼日利亚等国将之列为国家外汇储备之一，上海自贸区为允许人民币可自由兑换提供试验田也必将深化人民币国际化的程度。近十年来在人民币国际化取得的成效为金融市场的开放奠定了良好的基础，扫清了一些技术障碍，符合我国金融形势发展的客观需求。
（二）金融市场扩大开放促进人民币国际化
要建设多层次的资本市场要依赖于金融创新，金融市场对外开放，允许外国企业来华发行与上市证券，可发展新的金融衍生品（如中国存托凭证）。目前我国金融市场融资的单向性使得人民币国际化发展规模受到限制，仅仅依靠发展人民币离岸中心的途径，没有建设人民币境内回流的渠道。亚洲开放银行（ADBI）研究院Barry Eichengreen 和Masahiro Kawai提出的人民币国际化较为稳妥的一条道路就是离岸金融市场只是作为人民币国际化开始的平台，并需要建立到岸金融中心②。允许外国公司来华融资正是此途径中重要的一步，可以实现我国资本市场的双向开放，推动资本市场多层次建设，促进我国金融市场的国际化，进一步促进人民币国际化的深度。
（三）金融市场开放利于进一步深化人民币国际化
目前，中国在促进资本项目自由化主要采取四管齐下的方法：放宽外国直接投资;扩大人民币贸易结算;发展离岸金融产品;推出人民币回笼在岸投资的新方法（如RQFII）。2014年10月份启动的“沪港通”也实现了在资本项目管制条件下跨境证券投资的双向开放。这些举措无疑都扩大了金融市场的开放，推动了人民币国际化的进程。然而在跨境证券发行上市方面我国只实现了单向开放，人民币国际化规模受到影响。开放境内资本市场允许外国企业来华融资是人民币国际化的必然要求，也是市场的需求。人民币国际化是一个循序渐进的过程，金融市场的开放和国际化对人民币国际化的深化有着积极的作用。
二、外国公司来华发行与上市证券的法律冲突
证券跨境发行与上市通常至少涉及到两个国家的法律：发行人属人法（发行人本国法）和公司上市地法（目标市场法），若跨境上市同时发生在多个国家时，则涉及到多个国家之间的法律，外国公司跨境上市就面临多个国家的证券法管辖，则会产生法律冲突。
（一）法律冲突的产生及表现
证券法的域外效力是产生法律冲突的原因，资本市场法强烈的属地性质要求其适用范围也应当包括对本国市场产生影响的外国交易参与者或者跨境证券交易活动③，针对本国资本市场上的证券发行或上市活动，各国立法机关均有权主张行使立法管辖权，在此情况下，执法管辖权虽然仍有地域性，但由于所涉主于境外或行为发生在境外，立法管辖权和司法管辖权就具有域外效力。在司法实践中，主要表现为公司本国法及目标市场法的冲突，即属人法和属地法的冲突。具体而言，外国公司跨境上市所导致的法律管辖冲突表现为两种形式：一种是外国公司在我国的证券行为，一种是外国公司在外国的证券行为。
外国公司在我国境内从事发行证券和上市交易时面临的是我国基于属地管辖权和外国基于属人管辖权两个国家的法律管辖。主体和行为不在一国时，对于证券行为行使属地管辖权依照“场地支配行为”而为，在外国公司的证券行为涉及到投资者个人时，对于熟人标准认定则是依据自然人的国籍或住所而定。这种情形则是属人管辖权和属地管辖权的冲突。另外一种情况，外国公司在外国从事的证券行为应当只由外国基于属地管辖权而管辖，但由于该行为可能给内国投资者或证券市场带来实质影响时，也会形成法律冲突的情形。此种情况可能存在多个属地管辖权的冲突以及多个属地管辖权与属人管辖权的冲突。而更多的是后者，美国Schoenbanum V.Firstbrook④一案可体现之。
（二）各国及国际上通常解决方法
欧盟及美国均采用单一立法的方式协调证券法律冲突。虽然欧盟在证券领域立法通过指令方式作出统一的规定，但各国之间的证券跨境上市所带来的法律冲突主要通过各个国国际私法予以解决。欧洲众多国家主要有单一法律适用原则和区别法律使用原则两种做法。单一法律适用原则主张整个涉外证券受单一实体法控制，如果将股票的问题割裂开来使用不同国家法律会带来很多麻烦，造成司法任务过重，使用这一做法的国家有前南斯拉夫;区别法律原则主张根据涉外证券的不同内容分别适用不同的法律，如匈牙利。欧盟从法律适用及统一证券实体法方面着手解决影响欧盟市场一体化的法律冲突问题的努力从未停止过，但这些统一的实体法想要渗入到具有公法特性的证券法是非常困难的，因此现今国别冲突规则或统一冲突规则依然有其重要的作用和价值。
美国一是通过单方面限制其证券域外适用来解决法律管辖冲突，二是通过国际私法规则来解决法律适用问题。在实践中，美国采取合理原则来限制其司法管辖权的方式限制证券法的域外效力，外国发行人对美国投资者无实际损害，则不应行使管辖权。另外，美国第二次《冲突法重述》将涉外证券的法律适用分别列于第九章财产和第十三章商业公司中。把证券体现的权利、政权转让规定于财产篇章，把股票持有人的股东地位、义务规定于商业公司篇章中，分别详细地对证券性质、证券交易、证券服务合同、信息披露欺诈侵权等方面的法律适用作出了详细的规定。
目前解决外国公司跨境上市的法律冲突方面的国际立法十分有限，在实体法方面主要体现在IOSCO的一系列关于协调信息披露标准的规则，准据法方面的主要成果是国际海牙司法协会2006年的《关于间接持有证券的若干权益的法律适用公约》，该公约主张的法律适用首先通过意思自治来选择，但要受到营业地的限制。
反观我国《涉外民事法律关系适用法》对于跨境证券发行与上市的规定可谓一片空白，勉强涉及到证券方面的只有第39条关于有价证券的规定，对于证券性质、证券交易、证券服务合同、证券欺诈等基本内容不见踪影。在适用法上的缺失无疑给跨境证券发行与上市的法律适用增加了不确定性，不能为外国公司来华发行与上市证券提供一个稳健的法律环境。
三、外国公司来华发行与上市证券的实体法问题
（一）《证券法》缺乏相关法律规定
根据我国证券法第2条第1款和《公司法》第2条的规定来看，在我国境内发行证券并上市的公司，必须是根据公司法在境内设立的股份有限公司，这一规定构成了外国公司来我国证券市场融资的根本法律障碍。且在《证券法》第238条规定的跨境发行或上市证券是单向性的，只有“走出去”，没有“引进来”，对于外国企业到境内发行上市的法律制度依然是个空白。《证券法》对于证券的定义规定过窄，使得证券市场双边开放后产生新的金融衍生产品时无相应法律调整的窘状。另外，在《公司法》上也没有关于外国公司法律地位的完善制度，这无疑造成外国公司来华发行与上市证券无法可依。证券市场的国际化须法制先行，对跨境证券持有结构、跨境股东权利行使机制和跨境证券争议解决机制等问题均要有所规定。
（二）双边监管合作中的法律问题
自改革开放以来，在证券市场开放方面，我国以往均属于跨境上市资源的输出国，所构建的监管法律框架也以此为主，未以保护境外投资者利益为宗旨，对于外国公司来华融资的监管前所未有，缺乏相关的实践经验，且作为跨境上市资源输入国，应当以境内投资者的利益保护为依归，这需要借鉴发达市场的先进经验，对现有的双边监管框架进行一定的拓展和修改，以适应资本市场双向开放带来的监管新问题。我国《证券法》几次修改主要依然采取了分业监管的模式，银监会、证监会和保监会各司其职，但是一方面我国国内经营逐渐呈现混业经营格局，这对三大金融监管机构的合作提出了要求，另一方面，混业经营也已成为全球化趋势，在跨国综合性金融集团进入我国证券市场时，在东道国监管与母国监管之间进行双边合作，对我国分业监管模式提出了挑战，对于三大金融监管机构在进行双边监管合作过程中如何避免监管重叠和防范监管漏洞，避免出现相互制约的局面是我们需要考虑的问题。监管重叠造成监管权限混乱并且加重了发行人的负担，而监管漏洞则导致市场套利行为易发，在双边监管合作中均应避免之。
另外，我国双边监管合作的主要方式――双边谅解备忘录也存在内容过于粗糙，有效性不足，可操作性不强等突出问题，使之无法得到充分利用，而其他的监管方式在我国也有待深度发展，若证券市场进一步开放，现有的双边合作法律框架并不足以应对可能产生的新的法律问题，需完善之。
（三）信息披露制度
信息披露制度是证券法律体制的基石，贯穿证券发行上市和交易的整个过程，是保护投资者的一把利剑。目前欧美各国的首次信息披露制度上基本趋同，这是由于他们均基本采用了IOSCO的《外国发行人跨境发行与首次上市的国际披露标准》的十大原则的内容，其中各国国内规定有别的一般是关于会计准则的要求，而一些如财务信息、公司信息、关联交易等方面要求一般大同小异。我国关于境内企业发行上市阶段也制定了各种相应的信息披露准则，但对披露内容与欧美等发达证券市场的做法有较大的不同。例如，美国SEC的20-F表格详细规定了所需披露的内容，内容制作要参照S-K条例的规则。在涉及到外国公司跨境上市时，还特别要求披露在第一上市地国或其母国有关法律或监管机构规则的变化的信息。我国对于境内企业披露制度的规定较为原则化，对于外国公司的披露义务是实行双轨制，对其要求比国内公司更高，更为详尽，亦或是一体化，对国内外公司实行同样的信息披露制度？双轨制对国外公司披露制度要求过高会否影响其进入我国证券市场融资的积极性？若一体化时，外国公司在母国和东道国规定的披露义务大相庭径时应当如何协调？这对我国信息披露制度的改革提出了要求。
四、外国公司来华发行与上市证券的法律协调
（一）法律适用制度的选择
对于外国公司来华发行与上市证券的活动，我国法律理所当然是基于属地原则对此进行规制，而证券交易行为发生在我国境外，对我国境内产生实质性影响的情况下，行使管辖权的依据则取决于我国证券法律是否具有域外效力。各国对于跨境证券监管的普遍做法是强化单边立法下的国际监管协调，我国也必须从立法层面强调我国证券法律的域外效力，才能为我国与他国的证券法律冲突寻求法律适用。而构建外国公司来华发行与上市证券的相关法律制度时，对于具体的法律适用问题也应当考虑在内，通过冲突规范，对股东权利、股份交易、信息披露责任和要约收购等法律适用问题作出具体规定。例如在因证券信息欺诈所带来的侵权问题上，可充分应用侵权自体法的基础上适用最密切联系原则，外国企业的证券侵权行为发生在内国的适用中国法;其侵权行为发生在外国，但损害结果发生在中国的可以适用中国法等。
（二）实体制度的安排
1. 《证券法》的修改
在实践中，我国可以采取从阶段性立法到全面立法发展的方式，首先在试点区域允许外国公司来华发行和上市证券，边实践边累积经验，发现问题，逐步推广到全面立法的阶段。在全面立法阶段，势必要对《证券法》进行修改，使得外国公司来华融资有法可依。首先，对“证券”定义进行扩展，以适用未来产生更多的创新衍生证券产品时均可将之纳入到证券法的规制范围内。其次，可以在《证券法》第238条增加第二款：“境外企业直接或间接到境内发行证券或将其证券在境内上市交易的，须经过国务院证券监督管理机构依照国务院的规定批准。”这样一来，授权国务院对此进行规制，通过更为具体的法规和规章制度，如对不同法律形态的跨境证券进行不同的规制和监管要求，建立一个完善的外国公司来华发行与上市证券的法律制度。再次，对一些重要制度如信息披露制度、监管制度等进行相应的调整，具体见下文。
2. 信息披露制度
IOSCO已经公布了一些列的最佳实践准则（Best Practice Standards）以促进跨境证券发行披露标准的统一，欧盟和美国大量采纳IOSCO提出的披露要求时也保有自己国内立法的不同。例如，欧盟对公司基本情况和治理情况披露的要求，但美国则对之没有要求。另外，一些国家出于竞争考虑，产生标准“竞相追底（race to bottom）”的现象，我国在证券市场开放时不能出于竞争的需要放松信息披露的的要求，可以在参考IOSCO的国际通行做法的同时，对外国公司制定较之国内公司更为详细的信息披露要求，在《证券法》中强化信息披露的要求，这不仅有助于完善我国的信息披露制度，与国际接轨，同时也利于保护国内的投资者的利益。
3. 双边监管合作
从国内监管层面来看，我国要适应实践分业经营向混业经营发展的趋势，协调好三大金融监管机构的权限及合作，克服因监管混乱而带来的金融环境的不稳定，同时要加强完善内部监管制度，提高自律机构的监管权力，使政府与自律机构相协调。在国际层面，要加强与各国金融监管机构以及国际金融资质机构的合作，加强彼此间信息流动，强化信息共享机制，对于现有的双边证券合作达成的法律文件进行重新审视，完善该合作法律框架，对双边证券监管合作发展更深层次的内容，如应对危机的监管合作等。同时，要加强双边监管法律文件的可操作性，协调配置监管权力，促使监管有效性和合理性。
五、结语
外国公司来华发行与上市证券是人民币国际化发展到一定程度时必然产生的事物，是资本市场对外开放和国际化的必然要求，促进资本市场国际化需制度先行，外国公司来华证券融资涉及到一系列复杂的法律问题，本文的研究只是冰山一角，只是对法律适用和主要的法律制度如信息披露制度和监管合作等方面进行研究，但这也正是外国公司来华上市所面临的基础性的法律问题。扫清外国公司来华上市的法律障碍，才能充分发挥这一活动对资本市场国际化的积极作用，深化人民币国际化，迎合市场需要的同时，也保证金融市场的公平有序，保证投资者的信心。（作者单位：中南财经政法大学）
基金项目：2014年度中南财经政法大学研究生创新教育计划研究生创新课题：人民币国际化背景下外国公司来华发行与上市证券的法律协调问题（项目编号：2014S0504）。本文系结项成果。
参考文献：
[1]Barry Eichengreen，Masahiro Kawai：Issues for Renminbi Internationalization：An Overview，ADBI working Paper Series，No.454，Jan.2014.
[2]Dr Jing Bian：The Develop of Offshore Renminbi，Journal of International Banking Law and Regulation ，J.I.B.L.R.2015，30（1）.
[3]韩龙：《试验区能为人民币国际化提供资本项目开放的有效试验吗》[J]，《上海财经政大学学报》，2014年8月
[4]韩骏：《人民币国际化进程中我国股票市场对方开放的战略涉及》[J]，中央财经大学学报，2014年第1期。
[5]李永森：《资本市场开放路线图》[J]，金融业对外开放，2014年第14期。
注解：
①
②Barry Eichengreen，Masahiro Kawai：Issues for Renminbi Internationalization：An Overview，ADBI working Paper Series，No.454，Jan.2014，p15
论文关键词 海岛及周边海域 环境保护 可持续发展 海洋综合管理 风险预防
根据《联合国海洋法公约》，岛屿或岛是指四面环水并在涨潮时高于水面的自然形成的陆地区域。我国拥有6536个面积大于500m2的海岛，海岛总面积约80km2。海岛四周被海水包围，成因、形态和价值各不相同，但都与其周边相关海域一起形成了特殊的生态环境体系。20世纪80年代以来，我国在经济快速发展中，由于偏重海岛海域的经济开发，而忽视了对海岛海域环境的保护，造成目前海岛海域环境污染较为严重的局面。
我国作为海洋大国，近40年来，与海洋相关的法制建设已得到重视，在海洋法公约等国际法基础上，我国关于海洋的综合立法和单独立法陆续出台。一些海洋、海岛和海域环境保护立法的研究也在不断地深入，研究成果逐步为各级立法机关所采纳，海域环境保护立法处在逐步完善的过程中。
尽管如此，由于各种原因，与主要海洋国家相比，我国海域环境保护立法，尤其是在海岛海域环境保护立法上仍相对落后。值得注意的是，20世纪中叶以来，国际环境保护立法中出现了一些适应海洋发展需要的新原则和新理论，例如风险预防原则，可持续发展原则、海洋综合管理理论、环境影响评价机制以及生态修复原则等。但我国现行海洋环境保护立法中对上述原则和理论的借鉴和体现还显不足。我国需要将海岛及其周边海域作为整体，综合考虑其资源开发、环境保护和生态可持续发展等问题，建立立足国情并与世界接轨的环境保护法律框架。
一、我国海岛及周边海域的环境问题
由于海岛生态系统十分脆弱、稳定性差、易遭到损害且被认知度不足，一旦受到人为的破坏，就难以或根本不能得到恢复。目前我国海岛及其周边海域存在的主要环境问题有：第一，资源开发无序。很多无居民海岛上存在掠夺式的开采现象，采石、挖沙、挖掘珊瑚礁和贝壳堤、砍伐树木和捕捉岛鸟等，都严重干扰和破坏海岛资源。第二，海岛海域生态失衡严重。由于非法开发及陆源污染物的影响，在华东、华南的海岛周围海域赤潮频发，不顾及海岛的环境容量，超负荷接待游客，加剧了海岛及周边海域污染、干扰海岛生物的繁衍栖息和生存、造成了海岛及周边海域生物资源和生态系统失衡。第三，监管不力。海岛具有四面环水的自然特点，这也就决定其与大陆之间交通不便，经济交流不畅，国家对海岛进行法制监管存在困难。我国相当一部分海岛仍存在着炸岛、炸礁，修建实体连岛坝和海岛大面积围垦等严重改变海岛自然属性的行为。
二、我国的相关立法及存在的问题
在经济高速发展和海岛资源全面开发中，我国政府非常重视海洋和海岛开发中的可持续发展问题，逐渐加强了海洋、海岛相关立法。1992年联合国环境与发展大会通过了《21世纪议程》，中国政府作出了履行《21世纪议程》等文件的庄严承诺，于1994制定颁布了《中国21世纪议程》，提出了可持续发展的战略、对策及行动方案。我国第一部关于海岛保护与管理的综合性法律《中华人民共和国海岛保护法》（以下简称海岛保护法）于2010年3月1日开始施行，这填补了我国海岛保护法律体系的立法空白，与《中华人民共和国环境保护法》（以下简称环境保护法）、《中华人民共和国海洋环境保护法》（以下简称海洋环境保护法）一道初步建立起海岛及海洋环境保护的法律、法规体系，并在规范海洋环境保护行为中起到一定作用。但是，我国海岛及海域环境保护发展过程中还有很多方面尚未成熟，表现在立法上就会出现一些立法空白，例如，严重改变海岛自然属性的行为，海岛及周边海域自然矿产资源的勘探，鱼类资源开发及合理捕捞，旅游资源的开发等影响海岛海域环境的问题都亟需法规制度建设。
三、思考与探究
在海岛和海洋环境保护领域，我国现行的法律体系已明显不能满足海岛海域环境保护对立法的需求。在国际层面，一些理念和原则被逐渐引入国际海洋环境保护立法中。因此，应该放眼世界，针对我国海岛海域环境的现状，在我国现行相关立法的基础上，借鉴先进的立法原则和技术来改良整个海岛及海洋保护立法体系，以达到国内海岛海域环境立法与国际相关先进立法的无缝对接。
第一，在我国海岛海域环境保护立法中规定风险预防原则，以弥补法律法规制定的滞后性。风险预防原则最早产生于20世纪60年代的德国，并逐渐发展到区域海洋环境保护领域，在1984年的第二届国际北海保护会议中获得共识并被采纳，会后发表的《伦敦宣言》中，第一次系统地论述了风险预防原则。1992年《里约宣言》中的第十五项原则对风险预防作了最为权威的表达 。1990年以后生效的所有关于海洋环境保护的国际性法律文件几乎都就风险预防原则进行了规定，例如《波罗的海海域环境保护协定》及《联合国跨界与高度洄游鱼类种群公约》等。随着风险预防原则在国际及各国立法中逐步被借鉴和采纳，其适用范围也从海洋环境保护领域逐步扩展到环境法的其他领域，并日渐成为国际环境法的一项基本原则。风险预防原则是近二十几年来国际环境立法中最具创新性，最具影响力，且最重要的新兴概念和原则，现今许多国家在国内海洋环境立法中都引入风险预防原则，例如《比利时海洋保护法》、《加拿大海洋法》、《英国防止石油污染法》及《澳大利亚环境和生物多样性保护法》等。然而，在我国现行环境法、海洋环境保护法和海岛保护法中都还没有规定风险预防原则，但在2002年10月通过的《环境影响评价法》中风险预防原则已有体现，该法规定建立环境预测和评估机制，提出预防或减轻不良环境影响的对策和措施。国内法学界，尤其是在环境法学研究领域，对风险预防原则不乏探讨，经过多年研究，学者们对风险预防原则的基本内容、基本构成和内在逻辑性已经有了十分清晰的阐述和分析。也有学者提出，未来我国有必要在对海洋环境保护法修订时引入风险预防原则。但我国传统“治理已造成损害的环境污染”的环境价值理念与该原则有所冲突，因此，我国有必要制定出“以法为准，预防为主，防治结合，综合治理”的基本政策以应对不断出现的新的环境问题。
第二，探讨将海洋综合管理理论应用于海岛海域环境保护立法之中，健全和完善我国的海域环境保护立法。海洋综合管理是政府对特定海域涉海事务进行管理的高层次形态，20世纪30年代起源于美国。《联合国海洋法公约》序言中指出，各海洋区域的种种问题都是彼此密切相关的，有必要作为一个整体来加以考虑。有学者对其可行性提出了质疑，因为海洋难以用一种单一的海洋综合管理系统来管理。我国学者最早于1997年阐述了海洋综合管理的概念、客观基础及其与行业管理的关系。海洋综合管理的“综合”是把海洋区域作为一个资源和使用者的完善系统来管理，是国家通过各级政府对海洋的空间资源环境和权益等进行的全面的统筹协调的管理活动，以在整个国家或地区建立起海洋综合管理的立法框架。此外，对海洋综合管理模式的选择应适合各个国家自身的特点，例如，中国由于历史的原因，在海岛管理中存在一些职责交叉、条块分割以及权力和义务混乱的局面，因而我国有必要调整国家海洋管理模式，建立并实行以综合管理为主，分级分部门管理相结合的管理体制。
第三，要充分考虑海岛及海域环境的可持续发展，针对我国海岛海域环境劣化的现实，开展海岛海域环境修复的立法。我国海岛保护法已提及对遭受建设工程项目破坏的海岛进行修复，但是在海岛保护法和海洋环境保护法中没有涉及海岛及海洋环境生态修复的规定。我国政府和相关部门在制定相应政策提出加强海岛生态保护与修复力度的同时，应尽早将生态修复作为保护海岛及海洋环境的重点内容进行立法，使得我国海岛海域生态可持续发展有法律的保障。当然，在海岛海域生态修复的立法过程中，必然面临着问题和挑战，一方面选择何种方式对海岛及其周边海域进行修复需要跨学科深入研究；另一方面，要保障相关法律有效施行，制定法律法规的目的还是在于并付诸实施。未来的法律要在加大整治和修复力度，推进景观保护，严格控制污染物排放，加大海岛监管力度，打击非法活动，促进海岛生态保护和可持续利用的基础上，配合行政法律规定，明确相应机关的权力和责任，切实推进海岛及其海域生态修复。
世界离不开中国，海岛海域环境保护是国际责任，割裂中国与世界的海洋环境保护制度建设的关系无疑是非理性选择。因此，我国在研究制定海岛海域环境保护法律法规时，应充分考虑国际公约的各项原则，也要借鉴美国、英国、澳大利亚、加拿大、日本、韩国等国家海岛及海洋立法的成功先例，以国际的视角，从立法到执法尽可能多的和国际环境法形成协调一致。
边境贸易纠纷解决难的直接原因
纠纷解决途径缺乏实效性是边境贸易纠纷解决难的直接原因。现有的解决中俄边境贸易纠纷的法律途径主要有仲裁和诉讼两种。
1.从仲裁这一途径来看，在法律规定层面，中俄两国相关法律文件较为完备。中国和苏联于1957年签订了《中苏交货共同条件议定书》，并于1990年3月13日对其进行了修订，修订后其附件《由中华人民共和国向苏维埃社会主义共和国联盟和由苏维埃社会主义共和国联盟向中华人民共和国交货共同条件》（以下简称《交货共同条件》）对中俄贸易纠纷的解决做出了原则性规定：“与合同或合同有关的一切争执，如果双方通过谈判或信函未能解决，不应由一般法庭管辖，而应通过仲裁解决，办法如下：如果被诉方是中华人民共和国的外贸企业和组织，则由设在北京的中国国际贸易促进委员会中国国际经济贸易仲裁委员会根据该委员会的规则进行仲裁；如果被诉方是苏维埃社会主义共和国联盟的企业和组织，则由设在莫斯科的苏联工商会仲裁庭（现为俄罗斯联邦工商会国际商事仲裁院）根据该庭的条例进行仲裁。”仲裁机构的决定对双方有约束力并且是终局的。苏联解体后，俄罗斯宣布继承苏联政府签订的所有国际条约。《中国国际商会、中国国际贸易促进委员会和俄罗斯联邦工商会关于商事仲裁的合作协议》（1996年7月15日，以下简称《关于商事仲裁的合作协议》）也强调了《交货共同条件》继续适用于中俄双方。且在仲裁实践中，俄罗斯联邦工商会国际商事仲裁院（以下简称“俄罗斯国际商事仲裁院”）的裁决也证明《交货共同条件》具有法律效力②。从两国的国内法来看，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2005年）》和《俄罗斯联邦国际商事仲裁法》都对涉外商事仲裁有专门规定。另外，我国和苏联曾分别于1987年和1960年加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》，成为该公约的成员。在双方承认和执行生效的仲裁裁决上亦有法律文件予以支持。问题在于，《交货共同条件》规定的仲裁解决途径需要通过中国国际经济贸易仲裁委员会根据该委员会的规则进行仲裁，或由俄罗斯国际商事仲裁院根据其仲裁规则《俄罗斯联邦国际商事仲裁法》仲裁，而这两个仲裁院分别设在北京和莫斯科，这样仲裁双方的当事人就需要从边境地区去两国首都进行仲裁，纠纷解决的成本较高，尤其是对于小额边境贸易来说，采取这种方式是非常不经济的。同时，仲裁时间较长，一般都需要6个月或更长时间，这也增加了当事人的消极心理，而且如果中俄双方签订合同时，没有约定仲裁，则不能适用仲裁的方式解决纠纷。
2.从诉讼这一途径来看，无论是从两国的国内法，还是从两国签订的条约上讲，通过诉讼解决贸易纠纷都是有法可依的。中俄两国于1992年6月19日签订了《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于民事和刑事司法协助的条约》（以下简称《中俄司法协助条约》）。该条约规定：双方应依本条约规定的条件，在各自境内承认和执行本条约生效后在缔约另一方境内做出的下列裁决：（1）法院的民事裁决；（2）法院对刑事案件有关损失赔偿做出的裁决；（3）仲裁庭做出的裁决。同时，该条约对这里的“法院裁决”做出了明确说明：在中华人民共和国方面系指法院做出的判决、裁定、决定和调解书；在俄罗斯联邦方面系指法院做出的判决、裁定、决定和法院批准的和解书以及法官就民事案件的实体所作的决定①。该条约还界定了中俄司法协助的范围：“缔约双方应相互根据请求送达司法文书和司法外文书，询问当事人、证人和鉴定人，进行鉴定和勘验，以及完成其他与调查取证有关的诉讼行为。”问题是，对于该条约是只适用于中俄两国司法机关相互提供的司法协助，还是也适用于自然人和法人的经济纠纷，现在尚有争议，最高院也没有就此进行司法解释，给司法实践带来了困难。该条约在适用上的问题还在于，根据该条约规定，司法协助应通过两国的中央机关进行联系。在我国指司法部和最高人民检察院，在俄罗斯指俄罗斯联邦司法部及其总检察院，联系过程较为复杂。以向俄罗斯送达一份涉外法律文书为例（见图1），按上述规定，需要从我国口岸基层法院转到省院外事科，再由省高院外事科送往我国最高人民法院外事局，然后再送至司法部，最后通过外交部转到俄罗斯联邦外交部，通过其外交部转俄罗斯司法部再送至滨海边疆区仲裁法院②，两个“翘首相望”城市基层法院的法律文书送达要经过这样烦琐冗长的程序，延长了诉讼时间，也浪费了司法资源，更为重要的是，过长的送达期限可能致使案件超过了诉讼时效，给当事人造成难以弥补的损失。在送达方式上，涉外民事诉讼送达文书应当优先适用《中俄司法协助条约》规定的送达方式。从两国司法实践来看，较为快捷、便利的送达方式应当是公告送达，但是，该司法条约规定法律文书的送达可以同时采取多种送达方式，并没有明确公告送达为唯一或同等情况下优先的送达方式③。按照我国相关规定，公告送达是在通过公约、外交、诉讼人、代表机构或者邮寄等途径不能送达的，或者通过其他途径长期没有确认送达结果的，一般要在6个月以上时，人民法院方才可以适用公告送达。这样一来，法律文书如果先按司法协助程序进行邮寄送达，走不通时再公告送达，就至少需要一年多的时间。最后，在执行环节，中国法院的判决书在俄罗斯的确认和执行也存在一定困难，在此不赘述。可见，在审理边境贸易纠纷时，如何便利司法，确实值得我们思考。
边境贸易纠纷解决难的深层原因
中俄边境贸易纠纷解决难的深层制度障碍还在于两国边境贸易纠纷解决司法合作机制尚未建立。到目前为止，中俄双方只签订了司法协助条约，而没有建立边境城市贸易纠纷解决的专门机制，虽然在双边司法协作方面，刑事司法合作取得了较快进展①，但民事和经济纠纷解决方面还比较滞后，双方对接不上，没有相应的机构，诉讼审理、文书送达过程亦无捷径可走。受国家制度、外交方面的要求以及两国司法体制的限制，尚未有正式文件来处理证据、判决书的确认和便利送达问题。最高人民法院没有专门针对边境地区司法协助的规范性文件，而外交部、商务部的文件又不具有法律效力。互换案件机制没有纳入中国法律，虽然有互换执行的案件，但是这种做法没有准确的条文规定。这样，在实务中，案件审理的“互助”基本上依靠双边地区法院的友好往来甚至是法官之间的信任关系进行。边境地区的司法协助机制不好建立的主要原因有：
一是司法协助，包括相互代为送达司法文书、调查取证、承认与执行法院判决等事项关系到一个国家的司法，需慎重处理授权事宜。根据我国《宪法》，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定的法定机关是全国人大常委会，由国务院负责“管理对外事务，同外国缔结条约和协定”。《立法法》第八条规定，涉及国家的事项必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，依据《中华人民共和国缔结条约程序法》的有关规定，与外国谈判缔结司法协助协定只能以国家或政府的名义，或者经国家或政府授权的机关对外签署，并须报请国务院审核后，提交全国人大常委会决定批准。据此，最高人民法院曾发出专门通知，重申地方法院无权与国外签订司法协助协议，终止地方法院与国外地方法院司法部门司法协助协议，强调各地方法院遇有相邻国家有关地区提出谈判缔结司法协助协定事宜，应及时报告最高人民法院，由其会同有关部门研究处理②。此后，各地对于两国地方之间的司法协助问题都比较谨慎。绥芬河市人民法院曾打算和滨海边疆区仲裁法院建立司法合作关系，但是由于我国最高人民法院的此项通知，也受到制约，因此，在最高人民法院没有明确指示的情况下，这种正式的合作关系还无法建立。
二是中俄两国的司法体制不同，这主要表现在：1.俄罗斯各仲裁法院之间关系平等，如俄罗斯最高仲裁法院与符拉迪沃斯托克（海参崴）仲裁法院之间就是平等关系，而我国下级法院的审判工作要受上级法院的监督。2.俄罗斯司法系统较为独立，司法系统与行政系统各自完全独立，受到的干预较少，而我国是司法行政体制，“地方各级人民法院对本级人民代表大会及其常委会负责并报告工作”，同时，在对外贸易方面，外交部、商务部也都参与对外经贸往来的管理，意见、通知，这样就造成了外交部、商务部与法院权力范围的交叉，甚至权力行使混乱的局面。3.在俄罗斯，俄罗斯仲裁法院可以办理商事登记，如受理合同的登记，包括贸易担保合同的登记和备案，在我国，法院不能接受合同的登记和备案，在合同履行过程中出现争议需要先经过立案、审查等一系列程序。4.在俄罗斯，公证事务可以由经过注册的私人执业者独立完成③，公证业务办理范围较广泛，俄罗斯国内要求办理公证的事项也较多；我国《公证法》虽然没有对公证机构的性质进行明确规定④，但是现阶段，我国公证机构属于受司法部门监督的执行国家公证职能的事业单位法人。在商务活动中，办理公证的情况较少。司法体制不同是中俄贸易纠纷解决机制在实践中难以顺利建立、衔接的重要原因。
三是最高人民法院对建立中俄边境贸易纠纷解决司法合作机制问题未给予充分重视。原因可能在于：现有的法律机制中诉讼途径有两国的司法协助条约，仲裁有上述《交货共同条件》、《关于商事仲裁的合作协议》，公安、出入境机构内都有外事部门处理涉外事宜，从表面上看，解决两国贸易纠纷具有法律依据和负责部门，因此，缺乏建立司法合作机制的迫切需要。在2009年中俄总理第十四次定期会晤发表的联合公报中，涉及两国司法合作方面的内容仅提到了“积极开展规范通关秩序、提高海关监管效率、打击走私违法等方面的合作是中俄海关部门当前和今后的主要任务”，“加强中俄海关执法合作，加大中俄海关贸易统计合作力度”，对于司法合作的其他方面，该公报并没有提及。2010年中俄总理第十五次定期会晤联合公报对此也没有涉及。这从另一侧面反映出，我国政府尚未意识到边境贸易纠纷解决机制的重要性。由于最高人民法院没有授权给地方法院，边境省份地方法院在双边司法协助上的努力很难取得实质性结果。牡丹江市政府和牡丹江市中院都比较重视边境地区的司法协助，在2006年年末至2007年年初曾下文要求“加强双边经济贸易合作司法交流协作”，希望以司法协助为基础促进绥芬河、东宁的口岸经济纠纷解决。2007年8～9月，牡丹江市中级人民法院邀请俄方法院代表人员来我国会晤，双方就两国法院间情况沟通、信息交流、代为取证、送达法律文书、代为执行生效裁决、指导企业和公民在本国参加诉讼、学术交流、定期会晤等问题达成共识并签订了备忘录，依据这次达成的共识，绥芬河市人民法院委托俄方法院代办法律事宜，得到俄方法院的积极配合，但并无进一步发展。对于中俄两国的边境地区的司法协助问题，2007年夏天，俄罗斯最高仲裁法院院长伊万诺夫曾为此联系过时任最高人民法院院长肖扬，2007年11月11日，俄罗斯举办中俄司法论坛，向我国外交部发了邀请函，由于中方与会人员没有得到签订法律文件的相关授权，在此次论坛上双方并没有签订具有实质意义的文件。赤塔仲裁法院也曾多次向满洲里市人民法院发出邀请，就边境的贸易纠纷问题进行交流、洽谈，但没有形成对双方有约束力的文件①。
构建中俄边境贸易纠纷解决机制的几点建议
建立有效的纠纷解决机制不仅能为贸易双方当事人扫除后顾之忧，也能促进中俄两国边境贸易的可持续发展。笔者认为，建立中俄边境贸易纠纷解决机制可以从以下几个方面考虑。
（一）建立常设纠纷咨询及投资服务专家组
在中俄两国边境口岸城市或者边境地区省会城市设立专门的工作小组，将其建设成兼有预防、咨询、法律服务职能的相对稳定的常设纠纷咨询和解决机构。工作组成员可由两国选派经济和法律方面的专家组成，其日常工作可包括：研究两国国内经贸法律法规及其适用上存在的问题；对双边贸易可能出现的贸易和投资纠纷提出预警、提供预防方案；为中俄边境贸易和经济合作当事人提供法律咨询服务；协助纠纷当事人选择解决纠纷的有效途径；对中俄两国贸易和投资纠纷解决进行评价并向相关部门反映问题、提出意见等。以往的经验证明，信息不对称极大地增加了中俄贸易的成本，而其中又以法律制度、司法程序方面的规定对贸易能否顺利进行影响最大。对从事对俄贸易的国内企业和经济组织来说，虽然专家组的工作不具有法律效力，但其工作能够给这些企业提供重要的法律信息和服务。例如，《承认及执行外国仲裁裁决公约》规定，向成员国当地法院提交仲裁裁决的境外承认和执行的申请，需按照该公约提交符合要求的相关法律文件，包括仲裁裁决和仲裁协议原件或其正式副本，若仲裁裁决和仲裁协议的文字不是承认和执行国家的正式文字，那么申请执行人需要提供经过公证或宣誓的翻译员或外交、领事人员认证的译本。如果不清楚该项规定，认证形式不符合要求，在申请执行过程中就很可能由于提供的文件不符合规定而耽误裁决的执行。
（二）建立边境联合调解机制
调解作为非诉讼纠纷解决方式，在政治争端和经济争端解决中均具有重要地位。对于边境贸易纠纷解决来说，现有的比较权威的专业商事调解机构是中国国际贸易促进委员会、中国国际商会设立的调解中心，其下又设中美、中意、中英、中韩等调解中心，调解中心根据当事人之间的调解协议受理案件，在没有调解协议时，也可以经一方当事人申请并征得他方当事人同意受理案件。在中俄边境联合调解机制的机构建设上可以考虑以下两种途径：一是依托该中心在黑龙江省、内蒙古自治区、吉林省的分会设立中俄调解机构，解决对俄贸易纠纷；二是根据《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称《意见》），在人民法院、仲裁委员会、行政机关或行业协会、社会组织中设立专门的调解组织。如建立上述常设专家组，也可以考虑在专家组下设专门的调解机构，进行商事调解，当然，具有商事调解职能的机构在一个边境地区不宜过多，否则容易造成案件受理混乱、各调解机构争夺案源或互相推诿责任的情况。我国曾有学者提出由中国国际经济贸易仲裁委员会和俄罗斯国际商事仲裁院联合制定中俄商事仲裁调解合作规则，在中俄商事仲裁中推广我国国内的仲裁—调解简易程序①，建立中俄商事纠纷联合协调组，将其分别设立在两国边境省份仲裁代表处内，协助诉请境外仲裁的本国企业，联合对争议双方进行调解的方式解决边境贸易纠纷，也具有一定可行性和操作性。
（三）两国签订边境区域法律合作协定
中俄边境贸易纠纷解决机制的建立一直未能获得突破性进展的主要原因在于这一机制涉及双方司法，法律合作的相关事宜均需先经两国司法部门的授权。从上文分析可知，目前我国在对俄边境司法合作方面尚无专门授权。在法律层面上，边境地区法律合作协定的签订有两条途径：一是由全国人大或者全国人大常委会，或者由其授权最高人民法院针对中俄边境贸易纠纷解决的特殊性，拟定边境地区法律协作文件，与俄罗斯联邦主管机关进行磋商，尽快将达成共识的司法协作方面的原则和程序以规范性文件的形式确定下来；二是由最高人民法院起草边境地区法律协作文件，与俄罗斯主管机关磋商后，交由国家权力机关审查批准，从而为中俄边境法律合作提供权力根据和法律基础。而在边境贸易纠纷解决采用的具体措施上可以借鉴我国国内仲裁和法院民事诉讼的简易程序，缩短送达司法文书、调查取证、承认与执行法院判决方面的时间。由于近年来中俄边境贸易纠纷越来越多，涉案数额越来越大，中俄司法工作者也对边境地区的司法协助问题给予了较高关注，在上述中俄司法论坛上，中俄两国专门就加强区域经济合作法律机制进行了会谈，并就边境区域在司法协助上遇到的问题及解决问题的对策进行了广泛而深入的探讨。会上，双方共同商定，两国法律文书的送达可采取两条路一起走的方式：即在走正常司法程序的同时，由两国口岸法院直接送达法律文书。牡丹江市中级人民法院还与俄滨海边疆区符拉迪沃斯托克仲裁法院共同约定：确保中国企业、公民在与俄经贸往来中得到俄方法院保护，进一步提高两个区域法院的司法协助效率，缩短国际诉讼的时间与审限，缩短在俄诉讼时间②。可以说，如果上述建议得以实现，在建立两国边境地区法律协作机制过程中，将是一次意义重大的进步。但是笔者认为，双边地区稳定有效的法律协作制度的确立还有赖于两国最高权力机关和司法机关的授权，这样才能保证两国在平等、互利、法律尊严不受侵犯、国家利益不受损害的情况下建立具有两国承认法律效力的、长期的合作机制，否则，一旦两国地区间的相关协定与其他法律文件相抵触，就很可能使已进行的努力和取得的成果化为乌有。
（四）建立口岸法庭
中俄两国可以考虑在时机成熟时，在边境城市或者省会城市建立口岸法庭，专门审理边境地区经济、贸易纠纷案件，而在现有的法律文件中也能够找到为建立口岸法庭提供法律依据的规定，《中国国际商会、中国国际贸易促进委员会和俄罗斯联邦工商会关于商事仲裁的合作协议》（1996年7月15日）第1条第2款规定：根据双方协议，仲裁案不仅可以在双方所在的仲裁机构常设地开庭审理，也可以在便于进行仲裁程序的中俄两国边境城市开庭审理。如果能够建立口岸法庭，那么，两国法律文书的送达也可考虑采取法庭直接送达、提交最高人民法院和司法部备案的简捷方式。
（五）形成定期汇报和不定期询问机制
为了使国内其他边境省份在处理边境贸易纠纷案件时有所借鉴，提高边境地区两国贸易纠纷案件的审结效率，可以考虑成立定期汇报和不定期询问机制，由边境省份司法行政部门或高级人民法院每年定期向司法部及最高人民法院汇报边境地区法律纠纷解决情况，咨询法律适用中遇到的问题。如有重要事件，或法律尚无规定的情形，可不定期地向司法部征求解决意见，由其制定相关文件予以解决，为其他省份类似情况提供法律依据。除了上述几种途径外，笔者认为，可以从宏观层面上通过建立边境贸易经济合作区，促进双边贸易的发展和边境贸易纠纷解决机制的建立。目前，俄罗斯已经起草了《俄罗斯联邦边境合作法（草案）》，我国商务部对此与俄罗斯没有原则性分歧。此外，当前两国的边境贸易以“互市贸易区”为主要形式，对贸易范围、免税物品数量、可随身携带现金的数额都有较大限制，不利于经贸合作的进一步发展，为解决这一问题，商务部也在准备建立“中俄边境经济合作区”，争取在中俄口岸开放城市实现不限额免税出入。
构建中俄边境贸易纠纷解决机制应当注意的问题
（一）明确联合调解这一纠纷解决途径的法律效力问题
上述《意见》明确了经由调解达成调解书的法律地位，也可以作为认定联合调解法律效力的重要参考依据。1.无论是在上述常设专家组下设调解机构，还是依托中国国际商会设立的边疆省份调解机构，其调解后达成的调解协议，经双方当事人签字或者盖章后，都视为以民事合同的形式确定了纠纷双方的权利义务内容。2．如调解后达成了具有给付内容的协议，当中方当事人为债务人时，双方当事人可以按照《中华人民共和国公证法》的规定申请公证机关依法赋予协议强制执行的效力，如果中方不履行或者不适当履行具有强制执行效力的公证文书，俄方可以依法向有管辖权的人民法院申请执行；也可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》和相关司法解释的规定向有管辖权的基层人民法院申请支付令。3.当债务人为俄方当事人时，中方当事人可就调解协议申请人民法院做出民事裁决，然后根据《中俄司法协助条约》向俄方当事人所在地法院申请承认和执行。
（二）利用委托调解制度，处理好诉讼与调解的对接问题
在建立中俄边境贸易纠纷解决机制的方法中，诉讼这一途径程序较为规范、严格，非诉讼纠纷解决方式最重要的就是调解，而我国民事诉讼也提倡调解先行，那么，在中俄边境贸易纠纷解决过程中，怎样处理诉讼、诉讼过程中的调解与非诉讼调解的对接问题呢？我国2004年最高人民法院的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》确认了协助调解与委托调解的效力，结合该规定，在解决中俄边境贸易纠纷过程中，可通过两种途径处理诉讼与调解对接的问题：1.诉讼与调解的对接程序及其关系问题。贸易纠纷当事人至人民法院后，人民法院在主持调解过程中，可以邀请常设专家组中的专家、本文上述调解机构中调解人员或与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助进行调解工作。如经各方当事人同意，人民法院也可以委托常设专家组、本文上述调解机构对案件进行委托调解，并依法对达成的调解协议予以确认，使其具有法律效力。2.调解机构与人民法院工作衔接制度、程序的规范化问题。人民法院针对贸易纠纷主持调解时，既可以邀请调解机构协助其进行调解，也可以委托调解机构独立进行调解，一旦调解不成，应由调解机构提出申请或人民法院主动行使职权，立即恢复诉讼程序。此外，如果案件是由当事人申请调解而未经人民法院立案的案件，经调解未成，调解机构应当告知申请人可以选择的其他途径及相应权利、注意事项等，以便于案件的进一步解决。2010年年初开始，中国贸易促进委员会调解中心在其先后下发的《关于进一步做好与人民法院“诉调对接”工作的指导意见》、《中国贸促会/中国国际商会调解中心与人民法院建立诉讼与非诉讼相衔接的纠纷解决机制合作备忘录》、《关于调解中心接受人民法院委派、委托调解纠纷的操作细则》中，也明确提出了诉讼与调解对接工作的目标、任务要求等。当前，诉讼与调解对接合作已在30多家地方调解中心与当地法院之间展开，在2010年和2011年贸促会调解的案件中，“诉调对接”的案件均接近一半，充分证明了“诉调对接”的可操作性，也为进一步夯实“诉调对接”的基础积累了实践经验。
关键词：滇边；少数民族边民；跨境通婚
基金项目：云南省教育厅科学研究基金项目《云南边民跨境通婚现状及对策研究》（项目编号：2011Y044）
中图分类号：DF556 文献标识码：A 文章编号：1673-8500（2013）04-0120-02
云南地处我国西南边陲，位于西南内陆与东南亚、南亚的结合部，西部、南部一线分别与越南、老挝、缅甸三国接壤， 并与泰国、柬埔寨、印度和孟加拉国相邻，国界线长达4060公里，其中中越边界1353公里，中老边界710公里，中缅边界1997公里。云南省有117个县和县级市，其中有27个县市分别与缅甸、老挝和越南相接壤。全省共有16个少数民族跨境而居（壮、傣、布依、苗、瑶、彝、哈尼、景颇、傈僳、拉祜、怒、阿昌、独龙、佤、布朗、德昂族），各民族在边境一线，环绕而居，固守边土，繁衍生息。随着近年来中国与毗邻国经贸往来的频繁，少数民族边民跨境通婚的现象越来越普遍。
按照1995年2月17日中华人民共和国民政部颁布的《中国与邻国边民婚姻登记管理暂行办法》中所规定的，边民系指中华人民共和国与毗邻国界线两侧县（市、区）境内有当地常住户口的中华人民共和国公民和外国人。边民跨境婚姻是指中华人民共和国与毗邻国界线的县（市、区）境内有当地常住户口的中华人民共和国公民同毗邻国界线外国人（包括无国籍人）的婚姻，包括跨境结婚和跨境离婚。
一、滇边少数民族边民跨境通婚的特点
（一）通婚的“无国境化”现象。所谓的“无国境化”现象是指在滇边少数民族跨境通婚中，国境作为国与国的分界线的意识是模糊的，但“同一民族”的概念却是清晰的，族群意识往往大于国家意识。而其他形式的跨国婚姻当事人，由于出生在不同的国度，双方幼年成长的地理位置可能相隔甚远，他们往往要漂洋过海，嫁给了外国男孩或者娶了外国女孩，由于文化的差异、婚姻观念的不同、人文风俗大相径庭，历史传统、家庭观念会出现一定程度的冲突，可能会使结婚当事人产生语言交流沟通的障碍。但是在边民跨境通婚中，虽然结婚当事人出生在不同的国家，但彼此成长的环境山水相连，民族文化风俗习惯相近，语言相通，这种建立在相似甚至相同的文化背景、地理环境和人文风俗基础之上的跨境通婚，规避了婚姻当事人在文化观念上的差异和冲突，出现了“超国界的文化认同”效应，婚姻比较稳固。
（二）存在大量的“无国籍女性”。目前我国存在着两种婚姻关系，一种是中国公民之间的婚姻关系，一种是中国公民与外国人之间的婚姻关系。边民跨境通婚属于跨国婚姻，它是超越了国界以及不同国家的人之间所结成的婚姻关系。滇边少数民族边民跨境通婚的当事人，大多拥有的是不同国家的国籍的公民。按照国际惯例，跨国婚姻后入境长期居留，本应该办理相应的消除原国籍和申请新国籍的手续，但据调查，滇边少数民族边民跨境通婚中，嫁入中国的女性的比例远远高于男性，不少毗邻国嫁入女性在嫁入后，从未办理相应的手续，没有取得中国的国籍，但长期在中国境内生活，原国籍（缅甸、越南、老挝）在事实上已取消了他们合法公民的身份，这一群体随着跨境婚姻的逐年增长，也日益增多，她们成为了中缅边境沿线真正意义上的“黑人黑户”，成为了“无国籍女性”。
（三）多选择族内通婚。我国边民跨境通婚现象主要集中在我国的陆地边境沿线，而我国的陆地边境沿线几乎都是少数民族聚居区，许多少数民族既生活在我国境内，也生活在境外，他们文化相通、语言相近，只是国界线将他们分割在不同的国家，成为了具有不同国籍的人。边民跨境通婚现象就发生在这样的跨境民族中，由于跨境民族在文化上、地域上和社会结构上与相邻国家的族群都有着千丝万缕的联系，凭借着这种特殊的、相对封闭的社会网络和文化纽带，跨境少数民族多选择与自己同一民族异性结婚，即使对方和自己不同属于一个国家，但是在他们的心里，起码她们同属于一个民族。
（四）多为事实婚姻。中缅边境跨境民族大多属于“直过民族”（直接从原始社会、奴隶社会过渡到社会主义社会的民族），民族思想淳朴，在缔结婚姻时往往不会按照国家《婚姻法》和《婚姻登记管理条例》等相关规定办理结婚登记手续，普遍认为结婚只要双方愿意，当地周围的村民认可，按照本民族的嫁娶习俗，摆摆酒席就可以成为一家人，结为夫妻，而且少数民族普遍信仰宗教，婚姻家庭较为稳固。
二、滇边少数民族边民跨境通婚问题的原因
（一）临近的地缘。云南与缅甸、老挝和越南山水相连，边界分界线两侧聚居着许多少数民族村寨，特别是中缅边境德宏段，国境线上几乎没有天然屏障，国家与国家的分界线就是村寨中的竹篱、村道、水沟、土埂，国与国的距离仅仅只是一步之遥。两国的耕地交错在一起，边民耕作起来不分国界，民间通道纵横交错，往来极为便利。形成了“一寨两国”、“一院两国”、“一井两国”、“一街两国”、“一桥两国”、“秋千荡两国”两个国家的人可以同走一条路，共饮一井水的独特景观。这种亲密的地缘关系使得毗邻国家的边民之间长期以来保持着世代相互通婚的习俗。
（二）共同的族源。云南边境沿线地区居住的大部分是壮、傣、布依、苗、瑶、彝、哈尼、景颇、傈僳、拉祜、怒、阿昌、独龙、佤、布朗、德昂族等少数民族，这些少数民族大多跨境而居，他们虽然分属于不同的国家，但是语言相通、相同、风俗习惯类似，同祖同源，使得少数民族边民跨境通婚中，往往无视国家与国家之间的区别，成为一种顺理成章的自然现象。
（三）民族认同高于国家认同。滇边少数民族边民生活的地域，山脉纵横，地理环境复杂，且偏远闭塞，远离国家权力中心，同一族群居住在相邻地域，只是由于国家界限才使同一民族的人跨境分居在两个不同的国家，所以，“同根生”的“根骨”情结形塑起边民强烈的民族认同感。一个村寨的同一民族的老百姓，族群认同明显高于国家认同。云南民间流传着这样的话：“边民爱不爱国，是用脚说话，那边的政策好，他们就走向那边。”中缅边民为寻求一个理想的生存处境，就通过跨境通婚或依靠亲戚关系直接移居到惠民国，可见，跨境通婚或搬迁是中缅边民，对抗恶劣的自然环境，寻求理想生活时，所做出的自然的生计选择，边民们就是根据这种生计选择来构建自己的认同策略。滇边边民在内心深处大多存在着“既是国家的，又是民族的”二元身份认同。由于国家主流价值文化与边民的现实生活缺乏交集，所以，“国家”在边民的意识中只是一个抽象的概念，而民族却是生动鲜活的，所以族群认同远远强于国家认同。由于这种特定的心理意识，决定了边境沿线的少数民族认为自己可以自由跨境迁徙流动，没有意识到这样的行为已违背了国家的意志，违反了国家的相关法律政策。也正因为如此，少数民族在跨境通婚中，基本不履行国家相关的法律程序也就成为必然。“无国籍女性”也就是在这种随意跨境迁居中，没有办理取消原国籍和申请新国籍的相关手续，长期居住在中国一侧，事实上，早已丧失原国籍国公民身份，又未重新获得新的公民身份，最终成为滇边社会管理中被边缘化的新族群。
（四）没有办证意识，手续繁琐。成本高昂。滇边少数民族聚居区大多都是“直过”区，民风淳朴，对爱情和婚姻的忠诚度高，家庭比较稳定，很多边民认为没有必要办理结婚证。按照我国现行法律规定，婚姻当事人必须提供的合法有效证明和证件，才能为婚姻当事人颁发《结婚证》。来自毗邻国一方的婚姻当事人一般要持中方婚姻当事人所在地的村级证明，向其所在地的行政管理机关提出申请并获得相应的证明材料，再向上逐级更换证明材料，最后，由毗邻国政府或警察局向我方出具证明材料，我方婚姻登记机关据此予以办理结婚登记。由于中国和邻国的行政管理制度不同，毗邻国一方很难提供我方所需完整、规范的证明材料及证件。由于不能按中方要求提供证明材料，申请人不得不中国国外来回跑，而跨境民族地区多为贫困山区，交通十分不便，往返需几百公里甚至上千公里，加之毗邻国出具相关证明材料的收费随意性大，高的上千元，低的几百元，虽然大多村民有办证的愿望，而无办证的能力，最终导致很多毗邻国国籍人与中国人长期生活在一起，但一直不办理结婚证，最终形成了“事实婚姻”关系
三、滇边少数民族边民跨境通婚问题的对策建议
（一）以人为本，积极进行管理。滇边少数民族边民跨境通婚问题，最核心的是要坚持“以人为本”原则，多数滇边少数民族跨境通婚边民都散居在中缅边境乡镇，家庭贫困，文化层次低，不少少数民族边民至今只会说本民族的语言，不通汉语。特别是在跨境通婚中的“无国籍女性”，她们和她们的孩子没有合法身份、没有户口、不能享受国家的惠民政策，就业出行均受到影响，是边境社会管理中真正的弱势群体。过去采取强行遣送出境，这不是办法，这样只会带来更多夫妻分离、母子分离等非人性化的问题。为解决好滇边少数民族边民跨境通婚问题中，存在的户籍部门管理滞后，对跨境通婚家庭情况不明、底数不清、管理不到位的问题，社会各界和各政府职能部门应对滇边少数民族边民跨境通婚家庭情况进行定期的调查，摸清家底，深入了解少数民族群众的诉求，积极探索高效、便民的管理措施，让婚姻登记、临时居留申请、永久居留申请和入籍申请的法定受理机关联合定时下乡，流动执法，帮助群众解决存在的困难和问题。
（二）统筹兼顾，创新管理方法。边境地区边民通婚既是历史问题又是现实问题，要用统筹兼顾原则去解决。既要考虑到国家法律尊严，这体现的是我国政府处理问题的原则性，又要考虑到少数民族的文化传统，这体现的是我国政府解决问题的创造性；既要考虑到国内中缅边境沿线百姓们的现实生活条件，这体现的是我国政府处理问题的客观性，又要考虑到毗邻国一方的特殊国情，这体现的是我国政府解决问题的公正性；既要考虑到政策措施的有效执行，这体现的是我国政府处理问题的科学性，又要考虑到特殊人群的心理感受，这体现的是我国政府解决问题的层次性。比如：2010年，德宏州州公安局、州民政局联合施行《德宏州边民入境通婚备案登记证管理规定（试行）》，规定与德宏州常住户籍人口按照中国法律办理了结婚登记，或者以夫妻名义同居生活，并居住在德宏州行政区域内的缅籍边民，应当办理《边民入境通婚备案登记证》。持该证可以在德宏州行政区域内居住、经商、务工、通行，并享有中国法律法规以及德宏州地方政府给予境外边民的各项权益。这样的方法就是有益的尝试，是政府解决这类问题原则性、科学性、创造性、客观性、公正性和层次性的统一。
（三）分类指导，加强宣传教育。滇边少数民族边民跨境通婚问题涉及到国籍、户口、婚姻、计划生育、子女教育、禁毒防艾等各个方面的问题，不宜“一刀切”简单硬性推行相关政策措施，而应强调因地制宜、分类指导。认真查找解决问题的“归口”，民政、公安、边防、卫生、疾控、法律、妇幼等相关部门应该各负其责，各施其能，分类分块有计划、有步骤地加大法律政策宣传，印发相关法律法规宣传资料，发展当地少数民族妇女干部，用当地群众喜闻乐见的语言、方式进行宣传教育，要让少数民族边民群众了解没有国籍、户口、不进行结婚登记的危害，有针对性地对事实婚姻、非婚生育的跨境婚姻家庭进行耐心细致地教育，使他们打心底里拥护国家的法律法规。
（四）多方联动，加强与毗邻国的合作。为了解决好滇边少数民族边民跨境通婚问题，我国政府应与毗邻国政府加强合作与交流，进行不定期的会晤，通过建立联席制度、合作机制，相互配合、多方联动、形成共识、形成合力，共同制定出系统的近期和长期的解决方案，做好相关法律法规的宣传和普及工作，增强边民的法制观念。对已形成“事实婚姻”的通婚边民家庭，建议外事部门与老挝、缅甸、越南等协商，制定补救办法和措施，使这部分群众能尽快补办结婚登记。只有做到多方联动，才能最终实现滇边少数民族边民跨境通婚问题的圆满解决。
参考文献：
[1]赵莲.关于云南边民事实婚姻的探讨[J].中国民政.2011，（06）：45-46.
[2]郑宇，杨红巧.跨国婚姻关系与边疆民族社会变迁――以中越边境红岩寨苗族为例[J].学术探索.2009，（05）：63-67.
[3]龙庆华，段全武.跨境民族的民族认同与云南边疆和谐社会的构建[J].社科纵横.2011，（07）：108-110.
[4]罗柳宁.例论中越边境跨国婚姻建立的基础――兼论“无国籍女人”的身份[J].广西民族研究.2010，（01）：63-67.
[5]李娟，罗柳宁，龙耀.人类学视野中的“无国籍女人”――以广西大新县A村为例[J].百色学院学报.2007，（01）：13-20.
为加快推进“执法服务年”活动进程，充分调动全社会力量积极参与城市管理工作，有效解决医院周边存在的占道经营、乱贴乱画、乱停乱放等市容环境问题，市行政执法局与市卫生局决定在全市范围内，联合开展以“建设平安医院、营造和谐环境”为主题内容的共建活动，现制定共建活动实施方案如下：
一、指导思想
以党的十七大和市委十一届六次全会精神为指导，深入贯彻落实科学发展观，紧紧围绕“执法服务年”的工作要求，推进全市“平安医院”创建工作，充分发挥医疗单位参与和维护市容环境的积极作用，并通过开展多种形式的共建活动，形成城市管理为医疗单位提供服务，医疗单位认知、理解、支持城市管理的良好局面，共同打造安静、和谐、规范、有序的医院周边环境。
二、共建内容
（一）宣传城市管理法律法规。开展“城市管理法律法规进医院”活动，执法人员深入医院宣传城市管理方面的法律法规，营造共同维护医院周边环境的浓厚氛围，并通过联合致医院周边商户、业户一封信等形式向全社会广泛开展城市管理方面法律法规的宣传，动员全社会的力量共同维护城市环境。
（二）共同营造良好的医院周边环境。市行政执法局要对医院周边环境进行全面整治，定期向医院征求意见，发放共建联系卡，为搞好医院周边市容环境提供执法服务，同时医院也要发挥好监督作用，及时向执法局通报医院周边市容环境情况。
（三）共同丰富业余文化生活。积极开展球类、棋类、演讲、文艺演出等文化活动，丰富职工业余文化生活。同时，发挥医疗单位的优势，定期到执法局进行卫生、防病、保健等医学常识的宣讲。
三、实施步骤
（一）动员部署阶段（3月11日至3月15日）。各区执法分局、卫生局按照方案要求，结合本区实际情况，制定出具体的共建活动方案并搞好动员，同时要指导所属相关单位、部门开展好共建活动。
（二）组织实施阶段（3月16至11月30日）。各单位、各部门按照共建方案和实施细则全面开展共建活动，并建立共建活动台账。
（三）考核验收阶段（12月1日至12月31日）。市行政执法局、卫生局将组成联合考核验收组，对各区执法分局、卫生局共建活动情况进行考核验收，进行系统总结，并将考核验收结果纳入各区执法分局、卫生局的年度考核中。
四、相关要求
（一）加强组织领导。成立以市行政执法局、卫生局主管领导为组长，市行政执法局、卫生局相关部门主要领导、各区行政执法分局、卫生局主要领导为成员的共建活动领导小组，领导小组办公室设在市行政执法局市容环境执法指导处，负责共建活动的总体协调、调度和检查工作。各区执法分局、卫生局也要根据实际情况成立本区的共建活动领导小组，加强对共建活动的组织领导。
一出入境证件的定位重构
对于以护照为代表的出入境证件，在学说上一直具有争议，争议的焦点是：护照是许可证还是身份证。
认为护照属于身份证的理由是：首先，护照不符合行政许可的定义。论者认为：护照申领不存在行政许可中的“法律一般禁止的情况”，任何具有我国国籍的合法公民都可以申请护照，而且我们也在逐步实行按需申领。其次，护照一般被定义为“身份证件和国籍证明”。它与身份证在性质上是一样的，只不过身份证用于国内，护照用于国外。护照的申请前提和身份证也一样，必须是合法的中国公民。至于护照有几条不批准的情形，那只是因为护照影响更大，用途更多，需要严格控制而已。第三，任何人都可以出国，并不是必须有护照才具有出国的资格，申请护照只不过是出国所履行的一个手续。不准一些人出国，那也是为了国家和民族的利益，为了公共安全而加以控制，只要能提供相应的手续或者解除限制条件，一样可以出国，护照只不过是从中可以加以管理的一个有效的手段。第四，如果把护照归为行政许可，将给工作上带来很多不必要的麻烦，对有不法目的的人要出境的调查漫长而且烦琐，很容易被不法人员挑毛病，造成工作上的被动。
随着《行政许可法》颁布，公安部六局已将护照等有关证件的审批签发列为行政许可项目，国务院法制办公室2004年5月13日《行政许可法有关问题解答》明文指出“公安机关对公民申请因私出国护照的审批，是外部行政管理行为，是行政许可。”护照属于许可证已有定论。我们认为，目前，我国护照兼具有身份证件和出国（境）管理双重职能。护照作为许可证同时又具有身份证明的作用，这两者之间并不矛盾。首先，在传统上，护照确实起到身份证件和国籍证明的作用，而且目前也仍然具有这方面的作用。但是，说护照仅仅用于在国外证明身份，则是不确切的，因为目前护照作为身份证明在国内也在一定范围内被认可。其次，一种证件具有双重属性，在国内外屡见不鲜。例如某些国家的驾驶证，作为准予驾驶车辆的许可证的同时也可以作为身份证明使用。第三，国家国境制度的严肃性决定了任何公民不可能，也不应该随意出入国境，必须取得国家有关部门的许可。按需申领不等于随意出入。法定不准出境制度的存在，更恰恰证明了法律禁止的存在。至于“造成工作上的被动”这一观点，只能说由于我国的出入境许可制度仍然没有理顺，陈旧的、不科学的制度制约了实际工作的开展。
可见，护照作为我国公民出境的许可，在理论上是行得通的。同样道理，外国签证实际上是外国准予我国公民入境的一种许可。把出入境证件定位为许可证，在实际工作中意义重大。
二边防检查行为的定位重构
边防检查行为的法律地位，我国现行法规中规定就不甚明确。对此问题，理论上可以归纳为两种观点：第一种观点可以称为“监督检查说”，该说认为，边防检查行为仅仅是一种常规的“对被许可人从事行政许可事项活动情况监督检查”，是对出入境许可的后续管理措施。也就是说，一旦取得了出入境许可（护照和签证），通过边防检查只是个例行手续，边防检查行为只是保证了上述许可的实施。第二种可称为“独立许可说”，该观点认为，边防检查机关与签发护照的出入境管理部门一样，是相对独立的对出入境进行行政许可的许可机关。换言之，边防检查机关在护照上加盖验迄章的行政行为，也是一种行政许可（审批），是对真正具有出入境资格、符合出入境条件的人员在法律拟制意义上最终合法越境的允许。
我们认为，从我国出入境管理发展的前景来看，第二种观点即“独立许可说”更具有前瞻性和可操作性。
首先，“从指定对外开放口岸通行”制度是《中华人民共和国公民出境入境管理法》等法律明确规定的制度。因此，即使公民取得了合法和完整的出入境许可，不从指定的对外开放口岸出入境，不经过边防检查，仍然违反我国法律，情节严重的可能构成偷越国（边）境犯罪。可见，边防检查机关验讫放行的行为，才是真正意义上对禁止行为的解除。
其次，“独立许可说”在行政许可法上可以找到依据。该法第三十九条第二款规定：“行政机关实施检验、检测、检疫的，可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。”边防检查站加盖验讫章的行为在形式和实质上都符合上述规定。
再次，“独立许可说”更符合我国出入境管理和检查现状。《行政许可法》只规定了上级机关对下级机关实施许可有权监督检查；以及本级行政机关对其所作出的许可有权监督检查。依“监督管理说”，应当认定实施监督检查的边防检查站与发放许可的出入境管理部门主体同一，或者边防检查机关是出入境管理部门的上级机关。而实际上，两个机构之间具有相对独立性，互不隶属。
第四，“独立许可说”更好的解释了两机关的关系。发放护照重在保护，重在服务，因此应当集中精力围绕发放护照中对所属居民真实身份等信息的真实性开展工作，尽量减少骗领等情况出现。而边防检查机关的工作重点则在“查”、在“阻”，对于形式上和实质上不符合出入境条件的人员，不许可其通过口岸出入境。两机关各司其职，才能做好出入境管理工作。
最后，“独立许可说”有利于与其他法律法规衔接。出入境管理部门边和防检查站在各自职权范围内实施许可、惩处相关违法行为，则由公安边防部门侦办偷越国（边）境违法犯罪时，可以着重打击非口岸偷渡活动，从而使分工更加明确，效率更加提高。同时，边检机关的“边控”行为也获得了有力的理论支持。
三出入境许可的公定力重构
依通说，行政行为的公定力（VermutungderGiiltigkeit）即行政行为一经成立，即使具有瑕疵，未经法定国家机关按照法定程序认定及宣告，都被推定作为合法行政行为。
在理论学说上，根据对待重大明显瑕疵的态度，行政行为的公定力存在两种学说：即有限公定力和完全公定力，在实践模式上也相应地分为两种。有限公定力说认为：有重大且明显瑕疵的行政行为不具有公定力；完全公定力说则认为所有已成立的行政行为都具有公定力。而这两者的差异关键在于：是否将未成立行政行为归入无效行政行为。完全公定力学说将未成立行政行为置于效力评价体系之外。
事实上，行政行为的真假问题要点在于评价行政行为是否成立，而行政行为的有效或者无效，则是对业已成立的行政行为瑕疵程度的判定。两种评价体系之评价主体、评价标准各不相同，由此造成两种不同的学说和理论。目前，我国行政法上对于采用何种公定力模式尚没有定论。
公定力对于边防工作之所以具有重大的现实意义，关键在于：整个出入境过程是连续的行政许可，前一个行政行为的公定力对于后续的行政行为的影响错综复杂。加之行政许可在性质上属于授益性行政行为，其功能和效果与行政处罚等行政行为不同。对于授益行为的无效或者撤销，并非当事人所愿，而不撤销，则可能国家公益受损。因此必须在两难之中抉择，根据信赖保护等原则，小心谨慎的妥善处理。因此应当根据出入境许可行为的瑕疵情形，对其公定力问题加以研究，并举其要者如下：
首先，假象行政许可行为的没有公定力。也就是说，该情形中行政行为根本不存在或者根本没有成立。在这里，假象行政行为仅是指非行政主体伪造、变造的护照或者签证或者验讫章的行为。对于“假象行政行为”的内涵和外延，众说纷纭，但是，无论是有限公定力说与完全公定力说仍然存在部分共同点即：都认为假象行政行为仅仅是一种事实行为，不属于“行政行为”，不应当具有公定力；非行政主体所为的貌似行政行为的，是假行政行为。因此。伪造、变造许可证、验讫章的行为，包括其后续的任何环节在内的任何机关和公务人员人均得以认定其为无效。
其次，无效行政行为和可撤销的行政行为。无效行政行为和可撤销的行政行为之间的界限无论是在理论上还是在立法上，都难以得到客观认定。一般认为，无效行政行为“具有重大且明显瑕疵”，“社会一般人即可辨识”。“撤销的原因，一般是由于行政行为本身有违法或者不当的因素。”护照或者签证句有瑕疵即可能由于当事人之过错，也可能属于行政机关或者其工作人员的过错，但只要其瑕疵达到一定严重程度，均属于无效或者可撤销。但是特定情况下，不得宣告无效或者撤销。对于出入境证件而言，无效和可撤销的具体界限不是很清楚，有待于深入研究。
值得注意的是，无效行政行为和被撤销的行政行为的后果是一样的，视为该行政行为自始没有法律效力；而作为行政处罚之一种的“吊销许可”，则是承认作出后、撤销前该行政行为的有效性，因为其在取得许可过程中并没有瑕疵，而是在行使权利过程中实施了违法。
最后，应予补正的行政行为。行政许可具有轻微瑕疵，例如记载错误，可以更正或者解释，不用撤销。
以上各种情形，对于合理构建相关违法责任意义深远。
四相关违法责任重构
出入境活动事关我国国际性形象和国家安全，故其审查不得不从严，惩处亦自应从厉。可是纵观我国现行有关违法情形法律责任的规定，感觉是缺乏合理体系和科学构架。实际上建立在出境许可、入境许可、边检独立许可三重许可理论上的出入境违法情形及其法律责任应当是清晰的、理顺的、周延的、完备的。
总的来看，人员通过口岸越境涉及的行政相对人违法情形大致包括以下几种：
（一）第一、二重许可违法：在申请护照或者签证过程中的违法。
根据《行政许可法》的有关规定，在申领护照过程中“隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不予受理或者不予行政许可，并给予警告”：“以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚”。
（二）获得许可证件后的不当使用：包括1、涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的；2、超越行政许可范围进行活动的；3、向负责监督检查的行政机关隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况的真实材料的。以上依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
