时间：2023-08-24 17:19:08
随着20世纪90年代中国进入城市化建设的浪潮，涉及到房屋拆迁相关的事件井喷增长，涉及房屋拆迁矛盾逐步演化升级，地方政府管理者和被拆迁人的冲突耗损了社会的稳定度。十八届四中全会聚焦依法治国，政府的管理方式必须从偏“人治”转向“法治”，充分运用法治方式长效解决房屋拆迁问题是建设法治中国的题中应有之意。
关键词:
房屋拆迁;法治;改革;矛盾
在中国城市化发展的进程中，房屋拆迁积压了诸多矛盾，官民冲突不断，强拆、上访、自焚变成了这个时代特有的名词。房屋拆迁是伴随城市发展的进程逐步加剧的，房屋拆迁矛盾也经历了非对抗、相对平衡、对抗、激化四个阶段［1］的发展，矛盾的解决要抓住重点、适应环境、找准有效的方式。
一、背景
历史上房屋拆迁过程中产生的各种经验和问题是本文研究的现实基点。随着20世纪90年代中国进入城市化建设的浪潮，涉及到房屋拆迁相关的事件井喷增长，给本文的研究提供了基础素材，如顺义小东庄的持刀强拆、苏州的半夜强拆等，甚至爆发出了强拆自焚事件［2］，这些相关事件是本文研究的基点。对中国房屋拆迁未来的预期是我们研究这个问题的必要性之一。随着《国家新型城镇化规划(2014－2020年)》的出台［3］，可以预见，中国会由超级大都市的建设变为小型城镇化建设，涉及房屋拆迁的事件还会不断发生，本文意图在总结过去经验的基础上研究如何解决未来发生之事。十八届四中全会的召开对中国社会所造成影响的判断是本文研究今后房屋拆迁的环境条件。2014年10月20日，中国共产党十八届四中全会在北京召开，首次以全会的形式专题研究部署全面推进依法治国这一基本治国方略。共产党的执政方式是从偏“人治”向“法治”的逐渐过渡，本文认为此次会议是转向“法治”的一个大转折点。
二、拆迁过程中的主要矛盾
(一)房屋拆迁的法律定义
“拆迁”在多部法律条文中出现，而“房屋拆迁”只在《国有土地上房屋征收与补偿条例》中出现。根据2011年1月19日颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，拆迁是指根据国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，将保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划需要，房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位依法拆除建设用地范围内的房屋和附属物，将该范围内的单位和居民重新安置，并对其所受损失予以补偿的法律行为。
(二)拆迁过程中主要矛盾分析
从拆迁的法律定义来看，房屋征收实施单位从矛盾论的角度来看，在拆迁的过程中主要涉及到拆迁人和被拆迁人的矛盾，往往表现为公权力和私权力的矛盾。拆迁人由于各种原因不愿意提供合适的拆迁安置补偿方案，导致被拆迁人不满安置补偿的标准过低引发矛盾。在2000年初期这种现象较为常见，到2010年左右的时候矛盾集中暴发，由于拆迁而引起的社会突发事件时有发生。
三、法治方式解决拆迁问题
首先，政府要依法拆迁。政府应该是有限政府、责任政府，更是法治政府，政府首先必须要依法行政。中国已经制定了比较完备的设计土地拆迁的相关法律和条例，政府应当在法律规定的框架内行使权力。《国有土地上房屋征收与补偿条例》是国务院在新的形势下根据《物权法》和《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》而制定，对于拆迁的实际问题有很强的指导性和操作性，该法明确了政府征收土地的程序要求和实体要求，规定了合理的用地补偿方案。对于确需强拆的，应按照《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》的要求诉诸人民法院。其次，被拆迁人要按法治要求行使自己的权利，保护自己的权益。当被拆迁人的利益受损的时候，应该诉诸法律而非直接背起行囊上访，虽然在过去的环境中法律通道很难走。党的十八届三中全会为全面深化改革做出顶层制度设计，十八届四中全会聚焦依法治国。中国的改革都是自上而下和自下而上相结合的改革，现在顶层设计有了，我们缺少一些孤独的勇士为了法治中国建设在合法的道路上踏出坚实的脚印。最后，社会要为法治的践行提供基础保障。社会要理解、支持、包容无论是政府还是被拆迁人为通过法治方式解决拆迁问题，其实无论是政府还是个人，在没有法治的社会都是弱势群体，只有在法治的护航下他们才会以法治的标准正确评价自己的行为，政府官员不是恶官，被拆迁人也不是刁民。法治社会的健全才能使一个人权益在受到侵害时只要他举起宪法他才能够保护自己，法治也是一种信仰。
［参考文献］
［1］郑晓辉．矛盾发展的四个阶段［J］．辽宁师专学报:社会科学版，2004(1):11－12．
［2］刘东亮．拆迁乱象的根源分析与制度重整［J］．中国法学，2012，04:136－148．
内容提要: 《拆迁条例》没有规定被拆迁房屋的征收决定事项，对补偿义务人和补偿标准的规定也缺乏合理性，而且条例本身构成行政越权。应该制定统一的《公用征收法》，以使现行的拆迁模式转变为以私人财产权为重要价值标准的征收法律制度。这种转变主要面临着两个困难：政府体制能否适应征收法律制度的要求；如何设计合理的房屋征收补偿标准。征收补偿标准特别涉及到房屋所附土地的使用权的价值补偿问题。
成都的唐福珍事件[1]引发了新一轮对《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)的猛烈抨击，但这些抨击多是愤怒的声讨，少有能站得住的理性分析。虽然2004年宪法修正案将征收行为纳入了宪法规范，国内法学界对于征收问题的研究仍然有待深入。
本文试图依据征收的基本理论，对房屋拆迁面临的问题、解决方法和解决问题时面对的难点做一个比较基础性的清理，希望能为解决城市房屋拆迁问题起一个抛砖引玉的作用。
一、从形式层面上看拆迁与征收
《拆迁条例》中的拆迁一方面指行为，一方面指从申请和批准拆迁、通知搬迁、拆迁的补偿安置到最后的对房屋的拆除(即拆迁行为)的整个过程；而征收也一方面可以表示征收决定行为，一方面表示从申请征收开始到作出征收决定、决定的执行以及征收补偿这一整个的过程。从行为的意义上来说，拆迁并不是征收，从过程的意义上来说，征收与拆迁有很多的重合之处。
(一)拆迁行为与征收(决定)行为
虽然拆迁使房屋所有权人最终地失去了自己的财产，但拆迁行为本身却并不是行政征收，连形式上都不是。
作为一种行政行为，行政征收是指行政权对合法的私人财产权利的强行剥夺和限制，《拆迁条例》中的拆迁许可，并不决定剥夺和限制民事财产权利。拆迁主要涉及到房屋所有权和房屋所附着的土地使用权这两项财产权利，但在整个拆迁过程中，房屋拆迁管理部门既不剥夺被拆迁人的房屋所有权，也不剥夺其土地使用权。《拆迁条例》第7条规定拆迁人申请拆迁许可证时必须提交的文件(建设项目批准文件、建设土地规划许可证和国有土地使用权批准文件)中的国有土地使用批准文件，其中的国土使用权证无疑意味着被拆迁人的土地使用权的被剥夺。[2]学界有一种很流行的对拆迁许可的解读，即“所谓国家许可拆迁就是国家同意了将该块土地的使用权人由被拆迁人变更为拆迁人”，[3]这其实是对《拆迁条例》的误解。拆迁人从国土管理部门获得的土地使用权加上拆迁人所获得的建设项目许可、建设土地规划许可，实际上又意味着对被拆迁人的房屋所有权的剥夺。
如果说我国存在对房地产的行政征收，那只能说这种行政行为发生在拆迁许可和拆迁行为之前，也就是说存在于有关行政部门向被拆迁人发放建设项目批准文件、建设土地规划许可证和国有土地使用权批准文件的行为过程中。是这些部门决定了对被拆迁人的房屋及所附土地使用权的剥夺。
《拆迁条例》所规定的拆迁，其实指的是单纯的拆除房屋，它甚至不包括被拆迁人的搬迁行为。《拆迁条例》第10条规定，“拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁”，说明拆迁本身是可以与被拆迁人无关的。城市房屋的拆迁(拆除)涉及到公共安全，立法规定由行政机关对此作必要的审查是明智的，所以《拆迁条例》会要求房屋拆迁管理部门审查拆迁计划和拆迁方案，对委托不具有拆迁资格的单位实施拆迁的行为要予以行政处罚。
(二)作为过程的征收和作为过程的拆迁
但《拆迁条例》也与征收有关联：对城市房屋的征收涉及的补偿问题，是由《拆迁条例》规定的：《拆迁条例》对补偿和安置进行了专章的规定。《拆迁条例》所称的拆迁补偿，其实应该称之为征收补偿，因为拆迁行为——比如拆迁人的自行拆迁行为——是不需要补偿的，只有征收、即剥夺和限制财产权利的行为才需要补偿。
《拆迁条例》还规定了对不履行补偿安置协议和不履行对补偿安置的裁决的救济程序，这些程序最终都指向对房屋的强制拆迁(即所谓的“强拆”)，而这个强制拆迁正是对于征收决定——剥夺被拆迁人的房屋产权的决定——的强制执行。《拆迁条例》将这种执行称之为对于补偿安置事项的决定的执行是有问题的，因为被拆迁人对于补偿安置本身只享有权利而并不承担任何义务。
以上陈述的还只是拆迁行为与征收行为、以及拆迁过程和征收过程的形式上区别，把握这两组概念的实质性的区别应该更为重要。这两组概念的实质性区别在于价值层面上的公权力运用的不同方式。
二、价值层面上的拆迁与征收
价值理念上的不同，是我国现行拆迁制度与依法征收之间的更为本质的区别。事实上，拆迁过程与征收过程显现出两种完全不同的权力运行方式，套用卢梭的概念，拆迁过程显示的是一种强力，一种压倒对手的物质性暴力，征收过程显示的却是一种权力，一种建于合法性之上的权力。(行政机关的)拆迁(工作)只是一种行政工作方式，征收则意味着一整套系统的法律制度。
(一)不受限制的拆迁管理权
按照现行《拆迁条例》，政府在整个拆迁过程中的权力运作几乎不受任何的约束。具体来说，政府部门(房屋拆迁管理部门)自行作出拆迁许可决定，不以正式的征收决定——建设管理部门、规划部门和国土管理部门对房屋及土地使用权的处理决定不送达给房屋所有权人，自然不能算作正式的行政决定——为前提，不征询任何当事人的意见，不接受行政复议和司法审查；政府和建设单位(拆迁人)共同对付被拆迁人(原房主)：被拆迁人甚至看不到具体的拆迁决定而只能看到张贴的拆迁公告，并且必须接受管理部门和拆迁人共同的“宣传、解释工作”(《拆迁条例》第8条)。被拆迁人还面临着一种特别的行政压力：一般的行政执行是由作出具体行政行为的行政机关执行，但房屋拆迁则可能不是由做出拆迁决定的职能部门、而是由地方政府调动全部的行政力量来强制执行。[4]在拆迁补偿的标准上，具体的房地产评估是由政府控制的房地产评估部门进行的，中立的房地产评估机构很难有生存的空间，而抽象的补偿标准——依照《拆迁条例》第24条——由省级人民政府制定，拆迁人和被拆迁人对这个标准都无权置喙。
根据《拆迁条例》，被拆迁人(房主及相关利害关系人)面对政府的强制性力量时不但毫无反抗的余地，而且极易背负道德的污名：不受约束的行政部门垄断着公共利益的认定，拆迁人从事的城市建设由于经过诸多行政部门的审批因而笼罩上了公共利益的光环，这样，被拆迁人稍不顺从就成为了公共利益的对立面。另一方面，拆迁人或者说建设单位虽然在实践中是千夫所指，但也并不具有独立的法律主体地位：拆迁人对不许拆迁的许可决定毫无救济渠道，对房屋拆迁管理部门就补偿安置事宜所作的裁决，也只能要么由裁决机关自主执行，要么由裁决机关向人民法院申请强制拆迁，拆迁人的命运实际上任由行政权力主宰。事实上，拆迁人并非在所有情况下都处于强势地位，如果被拆房屋并无太大商业价值，或者存在某种非法律因素强烈影响到政府行为，被拆迁人就可以获得比被拆迁的房屋更大的利益。另外，一旦被拆迁人强烈抵制拆迁而行政机关无所作为，拆迁人的利益就毫无保障了。
如果说被拆迁人可能是滥施行政权力的对象，拆迁人也顶多不过是行政权力的附庸和小跟班。在《拆迁条例》的框架下，拆迁人和被拆迁人在公权力部门面前都不具备独立的法律人格。
因此，作为过程的拆迁，在法治社会来说是一个很惊悚的概念。拆迁赋予公权力机构以几乎不受约束的权力但却打着法律的招牌，而拆迁的当事人——被拆迁人和拆迁人——都无法获得依法应该享有的确定地位和保障。于是弱势的被拆迁人只能以悲情来捍卫自己的利益，而掌握着金钱的拆迁人会通过对权力的腐蚀来谋取利益，负责拆迁的国家工作人员则陷入执法(形式上)和纯粹的暴力(实质上)双重交织的尴尬局面。本来属于权利义务层面上的法律问题变为善恶难分的道德问题，从拆迁人、被拆迁人到执行拆迁的国家工作人员，个个都有口莫辩，悲愤填膺。
(二)征收决定的限制条件
作为一种法律制度的征收来源于西方。征收在西方最初也只是指政府权力(王权)对于特定的私人财产的剥夺，与我国现行《拆迁条例》中的拆迁在基本精神上存在相通之处，这从征收单词——英语为expropri-ation或eminentdomain，都是指绝对王权对于私人财产的剥夺——所显示的绝对强制性就可以看出。随着现代制度的建立，保护公民的私有财产权与确保政府对社会事务的统治权力变得同等重要，政府剥夺私人财产不再为所欲为，而是受到极为严格的限制。征收理论伴随着的是对政府权力的合理性的不停顿的拷问，征收制度是法治政府的表现。
对征收的两个主要的限制是，征收必须出于公共利益，而且在一般情况下应该给予补偿。
(1)公共利益的限制
公共利益的限制是理所当然的，因为要剥夺财产权这种重要的宪法权利，需要压倒性的价值需求。这种价值需求只能是超出于个人利益之上的公共利益。如果公共利益小于征收对于私人权力的损害，那征收仍然是不能得到支持的。
当然可以对公共利益提出具体的实体方面的要求，比如香港《收回土地条例》对于土地之公共用途的四项规定，[5]但具体的实体性规定不可能穷尽公共利益的范围，而且这些实体性规定也涉及到语言的模糊性，而这些模糊语言需要一个有最终效力的解释。因此，公共利益问题在某种程度上就成为谁有权认定公共利益的问题，成为认定公共利益的程序的合理性问题。如果认定公共利益的公权力组织不受任何牵制，公共利益的概念就会成为滥用权力的牺牲品。对公共利益的认定的最可靠的限制自然是独立的司法审查制度。
如果征收决定是由立法机关作出的，由于立法机关代表着民意，因此一般可以认为这种决定符合公共利益，但即使如此，在存在违宪审查制度的国家，立法机关作出的征收决定也可能面临宪法诉讼。对由行政机关作出的征收决定而言，首先必须有一系列强制性的程序要求来保证行政机关对于公共利益的认定是经过慎重考虑而非随意地作出的，另外，由于行政部门只代表专业性而缺乏足够的民意基础，征收决定必须事前有立法机关的法律上的授权，事后有独立的司法性质的机构的审查征收决定是否真正符合公共利益。独立的司法性质的机构要么是普通法院要么是专门的行政法院或者行政裁判所，它必须同作出征收决定的行政机关或者立法机关保持明确的职能分工。
(2)补偿的限制
征收意味着被征收人必须为公共利益承受特别的牺牲，只有通过公平的补偿才能弥补这种特别牺牲，因此，在确认对私人财产权的剥夺行为的合法性的同时，应该责成对被剥夺人给予公平的补偿。比如法国“人权宣言”第17条规定：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”[6]德国基本法第14条第3款规定：“只有为社会福利才能允许征用，只能由法律或依法实行征用。法律应规定赔偿的性质和程度。这种赔偿取决于建立公共利益和有关人的利益之间的公正平衡。在关于赔偿的数额发生争执的情况下，可向普通法院提讼。”[7]
在补偿问题上值得注意的是，补偿的基本原则是富有弹性的公平原则，对公平的确切含义却无法事前给出定论。理论并不一概主张对于征收的足额补偿：既然累进税——对富人加以更多的税负——为现代各国所认肯，要求特定人为公共利益作出更多的牺牲也就不一定不合法。法理上不但可能认可低于被征收权利的实际价值的补偿，甚至可能认可无偿的征收，比如实质上属于征收性质的无偿的国有化，国际社会也公认这种国有化的合法性。当然，完全无偿的征收只在极为罕见的情况下具有合理性。
需要注意的是，征收理论强调的政府对于补偿的义务是确保补偿的落实，而不是要求政府直接支付补偿，也不要求确保补偿的事前获取——德国宪法就并不要求事前补偿。另外，补偿的事前性不意味补偿必须在征收决定做出之前进行，而只是要求在征收的整个过程完成之前、即被征收人将财产移交之前进行补偿。法国是由宪法规定必须事前补偿的国家，但法国决定移转征收财产所有权的程序和决定补偿的程序是相分离的，补偿决定可以在征收的任何阶段作出。澳门特别行政区也实行先行补偿原则，但这个原则只是要求“不得将被征收财产的所有权或其他物权转换到征收人名下。简单地说，其公式是‘先补偿，后取得’。”[8]事实上，要求补偿在征收决定作出之前完成在很多情况下根本不可能，比如立法征收(由立法机关以法律的方式作出)一般并不对特定被征收人的财产补偿作结论，紧急情况下的征收更不可能在征收决定作出前作出补偿。如果征收不是直接征收而是间接征收——直接征收是对财产权利的完全剥夺，而间接征收只是对于财产权使用的限制，如政府限制私人不得在自己的土地上建造高层建筑——那对征收的事前补偿甚至在理论上都难以成立。
无论征收是否给予补偿或者给予什么程度的补偿，以及在什么时候给予补偿，补偿都只是附丽于征收的一个附属性质的问题，补偿本身并不是征收行为的先决条件。北京大学沈岿等五位学者在向全国人大常委会提出的《<关于对城市房屋拆迁管理条例>进行审查的建议》[9]中，认为补偿是征收决定的一个必要内容，和补偿必须在征收决定作出之前进行，这其实是对补偿的性质、甚至是事前补偿的性质的一种错误的解读。
(三)拆迁和征收在价值层面上的不同所引发的实践中的后果
既然拆迁实际上是一种显示着不受限制的政府强力的行为，重心在于迫使原房主搬迁，所以我们经常看到的是拆迁人员、房地产商和钉子户的火爆对抗；征收虽然也是意欲达到与拆迁相同的效果，但讲究的是说理，重在强调原房主之所以必须搬迁的合理性，征收的重点放在法律决定的作出上，这时候我们看到的是公权力机构不厌其烦的调查和卷帙浩繁的文件、当事人不服决定的不停顿的申请复议和提讼。拆除房屋本身则不是问题的关键，因为在征收制度下拆除房屋以房屋所有权的转移为前提，拆迁人拆迁的不再是别人的房屋而是自己的房屋。
征收是尽量把可能的矛盾都放在征收决定和征收补偿决定确定之前解决，形成这两种决定的过程非常漫长而且充满着征收当事人和征收决定机构两两之间的争斗，因此征收的决定(征收决定和补偿决定)的作出要受到多重限制，但正因为如此，与征收相关的决定的执行变得相对简单了；《拆迁决定》中的拆迁决定的作出非常简洁，行政机关完全可以在不受任何限制的情况下自行拍板并因而显现出高效率，但所有的矛盾会在拆迁决定的执行上爆发出来，由于执行程序本身是一种强力的事实行为，比起作出行政决定的程序来说理的空间小得多，得不到合理说服的双方(这时拆迁人和政府为一方，被拆迁人为一方)就容易陷入暴力争斗的情形。在征收的过程中也会有斗争，但那是在法律程序范围内的说理的斗争，是文斗，对拆迁而言，由于最终的拆迁决定作出之前缺乏足够的发表意见和寻求救济的空间，因此斗争不再是文质彬彬的，而是容易流入武斗。
三、征收的理论模型
由于我国没有统一的公用征收法，所以只能提出简要的、展示征收过程的基本要素的理论模型。
整个征收过程包括两个部分，主要部分是征收决定的作出，次要部分或者说附属部分是对被征收人的补偿。这两个部分分别属于不同的法律关系：行政机构作出的征收决定属于行政法律关系，补偿则属于民事法律关系。以下分而论之。
(一)征收决定的理论模型
征收决定涉及到征收发起人(也可称为征收申请人)、被征收人和征收决定机构，有时候还包括征收受益人。由立法机关作出的征收决定，发动征收人自然是有权提出法律议案的主体，作出征收决定的程序只能适用普通立法的程序。由于我国的城市房屋征收全是行政征收，这里只分析行政征收中的问题。
征收制度必须对征收发起人的资格有明确的规定。一般来说，征收发起人应该是特定的行政部门，因为征收以公共利益为前提，政府部门则是公共利益的最合适的初步认定者。但如果私人(这里的私人是指一般民事主体)的行为直接代表公共利益，也可以授权该私人作为征收发起人。征收受益人是指从征收中获得直接的特殊利益的主体，征收行为中获得一般性利益的人——征收既然为着公共利益，社会公众自然可能从征收中获取利益——并不是征收受益人。一般来说，发动征收人就是征收受益人，但如果发动征收人是根据特定人的申请，代表该特定人发动的，这个特定申请人就构成征收受益人。应该严格限定征收发起人不得同时作为征收决定人，因为根据基本的程序正义，任何的裁决性质的决定必须由中立性的机构作出，政府因为自用需要而发动的征收，应该交由专门的职能部门负责决定征收的事宜。
这样，行政征收就基本上构成一个由征收发起人、被征收人和征收决定机构组成的三角模型。在受益人与申请征收人分立的情况下，上述的三角模型上会略有变异，即在发动征收人旁边还有一个征收受益人，这个征收受益人的地位类似于民事诉讼中的无独立请求权的第三人。
对征收申请进行审查决定的过程并不是一个纯粹司法性质的过程，而主要是一个行政的过程：征收决定机构拥有主动的调查事实和进行自由裁量的权力，而不是象司法法官那样只是坐等双方当事人提供相关证据。征收决定机构有着自身独立的利益追求(这个独立的利益追求是指征收决定机构不只是对征收发动人和被征收人负责，而更需要对自己的、确定何谓公共利益的职责负责)，不受征收发动人和被征收人的制约。
在行政征收决定本身的理论模型中，征收决定机构、被征收人和征收发起人(有时候还包括征收受益人)都有着明确的角色定位。在作出行政征收决定这一层而言，征收体现着纯粹的自上而下的国家公权力，征收发动人和被征收人虽然可以拥有若干程序性权利，比如接受问讯、对征收决定提起复议或者诉讼的权利，但征收发动人和被征收人都不得以自己个人的实体上的私利为抗辩理由。除了程序违法的情况之外，被征收人只能以征收决定并不符合公共利益的要求为由、相应地申请征收人只能以征收申请符合公共利益而却遭到否决为由，来指责行政机关(同意征收或者不同意征收)的决定构成越权。
正因为行政征收决定的作出直接牵涉到公共利益，原则上应该实行行政公开，不但是征收发起人和被征收人、所有的社会公众都有知情权和监督权，国家在立法上完全可以将行政征收决定纳入公益诉讼的范围。
(二)关于征收补偿的理论模型
征收补偿与行政征收决定完全不同：行政征收决定作出的依据是公共利益，而且某项行为是否出自公共利益，必须主要地由行政机关作出判断，整个行政征收的过程因此必然由行政机关主导；征收的补偿是依照法律对被征收人在民事权利上的损失进行的补偿，应该属于私法的领域，其进程只能由当事人自身来主导。
征收决定和征收补偿在法律性质上的区别，牵涉到现代国家的一个基本理念，就是行政权力无权处分(包括直接侵犯)人民的私法上的权利，只有立法机关(议会)有权对私法上的权利义务进行立法，因此，在对财产权的侵害进行补偿的问题上，各国都拒绝行政权力的主导作用。比如法国的行政机关在相当广泛的范围内享有立法权，但关于人民的基本权利包括财产权的事项，只能由立法机关来决定，法国的行政法院属于行政系统——能对行政征收决定发挥决定性的作用，征收补偿却自始至终都属于普通法院管辖的事项。德国基本法规定征收补偿的争议由普通法院受理，我国澳门行政特区也规定征收补偿为民事法律关系。[10]我国在《物权法》中规定征收补偿问题，说明我国的法律体系是将征收补偿归之于单纯的民事法律关系的。
行政机关能够在剥夺私人财产的征收决定过程中发挥主导作用，是因为征收牵涉到公共利益，不能由征收所涉当事人私人来处理；相反，征收补偿只与补偿权利人和补偿义务人的利益相关，国家公权力应该尽量少地介入。因此，有关征收补偿的立法应该指明严格的补偿方式，限制行政机关对于补偿问题上的自由裁量权。
征收补偿总是涉及到补偿权利人、补偿义务人、补偿争议的裁决机构，如果补偿权利人和补偿义务人能够自行达成补偿协议，裁决机构就多余了。不管怎样，补偿的裁决机构在补偿争议中应居绝对的中立并且被动的地位，不能有自身的利益取向，这一点和征收决定机构完全不同。虽然法国和德国的立法都将有关补偿的争议划为普通法院的受案范围，但从理论上来说，在行政系统内成立独立的裁判机构来裁决补偿问题，也是可以成立的，只是这种裁决必须由具有足够独立地位的组织来进行，而且以司法审查为后盾。由行政机关来裁决纯粹的民事争议，在现代社会并不鲜见。
补偿权利人一般来说就是因征收行为而在财产权利上受到侵害的人，如城市房屋征收中的房屋所有权人及房屋承租人等利害关系人。补偿义务人的问题相对复杂一些。虽然征收决定本身是政府对于被征收人的单方法律行为，但征收补偿一般却并不由决定征收的组织负责，而是根据“谁受益谁补偿”的原则，由征收的发起人(申请征收人)或者征收受益人负责。因为如果责成征收决定机关进行补偿，那无非是增加了一个征收决定机关(向征收发起人或征收受益人)收取再(向补偿权利人)发放补偿费的过程，这会无端拉长行政程序，既增加了行政成本又提供了可能的权力腐败的空间。
由征收发起人或者受益人直接负责补偿，最直接地体现在私人作为征收发起人的场合。即使征收的发起人或者受益人是公权力组织，也不应该由征收决定机构直接负责征收补偿事宜，因为公权力组织也有内部的划分，如实行自治制度的地方和国家的划分、我国所实行的与事务管理划分相配套的地方财政和国家财政之分。如果征收发起人(政府机构)和征收受益人(私人)出现分离，可以比照民事诉讼中无独立请求权的第三人的模式，裁决由受益人作为补偿义务人，征收发起人则须为征收补偿承担连带责任。
由私人作为补偿义务人，可能不如由作征收决定机构作为补偿义务人更能保证被征收人的权利。但这一点担心其实是多余的，因为国家可以通过立法要求私人提供特别的担保措施，如要求充足的资金担保。另外，只有在补偿义务完全履行之后，被征收人才移交征收的财产，也是对被征收人之获得补偿权利的切实保障。
我国行政法学主要取法于法国和德国的行政法，但不管是法国还是德国，都不是规定由国家或征收决定主体作为征收补偿义务人：法国公用征收——法国的征收单指对不动产的征收——的补偿义务人是征收发动人，而德国的征收补偿义务人则是征收受益人。[11]北京大学沈岿等五位学者在对全国人大常委会的意见书中关于征收由国家作出、因此必须由国家来作为补偿义务人的观点，在理论上是有问题的，而在私人作为征收发起人或者受益人的场合，断言一定得由国家作为补偿主体，则完全是错误的。
四、现行拆迁制度与征收的理论模型的比较
拿《拆迁条例》所体现的拆迁制度和征收的理论模型作比较，可以使拆迁过程中存在的问题更加明朗化。
(一)拆迁许可与征收决定
《拆迁条例》构筑的总体的关系模型是：建设单位(拆迁人)负责拆、原房主(以及原房屋的承租人等相关利害关系人，他们构成被拆迁人)必须迁、房屋拆迁管理部门负责指挥。如果用征收的理论模型来套，被拆迁人大体上可以被视为被征收人，[12]但谁为征收发起人、以及谁为征收决定作出机构，《拆迁条例》没有明确规定。
(1)征收决定作出机构的认定
房屋拆迁管理部门并不是作出征收决定的机构。
根据《拆迁条例》第7条，拆迁许可申请人必须提供的五项资料——建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案、办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明——中的前三项，都是其他行政机关已经作出的行政决定，而正是这三项资料实质性地决定了被拆迁人的房屋的被征收：批准建设项目和建设用地许可实际上认定了拆迁申请人申请事项的公共利益的性质，国有土地使用权批准文件——包括建设用地批准书和国有土地有偿使用合同(划拨使用的为国有土地使用权划拨决定书)——则完成了房屋所附的国有土地使用权的转移。对这三份资料，房屋拆迁管理部门都只能作形式审查，并没有否决权。这三份资料对拆迁申请人而言甚至比实质性的征收决定更为有利，因为从逻辑上来说，应该首先是征收决定下达，然后才办理建设项目批准、建设项目规划许可和转移国有土地使用权的手续，在征收决定生效之前，拟征收房屋的所有权及附着的土地的使用权尚属于被征收人，其他人是不能够肆意决定他人财产的用途、更不能肆意地直接改变他人财产权(土地使用权)的归属的。
建设项目批准文件、建设用地规划许可证和国有土地使用权批准文件这三项资料，实质性地表明房屋征收的决定已经完成，欠缺的只是将这种决定通知被征收人。政府作出的上述三项决定(批准建设项目、建设用地规划许可和转让土地使用权)全都与被拆迁人的财产权密切相关，但全都是背着被拆迁人作出的，这些决定只是通过房屋拆迁管理部门的拆迁通知才间接地告知被拆迁人。违背宪法和法律对财产权的保护的立法(主要是行政立法)，其实远不止是《拆迁条例》。
到底谁是征收决定的作出机构？应该说批准建设项目的行政机关、许可建设用地规划的行政机关、批准国有土地使用权的行政机关以及房屋拆迁管理部门(毕竟，只有房屋拆迁管理部门的通知才使得前三种文件对被拆迁人发生执行力)都与征收决定的作出有关，而其中作用最具标志性的是国有土地使用权的批准文件，因为正是这一文件实质性地剥夺了原房主的房屋所附着的国有土地使用权，从而也实际上剥夺了原房主的房屋所有权。
如此多的机构掺和到决定征收这个环节，充分说明了我国立法上的混乱和公民财产权保障上的脆弱。
(2)征收申请人的认定
根据《拆迁条例》，房屋拆迁是由拆迁申请人也即建设单位发动的，这个建设单位往往是私法上的民事主体(房地产商)，但建设单位并非真正的征收发动人。在我国，是建设行政部门提出的计划决定了私人的房屋所有权必须被剥夺、私人房屋必须被拆迁，建设单位争取建设项目和申请拆迁，是在城市建设规划作出之后，建设单位的行为不过是对于城市建设规划的一种具体落实。所以，城市房屋征收中的真正的申请征收人应该是建设行政部门。清华大学的崔建远就坚持“建设主管行政部门应是房屋拆迁的发动机”，“房屋拆迁纳入征收制度中，建设行政主管部门理应成为征收房屋法律关系的中坚，是推动房屋征收(含拆迁)的火车头”，并且力主“开发商等所谓‘拆迁人’不应是征收的当事人”。[13]
更进一步地，建设单位(如房地产商)甚至未必是征收受益人。征收受益人必须是直接从征收中获得特殊利益、而不是只获得泛泛的利益的人，比如在直接为着公众利益的征收(对制造药品的专利的征收即是)中，公众并不构成法律意义的征收受益人。如果建设单位的建设行为本身就是公共利益的表现，可以认为建设单位就是征收受益人，但许多项目建设、特别是现阶段的房地产建设主要地只是一种为着房地产商的个人利益而进行的私法上的民事行为，其本身并不是公共利益的体现。另外，我国现行立法规定房地产商的土地使用权并不是直接从被拆迁人那里移转所得，而是依照土地使用权出让合同直接从政府手中获得，这也说明是政府而不是房地产商才是征收受益人。
当然，不能一概认为建设单位不能作为城市房屋征收的发起人。在私人活动直接具有公共利益的性质时，应该赋予私人(如享有公共工程特许权的企业)享有征收发起权。法国的行政法就赋予特定情况下的私人以征收申请的权力。按照王名扬的叙述：“私人享有公用征收权力(注：这里的公用征收权力只是指发动征收的权力，而不是指作出征收决定的权力)，只在他所从事的活动具有公共利益性质、以及法律有规定时为限。目前法律授予私人公用征收权力的情况越来越多。”[14]
总的来说，以征收理论模型套用《拆迁条例》的规定，我国的城市房屋征收的被征收人就是原房主及有关的利害关系人，征收申请人一般情况下就是建设行政主管部门，特殊情形下可以是最终将取得所征房屋的国土使用权的建设单位，征收决定则由批准建设项目的机构、许可建设用地规划的机构、批准国有土地使用权的机构以及房屋拆迁管理部门共同做出。
问题在这里应该暴露得很清楚：征收决定作出机构过于庞杂，而且申请征收人和决定征收人可能是合一的(同为建设行政主管部门)。在考虑修订《拆迁条例》时，必须首先解决这些问题。
(二)拆迁补偿与征收补偿
按照《拆迁条例》，拆迁补偿由建设单位负责，对拆迁补偿的裁决机构是房屋拆迁管理部门(在被拆迁人是房屋拆迁管理部门的情况下为同级人民政府)，解决补偿争议的依据则是省级人民政府制定的规定(《拆迁条例》第24条)。这与征收补偿的理论模型有很大的距离。
首先是补偿裁决机构。征收补偿的理论模型要求裁决机构是直接适用法律的、具有独立地位和中立性的司法性质的机构，但房屋拆迁管理部门显然不中立，它还负责发放拆迁许可和向被拆迁人做好宣传、解释工作。其次是解决补偿争议的法律依据，如上所述，由于征收涉及到公民的宪法权利(财产权)，对财产权受到侵犯的补偿必须由代表民意的立法机构、而不能由代表专业知识的行政机构作出。
拆迁补偿义务人的确定更成问题。建设单位(如房地产商)由于并不就是征收申请人、甚至也不是征收受益人，因此可能与征收行为本身并没有本质关联，笼统地规定由建设单位补偿是不合理的。除了征收理论上的考虑，至少还有三点理由显示由房地产商不应该作为征收补偿义务人：第一，对房地产商而言，其国土使用权是从政府手中通过出让方式取得的，房地产商正常考虑的成本应该只是土地使用权出让金，而不可能考虑事先无法确定的房屋征收补偿费用；第二，按照现行规定，房屋拆迁是在房地产商获得国有土地使用权的手续之后，既然房地产商已经拥有拆迁房屋的土地使用权而房屋本身对房地产商毫无价值，为什么还必须由房地产商负责房屋拆迁补偿呢？第三，如果拆迁补偿完全由建设单位支付，建设行政管理部门在决定建设项目时就不会将拆迁补偿费纳入成本，因此就无法准确地评估建设项目的投入(这应该包括拆迁补偿)与产出，也就无法准确地判断建设项目到底是否符合公共利益。
无论如何，对一般商业性的房地产业务而言，房地产商并不能成为征收的发起人和受益人，不能要求房地产商直接负责补偿义务。
五、如何解决拆迁问题以及难点
(一)如何解决拆迁问题
表面上看，拆迁问题是被拆迁人与拆迁人难以达成协议因而拒绝搬迁的问题，但在实质上则是公权力没有能够有效地理顺各方当事人的权利关系。要彻底解决拆迁问题，必须按照征收的基本理论模型来改造现行立法。此种改造包括两部分，一是对拆迁许可制度的改造，一是拆迁补偿制度的改造。
(1)对拆迁许可制度的改造
对拆迁许可制度的改造，就是变拆迁许可为征收决定，变以行政暴力为后盾的强制拆迁为房屋所有权的依法转移。若如此，房屋拆迁本身就成为一种非常简单的由新的房屋所有人拆除房屋的事实行为，专门的拆迁立法就变得多余了。
首先应该明确行政征收决定机构。还延续现在通行的情形——建设项目批准部门、建设用地规划许可部门、国土管理部门和房屋拆迁管理部门都对私人房屋所有权进行干涉但又不作出明确的征收决定——肯定是行不通的，必须有一个明确对公众和征收当事人负责的公权力部门。而且，只有在征收决定机构作出正式的征收决定之后，才能给具体建设单位办理建设项目批准、建设用地规划许可以及出让国有土地使用权的合同(或者是划拨国有土地使用权的决定)等诸般事宜。
其次必须明确哪些主体、哪些单位有发动征收的权利，而且必须在发动征收人与决定征收人之间实行有效的分立，不能像现行做法那样由建设行政管理部门既当运动员又当裁判员。必须明确房地产商与征收决定毫无关系。在征收决定生效以前，不能有对私人财产权利的任何侵犯。
做好上述两点是解决一切问题的基础，不明确地理顺法律关系主体的解决方案，其结果只能是摁住葫芦浮起瓢。在解决了房屋征收决定的作出机构和征收发起人问题之后，就可以再考虑如何在整个征收过程中保护征收当事人的基本权益，以及公众在征收过程中该享有什么样的权利。——由于征收涉及到公共利益而不只是涉及到征收当事人各自的利益，保证公众对征收过程中的知情权以及监督权利，应该是房屋征收法律规范的一项必要的内容。
(2)对拆迁补偿制度的改造
没有必要像北大五位学者的意见那样，认为征收补偿是一种行政法律关系并且应该由征收的决定方负责，而应该和《物权法》配套，确认征收补偿是一种民事赔偿关系。征收补偿应该由征收发起人负责，如果征收发起人与征收受益人——直接从征收行为中获益但本人没有发动征收的资格的主体——不一致的，可以规定由征收受益人负责补偿，由征收发起人负连带责任。
征收所涉的建设单位，如果其建设行为直接体现为公共利益，如高速公路、城市立交桥等公共工程建设单位，可以认定为征收受益人，但一般的房地产开发行为并不直接体现公共利益，而属于明显的民事行为，因此，不宜将房地产商作为征收受益人，也就不宜将房地产商作为征收补偿义务人。
虽然征收补偿不一定必须事先补偿，但为了更好地保护私有财产权，在一般情况下应该坚持征收的事前补偿原则。应该注意的是，征收补偿不是指作出征收决定之前进行补偿，而是在移转房屋之前完成补偿。
(3)应该制定统一的公用征收法
首先是《拆迁条例》根本不具备修改的价值，虽然国务院相关部门正在做修改的准备工作。这不仅是因为根据征收的基本理论，对于征收问题必须由立法机关以法律的形式作出规定，而且根据宪法、《立法法》和《物权法》——这三部法律都明确规定对私人财产的征收采取立法的形式——的规定，行政法规根本无权规定征收以及征收补偿事宜。旧的《拆迁条例》本身实际上是一种行政越权的产物。[15]
其次是在各个立法中分散地规定征收事项不能有效地解决现存的问题。并不是每个国家都必须制定统一的公用征收法，如果在这个国家内的征收行为一直比较规范，对征收所涉各方当事人的利益能够得到很好的维护，分散的法律规定可能更为灵活、更利于公用征收事业的健康和顺利开展。但我国传统上一直在保护私有财产权方面存在重大欠缺，不但是公众，而且是行政部门以及司法部门都严重缺乏保护私人财产权的意识，在这种情况下，制定统一的公用征收法更合乎需要。
公用征收法不得再以完全缺乏法律含义的“拆迁”一词来指称房屋征收的过程，而应该明确地使用“征收”这个概念。公用征收法必须规定公用征收申请的提起、公共利益的调查、公用征收所涉标的以及被征收人的利害关系人的确定、正式征收决定的作出、征收补偿的协商机制、征收补偿的裁决机制和救济机制、征收补偿的标准的确定、被征收物的移交等全方位的内容，并彻底杜绝房屋征收和房屋拆迁的混同。
(二)解决拆迁问题的难点
解决拆迁问题的根本出路是从拆迁模式变为征收模式，这在理论上应该是无疑义的。但这种转变会遇到相当大的现实困难，其中最主要的有两个：政府权力体制上的困难，和如何确定房屋征收补偿标准的困难。要解决这两个困难显然不能一蹴而就，而需要耐心细致的理论研究和长时段的政治力量的博弈。
(1)政府权力体制上的困难。
首先，实行征收模式首先意味着必须废除《拆迁条例》，这个废除不是指像现在行政部门计划的那样对条例进行修订，而是彻底禁止行政部门对征收事宜进行直接立法的权力。但要彻底废除国务院在征收事宜上的立法权力，在实践中会面临相当大的困难。
其次是如何设立一个明确的有权作出征收决定的机构。这个机构的设置，牵涉到现在建设行政管理部门的职权分配，建设行政管理部门、规划部门、国土管理部门以及房屋管理部门的职权分工和工作程序，绝非仅仅涉及到一个简单的《拆迁条例》本身，也不简单涉及到地方政府对限制自身权力的做法的抵触问题。这意味着我国城市建设、城市规划、国土和房产管理等立法的大变动，而这只有中央政府各部门、以及地方政府和地方政府各部门通力配合才可能完成。
另外一个问题是在解决许多社会困难时都会遇到的：那就是如何建立一个独立的、能对行政权力进行有效制约的司法审查机构。如果被征收人、或者征收发起人的权利受到侵害，必须有一个中立的、只服从法律的机构来进行裁决。如果公共利益受到了损害，公众必须能够依据有效的司法救济渠道向这个中立的机构请求救济，这肯定是解决现实中的拆迁问题的一个必不可少的条件。
五、对《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》的意见
国务院法制办于2010年1月29日公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》以征收概念代替了拆迁的概念，并且在保护被征收人(被拆迁人)的权益上有了很大的改善，这自然是代表着法制的进步。但整体来说，征求意见稿的规定仍然与征收及其补偿应予遵循的基本精神有着很大的距离。下面是对于《征求意见稿》的主要不足的简单列举：
1.《征求意见稿》只是以新的越权取代旧的越权
由于涉及到公民的基本的财产权利，依照我国的宪法和相关立法，征收必须由立法机关制定的法律来进行规范。《征求意见稿》事实上是以新的越权取代旧的越权，无需多言，这一点在法学界已成共识。
2.在征收和补偿的基本原则的规定上的不足
征收和补偿是两种法律性质完全不同的行为：征收是行政权力为实现行政目标、或者说实现公共利益的一种展现行政权力的过程，讲究的是行政权力的单方性和高权性，补偿是对被征收人损失的弥补，对补偿的决定本质上是一种民事裁决行为。因此，征收和补偿应该适用完全不同的原则。但《征求意见稿》对征收和补偿规定的却是统一的原则，即决策民主、程序正当、补偿公平、结果公开这十六字方针。
十六字方针中的决策民主是完全错误的，因为征收和补偿两者都与多数票决制无关，而多数票决制是民主的精髓。就征收而言，征收决定机构——根据《征求意见稿》第42条，征收决定机构为县级以上人民政府——并不是采取多数票决制的独立委员会，而是服从层级指挥权、即服从上级政府的首长负责制的行政机关，整个征收行为和民主原则不应该有任何瓜葛；就补偿而言，获得补偿权乃是宪法规定的基本人权，而人权正是对多数票决制的限制。
《征求意见稿》第13条规定危旧房屋改造必须经过90%以上的房屋所有人的同意才能决定征收，这不但是将行政机关的应有权限——危旧房屋至少涉及到公共安全——不合理地交由民众，而且是将危旧房屋问题仅仅视为危旧房的房主所面对的问题，因而侵害了其他有利害关系的民众的利益。毕竟，城市危旧房屋改造不可避免地会有其他的利害关系人，这一貌似民主的规定在本质上不过是将公共事务碎片化和集团化。另外，《征求意见稿》规定如征求被征收人、公众和专家意见后“无重大争议的”，由县一级地方人民政府作出征收决定，如有重大争议，则“由县级以上地方人民政府报请上一级人民政府裁决后，作出房屋征收决定”，这事实上是一种变相的民主制：这一规定会鼓励被征收人和公众采取、舆论等方式争取自己的利益，从而使本应常规性的行政行为(征收)泛政治化。
《征求意见稿》第20条第3款规定房地产价格评估机构“由被征收人以投票、抽签的方式决定”，既损害补偿义务人的权利(房地产价格直接影响到补偿额)，也损害部分被征收人的补偿权，因为补偿以客观公正为原则，在任何的个案中利害关系人都可以对房屋的评估价格提出异议，任何评估机构的决定都可以被。这一规定还构成对技术性的房地产价格评估行业的侮辱(怀疑其不诚信)。事实上，以民主的方式来决定任何的技术鉴定事项都是荒唐的，难道身体损害赔偿中的伤残鉴定，其鉴定机构也要用民主的方式选定吗？
《征求意见稿》第25条规定危旧房征收的补偿方案须征得三分之二以上的被征收人的同意、危旧房改造的补偿协议的生效须达到三分之二的签约率，都是对民主制的误用。这两种规定不仅会将行政问题政治化，而且为多数人侵犯少数人的利益留下了空间。
对征收和补偿的结果公开原则的规定也是有疑虑的。为什么只是结果公开，难道行政过程一定要保密吗？行政公开是所有行政活动的基本原则，而行政公开的除了结果公开，自然还包括行政过程的公开和行政决定法律依据的公开。
3.有关征收决定流程规定的不足
首先，没有规定谁有权发动征收。根据上文的分析，在现行行政模式下，应该由建设行政部门作为征收发起人，因为是建设行政部门进行最先的建设立项。当然，在征收发起人的资格上可以作出新的规定，但必须有关于征收发起人的规定。房屋征收的行政过程由谁启动？由于启动本身也属于行政决定，因此也牵涉到相关的法律救济，如果对这个问题都没有明确的规定，那征收过程仍然只能是一本糊涂账。
其次，对征收论证和征求关于征收的意见的行为的性质的规定不明确。《征求意见稿》第9条规定由地方人民政府组织各职能行政部门进行征收论证，逻辑上各职能部门不可能总是意见一致，那么，论证的结论实际上就是一种行政行为或者说是一种裁决，在实质上就是对征收的初步决定。应该由哪一个机构来作出这种裁决？是地方人民政府还是《征求意见稿》中规定的房屋征收部门？对这个初步决定该采取什么样的救济方式？《征求意见稿》第10条规定可以采取听证会、论证会的方式征求意见，那么怎样设置听证会和论证会的两造对抗？也就是谁来作为陈述征收合理的一方？申请征收方在听证会和论证会中应该扮演一个什么样的角色？还有，在征求完对于征收的意见之后，谁来决定这些意见中存在的争议在性质上属于重大、或者不重大？这一个问题牵涉到是否应该由上一级人民政府裁决的问题。对这些最基本的内容，《征求意见稿》居然都是一片空白未作规定。
最为重要的是，《征求意见稿》没有对征收与建设项目批准、建设土地规划和国有土地的划拨和出让这些行政行为之间的关联作出清晰的界定，而只是将这些部门纳入征收论证程序之中(《征求意见稿》第9条)。事实上，征收决定的作出就是对于建设项目批准、建设土地规划以及国有土地使用权的划拨和出让这些行政行为的肯定，而不作出征收决定就构成对这些行政行为的否定。《征求意见稿》似乎根本考虑到这些复杂的行政权力之间的冲突。
《征求意见稿》第6条第2款——“国务院建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当会同同级财政、国土资源等有关部门，加强对房屋征收与补偿实施工作的指导。”——的规定使问题变得更加混乱，因为很多城市的建设项目批准和规划正是由省一级政府建设主管部门和规划部门决定的，而征收决定机关实际上要对这些部门的行政决定进行审查，在审查权和指导权二者之间怎样去协调？
《征求意见稿》在上述问题上的缺失，有力地说明了单单就拆迁中出现的问题来由行政法规规定征收事项是行不通的，征收既涉及到地方人民政府和中央人民政府之间的权限分工，也涉及到各个行政职能部门的权限分工，只有全面调整相关的法律规范才有希望切实地解决问题。
4.对公共利益的理解错误
《征求意见稿》第3条列举了公共利益的具体表现，并以“法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要”来兜底。这一兜底条款的意图是控制地方政府的任意行为，但实践中没有多大的意义，因为公共利益是个极为弹性的概念，只能以模糊的语言来规定，因此，地方人民政府可以毫不费力地将自己的行为与国务院的相关规定联系起来。笔者在前文提到过，公共利益的问题最终都要归结到谁有权认定公共利益的问题，独立的司法审查机构应该在这里扮演决定性的角色。
《征求意见稿》(第50条)居然匪夷所思地规定了非公共利益的征收。非公共利益即为纯粹的私人利益，难道国家权力要裸地沦为私人利益的工具吗？《征求意见稿》的起草者这里应该是将私人作为征收发起人的情形错误地理解成了因非公共利益的征收。私人、甚至是房地产商，并不是绝对的不可以作为征收发起人，但这时征收的理由仍然应是公共利益。公共利益和私人利益并不完全对立。
5.对补偿义务人的规定完全错误
《征求意见稿》采纳了流行的要求国家作为征收补偿义务人的谬见，这不但使得在由私人作为正式发起人的场合，会有过多的权力因素干预到补偿过程中，而且使关于补偿争议的行政裁决机制显得离谱。《征求意见稿》第28条规定不能达成补偿协议的，由作出征收决定的地方人民政府作出补偿决定，这本来是一项非常正常的行政裁决机制，但假如补偿义务人就是作出征收决定的地方人民政府(《征求意见稿》第18条)，这就使对于补偿的裁决沦为彻底的既当运动员又当裁判了。
实际上，承担补偿义务的主体同时是补偿争议的裁决的机构，也预示着补偿协议本身难以公正，因为补偿协议的双方并不对等——政府一方有随后的裁决权撑腰。
6.对补偿标准的规定有理想化之嫌
《征求意见稿》规定在货币补偿中，补偿标准即为被征收房屋的市场价值。但房屋的市价是包括地价的、或者说实际上主要是地价。前文分析过，由于我国国有土地使用期限的规定，地价的确定是一个非常复杂的因素，比如对土地使用权即将期满的房屋的征收，以非理性的市场价格来作为征收标准合理吗？
补偿标准的确定不是一个简单的财产权问题，因为严格的财产权以充分的市场经济为前提，但我国很多领域都不是市场而是权力决定的。人们观念中的财产份额其实充满着不公正的权力要素，所以在现阶段其实无法找到一个公正的补偿标准。采取市场价格来确定补偿标准，会使得许多征收工作根本无法完成。规定以市场价作为补偿标准并非绝对的不可以，但前提是不能让情绪化左右到立法过程。编辑
注释:
[1]2009年11月13日早晨，在成都市金牛区天回镇金华村发生一起“拆迁”事件，女主人唐福珍以死阻止政府的拆迁队伍，最后自焚于楼顶天台。
[2]国土使用权批准文件包括建设用地批准书和国有土地使用权出让合同，划拨使用的为国有土地使用权划拨决定书。从逻辑上讲，国土管理部门只有对国家拥有土地使用权的土地进行出让或者划拨，因此，对城市房屋的实际上的征收，还应该发生在土地使用权出让或者划拨之前。
[3]胡锦光、王锴：《我国城市房屋拆迁中的若干法律问题———以北京酒仙桥拆迁案为例》，载《法学》2007年第8期。
[4] 《拆迁条例》第17条规定，如果被拆迁人不在政府裁决的搬迁期内搬迁，其后果是“由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法强制拆迁。”
[5] 参见林峰：《土地征收与补偿：香港的经验》，载《法学》2007年第8期。
[6]姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第894页。
[7] 前注[6]，姜士林等主编书，第792页。
[8]米万英：《澳门征收制度的特色》，载《法学》2007年第8期。
[9]参见沈岿、王锡梓、陈端洪、钱明星、姜明安：《<关于对城市房屋拆迁管理条例>进行审查的建议》，载于人民网2009年12月10日报道，网址： http： //npc. people. com. cn/gb/14840/10553850. html。该建议书主要提出三点意见：征收必须实行事前补偿、征收的补偿义务人应该是国家、《拆迁条例》错误地授权房屋拆迁管理部门未经征收即发放拆迁许可。按照本文，这三点主张都是欠妥的。
近几年来，我县的省市重点工程项目众多，如京珠高速、安南高速、安林高速、安楚公路拓宽、安林公路两侧综合治理、马氏庄园景区规划建设等，均涉及到集体土地的征用和集体土地上房屋的拆迁，据不完全统计，共涉及到17个乡镇，124个村
庄，6133户家庭，近2万人，农村集体土地上房屋拆迁暴露的问题越来越多，由此引起的民间纠纷、群体复议、集团诉讼和群体上访呈上升趋势，严重影响我县社会稳定，成为当前我县经济发展不容忽视的障碍。由于因集体土地征用而产生的拆迁问题涉及多方主体，交织着多种法律关系，背后又掺杂着多种利益冲突，所以，政府在处理征用土地和房屋拆迁安置补偿事项中，特别是政府法制机构在受理此类行政复议案件中，在依法保护房屋被拆迁人、土地被征用人的合法权益，监督和支持行政机关依法行政，维护社会稳定并实现法律效果、政治效果和社会效果的契合统一方面遇到了前所未有的困难。目前，对于城市房屋拆迁有《城市房屋拆迁管理条例》进行规范，对征用拆迁农村集体土地上房屋这种事关农民安身立命之本的重大事项上，国家层面上的法律缺失，使得许多地方农民的合法权益受到严重侵犯，激化了社会矛盾，形成了影响社会安定的不稳定因素。
一、集体土地上房屋拆迁中存在的主要问题
1、适用依据不完善、不健全、不确定，形成集体土地上房屋拆迁补偿行为不规范。
现实中的集体土地上房屋拆迁适用法律依据不一，大致上有两种情况，一是依据《土地管理法》进行，将房屋视为征用集体土地上的附着物对待，按照征地程序进行，但土地法对土地上的附着物拆迁程序和补偿标准均无具体规定，可操作性差。二是参照《城市房屋拆迁条例》进行，理由是集体土地已经被征用，土地性质已改变为国有土地。这样出现的问题就多种多样，比如:被征用农村集体土地尚未转用，土地上的附着物和青苗未补偿，用地单位却已经取得《国有土地使用权证》;被征用农村集体土地上的房屋拆迁因达不成补偿安置协议，用地单位申请《房屋拆迁许可证》，用《城市房屋拆迁管理条例》实施房屋拆迁，房屋所有者却以农村集体土地征用中的房屋拆迁不是城市国有土地上房屋拆迁，不适用《城市房屋拆迁管理条例》为由抵制拆迁。以上问题突出反映了被征用农村集体土地交付和房屋拆迁适用法律问题。在现实中许多地方均将被征用农村集体土地上房屋拆迁当成城市国有土地上房屋拆迁，都用《城市房屋拆迁管理条例》规定的程序来调整拆迁项目，一旦遇到交地与房屋拆迁混合时，出现的许多问题束手无策。于是，有的地方政府派出了防暴警察，强行将土地铲平，将房屋拆除，其效果显然无法取信于民。
2、法定补偿标准的缺失造成集体土地上房屋拆迁补偿随意性极大。
我国《土地管理法》第四十七条第二、第三款对耕地征用的补偿费、安置补助费进行了规定并有具体的计算标准，但对因土地征用而引起的农民在宅基地上自建房屋的拆迁却没有补偿标准。现实中，一般是由政府参照《城市房屋拆迁管理条例》及《细则》进行补偿，由于城市国有土地上的房屋和农村集体土地上的房屋在土地所有权性质、所有权主体、土地管理方式以及拆迁安置对象等方面均有差异，所以，《城市房屋拆迁管理条例》并不具有直接的参照性，导致在执行过程中，各级政府制定的补偿标准随意性很大，拆迁程序和补偿标准十分混乱。如我县先后制定了《大白线公路建设房屋拆迁补偿标准》、《安林公路两侧综合治理房屋拆迁补偿标准》、《安楚公路拓宽房屋拆迁补偿标准》、《马氏庄园规划建设房屋拆迁补偿标准》。这种随意性不但造成了补偿标准不统一，也造成了补偿标准的不合理性，因此也就不可避免地产生了许多纠纷，不仅极大地影响了党和政府的声誉，也直接影响了拆迁的进程和效率。
3、集体土地房屋拆迁主体不规范，拆迁中农民的陈述权、申辩权、知情权受到影响。
房屋拆迁补偿协议作为一种民事法律关系，应当由拆迁人和被拆迁人协商一致达成。但是由于我国《土地管理法》将集体土地上的房屋纳入到了土地征用补偿之中，房屋所有权主体作为被拆迁人不直接参与协商，对被拆迁人的房屋进行价格评估亦不通知被拆迁人到场，而是由拆迁人单方指定的评估机构进行评估，有关拆迁补偿和安置通常是由用地单位一方说了算，加之一些地方政府为了"优化"当地投资环境，加大了行政权力的介人，被拆迁人无论是否同意都得拆，剥夺了农民作为被拆迁人在整个拆迁过程中表达自己意愿、维护自己权益的机会，严重侵害了被拆迁人的权益，更不能体现拆迁人与被拆迁人作为法律意义上的平等主体关系。
4、对拆迁中农民的私有财产权保护不够。
农民通过宅基地依法取得集体土地的使用权，农民在宅基地上所建的房屋属农民私有财产是无可非议的。但在征用农村集体土地的现实中，由于缺乏相应的法律规范对农村集体土地征用补偿法律关系进行明确的界定，地方政府与村组签订《土地征用协议书》，协议中却将属于农民私 有财产的房屋一同处分。这种协议将私产与公产混为一谈，其违法性显而易见。从法理而论，房屋作为农民的私有财产，农民是房屋所有权的主体，只能由农民自己进行处分，所以关于集体土地上房屋拆迁的补偿应从土地征用补偿中分离出来。
5、房屋所有权人和第三人合法权益得不到保障。
集体土地上的房屋拆迁和城市房屋拆迁一样，涉及很多法律关系。如拆迁居住房屋涉及的搬迁补助费、过渡期内的临时安置费;拆迁农村集体经济组织以土地使用权入股联营等形式，与其他单位、个人共同开办的企业所有的非居住房屋，涉及的补偿费问题及因拆迁造成的停产、停业损失及预期收益的补偿问题;对利用宅基地内自建房屋从事生产经营并持工商营业执照房屋的拆迁安置问题;拆迁正在租赁的农房时涉及的租赁法律关系等等。其中既涉及房屋所有权人的权益，同时又涉及房屋所有人以外第三人的权益。由于我国目前尚无明确的法律、法规对上述问题进行规范，相当一部分地区对上述问题比较忽视，在实际拆迁时，只将房屋作为集体土地上的附着物进行补偿，并不细化区分农村房屋的用途、性质及相关的权利，严重损害了房屋所有人和第三人的合法权益。
二、关于集体土地上房屋拆迁法律问题的一些思考与建议
1、加快集体土地上房屋拆迁的立法进程，建立健全房屋拆迁的法律法规。
由于至今没有一部独立且具可操作性的关于集体土地上房屋拆迁安置补偿的国家级"大法"，导致实践中无法可依，或回避了涉及被拆迁人权益的关键问题，或违法强制拆迁后将矛盾上交，其结果是引发了大量的矛盾和纠纷，甚至在有的地方出现了恶性事件。目前，集体土地上农民房屋拆迁主要是土地征用和城镇改造中涉及的房屋拆迁，其中更多的是征用土地时引起的房屋拆迁。目前就我省而言，所见的有关行政法规、规章的适用范围均是关于国有土地上的城市房屋拆迁补偿之规定，而对集体土地上房屋的拆迁补偿尚无规定，现实中一直是参照城市房屋拆迁补偿办理。但国有土地和集体土地在所有权主体、性质及管理方法等方面存在诸多差异，房屋建造成本也不同，安置的方式还不同，再加上城乡居民生活条件的差别，所以说参照城市房屋拆迁补偿是不妥当的，也不是合理的，致使农村集体土地房屋拆迁在现实申遇到许多难以解决的问题。因此，为加快城乡各项建设的发展，规范征用土地补偿行为，保护当事人合法权益，尽快制定一部关于集体土地上房屋拆迁补偿安置法十分必要。
2、明确公权干预之法律限制，保护集体土地上私有房屋财产权。
在法治社会，公权限制干预私权是必要的，但必须依法进行。在当前集体土地上的房屋拆迁中，由于法律缺位，导致政府行为缺乏法律制约，行政权力在千预私权中过大且缺乏有效的监督机制，各级政府集规则制定者、参与者与处罚机关等多种身份于一身，农民作为被拆迁人时应有的民事权利被限制，甚至被剥夺，所以，必须从立法上对拆迁行为加以限制。对涉及房屋拆迁的行政管理行为作出明确界定，以防止公权干预过大损害私权。政府在这种法律关系中的职责就是作好土地利用的发展规划、作好土地利用的管理者并处于中立地位，而不能成为民事主体介入其间。
3、完善集体土地征用中房屋拆迁的补偿原则、标准和程序。
在集体土地上房屋拆迁立法中，首先应当明确规定征地补偿和房屋拆迁补偿的基本原则。对集体土地的征用应严格区分为基于公共利益的土地征用和出于商业开发目的的土地征用，那么因此而引起的集体土地上房屋拆迁的补偿标准、原则和程序也就不同。第二，细化补偿项目，制定统一的拆迁补偿计算标准。我国《土地管理法》第四十七条对土地的征用补偿规定比较明确，相应的有具体的计算标准。同理，对房屋等私产的征用补偿也应细化补偿项目并确定补偿计算标准。在此基础上，由各地按照规定的计算方法确定具体的补偿金额。通过制定法定的拆迁补偿计算标准，既能防止征用方克扣、压低征用补偿费用，损害农民利益;也能防止被拆迁方漫天要价、谎报和扩大面积，非法获利，加重国家用地负担的事件发生。第三，规定严格的法律程序。政府对农民房屋拆迁必须依照严格的法定程序完成，如可以参照《城市房屋拆迁管理条例》，规定财产评估程序、补偿标准公示程序、听证程序、强制拆迁程序等。第四，赋予农民作为被拆迁人时的救济主体资格，使农民能够通过复议或诉讼获得救济。第五，明确因拆迁行为损害第三人利益时，第三人获得救济的程序。
关键字:城市房屋拆迁强制拆迁
2009年来从四川的唐福珍女士抵抗暴力拆迁引火自焚，到上海某拆迁户投掷汽油燃烧瓶暴力抗拆，中国强制拆迁恶性事件继续频发。其后，北大五位法学院学者””建议全国人大常委会废除或修改《城市房屋拆迁管理条例》，称该条例涉嫌违宪。目前我国城市房屋拆迁制度己成为我国经济生活中争议最大、引起纠纷最多的一项制度。
一、我国城市房屋拆迁法律制度之现实构架
根据我国《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)规定，房屋拆迁大致分为四阶段:一是房屋拆迁的准备阶段，包括建设项目批准、建设用地规划许可、国有土地使用权批准三个行政前置审批程序;二是房屋拆迁的决定阶段，包括拆迁许可证的审批和公告程序;三是房屋拆迁的协.苟及处理阶段;四是房屋拆迁的实施阶段。第三阶段中根据拆迁人与被拆迁人是否订立补偿安置协议又分为三种情况(如图一所示):
1、顺利达成并履行拆迁补偿安置协议，拆迁人对拆迁范围内的房屋予以拆除。
2、达成仲裁协议，但被拆迁人在规定期限内拒绝搬迁，拆迁人可以申请仲裁或向法院提起民事诉讼，但诉讼期间拆迁人可以申请法院先予执行。这种情形在实践中存在行政机关滥用行政权逼迫利诱等情况，从而导致一系列行政侵权行为发生。
3、未达成拆迁补偿安置协议，由拆迁当事人申请房屋拆迁管理部门行政裁决。如果当事人对行政裁决不服可向法院提起行政诉讼，但诉讼期间不停止拆迁的执行。若拆迁人拒绝搬迁的，拆迁人可以申请人民法院先予执行;若当事人在规定的期限内没有提讼而被拆迁人拒绝搬迁的，则由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，由裁决机关依法申请人民法院强制执行。
可见，拆迁制度涉及到行政立法，行政许可、行政裁决、行政强制等相关行政行为和房屋价格评估、拆迁补偿协议订立等一系列民事行为，涉及到政府、拆迁人、被拆迁人三方主体利益关系以及整个社会稳定。因此，找出我国城市房屋拆迁法律制度之现实困境并进行制度重构显得任重而道远。
二、我国城市房屋拆迁法律制度之现实困境
(一)困境之一:房屋拆迁法律制度不健全
从宪法、法律到行政法规，国家实行征收的条件必须出于“公共利益”。然而我国相关法律、法规对.，公共利益.，规定缺失，导致部分房屋拆迁缺乏合法性依据。例如在一些商业开发而非直接受益于民的拆迁项目中，是否是”基于公共利益需要就不存在直接依据。
依据《立法法》的规定，涉及公民基本权利的事项包括对非国有财产的征收只能通过全国人大及其常委会制定法律来实施。那么行政强制拆迁依据的《条例》，由于在法律渊源上仅属于行政法规，就与上位法《立法法》相冲突甚至违宪。虽然《物权法》第42条把房屋拆迁统一规定在基于公共利益需要的征收范畴中，却引发了一个更加深层次的思考:政府通过开发商业性项目获取私利难道也是为了公共利益的需要吗?
(二)困境之二:政府主导型拆迁模式出现公权力滥用问题
政府在房屋拆迁管理别是在强制拆迁中的定位有失偏颇。不少拆迁行为中，存在拆迁人、拆迁许可证颁发人、拆迁受益人、拆迁补偿安置标准制定人与拆迁安置裁决人同为一个政府的情况。此外，政府相关部门也极易滥用权力干涉行政裁决结果。
(三)困境之三:拆迁程序设置与补偿机制不合理
我国现行拆迁制度之程序设计对被拆迁人的知情权和决策参与权保护不够，被拆迁人往往处于被动地位。拆迁补偿的范围偏小、标准低，程序和结果不公平性，加之各地拆迁补偿标准不一等等，都诱发和加剧了恶性拆迁事件频发。
(四)主要根源:没有区分公益拆迁和商业拆迁
目前《条例》并未对公益拆迁和商业拆迁分类规定，是导致房屋拆迁诸多矛盾纠纷的根源所在。公益拆迁一般指基于公共利益的需要而进行的拆迁，其中政府作为拆迁人与房屋所有人构成不平等的双方法律关系。除此之外都属于商业拆迁范畴。在商业拆迁中，拆迁人不是政府而是开发商，开发商和房屋所有人构成平等的民事法律关系。其中政府不应对拆迁人和被拆迁人之间如何进行补偿安置有过多干预，更不能适用行政强制的手段来实施拆迁。拆迁人应当充分实行意思自治，按照市场规律来实施拆迁。
三、重构我国城市房屋拆迁法律制度
(一)界定公共利益范围，确定公益拆迁与商业拆迁之基本分类
虽然我国法律、法规难以界定公共利益的范围，但并不表示在某一具体领域也难以对公共利益作出具体界定。笔者认为此公益性可按实体和程序标准划分:实体标准即该拆迁项目以非营利为目的并得到公共使用、为公共所受益;程序标准即政府通过信息公开化、透明化方式由公众参与决策该利益是否属于公共利益，并且政府需就该公共利益充分说明理由。由此可见，1、通过制定《城市房屋拆迁法》对城市房屋拆迁中公共利益的范围、应遵循的基本原则及公益拆迁和商业拆迁的基本分类统一规定。2、对于公益拆迁，政府必须尽量采取公开招投标或者拍卖的方式出让土地使用权，并按公平原则补偿:对于商业拆迁，政府除了对开发商的资质以及拆迁进程合法监督外，不应再积极介入。3、对于是否采用强制权这个问题上，公益拆迁中应当允许强制执行权的存在，而商业拆迁应由法院来决定是否强制拆迁。
(二)以比例原则与正当程序原则为指导规范行政强制拆迁行为
比例原则包括了三个次要概念:妥当性原则、必要性原则以及狭义的比例原则。妥当性原则要求行政强制拆迁以立法规定的公共利益为前提。此外，根据法国公用征收的司法经验，强制征收的前提是权利人己受领补偿金。可见我国行政强制拆迁必须满足两个前提条件才合法，一是必须出于公共利益需要，二是必须保证被拆迁人得到货币补偿或者拆迁安置用房;必要性原则又称最小侵害原则，要求在城市房屋强制拆迁中选择对公民权利侵犯最小的方式。狭义比例原则又称均衡性原则，是指所采行为所引起的不利益应较行为所欲防阻之利益为低。房屋拆迁可得的公共利益必须大于预期损害才为合法。正当法律程序要求城市房屋拆迁过程中完善如申请、受理、管辖、及回避制、制、职能分离制、听证制、证据制度等程序法的基本制度，特别是行政强制拆迁程序须更公开化、透明化，并保证公证机构参与证据保全过程。
【关键词】房屋征收补偿；民事关系；行政关系
1. 目前城市房屋征收补偿的相关概念
（1）城市房屋征收补偿，就是指房屋征收部门依照法律运用国家强制力针对公民的私有房产权予以剥夺的同时给予金钱或其它物质补偿的行为。我国现行房屋拆迁制度，主要由国务院制定的《城市房屋拆迁管理条例》（下称《条例》），建设部颁布的《城市房屋拆迁行政裁决规程》、《城市房屋拆迁估价指导意见》等规范性文件组成。
（2）城市房屋征收补偿，究其实质是一种行政补偿，是行政主体一方给予房屋被征收人的一种行政补偿。所谓行政补偿，就是由于行政主体合法履行职责的具体行政行为，导致行政相对人的合法权益受到了一定的损害，此时行政机关依照相关的法律规定对行政相对人所遭受的损失予以补偿。与行政补偿相对应的是行政赔偿这一概念。它们本质上的相同之处在于都是由国家行政机关对其自身行为所造成的损失给予一定的物质利益上的填补，换句话说，行政相对人所遭受的损失都是由行政机关造成的；而两者最根本的就在于引起损失的先行行政行为的性质不同：行政补偿所要填补的损失是行政机关合法行使职权的行为引起的，而行政赔偿所要填补的损失则是行政机关违法行使职权的行为引起的。
2. 房屋补偿中存在的问题
2.1补偿对象不全面。
根据《条例》的规定，房屋征收补偿的范围包括三个方面：即被征收房屋的价值，因征收房屋造成的搬迁、临时安置费用和因征收房屋造成的停产停业损失。但在司法实践中，对于被征收房屋的价值，以及何为停产停业，及停产停业损失的范围，它完全没有考虑到由此而引起的合同违约损失、员工下岗损失等情况，这一系列因素并没有一个统一的说法，以致于房屋被征收人不能得到一个满意的补偿。对于被征收房屋的价值，更是因为在房屋评估过程中，很可能由于房屋估价师的故意或过失，抑或是对于所评价房屋的结构、材料、面积等相关信息的不了解而对房屋价格的评估也不是很全面，出现高估或者低估的现象，大大的损害了房屋所有权人的合法权益。
2.2补偿方式在现实实践中得不到最有效的落实。
《条例》中规定：房屋征收的补偿方式有两种，其一是货币补偿，其二则是房屋产权调换。被拆迁人对这两种补偿方式拥有选择权，但是当建设单位无法提供可供调换的房屋时，被拆迁人则只能选择货币补偿方式。那么这个时候是否被拆迁人就一定能得到等价的货币补偿呢？答案当然是否定的，在被拆迁人无法得到产权调换的情况下，货币补偿往往也不一定会是等价的，有可能是大大的低于房屋的实际价格，并不能完全弥补被拆迁人的损失。
2.3房屋评估机构缺乏中立性。
房屋评估机构往往在很大程度上影响着房屋评估的结果。这主要从房屋评估机构的选择以及房屋评估机构的评估过程是否公正、独立来说。在现实生活中，很多房屋评估机构与房地产开发商有着千丝万缕的关系，这就导致了房屋评估机构的评估活动大多数会被房地产商牵着鼻子走低估房屋价格，进而侵害被征收房屋权利人的权益。
3. 浅析房屋征收补偿中的法律关系
（1）根据《条例》第二十五条第一款，所谓补偿协议，就是指房屋征收部门与被征收人之间签订的，涉及到被征收房屋补偿的方式、补偿范围、补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过度方式和过度期限等一系列事项的，相互之间权利义务关系的一种协议。
（2）一般情况下，只有房屋征收补偿法律关系的主体确定了，房屋征收补偿权利义务的归属才能相对明确。房屋征收补偿法律关系的一方是行政主体，另一方则应是行政相对人。这又依不同的情况而分为两种：在征收双方当事人能够就被征收人的补偿安置问题达成协议时，补偿行为是由房屋征收部门作出的，这时补偿法律关系主体就只存在两方，一方是房屋征收补偿义务人，而另一方则是房屋所有权被侵犯的被征收人，也即被征收人以及其他利益相关人，比如被拆迁房屋承租人等。如果征收双方当事人不能就补偿安置达成协议，那么此时的补偿裁决就应是由一个中立并且独立的第三方机构作出。这时，房屋征收补偿中的法律关系主体就包括了三方，即裁决机构、房屋征收部门和被征收人及其他利益相关人。
4. 浅析城市房屋拆迁补偿协议的性质
4.1民事说。
（1）持该观点的学者们认为，房屋拆迁行为是民事法律行为，其产生的纠纷也应受民法规范的调整，并由此产生一系列民法上的权利义务关系。理由如下：一方面，补偿协议双方的主体地位是平等的，补偿协议的客体是财产损害补偿关系，房屋拆迁行为是引发这种关系产生的原因。房屋拆迁人可以依他与被拆迁人达成的协议进行拆迁行为的同时，也有义务对其进行相应的补偿；而房屋被拆迁人则要按照协议在规定的期限内搬离，同时又有权利主张自己获得补偿的权利。补偿协议的内容是协议双方根据民法的公平、有偿及等价原则而协商一致的结果，双方的合法权益都能够受到法律的平等保护，并不存在着依附关系，具有法律上独立的人格，他们之间无隶属关系，上下级关系，是平等的，双方所获得的合法权益都应受到法律的保护。因而，房屋征收补偿协议的性质应是民事合同。
（2）另一方面，《条例》中还规定应当按照公平的原则来签订补偿协议，并且按照房地产市场的评估价格给被拆迁房屋所有权人予以补偿，这一点也更加充分体现了民法中所强调的不仅仅是形式上的公平，而且更注重实质上的公平。自愿是民法中的精髓。而房屋拆迁的双方当事人也可以根据自己的知识、认识和判断，以及自己所处的相关环境来自主选择其自身所需要的补偿，追求以及保护自己最大的利益。只要没有违背法律规定的事项发生，补偿协议的签订、履行以及解除等，均由拆迁当事人自愿决定。对于被拆迁人而言，房屋征收补偿其实质就是被拆迁人处分自己的土地使用权和房屋所有权的一种民事法律行为。拆迁的双方当事人之所以会进行拆迁，其目的其实也就是为了追求和实现民事利益的最大化；拆迁行为的对象则是被拆迁人的私有房屋及其附属物；拆迁的实现途径是拆迁当事人之间民事权利的产生、变更和消灭。由此可见，拆迁行为仅涉及拆迁双方的民事利益，不牵涉其他，是一项完全发生在民事生活领域，与国家利益和政府行政权力的行使毫无关系的民事活动，这充分表现了民事合同当事人意思自治的特点。笔者也比较赞同该观点。
（3）那么在这个过程中，政府充当着一个什么样的角色呢？笔者认为，政府在房屋征收过程中，更多的应是一个监督者。不仅监督行政主体的具体行政行为是否符合法律规定，实施的过程是否符合法律规定的程序，是否给予房屋被拆迁人相应的补偿使其得到安置，还要监督房屋被拆迁人及时按协议履行自己的义务，即按时搬被征收的房屋，不妨碍房屋拆迁的正常进行。政府的监督，应当保证在现实生活中不再出现违法拆迁、强力拆迁等一系列行为的发生，充分保障房屋所有权人的合法权利不被侵犯，应得到的补偿和安置及时落实。对违法拆迁进行有效制裁，对拆迁人及其他相关人进行监督和管理。
4.2行政说。
持该观点的学者认为，实施房屋征收的目的主要是为了社会公共利益，被征收人为了公共利益，也应服从合法的征收决定，在拆迁的过程中，主要包括拆迁管理部门对于拆迁的行政许可行为、在有必要时还有房屋拆迁管理部门的行政裁决行为和行政强制行为，这些行为都应属于行政行为。与此同时，签订补偿协议的相对一方为房屋征收部门，它是行政法规授权的主体，这些都符合行政行为的特点，因此房屋征收补偿应该属于行政行为。他们的主要理由有如下几点：
（1）首先，拆迁补偿协议的本质其实是国家行政机关根据社会公共利益的需要，依照法律规定的权限及程序，在对公民的私有财产实行征收以后，再与被征收人对所征收财产的相对经济价值进行补偿时所签订的一种协议。保障财产征收这一具体行政行为得以实现则是签订协议的主要目的，也是为了要实现社会公共利益的最大化，在这其中并不以谋求私利为目的。
（2）其次，签订补偿协议的一方为房屋征收部门，它是行政法规授权的主体，它是行政机关，虽然有些主体自身并不是行政机关但其依据《条例》的授权而获得了行使具体组织实施房屋征收与补偿的资格。补偿协议双方的权利地位并不是一定平等的，他们在房屋征收法律关系中是管理与被管理的关系。依据行政法中有关行政征收的基本理论，行政征收其实是指那些行政主体运用国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依照法律向行政相对人强制地、无偿地或有偿地征收税、费或实物的行政行为。因公共利益的房屋征收，其补偿协议是依附在房屋征收行政行为之下的对被征收房屋所有人的补偿。所谓的双方协议一致，也是在房屋被征收的前提下的自愿和对等。
（3）最后，房屋征收补偿实际上是在房屋征收行为后所附带出来的一种行政补偿，并不能完全符合民法意义上的公平等价原则。因为在进行房屋征收补偿之前，存在着房屋拆迁的先行行为，也正是由于房屋拆迁这个先行行为才有了后来的房屋征收补偿。那么，在现实生活中，有很多居民并不是自愿搬离，房屋拆迁人就会给予高于房屋实际价格很多的价格促使房屋被拆迁人搬迁，这时也并完全符合等价原则。在某些情况下，行政机关会出面调解，说服房屋被拆迁人搬离，做思想工作，从这些情况来看，行政机关在整个房屋拆迁过程中都充当着不轻的角色，对促使房屋拆迁有着很大的作用。因此，房屋拆迁行为应该说是一种行政行为。
5. 总结
关键词：公共利益；房屋拆迁；权力制约
中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）03-0245-01
1 公共利益是城市房屋强制拆迁的唯一正当理由
在我国，实行土地公有制，城市的土地归国家所有。国家因公共利益需要而从相对人手中收回某块土地时，我国法律将这一行为称为“收回国有土地的使用权”。但附着于国有土地上的房屋基本上都是私有的，因此当国家收回国有土地的使用权时就遇到了如何处理附着于该土地之上的房屋的问题。为解决这一问题，我国专门建立起独立于土地收回的城市房屋拆迁制度。因此所谓的城市房屋拆迁实际上是国家对公民私有财产的征收。
我国宪法2004年修正案第二十条与第二十二条也将“公共利益”作为国家对土地以及对公民的私有财产实行征收、征用的理由与条件加以规定。这两条宪法修正案显示了这样一条法律原理，即公权力对私人利益单方面克减的目的只能是为了公共利益。基于任何公共利益之外的理由，对私人合法权益的单方性克减乃至剥夺都是非法的。公共利益是城市房屋强制拆迁的唯一正当理由。
2 公共利益的涵义及其界定标准
2.1 通过立法程序界定公共利益
也就是要求除了满足公共利益目的需要，还要依照法律规定的程序进行。
2.2 通过行政程序界定公共利益
主要有两种方式：一是进行听证；二是进行公用目的调查和咨询。
听证程序适用领域非常广泛，因为它不仅是古老的自然公正原则的要求，而且也是现代程序正当原则的核心内容。
公用目的调查和咨询，是指通过行政机构或其他机构的广泛调查，或向具有一定独立性和专业性的机构进行咨询，来确认公共利益的范围。在美国，行政主体关于公共利益的报告应当在行政主体实施具体行为之前完成，并经代议机关批准后方能生效。
2.3 通过司法程序界定公共利益
通过司法程序确认公共利益，主要在个案的审判中得以具体实现。对于此种方式，德国的P・哈贝克(P・Haberk)教授说，这是以“法官的智慧”来配合经过“公开讨论程序”而制定公益条款的“立法者之智慧”。这实际上是将立法者制定的概括性的价值观念做最后的价值判断，是对形成成文法的公益条款的具体适用。
3 当前我国政府在城市房屋拆迁中违背公共利益的不当行为
3.1 决策专断，无法保证公共利益取向
很多地方政府在作出拆迁决定前，一不举行听证会，二不进行公用目的调查和咨询，而是直接在发放房屋拆迁许可证的同时，以拆迁公告的形式“通知”被拆迁人关于房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项。被拆迁人的知情权和异议权无法得到保证，无法了解所居住城市规划的基本概况；无法对城市建设规划方案提出建议并要求给予答复；无法对涉及自己房屋的拆迁许可证的合法性和合理性提出质询；无法参加听证会并充分陈述意见；无法对不符合公共利益标准而实施的拆迁提出拆迁异议，甚至实行否决。
3.2 滥用行政许可权，转嫁法律责任
城市房屋拆迁实质上就是政府对公民财产的征收或者征用。只是在实际工作中，政府为追求行政效率而违反正当程序，在没有完成征收、补偿、搬迁工作前，就将土地使用出让权出让给开发商，将征收土地和土地使用权出让合并成所谓的“拆迁行政许可”，在以行政许可的方式作出征收决定后躲到幕后，把征收行为打扮成开发商和被拆迁人之间的土地使用权买卖关系，而把作出拆迁决定的自己打扮成拆迁人和被拆迁人之间中立的裁判者，可谓滥用行政许可权，转嫁自身法律责任。
3.3 既当“运动员”又当“裁判员”，违背公平原则
根据相关规定，对于拆迁当事人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人（通常是拆迁人）申请，由房屋拆迁管理部门裁决。而在行政裁决作出后，如果当事人对行政裁决不服向法院提起行政诉讼，诉讼期间不停止拆迁的执行；如果当事人在规定的期限内没有提讼，被拆迁人拒绝搬迁的，这种情况下由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或由裁决机关依法申请人民法院强制执行。可见，在行政裁决后无论被拆迁人是否愿意搬迁，其结果都会被以不同方式强制拆迁。
4 对减少我国政府在城市房屋拆迁中不当行为的三点建议
(1)确立程序本位观念，实施科学民主决策。
具体的规则涉及两个方面：第一，政府在制定征收公民私有财产的决策时，必须让利益受影响的个人或组织参与到决策的制定过程中。应该赋予他们得到通知、听取证词等方面的程序性权利；第二，政府必须就“公共利益”需要给出充分理由说明。在这些程序和权利没有实施之前，征地方就无权强制拆迁。总之，只有通过程序限制达到一种动态平衡，才能较好地解决拆迁双方当事人的矛盾。
(2)区分拆迁类型，明确政府法律责任。
对于公共利益目的的拆迁和商业利益目的拆迁，政府所扮演的角色是截然不同的。如果是公共利益目的的拆迁，则政府是拆迁当事人，政府与被拆迁人之间是行政法律关系，在政府与被拆迁人达成补偿、安置协议后，由政府出让土地使用权，拆迁方只负责具体的拆迁施工工作，与被拆迁人之间不发生任何法律关系。如果是商业拆迁，则政府应完全退出拆迁，不予干涉，由开发商与被拆迁人自由协商，达成协议，开发商与被拆迁人之间是纯粹的民事关系，政府不承担任何责任。
而在公共利益的拆迁中，政府完全可以在广泛听取公众意见和拆迁利害关系人意见的基础上根据公共利益需要作出征收决定，既而跟开发商订立土地使用权出让合同，用开发商预付的土地出让金支付对被征收人进行补偿，待被拆迁人自行搬迁或被强制搬迁后再通过登记赋予开发商物权（土地使用权）。所以政府滥用行政许可，混淆征收和土地使用权出让、把拆迁打扮成民事合同并不是从开发商那里融资以取得补偿款所必须的。
(3)明确政府职能，与法院各归其位。
政府既充当管理者，又充当裁判者，这种定位易使拆迁人和被拆迁人的经济关系变为政府参与下的不平等的强制关系，使政府陷入纠纷之中。政府应当将自己的行政干预之手从商业性拆迁中收回，保持一个中立者的姿态，将“政企分开，依法行政”的原则确定为城市房屋拆迁立法中一项基本原则。同时，为促进政府依法行政，相关的处罚责任条款应在拆迁法中进行确立。
其次，就是政府只起管理职能，而将裁决职能交由司法部门，以“法官的智慧”来配合“立法者之智慧”，通过司法程序对立法者制定的概括性的价值观念做最后的公正的价值判断。对公民财产的强制执行必须经过司法程序，这是任何一个法制社会的最基本的要求。否则就是对法治、也是对宪法的最严重破坏。
参考文献
［1］李湘刚.当前“公共利益”问题研究述要［J］.中共云南省委党校学报，2007，（1）.
［2］熊文钊.试论行政补偿［J］.行政法学研究，2005，（2）.
关键词: 问题对策与建议
有人说征地拆迁工作是“世界上最难做的工作”，难就难在既得利益分配难和期望得到的利益的不确定，使得征地拆迁补偿商谈难，拆迁难。随着城市建设快速发展，开发建设不断扩大，征地拆迁项目不断增多，规模不断扩大，越来越多的土地被征用，房屋被拆迁，随之而来的征地拆迁纠纷也不断增多，由此产生大量群体上访等问题，成为影响社会稳定的一个重要因素。
一、 征地拆迁中所存在的问题
1、一是规模逐渐扩大，影响较为恶劣。一些人抱着“法不责众”以及“事情闹得越大，领导越重视，越容易解决”的心态，集体越级上访，在社会上造成较大的负面影响。
2、二是行为容易过激，事态难以控制。个别群众情绪偏激，容易冲动，常常表现为谩骂工作人员，堵路堵门，或者自杀，并造成众多的围观者，使事态扩大，给处置工作带来难度。
3、三是重复较多，情况突出。有的群众对征地拆迁政策一知半解，总认为个人合法权益受到侵害，提出问题不合实际、层层加码，又听不得半点解释，多次到多个部门重复上访，造成较大的负面影响
4、四是征地拆迁工作难做，补偿商谈难，有的被拆迁人对补偿项目要价高，商谈反反复复；有的被拆迁房屋产权不清、继承人多且继承份额内部理不清，影响征地拆迁；有的征地拆迁项目中因以前的征地拆迁未完善而成历史遗留问题。
5、五是因征地拆迁工作存在不文明拆迁，导致群众情绪不满及上访。
二、征地拆迁缺陷
1、征地拆迁补偿依据的缺陷
目前我国运用的拆迁补偿的法律法规主要有《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《城市房屋拆迁管理条例》以及各省市的地方法律法规。
现行的补偿规定在征地拆迁中对被拆迁人不能全部套用，征地拆迁中涉及到的有土地（农用地、林地、山地等）、住宅、非住宅、其它附属物等；单住宅涉及到有产权房屋、无产权房屋、家庭人口结构，拆迁范围外迁入的人口等；有的房屋还涉及到继承问题等。情况不一，问题复杂，不仅有当前的问题，还有历史的问题。
对集体土地上征地拆迁适用的法规不够完善，征地拆迁有国有土地上的征地拆迁，也有集体土地上的征地拆迁；对集体土地上的征地拆迁需要解决的问题更多，不仅要补偿被拆迁物，还要安置住房、就业、今后的生活等。
2、社会保障制度不完善
农民保障的主要方式是家庭保障。 支柱是土地。一旦离开土地，家庭保障的稳定局面就被打破。土地具有六种效用：生活保障、提供就业、直接收益、继承和增值。当被拆迁户的土地被征用后，直接就失去了生活保障的基础。 政府如果不考虑他们的社会保障问题，那么失去土地的农民也就失业了，今后的生活就困难了。
三、如何完善征地拆迁行为的对策与建议
3. 1 、完善国家征地拆迁的法律法规
现阶段，我国实行的征地拆迁补偿制度是一种适当补偿制度，但这个补偿制度与我国经济社会发展的水平存在着一定的差距。也是目前征地拆迁户反映的焦点之一，他们普遍认为征地拆迁补偿标准偏低、分配制度不合理。为此，建议根据我国社会经济发展的水平，借鉴其他国家和地区的做法，完善征地拆迁补偿制度，实现“适当补偿”向“合理补偿”、“完全补偿”的渐进式转变。在征地拆迁补偿标准方面：建议以市场为基础， 以市场价格为参考来确定征地拆迁补偿费用，以避免土地征用征收价格与市场地价之间的差距过大。这样才能体现市场经济的公平性。在征地拆迁补偿范围方面：建议由原来仅限于与被征用征收土地直接相关的损失扩大到包括直接相关的损失和间接损失两方面。除了补偿土地价值、劳动力安置、青苗损失及地面附着物外，还要考虑失地农民的社会保障及集体经济组织经济发展问题。
3 . 2 、制定合理的征地拆迁补偿政策
合理的征地拆迁补偿价值，应与当地的经济发展相结合，要按照市场定价的原则，形成一个各方都能接受的征地拆迁补偿标准。
3 . 3 、完善征地拆迁程序
征地拆迁不但关系到城市规划、城市建设, 而且关系到征地拆迁当事人尤其是被征地拆迁人的切身利益。因此，为维护被征地拆迁人的合法权益，减少和避免征地拆迁当事人之间的矛盾纠纷，促进征地拆迁工作的顺利进行。
3.3.1 征地拆迁听证提前
征地拆迁听证应设置在建设项目的初始阶段进行, 也就是说在建设项目的规划、立项阶段，征地拆迁听证就应该同步进行。因为这样征地拆迁当事人才能平等地获得“ 知情权”和“参与权”, 征地拆迁主体双方才会有平等的条件进行协商。
3.3.2 加大征地拆迁核心要素的透明度
建设项目征地拆迁预先进行听证，其核心内容应是对准备实施的征地拆迁计划和征地拆迁方案进行可行性的论证。因为征地拆迁计划和方案是征地拆迁人将要实施征地拆迁的“行为准则”，其中的补偿方式、补偿标准、安置地点、安置方式、搬迁期限、过渡方式、过渡期限等敏感要素，正是被拆迁人需要知情和关注的内容，是听证的重要内容。
3.3.3 拆迁管理部门要靠前把关
征地拆迁管理部门是依法做出行政许可并批准征地拆迁的主管部门, 应在发放房屋拆迁许可证和征地拆迁公告前，组织征地拆迁当事人举行听证会，通过对征地拆迁计划和方案的听证，征地拆迁公告，做到靠前把关，减少和化解征地拆迁实施过程中的矛盾和纠纷产生。
3 . 4 建立健全征地拆迁管理制度
3.4.1 公示制度
征地拆迁人和征地拆迁实施单位在征地拆迁公告的同时，在征地拆迁地范围内应设立公示栏。公示内容包括：拆迁人的名称、拆迁实施单位名称、评估单位名称、土地房屋评估基准价、本次本地的拆迁补偿方案、补偿标准、安置地点、安置方式、搬迁期限、过渡方式、过渡期限、按时搬迁的奖励政策和其他补助政策等。
3.4.2 接待制度
征地拆迁单位应在拆迁公告之日起在征地拆迁范围内设立接待室，落实接待人员，规定接待时间。属拆迁单位自身能解决的问题要尽快解决，不能解决的要耐心说明情况和理由，做好解释和疏导工作。
3.4.3 举报制度
征地拆迁管理部门应在征地拆迁地设立举报箱和告知投诉电话。对举报反映的问题根据职责由有关部门进行调查、核实和处理。
一、航天基地征地拆迁现状
航天基地一期规划面积23.04平方公里，其中涉及征地的村庄共21个，耕地面积25344.6亩，截止2015年9月已完成征收24226.8亩。涉及拆迁的村庄共17个，截止2014年9月已完成拆迁的村5个，正在拆迁的村3个，计划拆迁的村6个，暂无拆迁计划的村3个。截止目前已完成房屋拆迁4200余户，拆迁面积330余万平米。
自航天基地成立以来，在征地拆迁工作量大、任务繁重的情况下，积极探索解决途径，大胆创新工作方法，取得了显著成效，基本满足了入区企业和基础设施用地需求，保障了航天基地经济建设的顺利进行。经过几年的不断摸索和完善，形成了适合本地经济社会实际情况的征地拆迁模式，积累了宝贵经验。
但征地拆迁工作涉及被拆迁群众的切身利益，同时牵扯到村组、村户、施工单位等方方面面的关系，其中既有征地拆迁实施过程中产生的新问题，也有历史遗留下来的老问题，这些问题如果处理不当，容易引起群众的不满和上访。下面对征地拆迁涉及的主要信访问题和原因进行浅析。
二、征地拆迁中涉及的信访问题和原因
1、区域拆迁安置标准不统一易产生信访问题。航天基地一期范围内大部分村庄实行“以户安置，拆一还一”安置方式，既对被拆迁人宅基地上合法房屋面积“拆一还一”进行安置。航天基地周边的地区实行不同的安置方式，如长安区实行“以人安置”模式，既按照农业人口每人70平米进行安置。不同的安置模式虽然都是根据当地实际情况，经过反复论证后制定，均能较好的维护和保障被拆迁群众的利益，但从大的区域来看，安置补偿标准的不统一，使被征地拆迁群众实际获得的安置补偿存在差异，从而造成相互攀比，给征地拆迁带来阻力，也易形成社会不稳定因素，引发上访问题。同时航天基地与周边的长安区、曲江新区相比较，土地补偿费、安置补助费以及附着物补偿标准也存在差异，这种差异易给被征地拆迁群众造成不公平的错觉，从而引起信访问题。
2、被征拆群众征地拆迁补偿期望值普遍偏较高引发的信访问题。在征地工作中，被征地农民往往以城市建成区、发达地区的征地补偿标准和政府招拍挂出让土地的价格来衡量当地征地补偿标准的高低，征地拆迁补偿的期望值过高，而且此种认识较为普遍，认为现行土地补偿费、安置补助费偏低，不认可，要求提高征地补偿费用。在地上附着物、建（构）筑物等补偿上，村民想方设法、漫天要价，造成征地协议签订难。在期望的补偿诉求得不到满足时，往往产生个体甚至集体上访情况。
3、治理抢种抢栽、抢搭抢建行为中易引发信访问题。在征地拆迁过程中，抢种抢栽、抢搭抢建行为较为普遍。部分被征地拆迁村民大局意识不强，法制观念比较淡薄，为获取额外补偿，对政府已经公告告知需要征收、拆迁的土地和房屋，采取各种不同的方式, 抢种抢栽，或不同程度的增加地面上的附着物、附属物、建筑物、构筑物的数量（面积），以套取国家补偿资金，给征地补偿工作带来很大的困扰。在对以上行为依法采取强制措施的治理过程中，村民认为其“正当利益”受到损害，到当地行政部门或上级部门上访，期望以此种行为给执法部门施压，获得补偿。
4、在失地农民参与工程建设中易引起上访问题。村民参与工程建设是航天基地解决失地农民长远生计的一项惠民政策，受到群众的普遍欢迎。但该项惠民政策在实际执行中存在较多问题，经常引发信访问题，例如村集体与用地单位因工程价格不能达成一致时，村民为维护自身利益采取堵路封门等方式干扰施工方建设，双方由此产生冲突，影响了项目建设的正常开展；再如建设工程由村委会承揽后，在进行村内部分配时，存在由于分配不均引起村民内部矛盾的情况，形成了不稳定因素，部分群众认为自身利益受到损害进而上访诉求。
5、征地补偿款发放分配引起信访问题。征地补偿款支付先从政府财政统一拨付到各村账户，然后再由村、组进行内部发放和分配。在具体发放中，村组集体在分配时不根据补偿款性质和法律规定加以区分，在分配过程中存在发放不及时、程序不合法、发放不规范、标准不统一，侵犯部分村民的权益。被征地农民往往把自己和村组集体经济组织在征地补偿费分配和使用上产生的矛盾以及与村组干部的矛盾转移到征地拆迁工作上来，认为政府征地款发放不及时或不公平，进而引起上访问题。
三、解决的对策和建议
1、加强领导，提高认识，为解决信访问题奠定基础。自觉做好信访工作、妥善处理矛盾和纠纷、解决群众现实生活中的实际问题和困难、保护群众合法权益是维护稳定大局的需要，是征地拆迁工作顺利开展的前提和保障。征地拆迁无小事，对于大多数被征地拆迁人而言土地、房屋是其安身立命的根本，是其基本的生活资料，如果处理不当，拆迁活动就难以开展，还可能造成社会不稳定因素，影响建设项目的顺利实施。对此，应当及时把解决征地拆迁信访问题摆上重要议事日程，狠抓落实，积极研讨征地拆迁信访典型案例，剖析产生问题的根源，制定一系列行之有效的管理措施，妥善处理好旧矛盾，积极化解新矛盾，切实保护群众合法权益，为解决征地拆迁信访问题奠定坚实基础。
2、加大宣传力度，充分发挥舆论指导作用。要充分利用广播、报刊、专栏、宣传标语、横幅等多种形式，多渠道的加大对土地法、城乡规划法、棚户区改造管理办法、农村宅基地管理办法、城市房屋拆迁管理条例等法律、法规及相关文件的宣传力度，使其家喻户晓、人人皆知，进一步增强信访人的法制观念和法律意识，充分发挥了舆论指导作用。同时要加强对征地拆迁工作人员、执法人员、开发商和房屋评估机构等人员的法律、法规和业务知识培训工作，要求严格按照法律、法规履行职责，做到办事权限合法、办事程序合法，让被拆迁群众放心安心。
3、制定合理拆迁安置政策。设置区域统一拆迁安置标准，可考虑提出区域相对统一的拆迁安置标准，做到同区域同标准，消除标准不统一带来的安置补偿政策不平衡问题。适当缩短评估标准更新周期，针对目前的评估标准滞后于物价上涨、土地增值速度的问题，考虑经济社会发展水平，适当缩短评估标准的更新速度，充分考虑物价上涨因素，适当提高补偿标准，使补偿价格更加切合实际，切实维护被征地拆迁群众利益，减少信访问题的发生。
4、加强执法监管，治理抢种抢栽、抢搭抢建行为。一是总体规划，超前谋划，科学制定征地拆迁的整体方案和分步实施计划，提高工作预见性，做到统筹安排，分步实施；二是加大执法巡查力度。由国土、规划、城管等部门联动，强化执法，集中清理整治，查处各类违法违章行为；三是要高度统一思想，坚持标准和原则。凡属抢种抢栽抢搭建的行为，一律不予补偿，不乱开口子，不妥协了事，保证治理的权威性、公正性和科学性，有效控制抢种抢栽、抢搭抢建行为，减少信访问题的发生。
5、加强监督协调，保障承揽工程公平受益。保障被征地拆迁群众参与工程建设的切实利益，减少村组承揽工程带来的矛盾，一是出台统一的失地农民承揽工程规范性文件，对承揽工程的种类、规模及村集体应具备的资质等进行规定，同时要求引入市场机制，工程应由隶属于村经济组织的工程公司承揽，并承担相应的施工主体责任。二是由相关部门对村组承揽工程的内部再分配进行监督，要求分配时全面统筹考虑，照顾大多数村民利益，分配结果进行公示，做到公平、公正、公开，解决因利益分配不公而引发的信访问题。
6、规范征地拆迁补偿资金发放。协调行政区相关街道办事处，严格监督监管组对征地补偿费的使用和分配。在操作中，制定征地补偿费分配和使用的具体办法, 实行资金统管统发，相关职能部门共同监管，强化审计监督,资金使用和分配情况定期张榜公布，确保村组征地补偿费的使用和分配始终严格在有关部门有力监管下进行，保证补偿费依法、合理、有效地进行分配和使用，解决群众顾虑和疑问，减少此方面引起的信访问题的发生。
最后，征地拆迁的工作人员要进一步提高依法处理拆迁信访工作的水平，做到依法行政。许多重复访、越级访发生的一个重要的原因，是由于部分工作人员依法行政意识、责任心和业务能力不强造成的，这就要求征地拆迁工作人员必须注重学习相关法律、法规知识，提高依法行政水平，加强法制观念。在开展业务工作中，提高依法行政的严肃性和透明度，消除群众疑虑，化解消极因素。在处理信访案件时，要坚持依法办事，强调以法律和政策为依据，实事求是地加以解决，切实把依法行政的方针落实到解决群众具体问题中，才能真正处理好征地拆迁中产生的各种信访问题，维护被征地群众的切身利益，从而有力地推动征地拆迁工作的开展。
论文关键词：房屋拆迁 法律问题 公共利益
随着改革开放的稳步推进，我国城市化进程明显加快，各地城镇建设取得了显著成绩。但我们也应看到由城市房屋建设及其他公共设施建设过程中所引起的拆迁问题也日益凸显。国家统计局在北京、辽宁、河南、广东等地开展了调查，结果显示存在以下问题：拆迁补偿争议多；拆迁政策宣传不到位；房屋拆迁评估不公开；拆迁户对拆迁中的一些官僚作风十分不满；开发商违约现象严重；个别干部以权谋私；过渡期拆迁居民生活困难多等。这些问题的产生是由多方面原因引起的，其中最重要的原因是城市拆迁利益主体利益关系的不平衡和城市拆迁中公共利益界定的模糊，与之伴随的城市拆迁中公共利益界定的明确性显得越来越重要。本文拟从国外的立法例和我国现有的相关法律规范及各自理论研究成果出发，对城市房屋拆迁项下的公共利益进行一个相对确定的界定，积极觅寻完善我国以公共利益名义进行城市房屋拆迁所处困境的出路所在。
一、关于公共利益的相关立法及其界定
（一）国外关于公共利益的立法概况
美国宪法第5条和第14条规定：“任何人未经正当法律程序，不得被剥夺其生命、自由及财产权”；“任何州政府，非经正当程序，不得剥夺任何人民之生命、自由及财产权”。德国《基本法》第14条规定：“只有为了社会福利才能允许征用”。日本列举了35种政府可以使用土地征收权的事项，并且几乎每种事项均有一部相应的法律来约束，政府没有任意行政权。从上述国家的立法可以看出，除了日本是采取列举的方式明确了与土地征收相关的公共利益的内涵和外延，其余的国家基本都采用了概括主义的立法，并没有解决公共利益内涵和外延的不确定性。
（二）我国法律关于公共利益的规定
我国《宪法》第10条明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其它不动产。”《土地管理法》第22条规定：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。”第58条规定：“国家为了公共利益需要使用土地，可以依法收回国有土地使用权。”《城市房地产管理法》第19条规定，“在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回出让的土地使用权。”从上述法条包含的内容来看，都只是对公共利益做出了一般原则性的规定，而没有具体阐述其内涵和外延。这也导致了实践中由于对概念的模糊理解造成在城市房屋拆迁中自由裁量权滥用的恶果。
（三）公共利益的界定
1.公共利益的内涵争论。有学者指出，公共利益泛指对象不确定的为社会全体或多数人享有的利益，个人利益本源上符合公共利益要求，个人在追求个人利益的同时也满足了公共利益。梁慧星教授认为对公共利益应当采用列举式进行确定，其参与起草的《物权法》第48条将公共利益定义为“公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益”。而王利明教授在其主持起草的《物权法草案学者建议稿》第65条规定：“国家基于公共利益的需要，……”，从中可以看出王利明教授认为应当采用抽象概括的方式来对公共利益的概念进行界定，无需采用正面规定和反面排除的方式对公共利益的内涵加以界定。
从国外理论界的研究成果来看，美国著名学者亨廷顿认为应当从三个方面理解公共利益：一是公共利益被等同于某些抽象的、重要的、理想化的价值和规范，如自然法、正义和正当理性等；二是公共利益被看作是某个特定的个人群体、阶级或多数人的利益；三是公共利益被认为是个人之间或群体之间竞争的结果。日本学术界的观点认为，公共利益或公共福利，应当是社会中个人利益的集合，是调整人权相互之间冲突的实质性公平原理。
上述关于公共利益内涵的争论，可谓是仁者见仁，智者见智。西方法学界至今也未能给公共利益一个明确的定义，公共利益仍处于模糊状态。
2.界定公共利益时应注意的问题。虽然给公共利益确定一个明确的具有可操作性的定义实属难事，但有些问题是我们必须注意的。从上面的关于公共利益内涵的争论，我们可以清晰的看到，不论是从哪一个角度对公共利益进行界定，公共利益均是与国家安全、社会稳定、和社会大众的福祉相关涉的。因而界定公共利益时应将其与政府利益、国家利益、共同利益相区分，不能将它们简单等同，因为公共利益是由公私权利相融合的，而且是社会整体性的，这种整体性有时还表现为区域性的整体性。
笔者认为，在对公共利益进行界定时，有必要厘清公共利益拆迁与商业利益拆迁二者的区别。二者在房屋拆迁的过程中是首先需要首先被定性的问题。然而，我国现有的法律规定并未对二者做出现实的区分，其弊端是显而易见的。在政府部门自由裁量权的干预下，公共利益拆迁与商业利益拆迁二者的界限不清，易导致公共利益拆迁的变质，把商业利益拆迁中平等主体之间的民事行为纳入具有强制性的公法范围调整，使公共利益拆迁和商业利益拆迁都带有很强的行政色彩，公益事项演变成开发商、拆迁人、甚至政府部门的私利。
3．公共利益的特征与判断标准。在考虑到了这些因素之后，我们有必要进一步关注公共利益所具备的特征及其判断标准，以便在公共利益陷入理论解释困境时，尚能通过个案较为合适的解决有关公共利益的案例，实现司法权利救济功能。有学者认为，城市拆迁中的公共利益应与下列公共利益的性质和特征相吻合。第一，公共利益是一个动态的概念；第二，公共利益具有共享性；第三，公共利益具有可实现性；第四，公共利益最终可以还原为特定类型、特定群体的私人利益；第五，公共利益要符合以人为本的发展理念；第六，公共利益符合比例原则。
而对于公共利益的界定标准，学界提出了可行的标准界线。彭小霞认为从以下方面努力：第一，坚持合法原则和比例原则，这能实现法治的效率化；第二，坚持公共受益的原则，这是公共利益的实质所在；第三，坚持公平和补偿的原则；第四，坚持权责统一性的原则，完善相应的责任机制；第五，坚持公开公正、增加透明度的原则。钱天国建议，在界定征收行为的公共利益目的时可考虑以下三条界线：其一，公共利益的共享性禁止征收为特定的对象谋取私利；其二，公共利益的非商业性决定征收不适用于直接追求商业利益的经济活动；其三，公共利益的最终需要并不禁止非公共利益的附带实现。可知，这些标准界线凸显了维护公共利益时所必须秉持的合法、成本效益，权利救济，公众参与，非盈利的利益整体性等理念。
二、完善我国公共利益拆迁的策略
针对我国法律规定的现状和国内外关于公共利益拆迁理论研究的实际，笔者认为完善我国的公共利益拆迁应从法律实体规定和程序性方面努力。
（一）法律规定的完善
在法律规定方面我国可以借鉴日本的方法，尽可能多的列出属于公共利益范畴的事项。除了列举之外，还要设立一个概括性的规定，即采取列举加概括的立法模式。这一方面可以参考之前已提及的梁慧星教授的观点。同时，对公共利益所涉及的事项除了正面列举外，考虑到公共利益所具有的宽泛性特征，还需设立一个排除性条款，明确哪些事项不属于公共利益的范畴。从而以正反两方面的规定尽可能的正确指引公权力裁判时自由裁量权的行使。
（二）征收程序的完善
程序公正的保证是实现正义的必要条件，公共利益拆迁的合法合理实施依赖于程序的科学设计。
1.在肯定只有国家具有征收征用权的情形下，应在法律法规授权的范围内进一步明确以公共利益为由进行房屋拆迁的主体，统一具体的负责机构。目前全国各地具体负责以公共利益进行房屋拆迁的执行机构比较复杂，有的是土地管理部门，有的是房管部门或其他，甚至各部门均有权介入，加剧了房屋拆迁的复杂局面。
2.设置和完善相关当事人公开参与的正当程序，保障行政相对人的听证权、知情权、陈述权、申辩权、参与决策权等民主权利和程序权利。
3.正确对待被拆迁人的补偿问题。具体包括以下几个方面：一是设立补偿标准要参照市场因素，切实维护被拆迁人的物权价值；二是尊重被拆迁人选择评估机构的权利，确保其平等地位；三是进一步明确房屋面积的确定依据和房屋用途的认定标准，进一步保证赔偿标准的科学性。
4.设置有效的事后救济程序。在“有限政府、法制政府”理念的指导下，监督政府在处理公共危机时的行政权利的行使，确实保障受害人的受偿权和申辩权。
5.行政机关与司法机关应恪守各自的职权范围，不能以整合的公权力调整公共利益拆迁中的纠纷，这有侵犯私权的危险存在。尤其是司法机关应有权对行政执法所涉及的公共利益进行审查，以体现自身作为维护社会正义最后一道屏障所应具备的社会功能。
当前，随着城市建设的快速发展，各种各样的房地产开发建设项目拆迁工作大面积铺开，作为政府土地归集的有效杠杆，土地储备制度已在各地推广。然而，由于拆迁补偿法规存在缺陷，各地土地收购储备的运行模式各不一样，但都既有市场运作的成分，也有政府行政的因素，无非是市场运作成分多一些，或是政府行政因素多一些。拆迁利益矛盾日益激烈，暴力冲突、甚至诸如引火自焚的极端事件不断见诸于报端，拆迁已成为全国性的话题。面对如此严峻的形势，我们有必要探究纠纷产生的根源，找出解决纠纷的办法，为城市建设创造和平，稳定社会环境。目前全国各地强制拆迁公民合法私有房屋主要依据是国务院制订的《城市房屋拆迁管理条例》，它不能有效遏止和解决房屋拆迁纠纷。目前，各地正在进行的土地储备，严格意义上讲是一种土地经营行为，城市私有房屋土地使用权应依法确认，并在拆迁中予以公平补偿。从房地产市场购买房屋所有权人虽然当初购买房屋时没有直接和国家签订国有土地使用权出让合同，但是被拆迁房屋的开发商和政府订立过合同，列入拆迁范围的强行拆迁，于法无据，应当谨用；消除矛盾，必须在尊重被拆迁人各项权益的基础上进行公平协商、补偿。本文试图分析矛盾的根源，研究土地储备的性质、土地使用权的确认、强行拆迁的合法性和公平补偿的确定，最后提出建设性的建议，以期达到有益于城市建设的建康发展之目的。
关键词:城市拆迁;土地储备;公平补偿
近些年来，随着“经营城市”理念的提出，各地各种房地产开发建设项目、拆迁工作大面积铺开。一方面，以较高的效率推动城市发展，改善城市形象,提高城市品位，另一方面，恶化了被拆迁人的生活状况，激化了社会矛盾。据建设部统计，2002年1—8月份，建设部受理来信共4820件次，其中，涉及拆迁问题的占28%。上访1730批次，其中反映拆迁问题的占70%；在集体上访的123批次中，拆迁问题占83.7%。据国家信访局统计，截至2003年8月底，国家信访局接到关于拆迁纠纷的投诉信件共11.641封，比2002年同期上升50%，上访人数5360人次，上升47%,近些年来，在有些地方拆迁问题已呈白热化趋势。安徽老农朱正亮天安门自焚受伤、南京居民翁彪自焚身亡等均涉及房屋拆迁问题。面对如此严峻的形势，我们有必要探究纠纷产生的根源，找出解决纠纷的办法，为城市建设创造和平、稳定的社会环境。
一、 土地储备制度
当前,城市建设用地多采用土地储备的方式进行归集,拆迁补偿多发生在土地储备的收购阶段,因此.要弄清拆迁补偿,必须研究土地储备。
关于土地储备的定义，各地说法不一,其中比较有代表性的有两种：一种指土地储备机构依据规定，将需盘活的土地收回、收购予以储存，并通过前期开发利用和受政府委托预出让等形式，盘活存量土地资产的行为。”另一种是政府依照法定程序，运用市场机制，按照土地利用总体规划和城市规划，对通过收购、收回、置换和征用等方式取得的土地进行前期开发，并予以储存，以供应和调控城市各类建设用地需求的一种经营管理制度。”
各地土地收购储备的运行模式各不一样，但都既有市场运作的成分、也有政府行政的因素，无非是市场运作的成分多一些，或是政府行政的因素多一些。
各地土地储备机构担当着双重角色：一是政府授权而行使部分行政权力，如代表政府制定收购储备计划等。二是根据市场经济规则而行使企业行为，如根据土地市场需求收购储备出让土地等。
那么, 土地收购储备行为性质到底应该是什么?当前,大致有: 1、行政行为说(强制说),2、民事行为说（自由论）,3、区分说,4、经济法律行为说。实际上,细分行政主体在土地储备中的角色,即可看出土地储备的本质属性,土地管理部门依职权做出土地规划,适时土地储备机构作为拆迁人(收购者)进行拆迁,房屋拆迁主管部门对拆迁事务进行管理,拆迁人与被拆迁人进行补偿协商。拆迁补偿（收购土地）是其核心,根据土地储备的非公益性和拆迁的民事行为性,土地储备应为民事行为。只不过在整个过程中，参与的行政主体多，土地作为商品的特殊性质和土地市场的特别管理，使得收购过程行政色彩较浓。
二、关于土地使用权
土地储备意味着土地权属的变更,从理论上讲,土地收购是原用地人.土地储备机构如何合理分配土地收益,从实践中看,拆迁补偿纠纷也是利益的分配问题,一是双方的地位是否平等。二哪些该补偿。三是补偿标准如何定。下边将分别进行探讨。
按照传统的民法理论，物权分为自物权和他物权。自物权是对自己的物所享有的权利；他物权是对他人的物所享有的权利。对于他物权来讲，他物权人虽然不享有此物的所有权，但依照权能的划分，仍然可依法对他人之物享有占有、使用、收益和依法处分的权利。《罗马法》以来，一个传统的基本愿则是优先保护房屋所有人权利，就是土地所有权人有义务尊重房产权人的权利。“所有权人不得以自己的行为或任何方法损害用益权人的权利。”这种传统的民法物权论自罗马法始，已为现代各国民法所采用，在我国的《民法通则》中则表述为财产权和与财产权有关的财产权。
国有土地所有权包含占有权、使用权、收益权和处分权四种权能。国有土地使用权是从国有土地所有权派生出来的一项独立权能，指公民、法人或其他组织依照法律规定，对依法占有的国有土地享有利用和取得收益的权利。按照我国民法通则的规定，土地使用权是一项民事权利，是一种物权，是一种他物权，是一种用益物权。依照我国的《土地管理法》等法律、法规的规定，可以清楚看出我国现阶段实行国有土地所有权与使用权相分离的制度。私房用地使用权以私房所有权为前提，也就是说地权随房权存在、变动与消灭。“划拨土地”也是一种审批方式，它并不影响土地使用权本身财产权的性质。
虽说土地使用有期限.但对房屋而言,法律对房权的保护是没有固定期限的，房屋有多长寿命则地权有多长期限。因而原则上说只要房屋所有权存在，国家就不能收回其土地使用权，所以现在“收回土地使用权”说法不能成立.
(一)房屋产权人土地使用权的法律确认
城市房产权人所享有的国有土地使用权的法律依据，虽然现行法律中未有集中具体规定，但在有关的法律规范中对这一问题还是作出了明确的解释。1990年4月23日国家土地管理局在给最高人民法院《关于城市宅基地所有权、使用权问题的复函》中指出："我国1982年宪法规定城市土地归国家所有后，公民对原属于自己的城市土地应该自然享有使用权。"1995年3月11日国家土地管理局在《确定土地所有权和土地使用权的若干规定》中进一步提出："土地使用者经国家依法划拨、出让或解放初期接收、沿用，或通过依法转让、继承、接受土地上建筑物等方式使用国有土地的，可以确定其国有土地使用权"，"土地公有制之前，通过购买房屋土地及租赁土地方式使用私有土地的，土地转为国有后迄今仍继续使用的，可确定现使用者的国有土地使用权。"1988年12月29日重新修订的《土地管理法》第七条规定"国有土地和集体所有的土地可以依法确定给个人使用"。由此可以看到，有关的法律法规对城市私房产权人享有国有土地使用权是予以确认的，原则是明确的。
从房地产市场购买房屋的房屋所有权人虽然当初购买房屋时没有直接和国家签订国有土地使用权出让合同，但是被拆迁房屋的开发商和政府订立过合同，列入拆迁范围的，可以视作被拆迁人通过向开发商支付对价的方式取得了开发商在国有土地使用权出让合同中享有的土地使用权，土地使用权作为财产性权利被转让，房屋所有权人是土地使用权拥有者。
﹙二﹚城市土地使用权转移收益问题.
首先, 由于被拆迁人合法拥有被拆迁房屋的土地使用权，被拆迁人就有权利获得土地使用权转让产生的收益。
其次，国家将属于被拆迁人的土地使用权出让给拆迁人并从中获得收益，没有法理的依据。被拆迁人作为土地使用权的权利人享有占有、按合法的目的使用国有土地的权利，不受他人干涉。土地储备过程中,一边无偿强制收回,一边转手向开发商出让,并谋利益,于法无据,于理不公。国家享有国有土地所有权，被拆迁人享有国有土地使用权，根据他物权优于自物权的原理，在合法期限内，被拆迁人的使用权是可以对抗国家的所有权的。政府在没有征得被拆迁人同意的情况下将土地出让给开发商，属于无权处分行为，如果得不到被拆迁人追认，政府和开发商签订的土地出让合同无效。政府从中牟利，亦不合法。
三、关于强行拆迁
根据《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）的规定，房屋拆迁是指建设单位根据城市规划要求和拆迁许可证，依法拆除批准的建设用地范围内的房屋及其他附属物，并对被拆迁人进行补偿、安置的行为。
房屋强行拆迁权的核心在于它的强制力,它不需被拆迁人同意就能够产生法律效力。由于这项权力的行使以国家权力作为后盾并涉及私人房屋所有权的保护,因此,防止该项权力的滥用,便成为判定拆迁权行使合法性的关键。
（一）拆迁权实体合法的唯一标准---社会公共利益
前面已经论述过,房屋拆迁产生的法律后果之一是土地权利流转给拆迁人。而为了判定拆迁权是否被滥用,应当首先在法律上设置一个标准,用以评判一项具体的拆迁行为是否合法。这项标准就是"公共利益"。
目前一些地方政府对公民房屋强制拆迁中一个最常用的理由是个人利益要服从“公共利益”。什么是“公共利益”？
“公共利益”在 法律上应该严格界定，台湾地区的有关规定将公共利益列举为：铁路、交通、学校、公用设施、国防、教育。法国.日本.德国也分别在有关法规中就公共利益作出具体规定，均不含所谓“经营城市”的政府利行为。
在我国,"公共利益"的法律地位在立法中得到了确立。首先是《宪法》,该法第10第3款规定:"国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用"。其次是《土地管理法》。该法第2条第2款规定,"国家为了公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地实行征用",并同时在第58条第1款第(一)项规定,国家因为公共利益需要使用土地的,可以依法收回国有土地使用权。第三是《城市房地产管理法》。该法第19条规定,在特殊情况下,国家可以根据社会公共利益的需要,依照法律程序提前收回出让土地使用权。第四是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。该条例第42条规定,在特殊情况下,国家根据社会公共利益的需要,可以依法收回土地使用权。显然,从宪法、法律到行政法规,"社会公共利益"都成为了征用土地、收回土地的前提条件,并且在概念使用上都是一致的。《城市私有房屋管理条例》第4条规定:"城市私有房屋因国家建设需要征用拆迁时,建设单位应当给予房屋所有人合理的补偿……"。。何谓"国家建设",1999年1月1日前施行的《土地管理法》列专章规定"国家建设用地",在第21条中对"国家建设" 作了这样的限定,"国家为了进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业",并在第22条中进一步诠释:国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业的建设项目,只能是列入固定资产投资计划或者按照规定准许建设的国家建设项目。然而,在房屋拆迁立法上,这一立法宗旨却悄然发生着变化。新《城市房屋拆迁管理条例》第2条规定:"在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,适用本条例"。事实上,该条例就未对拆迁行为本身的合法性作出任何规定,并给公权介入私权留下缺口.按上位法优优先原则,公共利益应按土地法规定界,土地法第54条规定可以土地划拨的事业才能构成公共利益.
（二）强拆公民合法私有房屋无法可依
拆迁是公法行为，公权介入私权要有充足的理由。政府之所以有权征用土地和老百姓的房屋，不是基于它的土地所有权，而是基于主权行为。所以，政府征用土地必须是与主权行为有关的公共利益，而不应是经济目的。
目前全国各地强制拆迁公民合法私有房屋主要依据是国务院制订的《城市房屋拆迁管理条例》，它不能有效遏止和解决房屋拆迁纠纷，反而是愈演愈烈.这只能让人得出这样的结论：2001年修订的《城市房屋拆迁管理条例》存在问题！
首先，该规定违宪。《中华人民共和国宪法》第13条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”，第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”住宅不受侵犯是公民享有的基本权利，关系到公民的生命是否有保障，生活是否安定，攸关公民的生存，是公民的生存权和基本人权。因此，在宪法中加以规定和保护，任何人不得随意剥夺。按照《立法法》规定，涉及对民事基本权利及财产权利的调整只能由基本法律调整。而根据《宪法》第62条之规定，基本法律的制订主体只能为全国人民代表大会。由此看来，《条例》中有关强制拆迁的规定是立法权的严重越位，甚至是滥用。
其次，拆迁人和被拆迁人订立补偿安置协议是民事行为，行政机关无权强制一方接受协议。在补偿安置协议的订立过程中，拆迁人和被拆迁人是平等的民事主体，两者应当在自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基础上订立协议，不受任何单位和个人的非法干预。拆迁人对被拆迁人进行补偿，其实质是对拆迁人被拆房屋及土地使用权的购买，带有明显的交易性质，应该在双方合意的基础上签订合同。即使双方达不成协议，也是当事人自己的事，可以双方协商解决，不需要行政机关的干预。行政机关介入补偿合同的签订，是公权向私权的扩张，违背了“意思自治”，“契约自由”的私法基本原则。因此，《条例》的关于诉讼不停止拆迁的规定应当废止，强制拆迁必须慎行。前置拆迁无视人权，产生被拆迁人无家可归的恶果，增加社会的不安定因素，损害了社会利益，不符合“公序良俗”的精神。
四、关于公平补偿
（一）拆迁补偿应多方面考虑
当前，补偿方面问题较多。因此，必须对公平补偿的标准进行探讨。什么样的补偿比较公平，至少可以考虑三个方面：
一方面，对被拆迁人私有财产权的公平补偿必须考虑私有财产的既有价值和可得利益。纯粹从现有价值出发去评估补偿数额，即便是按照市场价，也难以弥补当事人的损失。例如，残疾人或者普通下岗工人把其房屋出租，其生活来源主要就依赖于此。房屋本身可能已经有多年的历史，在市场上并无好价，此即“卖着不值，用着值”。征用此类房屋，仅依市场价计算，有失公平。所以，可得利益必须考虑在内。
对于采取非回迁的方式补偿的，还应考虑补偿拆迁给被拆迁人增加的隐性成本。由于大多数被拆迁人被安置到城郊，得到货币补偿的被拆迁人大多也买不起同类地段的房子，选择在偏远地段购房，交通、购物、子女入学等问题接踵而来，生存成本大增，加重了被拆迁人的经济压力，因此，拆迁人应当予以补偿。
另一方面，要维护“被拆迁房屋”业主的完全物权。：第一，既保护房屋的所有权又保护宅基地的使用权的；第二，要按照“对世权”的方式来进行保护——除因公共利益需要政府依法征用或征收外，凡房屋业主均不仅有权就“补偿”数额(及方式)讨价还价，还有权就“迁与不迁”独立自主地作出决定。要以生存权为维权底线。
再一方面，公平补偿必须考虑分配正义。必须确定一个基本原则，即补偿必须保证个人的生活水准不会因为私有财产权的征收或征用而降低。但如果不能做到这一点，那么，我们的分配就会建立在让少数人生活水平急剧下滑的基础上，是不符合正义要求的。
（二）市场价值的含义
房地产评估，大都是对目标房地产的市场价值进行评估，但在估价过程中对市场价值的含义常存有不同的理解。美国的法院出于诉讼的目的解释了市场价值的含义，典型的有两种定义：①所谓市场价值，就是一宗财产放入公开的市场内，在一段合理的时间内能找到购买者进行出售，从中所能得到的以货币估量的最高价格，其中购买者是在知道该财产的所有可调整的使用用途和它能够实现的用途情况下购买该财产。这是在审判过程中被广泛引用和接受的一个关于市场价值的定义，是建立在美国一个加州法院判例的基础上的。②另一个法院的判例中是这样定义的：为了公用目的征用土地的市场价值，就是假想一个意愿的出售者向一个意愿的购买者出售这块土地时的交易价格，而不管这个交易行动是否是双方的一时冲动或者是经过深思熟虑的结果。实际在拆迁时，对于大多数被拆迁者而言，出售他们的财产并非他们的意愿。
关于市场价值，在国家质量技术监督局和建设部于1999年联合发布的《房地产估价规范》中，有一个“公开市场价值”定义：“在公开市场上最可能形成的价格。采用公开市场价值标准时，要求评估的客观合理价格或价值应是公开市场价值。”
1993年2月国际资产估值标准委员会在澳洲墨尔本开会，通过了一条国际认可的市场价值的定义，其中文意是：“于估价日一物业在经适当市场推广后，由一自愿卖方售予一无关系的自愿买方所得的最佳金额，该笔交易是基于买卖双方均有知识，行事谨慎及没有被压迫的情况下进行。”
由以上关于市场价值的定义可知，市场价值的形成需要相应的市场前提：①买方和卖方均完全出于自愿；②具有适当的期间完成交易，而不是急于出售或急于购买。在土地征用的过程中，由于被征用方一般为非自愿，而且征用受到一定期限的限制。正因如此，在很多国家，法律给予被征地者的征用部分的土地补偿往往要超过该征用部分的土地的市场价值，体现征用利益双方在法律上的平等的民事关系。
事实上，即使充分考虑了上述内容，被征用者仍然会觉得不合理。人们对于失去的土地的评价往往要高于在市场上购买同等数量土地所愿意支付的价格。
五、结论
目前，各地正在进行的土地储备，严格意义上讲是一种土地经营行为，城市私有房屋土地使用权应以法确认，并在拆迁中予以公平补偿。强行拆迁，于法无据，应当慎用；消除矛盾必须在尊重被拆迁人各项权益的基础上进行公平协商、补偿。可喜的是，此问题已引起高层的重视和社会的关注，近日，国务院下发通知，大拆大建强令禁止。
当今世界一些国家土地储备主要有三种形式：①完全市场条件下的土地储备，即以该地块所处区域土地最优利用条件下所取得的收益作为进行土地储备补偿依据。土地储备当事人之间是平等的经济主体；②以地上物补偿和征用土地补偿为基础的土地储备，以保证原土地使用者生活和居住水平不至于下降为主要目标；③以土地现用途为依据的土地储备，规定土地优化利用所带来的收益归土地所有者享有。从当前我国的实际来看，继续实施现行的集体土地征用和城市房屋拆迁补偿的做法有很大的局限性，它忽视了土地使用权的价格。但在土地公有制条件下，采取完全市场经济的做法也不足取。它忽视土地所有权的收益，造成相邻地块在不同规划条件下的土地使用者所得的补偿不平衡，既影响土地储备的开展，也造成新的不公平。因此，只有以土地使用者现有的权利为基础，对土地使用者丧失的权利进行补偿，维护其合法权益。
参考文献
1、《新编房屋拆迁补偿安置法律手册》，中国法制出版社，2004年第一版。
2、《房屋拆迁安置补偿合同文本及相关法律规定》，中国法制出版社，2003年第一版。
3、马原等，《房地产案件新问题与判解研究》人民法院出版社1997年第一版。
论文摘要:中国城市建设的快慢与个人私有财产权利的保护孰轻孰重，如何权衡二者的关系，直接关系到社会稳定.本文力图分析我国城市房屋拆迁法律制度现实构架，提出相关立法建议，以期保障城市建设顺利进行，保护拆迁当事人的合法权益.
论文关键字:城市房屋拆迁强制拆迁
2009年来从四川的唐福珍女士抵抗暴力拆迁引火自焚，到上海某拆迁户投掷汽油燃烧瓶暴力抗拆，中国强制拆迁恶性事件继续频发。其后，北大五位法学院学者””建议全国人大常委会废除或修改《城市房屋拆迁管理条例》，称该条例涉嫌违宪。目前我国城市房屋拆迁制度己成为我国经济生活中争议最大、引起纠纷最多的一项制度。
一、我国城市房屋拆迁法律制度之现实构架
根据我国《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)规定，房屋拆迁大致分为四阶段:一是房屋拆迁的准备阶段，包括建设项目批准、建设用地规划许可、国有土地使用权批准三个行政前置审批程序;二是房屋拆迁的决定阶段，包括拆迁许可证的审批和公告程序;三是房屋拆迁的协.苟及处理阶段;四是房屋拆迁的实施阶段。第三阶段中根据拆迁人与被拆迁人是否订立补偿安置协议又分为三种情况(如图一所示):
1、顺利达成并履行拆迁补偿安置协议，拆迁人对拆迁范围内的房屋予以拆除。
2、达成仲裁协议，但被拆迁人在规定期限内拒绝搬迁，拆迁人可以申请仲裁或向法院提起民事诉讼，但诉讼期间拆迁人可以申请法院先予执行。这种情形在实践中存在行政机关滥用行政权逼迫利诱等情况，从而导致一系列行政侵权行为发生。
3、未达成拆迁补偿安置协议，由拆迁当事人申请房屋拆迁管理部门行政裁决。如果当事人对行政裁决不服可向法院提起行政诉讼，但诉讼期间不停止拆迁的执行。若拆迁人拒绝搬迁的，拆迁人可以申请人民法院先予执行;若当事人在规定的期限内没有提讼而被拆迁人拒绝搬迁的，则由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，由裁决机关依法申请人民法院强制执行。
可见，拆迁制度涉及到行政立法，行政许可、行政裁决、行政强制等相关行政行为和房屋价格评估、拆迁补偿协议订立等一系列民事行为，涉及到政府、拆迁人、被拆迁人三方主体利益关系以及整个社会稳定。因此，找出我国城市房屋拆迁法律制度之现实困境并进行制度重构显得任重而道远。
二、我国城市房屋拆迁法律制度之现实困境
(一)困境之一:房屋拆迁法律制度不健全
从宪法、法律到行政法规，国家实行征收的条件必须出于“公共利益”。然而我国相关法律、法规对.，公共利益.，规定缺失，导致部分房屋拆迁缺乏合法性依据。例如在一些商业开发而非直接受益于民的拆迁项目中，是否是”基于公共利益需要就不存在直接依据。
依据《立法法》的规定，涉及公民基本权利的事项包括对非国有财产的征收只能通过全国人大及其常委会制定法律来实施。那么行政强制拆迁依据的《条例》，由于在法律渊源上仅属于行政法规，就与上位法《立法法》相冲突甚至违宪。虽然《物权法》第42条把房屋拆迁统一规定在基于公共利益需要的征收范畴中，却引发了一个更加深层次的思考:政府通过开发商业性项目获取私利难道也是为了公共利益的需要吗?
(二)困境之二:政府主导型拆迁模式出现公权力滥用问题
政府在房屋拆迁管理别是在强制拆迁中的定位有失偏颇。不少拆迁行为中，存在拆迁人、拆迁许可证颁发人、拆迁受益人、拆迁补偿安置标准制定人与拆迁安置裁决人同为一个政府的情况。此外，政府相关部门也极易滥用权力干涉行政裁决结果。
(三)困境之三:拆迁程序设置与补偿机制不合理
我国现行拆迁制度之程序设计对被拆迁人的知情权和决策参与权保护不够，被拆迁人往往处于被动地位。拆迁补偿的范围偏小、标准低，程序和结果不公平性，加之各地拆迁补偿标准不一等等，都诱发和加剧了恶性拆迁事件频发。
(四)主要根源:没有区分公益拆迁和商业拆迁
目前《条例》并未对公益拆迁和商业拆迁分类规定，是导致房屋拆迁诸多矛盾纠纷的根源所在。公益拆迁一般指基于公共利益的需要而进行的拆迁，其中政府作为拆迁人与房屋所有人构成不平等的双方法律关系。除此之外都属于商业拆迁范畴。在商业拆迁中，拆迁人不是政府而是开发商，开发商和房屋所有人构成平等的民事法律关系。其中政府不应对拆迁人和被拆迁人之间如何进行补偿安置有过多干预，更不能适用行政强制的手段来实施拆迁。拆迁人应当充分实行意思自治，按照市场规律来实施拆迁。
三、重构我国城市房屋拆迁法律制度
(一)界定公共利益范围，确定公益拆迁与商业拆迁之基本分类
虽然我国法律、法规难以界定公共利益的范围，但并不表示在某一具体领域也难以对公共利益作出具体界定。笔者认为此公益性可按实体和程序标准划分:实体标准即该拆迁项目以非营利为目的并得到公共使用、为公共所受益;程序标准即政府通过信息公开化、透明化方式由公众参与决策该利益是否属于公共利益，并且政府需就该公共利益充分说明理由。由此可见，1、通过制定《城市房屋拆迁法》对城市房屋拆迁中公共利益的范围、应遵循的基本原则及公益拆迁和商业拆迁的基本分类统一规定。2、对于公益拆迁，政府必须尽量采取公开招投标或者拍卖的方式出让土地使用权，并按公平原则补偿:对于商业拆迁，政府除了对开发商的资质以及拆迁进程合法监督外，不应再积极介入。3、对于是否采用强制权这个问题上，公益拆迁中应当允许强制执行权的存在，而商业拆迁应由法院来决定是否强制拆迁。
(二)以比例原则与正当程序原则为指导规范行政强制拆迁行为
比例原则包括了三个次要概念:妥当性原则、必要性原则以及狭义的比例原则。妥当性原则要求行政强制拆迁以立法规定的公共利益为前提。此外，根据法国公用征收的司法经验，强制征收的前提是权利人己受领补偿金。可见我国行政强制拆迁必须满足两个前提条件才合法，一是必须出于公共利益需要，二是必须保证被拆迁人得到货币补偿或者拆迁安置用房;必要性原则又称最小侵害原则，要求在城市房屋强制拆迁中选择对公民权利侵犯最小的方式。狭义比例原则又称均衡性原则，是指所采行为所引起的不利益应较行为所欲防阻之利益为低。房屋拆迁可得的公共利益必须大于预期损害才为合法。正当法律程序要求城市房屋拆迁过程中完善如申请、受理、管辖、及回避制、制、职能分离制、听证制、证据制度等程序法的基本制度，特别是行政强制拆迁程序须更公开化、透明化，并保证公证机构参与证据保全过程。
国务院法制办副主任郜风涛在会后确认,上述条例一旦通过并实施,公众与学界诟病多时的《城市房屋拆迁管理条例》将废除。知名法学专家江平、蔡定剑就此接受《财经》记者专访,从专业与理性的角度为修法提供可以选择的路径。
拆迁条例违宪违法
《财经》:最近发生的几起拆迁事件,引起了全社会的广泛关注,作为拆迁依据的《城市房屋拆迁管理条例》也饱受社会人士批评。二位如何评价《城市房屋拆迁管理条例》?
江平:必须看到,拆迁问题已经引起了越来越大的社会矛盾。现行的拆迁条例违反《宪法》里“公民的合法的私有财产不受侵犯”的条款,也不符合《物权法》的规定,必须废除。
蔡定剑:《城市房屋管理拆迁条例》与《流浪乞讨人员收容审查办法》具有同样的明显的违宪违法性,如拆迁条例第一条规定,该法的目的是为了加强对城市房屋拆迁的管理,维护拆迁当事人的合法权益,保障建设项目顺利进行,而没有保护公民财产权的意思。由于该法的实施,制造了一系列的社会矛盾和冲突,不断地发生暴力拆迁惨剧,违背了以人为本和建立和谐社会的政治理念,是到了必须废除的时候了。
《财经》:拆迁条例是2001年国务院通过的,而“公民的合法的私有财产不受侵犯” 2004年写入《宪法》,《物权法》也在两年多前通过,为什么违背《宪法》和《物权法》精神的拆迁条例至今有效?
蔡定剑:因为我们没有建立违宪审查制度。自1979年以来,仅国务院就集中清理法规达九次。为什么我们国家法规清理如此频繁,但还是不能有效地解决法规中的冲突和矛盾?一个重要的原因是,我们没有建立一种清除不适当法规的长效机制,尤其是对法规的司法审查制。司法审查制度肯定比政府的自我审查更清楚有效,而由于公民的参与,他们对法规是否侵害他们的权利更知冷暖,更有发言权,因而也是更有利于保护公民权利的制度安排。
江平:其实《物权法》在通过的时候,国务院法制办就召开了会议,研究怎么修改拆迁条例。为什么两年多过去了仍然没有修改呢?原因是在讨论的过程中出现了争议。比如地方政府反馈:各级人民政府是征收的主体,但是都不赞成政府是补偿的主体。出于利益考虑,地方政府始终认为补偿的主体应该是开发商,政府给开发商拆迁许可证,开发商去拆迁和补偿。我不同意这个看法,政府既然是征收主体,那么补偿主体也应该是政府。因为有不同的意见和争论,至今也没有拿出一个替代的办法来。
国外在每通过一部法律的时候,最后都会有一个终止条款,明确规定本法生效以后,什么法律应当修改或者应当废除。我们立法没有规定终止条例,而且现在法律越来越多,新法律通过之后,哪部与其抵触的法律或条例应该废除或修改,并不十分清楚。《物权法》通过了,都知道拆迁条例该修改,但是不修改怎么办呢?也没有人追究。最典型的例子就是《立法法》规定,只能够由法律做出限制人身自由的规定,可是《立法法》实施这么多年了,国务院制定的《劳动教养试行办法》依然有效。
不能把公民挡在司法门外
《财经》:为什么现阶段会出现这么多强制拆迁事件?或者说,地方政府为什么这么热衷于拆迁呢?
蔡定剑:这有一系列深刻原因。首先,这是土地国有制和集体所有制造成的。从理论上来说,这种土地制度确定了国家可以收回使用权。其次,也是更深原因在于经济利益的驱动,因为现在地方政府的财政很大一块就是靠土地来支撑。马克思说:“为了百分之三百的利润,资本家甘愿冒上绞刑架的危险。”对于地方政府来说,土地的利润何止3倍!
江平:政府不能见利忘义,一定要保障征收拆迁对象的基本利益诉求,而不是说政府作为一个利益主体一定要拿多少。从重庆的“钉子户事件”可以看出,法律要规定程序,包括解决纠纷的程序,程序可以保证公平。如果公民认为补偿不够,而政府坚持是合理的,公民可以按照行政诉讼来告政府,法院的判决应该是最终判决。但是我们现在缺乏畅通的救济渠道。在公民来看,法院好像总是要偏袒政府。
在拆迁问题上,现在两种情况都有发生,一个是政府没有合理补偿公民,一个是公民过分的、不合理的要求满足不了就以暴力来抗法。总的来说,当然还是侵犯公民权利的现象占多数,因为政府本身总是强势的。
《财经》:即使废止拆迁条例,如何保障公民的合法财产权利仍然是个问题,因为各种拆迁仍然会大量发生,而且地方政府会打着公共利益的旗号进行拆迁,其实是为了商业利益。
江平:公共利益和商业利益很难划分清楚,所以《物权法》没有界定公共利益的具体范围。我认为,拆迁征收必须以公共利益为前提,如果不是公共利益而是商业利益,政府当然就不能拆迁征收了。遇到这种情况,国外通常采取协商的办法,开发商和房屋所有人进行谈判,房屋所有人不同意,开发商给再多的钱也可以拒绝,日本的成田机场到现在还有私人房子呢。从现实情况来说,一个是公共利益,一个是补偿,这是公民最关心的两个问题。如果确实是为了公共利益,合理补偿就是核心问题。在中国的现状下,公民对于补偿的要求可能更甚于拆迁问题。
《财经》:所以问题的核心就是,究竟应该怎么来补偿?
江平:在具体补偿时要按照市场价格进行补偿,补偿标准统一,公开透明。现在最大的问题是补偿不统一、不透明。如果在拆迁的问题上真正都能做到按照房子市场评估的价格,统一标准,公开透明,甚至张榜公布,就可以减少许多麻烦。现在法律规定上也存在矛盾,比如补偿到底是在什么时候呢?是在征收决定之前,还是征收决定之后?如果按照字面来解释,政府征收公民的房子,从政府作出征收决定生效时,公民的财产就已经是政府的了,公民捍卫自己的权利也成问题了。
蔡定剑:保护公民财产最重要的、最后的一个手段就是有效的司法救济。现在涉及土地、房屋等财产权保护的救济措施是非常缺位的,特别是涉及拆迁,法院很多情况下是不受理的,或受理后明显袒护政府。所以,要给公民司法救济权,不能把公民挡在司法门外。
以公民权利制约公权力
《财经》:因拆迁引起的社会事件频发,《物权法》发挥作用了吗?
江平:不能因为发生了这些事件就质疑《物权法》。一个法律的实施涉及的问题有很多,不能够寄希望于一部法律能够解决所有的问题,如果一部法律实施之后在保护公民的利益上前进了一步,就不错了。《物权法》出台后,政府不能够随便剥夺公民的财产了,在一些大城市对拆迁居民的补偿标准也比以前大大提高了,这不是《物权法》的功劳吗?所以从总体上来说,《物权法》提高了对公民财产权利的保护,这应该肯定。如果连这个都不承认,认为《物权法》根本没有必要来制定,这是偏见,这种偏见不应该有。
蔡定剑:废除拆迁条例不可能解决所有问题,但是一旦废除之后,至少地方政府强制拆迁就失去了直接的法律根据。就像流浪乞讨条例废除以后,尽管中国保障公民权利自由的很多制度没有完善,但是直接依照这个法律来侵害公民自由权的现象确实少了。
《财经》:如何切实保障“公民的合法的私有财产不受侵犯”,仍然是一个问题。
江平:道路还很长。首先是修改相关法律,包括《土地管理法》、拆迁条例都需要改动。其次,提高拆迁补偿费用,真正按照市场价格补偿,做到公平、透明。中国最大的问题还是权力失衡,不管搬迁或者拆迁,有点关系和权力的只有受益,绝对不会吃亏。现在盲目追求城市扩大和城市现代化,为了某些没有必要的现代化建筑设施而随便地滥用征收、拆迁,都是公权力过大的结果。
蔡定剑:很多人没有注意到,城市规划也为强制拆迁提供了合法的根据。地方政府一旦以规划的名义把一个居民区变成公共利益项目,公民的合法财产权就很难被保障。在国外,保障财产权的更根本的一个手段就是城市规划中要有公众参与,这是一个从源头上保护公民财产权的制度措施。
如果在每个程序的行政环节都有公众的参与,行政要滥用权力就不容易。没有公民源头上的参与,到拆迁的末端就只有暴力抵抗。所以我认为,公众参与规划是保护财产权更关键的一个环节。英国普通法的一个基本原则就是,任何行政决定在涉及个人利益的时候,必须要有利害关系人参与,利害关系人也可以请律师。但是我们的行政环节上没有这样的规定。
《财经》:从理论上说,公众有参与权利,但是公众参与权建立在什么基础上?政府是不是认可公民的这种权利?
