时间：2023-08-24 17:19:13
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇工程索赔的法律规定，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词： 成本控制 索赔
分类号：TV512
工程索赔是合同当事人保护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要、有效的绩效管理手段。“中标靠低标，盈利靠索赔”便是许多承包商的经验总结。在我国水利建设市场，由于工程索赔起步晚，对工程索赔的认识尚不够全面、正确，在工程施工中，还存在业主忌讳索赔、承包商索赔意识不强、监理工程师不能独立处理索赔的现象。因此，企业管理者应当加强对索赔理论和方法的研究，认真对待和搞好工程索赔。
一，索赔的概念
索赔（Claim）一词具有较为广泛的含义，其一般含义是指对某事、某物权利的一种主张、要求、坚持等。工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非自身责任或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。索赔是一种正当的权利要求，它是发包人、监理工程师和承包商之间一项正常的、大量发生而且普遍存在的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据的、合情合理的行为。按照国际咨询工程师联合会FIDIC合同条件的有关规定，承包商可以通过监理工程师向发包人索取承包商应得到的合同价格以外的合理费用。
二、索赔发生的原因及分类
索赔发生的原因主要是水利工程建设项目内容复杂，在合同履行全过程中，或在合同签订之前，没有考虑到的因素发生，而在施工过程中增加了额外的费用或遭受经济损失。受损失一方向对方提出赔偿损失的要求。引起费用索赔一般有以下几方面原因：合同文件引起的索赔；因意外风险和不可预见因素引起的索赔；因设计图纸或工程量表中的错误而引起的索赔；发包人的责任；监理工程师的责任。
按索赔的依据分类有：合约内索赔、合约外索赔和道义索赔三种类型。
合约内索赔：即合同规定的索赔。这类索赔在合同中都有明文规定或说明，如工程量的增加，会使合同总价提高，使发包人增加费用开支。
合约外索赔：即超越合同规定的索赔，其内容和权力没有在合同中明确规定，但可以从有关法律规定中找出索赔的依据来。它通常表现为合同条款不符合法律规定或双方对标书的某些条款有不同的解释（应以非拟定者的解释为主）。
道义索赔：也叫通融索赔、优惠补偿或额外支付。索赔的内容在合同中找不出依据，发包人没有违约和触犯民法规定，但承包商的确已尽了最大努力后仍赔了款，承包商就可寻求道义索赔。如承包商在施工中发现投标时对施工中的困难估计不足，合同中找不到理由，提出索赔时，发包人没有责任必须给予赔偿，但一般会为了工程顺利进行而给予承包商一些补偿。
按索赔的目的分类有：工期索赔和费用索赔（合称经济索赔）。
工期索赔：指由于非承包商的原因造成工期拖延，承包商可以向发包人提出延长工期的要求，并填写延长工期申报表。一般来讲，工期索赔是一种合同内索赔。
费用索赔：指承包商为弥补超出合同文件的施工开支，向发包人提出的费用补偿要求。费用索赔也要向发包人填写费用索赔申报表。
工期索赔与费用索赔，均要进行工期拖延、费用损失原因分析，依据处理原则，合理地作出索赔处理结果。
三、索赔的依据
索赔的依据应是完整的工程项目资料。承包商为了获准合理的索赔，会指定专人自始至终负责工程资料的收集与妥善的保管。否则，即使应该获准的索赔，也因资料短缺、证据不足而难以进行。应收集的主要资料有：各种会议纪要、来往信函、施工现场的有关文件。如施工记录、施工备忘录、施工日志、记工卡、工长或检查员的工作日记、各种施工进度表、工程照片、监理工程师填制的施工记录、工资单据和索赔单据、工程检查和验收报告、官方的物价指数、气象资料、国家有关法律、政策文件等。
索赔依据的收集是一项很繁琐的工作，但却非常重要。FIDIC合同条件中对索赔提出了具体规定：有正当的索赔理由，且有索赔事件发生时的有关证据；索赔事件发生28天内，向发包人及监理工程师提出要求索赔的通知；发包人及监理工程师接到索赔通知后10天内给予批示，或要求承包商进一步补充索赔理由和证据。发包人及监理工程师在10天内未予答复，应视为该项索赔已经批准。
四、索赔的程序
索赔工作程序是指从索赔事件产生到最终处理全过程所包含的工作内容和工作步骤。由于索赔工作实质上是承包商和业主在分担工程风险方面的重新分配工程，涉及到双方的众多经济利益，因而是一项繁琐、细致、耗费精力和时间的过程。招标文件、合同通用条款和专用条款一般都有索赔的相关内容，合同双方必须严格按照合同规定办事，按合同规定的索赔程序工作，才能获得成功的索赔。
五、结束语
本文所要讨论的是工程竣工交付以后的质量责任问题，包括质量责任的不同分类和期限、工程建造的各个参与者如何分担建筑物瑕疵的责任、建筑物权利人对建造人的权利等等。这些问题还将引出针对建筑物有质量瑕疵如何设置保险来保护业主，或者有无相关保险可以使责任人免受索赔？对于这些问题的回答，各国法律制度的答案是各不相同的，研究这些答案，对我们不无裨益。
本文在比较各国在建筑物竣工交付后质量责任制度的几种主要模式的基础上，理解和分析我国对建筑物竣工交付后质量责任的法律规定，并提出引进和推广建筑工程保修保证保险和建筑工程质量责任综合保险的建议，以完善我国的建筑物质量责任制度。
一、建筑物竣工交付后的质量责任的不同阶段及期限
我国《建筑法》对建筑物竣工交付后质量责任的规定，主要见于第62条和第80条。第62条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的按照工程，供热、供冷系统等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。该条法律规定，确立了我国对建设工程质量保修期的法律制度，即地基基础和主体结构在合理使用寿命内保证使用，其余部位在最低保修年限内保证使用的法律制度，保证使用的责任局限在施工方。《建筑法》第80条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”这条法律规定，则是确立了我国建设工程损害赔偿期的法律制度，即在整个合理使用寿命期内，因工程质量不合格造成损害的，责任者均应赔偿的法律制度，但责任者未限定在施工方。
可见，我国的建设工程法律框架设定的建筑物竣工交付后的质量责任主要区分两个阶段，一是工程质量保修期，二是损害赔偿责任期。这与其他许多国家的建筑物竣工后质量责任体系不谋而合。以下分述之。
（一）质量保修期内的责任
质量保修期内的责任是建筑物竣工交付后的第一个质量责任期。我国法律规定，工程通过竣工验收并满足法律规定以及合同约定的条件即可交付。《建筑法》第61条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”保修书应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。
质量保修期的责任主要落在施工方肩上。国务院2000年1月颁布的《建设工程质量管理条例》（下称《质量条例》）第41条规定：“如果建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”所以，对保修阶段的质量责任，可以作这样的理解：在保修期内，只要发现质量瑕疵，不管有无损害，施工方均有义务进行修复，如果造成损失，还应承担赔偿责任。当然，如果质量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修义务后，可以向责任方追偿。只是根据以上一条的规定，对于非施工方造成的质量瑕疵在保修期内引起的损失，施工方是否也应承担赔偿责任以及如何承担、如何追偿的问题尚不明确。
同样是建筑物竣工交付以后的第一个质量责任期，各国法律制度下的质量保修期的替代名称是多种多样，且期限也各不相同。
在法国，称“质量保修期”为“正式完工期限”（1978年民法典），期限为自交付之日起一年。比利时和瑞典称之为“保证期”，通常为一年，结束时即为最终交付。荷兰的保修期为3－12个月，澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月，瑞典为两年，加拿大的魁北克、葡萄牙则更长，为五年，但公用建筑的保修期为2年。英国的JCT合同把从工程实际交付至最后完工的期限称为“缺陷责任期”。FIDIC文本也是如此。所谓“缺陷责任期”，实际上仅指从工程实际交付至最后完工之间的期限，由承包方对列入“实际完工证书”上的缺陷进行修复，并对在此期间显现的瑕疵进行免费维修。但是取名为“缺陷责任期”，往往引起很多人误解，以为一旦该期限届满，承包商即不对工程缺陷承担责任，其实不然。
不管取什么名字，这段竣工后的特殊责任期间的期限长短因国而异，并非都是一年。荷兰的保修期为3－12个月，澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月，瑞典为两年，加拿大的魁北克、葡萄牙则更长，为五年，但公用建筑的保修期为2年。
我国的《建设工程质量管理条例》第40条具体明确了建设工程的最低保修范围和最低保修期限。其中，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最低保修年限，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、卫生间、房间和外墙面的防渗漏的最低保修年限为5年；供热与供冷系统的最低保修年限为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修年限为2年。其余部位的最低保修年限由承发包双方在合同中约定。
按照我国法律的规定，建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。如果竣工验收不合格，则由施工单位进行整修后再行竣工验收，直至合格后交付。但是在很多国家，有四种不同情形的“交付”：
1、业主对竣工工程完全满意而接收交付工程；
2、非常不满意而不愿接收工程，要求整改后再验收；
3、业主接受工程，但对其中不完善之处与承包人达成减低工程价款的约定。如果不完善之处是由第三方引起的，承包人通常可以向该第三方提起索赔；
4、最普遍的做法是业主先作有条件的接收，而这个条件是承包人必须自费尽速修复瑕疵部分，达到业主的要求。此时颁发的完工证书应当载明所有应当修复之瑕疵。比如，在英国，达到“实际完工”即可交付，建筑师会签发“实际完工证明”。而在美国，工程达到“实质性完工”即可交付，在交付后的一定期限内，即“缺陷责任期”内，承包商有义务修复已发现的、和在该期限内发现的任何质量缺陷。
但是，不管是何种情况下的“交付”，工程交付即意味着工程施工阶段的结束和使用阶段的开始。工程交付的法律意义表现为：
1、交付意味着保修责任的开始；
2、交付意味着承包商无权在未得到业主同意的情况下进入该物业；
3、在承包商提供履约保函的情况下，在此时开始考虑释放保函；
4、工程交付时以下问题一般得以解决：
（1）实际交付工程与合同约定的标准之间的明显差异；
（2）未决的索赔与反索赔。如在工程交付时未能解决，当事人至少应明确如何处理的立场。在很多国家工程索赔时效从交付之日起算。时效长短由法律规定或者由合同约定。比如在瑞典，建筑合同一般约定业主必须在工程交付之日起30天内提出关于工程延期的索赔。
（3）工程款结算安排。法国标准文本规定承包方应在工程交付之日起120天内向业主提交尾款结算的具体金额。瑞典规定为8个月内提交。
5、自工程交付后，业主开始承担保护建筑物不受意外损害的责任（如火灾、盗窃等）。
比较我国的法律规定和其它国家的相应规定可以发现：我国立法根据决定整个合理使用寿命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情况，对保修期作了不同的规定，并且各分部分项工程的具体保修年限由承发包双方在招投标过程中竞争以及在设定具体合同时约定的做法，是吸收了国外的先进做法并结合我国国情的创造。这些新规定值得承发包双方高度重视，也值得我们广大律师高度重视。
（二）损害赔偿责任期内的责任
质量保修期届满后，意味着另一种责任期间的开始，即进入损害赔偿责任期间。在有些国家这种责任为零。如葡萄牙规定在政府作为业主的情况下，质量保证期后不存在损害赔偿责任。但是在大多数国家，业主都可以在一段时期内向有关责任者要求损害赔偿。
保修期的损害赔偿责任的期限因法律或合同规定的不同而不同，很多国家的制度本身也在不断变化。以荷兰、法国和加拿大的魁北克为例：荷兰民法典规定了二十年责任期；而法国规定了十年责任期。法国的十年责任期的责任范围为以下缺陷引起的损害：1、影响道路、主要管道、基础、承重结构的坚固，隐蔽工程、与建筑物不可分的设备（其他设计要求有不少于2年的合同保证期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商业建筑的保修期后责任期为5年，而公用建筑则为30年。
与保修期内的责任形式不同，保修期内只要发现任何瑕疵，不管有无损害承包商均有义务修复，不修复将承担一定的后果；但在保修期后的损害赔偿责任期内，出现的质量问题要有损害才可主张赔偿，而且并不是所有的损害都可以获得赔偿。
在大多数国家和地区，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英国，将损害分为微小损害和重大损害，只有重大损害才可追究责任。当然，至于孰是“微小”孰是“重大”，这些国家的法律和实践都没有一个确定的标准，可以说因事而异。比如在英国，对砖房裂缝程度的分类是根据这些裂缝对结构的影响程度来确定的，从而判断哪些是严重裂缝，哪些是微小裂缝。
尽管没有确切的标准，但各国建筑法律、法规的要求，合同明文或默示条款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判断损害大小的一般依据。
我国《建筑法》第80条的规定表明：我国立法对建筑物损害赔偿责任期的规定比较严厉，针对建筑物的地基和主体结构以及其他部位，即使在普通部位的保修期届满后，只要因质量不合格造成损害的，均可要求责任者承担赔偿责任。这显然加重了建筑物的制造者包括承发包双方以及勘察、设计等有关各方的质量责任。可以预见，不远的未来，因建筑物质量不合格而请求赔偿的案件将会大大增加。当然，区别于保修期的责任主体，法律并未规定由施工方负责，而仅仅规定了“责任者”。那么，哪些主体可能成为建筑法规定的损害赔偿责任期内的责任者呢？
二、建筑物竣工后质量损害赔偿责任的承担主体
由于损害赔偿的民事责任不一定依据合同而发生，因此按照建筑物在建设期间是否与业主有合同关系，在建筑物竣工后承担质量损害赔偿责任的主体可以大致分为以下两类：
（一）与业主订有合同者，包括勘察设计单位、施工单位，监理单位等。
按照我国《建筑法》第24条的规定，业主有可能只与一个项目总承包方签订合同，也可能分别与勘察、设计、施工以及监理和设备采购各方签订合同，建筑法对业主与合同对方的工程质量责任都作了相应的规定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80条规定因工程质量不合格造成损害的责任者，就可能是与业主有各种合同关系的对应各方。根据有关的法律规定，这些业主的对应方都有可能成为损害赔偿的责任者。
但国外的规定有例外：意大利的民法典只规定了施工单位对建设单位的责任，这意味着施工单位必须及时发现和纠正其他建设参与者的错漏，否则将承担责任。但在Emilia-Romagna地区这一原则已得到了适当的修订，该地区1990年有一项法律规定：主要设计人、项目经理、承包人、技术监理、竣工检验人等应签署建筑物竣工的技术文件，声明该建筑物已符合建筑规范及使用要求。如果政府监督员发现这一声明是不真实的，这些签字人都将被处以罚金。
此外，新加坡有一套截然不同的责任分担体系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有资格的人”、“注册检验师”和“现场监理人”的概念。建设单位如果就施工方过错造成的损害要求赔偿，他可以直接向施工方索赔，也可以向上述“有资格的人”进行索赔，这样，施工方就可以免于承担责任。
（二）与业主没有直接合同关系者，包括：
1、政府建设工程质量监督部门
在有些国家，当地政府部门有义务核查所有或部分建筑项目的质量情况。我国目前体制下仍要求政府建筑管理部门对所有竣工建筑物进行验收并出具验收结果说明：合格或者不合格。但我国的《质量条例》关于“竣工验收备案制度”的新规定将改变政府过去直接参与验收的做法，而将监督力度转移到施工图的审查和竣工验收资料的抽查。
在英国，法律规定了对政府部门的责任限制，而在有些国家政府部门的责任几乎为零。如新加坡因为有“资格人”承担责任的机制，明确规定政府不必承担责任。
2、质量检测机构
我们可能会遇到的一个问题是：如果对建筑材料质量状况的错误鉴定结论导致建筑物质量瑕疵，瑕疵责任由谁来承担？比如在我国，对商品混凝土的检测通常需要委托专门的检测机构进行、水泥制品使用前必须经过检测，按照我国的合同法和建筑法，使用该产品进行施工的一方仍应对建筑物瑕疵承担责任，然后由承担责任方再依据委托检测的合同自质量检测机构索赔。
3、分包商
按照英、美合同法上“合同相对性原则”，除合同当事人外，任何其他人不得请求享有合同权利，也不必承担合同责任，合同当事人之外的第三方无权要求执行合同中约定的第三方权利。由于业主与分包商没有直接合同关系，业主无法直接向分包商主张权利，受害者（如租户、后继使用人）更是无法向直接责任者追索合同意义上的赔偿权利，因而导致众多实质上不公平的结果。为了避免产生这样的结果，在英国盛行一种叫“从属保证”（collateralwarranty）的系列合同，与建筑承包合同配套使用，即业主要求所有的承包商（包括各类分包商）、专业咨询师（包括结构工程师、造价工程师、设计师等）、设备供应商等向建筑工程的使用人、买受人、承租人和贷款人提供书面保证合同，从而建立由这些设备或服务提供商向建筑物权利人直接承担责任的法律纽带。由于一个建筑项目往往涉及数十个、上百个甚至上千个这样的书面保证合同，一些大的律师事务所的建筑法部门得投入不少人力应付这些保证合同的起草、谈判等的繁琐操作。
1996年，英国的“法律委员会”提出关于《合同相对性：关于第三人利益的合同》的报告，要求英国法对“合同当事人原则”作了重大修改，授予合同中关于第三人权益的执行效力。1998年形成议案交国会讨论，并于1999年11月11日获女皇批准，成为《合同（第三方权利）法》。可以预见，英国今后的建筑承包合同将增加许多涉及包括分包商、供应商、建筑物使用人、购买人、建筑项目贷款人等在内的第三人利益条款的起草，并且对这些条款的内容设置采取更加谨慎的态度。
在我国，这一问题已在法律的规定上得到解决。《建筑法》第55条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”据此，总包单位和分包单位对分包工程承担连带责任，有权主张索赔的一方可以依据合同，或者在无直接合同关系的情形下依据侵权理论要求总包方、分包人承担连带赔偿责任。
4、供应商
在国外，业主与供应商一般没有合同关系，供应商供应的材料、设备有质量缺陷时对业主的责任表现为“侵权责任”。
在我国，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但总的趋势是以乙供料为主。前者由建设单位与供应商订立供货合同，后者由施工单位与供应商订立供货合同。但不管是甲供料、还是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工单位、监理单位有责任对该材料进行检验，或核实有关质保书和检测报告。施工单位、监理单位按照《建筑法》及配套法规的规定承担建筑物质量瑕疵的责任，而供货单位则按《产品质量法》、《消费者权益保护法》承担货物瑕疵的责任，两者并不矛盾。
三、质量缺陷的分类
《建筑法》第80条规定的损害赔偿责任的前提之一是：该损害是“因建筑工程质量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程质量不合格”呢？它的标准是什么？质量不合格与一般的质量问题的界限又是什么？这些问题目前还难以在现有条文中找到答案。按照一般的理解和建筑行业的运作习惯，工程质量问题可以分为工程质量缺陷和工程质量事故。酿成工程质量事故的缺陷一般是对工程结构安全、使用功能和外形观感等影响较大、损失较大的质量损伤。从广义上说，工程质量问题都是程度不一的工程质量缺陷，质量缺陷达到了一定的严重程度，即构成了质量不合格。
任何质量缺陷的背后都有导致这一缺陷的行为人的错误和疏忽行为。这种错误和疏忽行为可以发生在整个建筑过程的任何一个阶段，主要包括：1、设计和技术监理过程；2、现场施工过程；3、移交时关于维护和使用建筑物的指导过程。如果按上述阶段分类，可将质量缺陷分成以下主要几大类：
（一）设计缺陷
记载在设计图纸和设计文件上的错误或疏漏将从一开始就影响工程建筑的质量。比如对通风的设计考虑不周将引起建筑物通风不良，而结构设计上的错误将带来建筑物沉降、裂缝等结构性缺陷。设计师无疑是承担设计错误的责任主体。
但是，在很多情况下，设计错误带来的缺陷责任的承担主体并非仅设计师一方。在美国，工程边设计边施工的现象很普遍，大部分的具体设计工作是在工程进行施工过程中通过独立技术监理的监督和配合完成的，如果由于监理的过错而导致设计错误，监理也应承担设计缺陷的责任。
承包商也会被要求承担设计缺陷的责任。在英国，承包商有义务在进行施工组织设计时检查设计师的设计。意大利的立法走到了极端，把设计和监理过程中的所有错误和疏忽的责任都压在承包商一方头上。而新加坡走向另一个极端，即有责任的个人直接承担设计错误的责任。但大多数国家都在寻求一种平衡，力求确定设计师、监理师和承包商、分包商、供应商之间承担设计错误的合理比例。
我国《建设工程质量管理条例》第28条第2款规定：“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”应当理解为施工单位只在发现了差错后方有义务及时提出，但没有规定施工单位有审查设计文件和图纸的义务。因此，除非合同有另外的约定，承包商一般不承担设计缺陷的责任。至于承包商发现设计有差错而不及时提出意见和建议应承担怎样的责任，法律没有作进一步规定。
（二）施工缺陷
施工过程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的义务是按照工程设计图纸和施工技术标准施工，严格执行每道工序，检查建筑材料、构件的质量。这在各国都是一样的。
我国的《建筑工程质量管理条例》第29条：“施工单位必须按照工程设计要求施工技术材料和合同约定，对建筑材料，建筑构配件，设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”由此可见，建筑材料、构配件等使用到施工工程，成为建筑物的一部分之后，由此造成工程质量缺陷的责任应当由施工单位向建设单位承担，而不论该材料或该产品由谁来采购。
但在法国有一项特殊的规定，对于那些称之为“EPERS”的建筑物构配件，比如预制木配件，供应商应当承担因该产品导致工程质量缺陷的责任，从而免除了承包商对此的检验和测试责任。
（三）指导缺陷
工程交付时建筑师给予业主的维修使用指导说明不充分，可能引起建筑物使用过程中的损害。随着建筑物使用功能的日趋多样和复杂，对建筑物如何使用和维修的告知愈显重要。错误信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大损害。
法国有一案例：一个诊所的看房人在灌装临时用电房的汽油箱时，汽油涌出淹没了好几层楼面。法院在审理过程中发现，承包商在移交该房给业主时，没有向业主充分告知罐装汽油箱的用法说明，以致管房人误操作而导致损失。因此，法院判令承包商承担损害赔偿责任。
我国建筑法第61条规定了交付竣工验收建筑工程应具有完整的工程技术经济资料。上海市还实行了住宅建设单位应提供《住宅使用说明书》的制度。违反了这些规定，受损害方可以依法要求责任人承担损害赔偿责任。
四、推行工程保修保险和工程质量综合保险
从以上我们可以看到，各国对于建筑物竣工交付后的质量责任的法律规定是大同小异的，尽管质量保证期和损害赔偿责任期的期限各有长短，责任主体不尽相同，但业主、使用人、承租人对因建筑物质量瑕疵及其造成的损害都有追究责任的特定对象。问题是，一些责任主体，尤其是承包商、设计商，在经过几年的营运后可能资不抵债、破产，或者不复存在，或者他们购买的执业责任保险期限太短或保险金额不足，一旦发生建筑物质量缺陷的损害赔偿可能无力承担责任，或者根本找不到责任承担者，如何解决这一问题呢？
一些法语国家政府通过强制承包商投保质量责任险，有效地解决了这一现实问题。法国是一个典型的实行强制性工程质量保险制度的国家。《法国民法典》第2270条规定：“建筑人及承揽人，经过十年后，即免除其对于建筑或指导的巨大工程担保的义务。”法国《建筑职责与保险法》进一步规定：凡涉及工程建设活动的所有单位，包括业主、设计商、承包商、专业分包商、建筑产品制造商、质量监理公司等，均须向保险公司进行投保。《建筑职责与保险法》还规定，工程项目竣工后，承包商应对该项工程的主体部分，在十年内承担缺陷保证责任；对建筑设备在两年内承担功能保证责任。保险费率根据建筑物的风险程度、承包商的企业声誉、质量检查的深度等加以综合考虑，一般要负担相当于工程总造价1.5%－4％的保险费。工程交付使用后，若第一年内发生质量问题，承包商负责进行维修并承担维修费用；若在其余九年内发生质量问题，承包商负责维修，而维修费用则由保险公司承担。
在我国，《建筑法》规定了建设单位、施工单位、设计勘察单位、监理单位的责任，对损害赔偿不再有限额的规定，有关责任单位的义务、风险进一步加大，工程建设当事人如果不通过工程担保或保险分散、转移风险，一旦发生违约或重大责任事故，责任单位无力承担，必然影响工程建设的顺利进行，责任单位也将难以生存。再加上第60条规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。也就是说，基础工程的保修年限最低为“合理使用寿命”，即设计年限，一般为几十年，甚至上百年。第80条又规定了损害赔偿责任的期限为“在建筑物的合理使用寿命内”。在这样一段漫长的时限内，要真正落实责任的承担，必须通过保险来解决。
鉴此，为真正落实建筑物交付后在其合理使用寿命内的建筑工程质量责任，建议以建筑工程保修保证保险落实建筑物合理使用寿命内的地基基础和主体结构工程的保修责任；以建筑工程质量责任综合保险落实建筑物合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格造成损害的民事赔偿责任。
建筑工程质量责任综合保险是由保险人承保建筑物合理使用寿命内的因建筑工程质量不合格造成建筑物本身和以外的财产及人身的损害的民事赔偿责任的险种。
建筑工程质量责任综合保险是由保险人承保建筑物合理使用寿命内的因建筑工程质量不合格造成建筑物本身和以外的财产及人身的损害的民事赔偿责任的险种。
（1）工作时间长。
一般国际工程实施周期相对较长，而合同管理贯穿工程始终，因而工作时间相对较长，需要从标书认领后直至合同完成这一阶段不间断的连续进行。
（2）工作量巨大。
不同于普通的工程项目，国际工程规模都相对较大，结构复杂，因而项目实施工期相对较长，在施工过程中，受到实际状况的影响工程造价以及工期都会发生变化。因而合同内容中规定的相关事宜都无法实现，一些超出事宜层出不穷，因而合同变更频繁，索赔任务相对较重，因而工作量相对较大。
（3）需要协调管理事宜众多。
国际项目往往并非单纯由一个单位完成，由于项目规模巨大，因而参与单位众多，合同在履行时间以及空间上需要进行及时的协调，保证合同履行衔接自然。合同管理工作需要协调处理各方面关系，保证从合同内容、施工技术以及组织时间上可以形成完整的施工体系，保证合同能够有效履行，工程能够保质保量的完成。
（4）实施过程相对复杂。
国际工程项目相对较为复杂，从标书的购买开始，一直到合同结束，实现整个完整的过程合同事件总数可以达到几百，多者甚至达到上千。在这一过程中，一旦某一环节发生疏漏就有可能致使整个项目前功尽弃，给参与方带来巨大的经济损失。
2合同管理改进建议
（1）了解国际法律环境。
法律是社会行为都必须遵守的基础性规则，合同管理中，合同行为必须受到法律的约束和管理，法律高于合同。因而法律环境是经济行为的基础条件，也是合同实施的基础规则。在合同的签订、生肖以及变更等行为中，都会涉及到法律或者法律解释、法律原则，而在国际工程项目中，当合同的签订、履行等行为同法律发生矛盾时，一般遵循所在国法律。所以，合同管理必须建立在遵循法律法规的基础上，那么就必须深入研究相应的法律制度，即了解合同所在的法律环境。目前应用较为广泛的FIDIC合同条件和ICC以及联合国国际贸易法委员会仲裁原则大多都是源自于普通法原则以及普通法体系。了解这一背景对于国际合同管理意义重大，因而在进行国际工程项目管理时，必须首先了解法律环境。
（2）正确签订合同。
国际合同的签订是进行合同管理的首要条件，只有签订了合同后，合同管理工作才能进行，因而合同的签订具有重要的意义。合同会对签订双方的权力义务进行规定，通过合同内容予以体现，在国际工程项目管理中会明确界定各项管理工作，例如目标管理中主要以质量、进度以及费用管理为主，而在资源管理中主要以采购、人力资源和沟通管理为主，综合管理主要会涉及到集成、风险以及范围等。因而在项目实施中其主要的基础以及依据便是项目合同。因此想要有效提高工程质量，提升项目管理水平就必须建立相应的国际项目管理体系。因此在合同签订的过程中，必须注重合同体系的研究，保证整个工程合同管理体系真正符合我国的国情。
（3）履行保证体系的建立。
通过保障体系的建立有效保证合同的履行，同时通过该保障体系的建立为国际工程项目日常事务的办理提供有序可靠的环境，合理控制工程项目中所有的合同时间，从而顺利实现合同目标。首先需要进行目标管理，全面完成合同交底工作。所有合同管理人员必须熟识合同条款，并充分的理解，在此基础上进行认真分析。项目负责人以及合同分管负责人都需要对管理员在合同管理时进行交底，并解释说明合同实施过程中可能出现的风险，管理模式为目标管理。其次，在进行管理过程中需要建立规范化的程序、报告，并进行行文管理制度。最后，则要对管理内容进行归档管理，方便后期对相关资料档案的查询。
（4）合同实施过程管理的加强。
a.工程目标监督的加强。工程实施控制的目标主要围绕质量、安全、进度和成本费用，管理这些目标就是为了保证工程实施按预定的计划进行，顺利地实现预定的目标。同时由于实际情况干变万化，导致合同实施与预定目标发生偏离这就需要对合同实施进行跟踪，不断找出偏差，调整合同实施。b.加强信息管理的加强。信息化管理是给工程合同管理提供了一种先进的管理手段，必须从三方面着手：一是明确信息流通的路径，避免无效信息和信息交流的混乱；二是建立项目计算机信息管理系统，对有关信息进行链接，做到资源共享，加快信息的流速，降低项目管理费用，提高效率；三是加强业主、总承包、监理、分包商等的信息管理，对信息发出的内容和时间有对方的签字，对对方信息的流入进行及时处理。
（5）合同变更管理的加强。
合同变更是索赔的重要依据，因此对合同变更的处理要迅速、全面、系统。合同变更指令应立即在工程实施中贯彻并体现出来。在合同变更中，量最大、最频繁的是工程变更，它在工程索赔中所占的份额也最大。对工程变更的责任分析是工程变更起因与工程变更问题处理、确定索赔与反索赔的重要依据。
（6）索赔问题的解决。
第一，国际承包工程的风险大多数落在承包商，如果承包商不会利用承包合同和法律，对自己不得不完成超出合同规定的份外工作或者特别困难的施工条件所造成的额外开支索赔回来，那么肯定将蒙受损失，甚至导致项目亏损。第二，进行索赔工作时，必须熟悉全部合同文件，并能灵活运用，以便印证合同条款来建立和论证自己的索赔权。另外，还应熟悉工程所在国有关的法律规定以及国际惯例。
（7）分包合同管理的应用。
a.分包商的确定之前，需要对分包商资格进行提前预审，针对分包商技术力量以及财务和以往的工程状况进行详细的分析考察，而并非仅仅对中标价格的高低进行考虑。b.在合同的签订过程中，应当尽可能保证合同全面严谨，通过合理使用经济手段以及合同条款，避免在合同的履行中出现违约现象。针对合同中对总承包商不利的条款以及过大的风险等，都应当向合同条款中进行转移，对总承包商所应当面对的风险应当让分包商进行共同承担。c.在合同的管理过程中可以灵活运用合同内容，在合同规定范围中对工程进行层层把控，避免工程实施过程中发生重复报价以及多报现象的发生。d.对当地法律法规进行充分了解，并掌握当地分包商在分包过程中的工作习惯，在此基础上做好反索赔的相关工作。以此应对后期可能出现的索赔工作，避免当工程合同在履行过程中，一旦出现问题发生索赔事件，无法应对。
3结束语
【关键词】发包方；承包方；分包商；指定分包；FIDIC合同文本
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278（2016）01-154-01
指定分包在我国目前的建设工程领域中非常普遍。然而，我国现行的法律中对指定分包的规定却不尽完善，从而造成了法律规定和实践相脱节，进而导致由于指定分包合同引起的履约纠纷的处理很难有明确的法律依据。鉴于此，完善对指定分包的法律规定便成为一项必要的，具有重要现实意义的工作。
一、我国现行法律对指定分包的有关规定
我国《建筑法》第二十五条明确规定了“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”同时，一些部门法，也做了类似规定，比如《工程建设项目施工招投标办法》（七部委30号令）中第六十六条规定“招标人不得指定分包人。”
由此可见，我国相关法律规定对于分包人的指定是持禁止态度的。《建筑法》二十五条规定之目的是约束发包方不得利用自己的优势地位，要求承包方购入由其指定的建筑材料、构配件或设备，包括不得要求承包方必须向其指定的生产厂或供应商购买建筑材料、构配件或设备。在建筑工程按合同约定实行固定总价的情况下，因为发包方的这种指定行为，势必会损害承包方的利益，同时也容易滋生腐败。
二、指定分包在实践中的情况
但是在我国建设工程项目实践中，有着另外一种情形的指定分包。
一些工程项目中因在招标阶段划分合同包时，考虑到某特殊专项工作的实施要求拥有较强的专业技术或专门的施工设备、独特的施工方法，但通常来说承包商不具备相应的能力完成此项工作，因此发包人往往不将此项工作划分给承包人，而是根据其积累的资料、信息，经验，形成的对某公司信誉、技术能力、财务能力等方面的了解和信任，通过议标方式选择该公司作为其指定分包完成此项工作。或者甄选几个候选人，采用非公开招标方式选定一家公司作为实施此项工作的指定分包。
尽管上述指定分包的工作不属于承包人的工作范围，但是从项目管理角度而言，如果以一个单独的合同对待，不利于承包商对于整个项目现场的总体协调和管理。为避免各个独立合同之间的干扰，发包人要求承包商与指定分包签订合同，在合同关系和管理关系方面，指定分包与一般分包商处于同等地位，从而更有利于承包商对于整个项目的统一管理、协调以及掌控。
三、指定分包在实践中与法律规定之区别
建筑工程实践中存在的上述形式的指定分包，与《建筑法》二十五条和七部委30号令中之分包人，是有明显区别的：
首先，指定方式不同。前者是由发包人直接指定；而后者是发包人向承包人指定。
其次，分包工作内容不同。前者之分包工作属于承包商无力完成，不属于合同约定应由承包商必须完成范围之内的工作，即承包商投标报价时没有摊入间接费、管理费、利润、税金的工作，因此不损害承包商的合法权益。后者之分包工作则为承包商工作范围的一部分。
再次，工程款的支付开支项目不同。为了不损害承包商的利益，前者之分包付款应从暂列金额内开支。而对后者分包的付款，则从工程量清单中相应工作内容项内支付。
还有，对分包利益的保护不同。尽管前者之分包与承包商签订分包合同后，按照权利义务关系直接对承包商负责，但由于指定分包终究是发包人选定的，而且工程款的支付从暂列金额内开支，因此，在合同条件内列有保护指定分包的条款。而后者之分包，发包人一般不介入监督分包合同的履行状况。
最后，违约责任的范围不同。前者之分包的任何违约行为导致对发包人或第三方造成任何损害而引起的索赔或诉讼，应使承包商免责，除非是由于承包商对其了错误的指示。后者之分包违约行为，将被视为承包商的违约行为，按照发包人和承包人之间的合同规定追究承包人的责任。
四、法律中完善对指定分包的有关规定的必要性
由于在建设工程项目中对某专项工作有特殊专业技术需求绝非个例，发包人因此而指定分包的现象也就非常普遍。这种指定之所以普遍存在，是因为其具有如下必要性和现实意义：1.针对性强，一定程度上避免了繁琐复杂的招投标过程，节省了时间成本和费用；2.避免了承包人涉及自己不擅长和不熟悉领域工作的盲目性；3.通过指定分包与承包人签订合同实现了对项目的统一调度管理和协调；4.指定分包普遍存在于国际工程实践。随着中国越来越多的涉及境内外的国际工程项目，指定分包也越来越普遍适用。
五、完善中国指定分包规定之思考
我国现有法律中对于不准发包人指定分包人的规定，是为规避利益输送，防止腐败的滋生，有着积极的预防效果，具有一定的社会现实意义。
可是对于上述建设工程实践中存在的另一种情形的指定分包，法律上即没有对其概念、特点的清的界定，也没用对各方责任、权利和义务全面，清的规定，导致在工程实践中对指定分包合同效力的认定和各方违约责任的承担，都存在一定程度的困惑。故我国应尽快完善法律中对此指定分包的有关规定。
鉴于我国建设工程实践现状，以及我国走向国际建设工程市场的需求，我国应该在完善指定分包的相关立法和规定中，借鉴FIDIC合同文本的相关规定，包括明确界定指定分包商的概念；赋予承包商的合理反对权、管理权和监督权；以及对指定分包商合法利益的保障机制等。
参考文献：
【关键词】施工企业；合同管理；合同法；分包管理
建筑工程施工合同是承包人按要约进行工程建设、发包人支付工程价款的要约，是发包人与承包人就工程质量、安全、工期、造价等完成约定施工并明确双方权利、义务的协议。建筑工程施工合同的作用从宏观来讲，是维护社会主义市场秩序，发展社会主义市场经济，从微观来讲，是规范工程承包、发包双方行为，维护其合法权益。对于施工企业而言，有效的合同管理是确保建设工程项目管理目标（质量、成本、进度）实现的重要手段。为了提高企业的利润水平，施工企业必须重视合同管理。
1.增强合同管理意识，学会使用合同
在以往的合同管理中，常常出现这样的情况：合同签完了就归档在资料柜里，甚至有的项目快结束了，技术负责人、质检员、安全员等职能管理人员还不知道合同都有哪些内容，或还是按照既往习惯，以前怎么干现在还怎么干，或是想怎么干就怎么干。这样的管理方法，在激烈市场竞争中显然不适应现代施工企业的管理要求。轻视合同的管理，常带来这样的结果：本不该违约却违约了，本可以追究对方违约责任却自动放弃了，甚至是本可以获得利益却承担了损失。所以作为总承包企业特别是合同管理人员，一定要会用合同、巧用合同。
为作好合同管理工作，企业和项目部在合同实施前必须对相关人员和项目管理人员进行合同交底、合同答疑的培训，组织学习合同条款和合同总体评审要领，把合同责任具体地落实到各责任人和合同实施者身上。具体工程项目，该工作可由项目经理牵头，商务经理实施；要对合同的主要内容作出解释和说明，做到人人熟悉合同中的主要条款、相关规定、管理程序等。
2.增强合同法律意识，规避法律风险
2.1学会甄别法律风险
法律风险就是基于法律规定产生的可能影响企业经营成本和利润的经营行为。简言之，法律风险就是一切依照法律规定可能带来不利后果的情况和行为。识别法律风险，除了要认真了解相关法律规定外，一个重要方法就是总结多年来在合同管理方面的经验教训，并在日后新签订的合同中学会规避、转嫁或谋取双方共同承担风险的方法，降低自身的法律风险。
2.2分包合同中规避法律风险的几个方法
就工程分包如何有效规避法律风险，本文谈几点注意事项：
第一，在与分包商签订合同时，在合同中设置有效的风险转嫁条款。如：增加竣工验收质量保修条款，明确无法一次性通过验收需承担的违约责任；增加进度滞后违约条款，对因进度拖延造成其他工序连锁性滞后的情况明确惩罚标准等。
第二，对于分包商，运用双方共同承担的方法在合同中写明结算程序以控制付款节奏。如：可参照业主方的付款进程及结算步骤来订立分包单位的支付款节奏，避免出现垫资情况的发生等。
第三，运用风险规避的方法，在与分包商的结算书中注明“双方无其他争议”，这样可以在双方产生一些纠纷时免除不必要的诠释和调解；增加“本合同项下所有应得款项已经全部按约付清”字样，以免产生任何额外待付款项。
3.熟悉《合同法》，完善合同管理
在法制社会里，法律是调整和规范合同关系的规则，不懂规则就会被规则所伤。知《合同法》、懂《合同法》可以保护自身的合法权益，并避免不必要的违约出现。按照《合同法》，本文以为应从如下四个方面完善合同的管理工作。
第一，根据《合同法》中关于权的规定，制订严格的授权管理制度。
第二，根据《合同法》中关于标的物验收的规定，制订合理的收货管理制度。
第三，根据《合同法》关于合同权利义务转让的规定，制订严格的债务管理制度。
第四，根据《合同法》关于合同变更的规定，制订合同变更审批管理制度。
4.要对合同进行全过程管理
4.1合同全过程管理原则及方法
在合同履行过程中难免会出现问题和风险，全过程合同管理就成为必然要求和重要抓手。而在合同履约过程中对潜在风险因素进行预测，对产生的纠纷运用规避风险技巧进行化解或谈判，对已处理完的问题及时进行总结，就成为合同全过程管理的方法和原则。
4.2注意合同履行中的证据
保留“以事实为依据、以法律为准绳”是我国法院审判的一个基本原则。事实是靠证据来证明的。要及时地收集、整理过程中发生事件的各类记录，积累可能涉及合同权利义务的资料，形成能够清晰描述和反映整个合同履行过程的数据库和证据链，为合同管理提供全面、正确、合法有效的支撑。
5.注重授权控制管理
合理的授权可加强总承包单位经营管理的机动性和灵活性，反之必然带来管理的混乱、失控。授权控制注意事项主要有：
第一，在发包人授权特定人管理和签认工程施工过程中所有变更、洽商、零星用工的签认、合同外工作的签认和工期、费用索赔时，必须规定除特定人之外的其他人签字无效，且发包人不予认可；所有的变更洽商、零工、合同外工作和索赔所增加款项，承包人必须在当期工程款申报时进行申报，否则视为承包人放弃了相应的权利。
第二，在结算时，明确结算的程序和权力，在合同中明确只有特定人有权进行结算，以及结算程序确认；结算单必须加盖公司公章方能生效，或规定“联合签署生效”特别条款等。
第三，在付款时写明收款单位，必要时需在支票上注明“不得背书转让”，并要求收款人员出具授权文件。
上述方法主要是以时间、范围、对象三个方面作为授权控制节点，由此不仅可以在很大程度上加强总包单位协调各专业分包的管理能力，同时避免了不当授权。
6.分包合同的签订应以总包合同为基础
在签署分包合同时，要以业主方与总包单位签订的合同为依据和基础，订立分包及采购合同条款，要关注和把握总承包合同与各专业分包、采购合同的联动性，使合同成为工程顺利开展的重要保障。在订立分包合同时，要关注以下节点和事项：
第一，在时间上，对分包合同及采购合同的约定要以进场或到货能满足工程施工的需要为前提。
第二，以业主方付款为前提，使分包及采购合同的付款节拍与总承包合同保持一致性；付款进度可根据总包单位收款的进度安排，避免出现垫资情况。
第三，将分包及材料供货单位的违约责任与工程总包施工合同约定事项相联系，有效规避施工进度风险。
第四，将施工合同对质量的要求贯彻到分包及材料供货合同中，明确质量不符合要求时的处理办法。
7.注重对甲指分包单位的管理
7.1甲指分包管理不善会造成很严重的负效应
进度、质量、安全三个方面出现了问题往往是由于专业分包单位的资质或者实际施工能力不能达到理想的状态，在施工经验以及自身生产协调能力上存在明显的欠缺，不能按既定的进度计划完成节点工作，造成后续其他相关工序连锁性进度延误；供货单位产品质量达不到合同所要求的标准，专业分包人所完成的工程部位无法通过质量合格验收造成返工等。由于分包单位是业主方指定的，不可避免地使分包人存在心理优越感，对总承包单位的协调管理消极怠慢等。这些负效应的产生势必影响整个工程项目的最终结果。
7.2管理甲指分包的方式方法
应从三个方面加强和健全合同管理工作，避免此类事情的发生。
第一，应留下做过总承包服务工作的证据。文字证据是至关重要的一个环节，在结算的时候可作为有力证据，但仅仅有落实在纸面上的文字而不签字不盖章是没有任何法律效力的，最终也会在结算的时候增加确认证据的难度。
第二，应该争取获得更大的管理权力。权力的表现应体现在合同上，从进度、质量、安全、付款进度等方面争取最大的权限，做到权利有依据，奖罚有出处可寻。
第三，养成出现问题及时解决的工作习惯。对已发生的合同索赔应及时向业主方申报，在双方约定的时效内争取问题的解决，不把问题都留在最终的结算环节。即便双方暂时就费用或其他内容不能达成一致意见，也要清楚地记录问题解决到了那个环节，对已确认的内容双方签字，这样便于后续的工作。
8.培养和提升工程总承包条件下的分包管理能力
8.1培养工程总承包的意识
工程总承包就是承包项目的设计、采购与施工等全部工作内容，工程总承包合同一般采用EPC合同，这是未来建筑市场发展的大趋势。而施工总承包只承担施工环节的工作。工程总承包的管理模式是市场未来发展的主导方向，培养和承担对各专业分包人的总承包管理的角色势在必行。
作为分包单位可能会突破现有法律规定的分包不能再分包的规定，所以总承包单位不仅要对一级分包进行管理，还要增强对二级分包的控制能力。
8.2工程总承包模式下分包管理的准备工作
第一，大力培养具有总承包管理能力的复合型人才，培养电梯工程、空调工程、消防工程、幕墙工程、智能化系统等专业工程的专业人才，培养专业的设备采购人才。
第二，大力培养设计人才，逐步培养设计与施工、设计与采购的协调能力，培养设计人员对施工现场的指导能力和施工人员对设计的理解能力和沟通能力，逐步培养对工程项目整体的规划和策划能力。
第三，建立工程总承包的合同管理系统，培养工程总承包模式下的合同管理人才。
第四，先从工程项目的某些部分着手，培养工程总承包能力。
9.结束语
总之，合同管理是一个复杂的过程，是施工企业管理的核心，没有有效的合同管理，就不能实行有效的企业管理，也就更不能适应市场竞争的需要。因此，施工企业必须树立合同管理意识，重视合同管理，提高自觉履行合同义务的意识，提出避免法律风险的方案，学习与借鉴国内外先进的施工合同管理经验，切实保证工程的顺利实施，这样才能在激烈的市场竞争中谋求生存和发展。
参考文献：
加入wto后的
了规定，对于其法律责任未有专门明确，只是强调了违反管理规定的一般罚则，即行政责任问题，对于刑事责任规定了“房地产管理部门工作人员在房地产中介服务管理中以权谋私、贪污受贿的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。广泛的法律责任还包括民事法律责任，通常，合同责任既包括合同约定的责任，同时也包括法律规定的责任。其中，合同各方对于违约责任的约定只要不违反法律规定，违约方就应当按照约定向守约方承担责任；对于没有约定的情形，应当按照法律规定追究违约方责任。
中介机构为委托人提供法律法规、政策、信息、技术以及居间业务等方面的服务，可以根据合同约定的违约责任和《合同法》的有关规定承担民事法律责任，承担法律责任的方式有返还财产、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉等，可以单独适用，也可以合并适用，对此《民法通则》第一百三十四条已有明确规定。
三、如何减少房地产中介机构的行业风险，促进行业良性发展
（一）、 房地产中介机构自身应尽妥善谨慎的审查义务。
房地产中介机构在经营活动中应尽的谨慎审查义务，前面已经陈述，此处不再赘述。
（二）、 设立房地产中介机构行业责任险，转移部分风险，促进行业的良性发展。
1、何谓行业责任险。
行业责任险，又称为专业赔偿保险，是指保险公司承保专业人士在履行专业服务过程中因疏忽、过错，造成其委托人或其它利害关系人的财产损失或人身伤亡，而应当承担的赔偿责任。
行业责任险是化解执业风险的有效手段之一。在一些发达国家，法律规定某些从事专业服务行业的专业人员必须购买行业责任险，即常说的强制保险。行业责任险，作为责任保险的一个重要组成部分，从诞生至今已经有一百多年的历史。1885年，在英国出现了世界上第一张行业责任保单-药剂师过失责任保单，但由于种种原因，行业责任保险在20世纪60年代以前一直难以得到众人的重视，发展十分缓慢。而此后，随着经济的发展和法律的完善，发达国家因行业过失引发的纠纷和诉讼案件日益增多，因此，行业责任保险开始逐渐引起大家的关注，市场对行业责任保险的需求被极大地激发。目前，在发达国家的保险市场上，行业责任保险已经涵盖了医生、护士、药剂师、美容师、律师、会计师、公证人、建筑师、工程师、房地产经纪人、保险经纪人和人、公司董事和高级职员等数十种不同的行业。可以说，行业责任保险在发达国家的保险市场上占有十分重要的地位。
2、我国已推行的有关行业责任险。
和发达国家相比，我国的责任保险起步较晚，水平也不高，据业内人士介绍，国外责任险业务占其财产险业务总量的比例平均在15％以上，而目前我国责任保险业务量只占整个财产险业务的3％左右，并且主要集中在汽车第三者责任险、雇主责任险、产品责任险、公众责任险等少数险种上，行业责任保险所占比例虽然很少，但这一领域的市场潜力和发展空间值得期待。正因如此，近段时间国内各家保险公司显然加快了行业责任保险的市场开拓和营销，例如
关键字：工程索赔；合同；承包商；管理
自2000年《中华人民共和国招标投标法》施行以来，发包人通过招投标方式择优选定承包人已成为建筑市场的必然，而招投标工程的中标价一经确定，即为法定的建设工程施工合同价，成为建设工程结算价款调整的基础。这样基本上打破了以往的根据施工例纸、现行定额、同期材料价格按实结算的施工承包结算方式，随之开启了施工企业经营风险的大门，加之在国内建筑市场竞争日趋激烈的形势下，发包人不合理压级压价、承包人超低价竞标等现象普遍存在，使得承包人的中标价实质上往往会低于施工成本价。承包人想要生存发展，必须弥补已中标工程的成本亏损，并且获取一定的经济效益，这一目标的实现只有通过索赔的途径才能实现，即要求承包人在深抓内部成本控制的同时，必须重视工程索赔工作，把索赔管理示为施工管理的重要内容。
1.工程索赔的概念
索赔是指在工程合同实施过程中，根据法律法规、合同规定及惯例，合同一方对非由于自己的过错，而是属于合同对方造成的，且实际发生的损失，向对方提出给予补偿或赔偿的要求。施工索赔是双方面的，既包括承包商向业主的索赔，也包括业主向承包商的索赔。索赔属于经济补偿行为，而不是惩罚，索赔是双方合作的方式，而不是对立。索赔作为一种补偿要求，具有下列特征：1)索赔发生在有实际经济损失的前提下；2)当事人在合中或根据法律及惯例，对造成经济损失的责任承担有约；3)经济损失的责任并非由于自己的过错，而是在合同中定应由合同对方承担责任的情况造成的；4)索赔要按照一程序进行，需通过一定方式解决。
2.工程索赔管理研究的必要性
既然索赔是合同与法律赋予受损失者的权利，那么对承包人来说是一种保护自己、维护自己正当权益、避免损失、增加利润的重要手段。根据有关资料，一般情况下，如果企业能够进行有效索赔，可以创出利润额高达合同价款10％～20％的经济效益，有的甚至更高。由此可见，索赔具有提高企业经济效益的重要作用和现实意义。具体来说，合理的索赔，有利于促进企业加强内部管理，严格合同履行，明确合同所规定的权、责、利的关系或减少违约现象的发生；合理的索赔，有利于提高管理人员的整体素质，掌握更多、更全的处理索赔的方法和技巧，认识索赔的性质是属于经济补偿而不是经济惩罚，是合作方式，而不是对立行为；同时，索赔把投标报价中的一些不可预见费转化为实际损失支付，从而使工程造价的构成更合理，更贴近事实，更符合实际。工程索赔是一个造价的合理调整过程，也是建筑市场的自我完善过程，它为促进建筑业的发展，提高工程建设效益起了重要作用。其作用具体表现在以下几方面：
2.1.保障合同的正确实施，维护市场正常秩序。索赔是合同法律效力的具体体现，并且由合同的性质决定。如果没有索赔和关于索赔的法律规定，则合同形同虚设，对双方都难以形成约束，这样合同的实施得不到保证，就不会有正常的社会经济秩序。
2.2.索赔是落实和调整合同双方经济责权关系的有效手段，索赔是最终的工程造价合理确定的基础。
2.3.索赔有助于我国建筑业从业人员更快熟悉国际惯例，熟悉掌握索赔和处理索赔的方法与技巧，有助于对外开放和对外工程承包的开展。
3.工程索赔的主要项目内容
3.1.合同范围内的索赔。承包商根据与业签订的合同，
如果业主未履行合同有关条款，承包商向业主提出经济或工期上的补偿索赔。
3.2.合同范围外的索赔。对那些不在通用合同条款内的项目，或者业主认为根据通用合同条款的相关规定，这些项目从法律上可不偿付。是否对承包商的这种索赔进行偿付基本上取决于业主在职业道德上的考虑。业主可能会提供一些仅为避免责任的解决方案。
3.3.工程变更引起的索赔。工程建设不可预见的因素多，涉及面广，施工现场业主往往会指令新增工作，改变材料，暂停或加速施工等，大致包括：
(1)附加工程。这种附加工程项目已列入合同工程量清单表，在实际施工中具体的数量比合同增大。
(2)额外工程。超过了合同界限，但承包商必须完成，属施工范围内的“新增工作”。
3.4.技术规范、法规变动。承包商在工程施工过程中，由于国家、行业法律法规、技术规范标准的修订变动或新增，引起工程施工造价增加，发生政策性索赔。
3.5.业主提供的条件不利而引起的索赔。业主与承包商约定，项目建设的施工图纸审查、消防审查、用地手续及建设报建和施工许可证、工程现场的“四通一平”等工作由业主负责提供，在实际过程中，由于业主提供的条件不利，使承包商施工效率降低而导致索赔。
3.6.地质气候。工程施工实际地质条件比招标文件提供的差，需要进行强夯、换土、打桩等处理而增加造价；实际施工环境气候恶劣需要采取特殊施工。
3.7.社会政治变化。工程施工过程中，由于政府的物价、定额、取费，税费变化上涨增加工程造价。
4、做好索赔工作的几点建议
4.1.建立索赔管理体系，组织索赔管理工作小组，部门监督到位，管理人员责任分解到位，全员参与，共创效益。
4.2.进行建设工程施工合同交底，要求项目管理人员具备建筑技术与经济相结合的知识结构，能熟练使用定额，熟悉结算审计程序，遇到索赔事件，能够较好较快的评估工程签证的经济价值，并能多角度多方案的解决索赔问题，在有理有度的情况下追求最大效益。
4.3.采取激励机制，考虑增加项目经理对索赔效益的支配权等，有效地调动索赔相关人员。
4.4.企业应建立相关方面的数据库，随时为项目索赔管理提供服务，项目应对工程索赔事项迅速反应，及时做出追加预算，在此基础上制定相关的策略。
4.5.做好施工索赔管理的同时必须做好反索赔。反索赔即对业主向承包方提出的赔偿要求，索赔和反索赔同等重要。承包方要根据合同约定条款进行评议，否定其不合理部分，保护自身利益。
4.6.索赔的办理往往伴随着争议，出现争议并不可怕，只要做到从实际出发，尊重客观事实，依据收集合理详细，一定能够妥善地处理，索赔是双方合作的方式，而不是对立。防止争议的技巧包括合作和激励两方面。最好的解决方式是在争议还不重要或还不大时就及时、公平、低廉地解决它。
5.结语
总之，工程索赔是一种高智力、高水平的经营管理活动，成功的工程索赔管理从该工程投标计价报价开始，贯穿于建筑施工全过程中，持续到工程竣工，直至回收到全部工程款项，所涉及的范围很广，这里所论述的内容仅是通常所遇到的一些问题，还有诸如业主违约、特殊风险引起的成本增加、工程保险索赔等都可能在施工过程中发生。索赔对施工企业缩短工期、降低工程成本、获得经济效益是非常有益的。因此，我们应该在实际工作中加强对合同、规范的学习和管理，充分借鉴和利用一些成功的经验，在充满激烈竞争的建设市场中，充分发挥我们的聪明才智，从而进一步扩大影响力。而对于项目建设者，可以从相反角度进行管理，实施索赔管理工作，或进行预反索赔，有效控制投资，顺利实现项目建设的预期目标。如今，国内的建筑市场在充满竞争的环境下已得到良好的发展，建筑业正不断地规范着，国外一些先进的管理方法和理念也在不断地渗透和影响着，相信不久的将来，中国建筑业的索赔难问题将得到很好的解决，承包人一定会解放思想，增强工程索赔意识，加强工程索赔管理，合理挽回成本损失，有效维护自身利益。
根据《合同法解释》第1条规定，工程施工合同具有下列情形之一的，认定为无效合同：承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的；承包人非法转包建设工程的；承包人违法分包建设工程项目的。因此，对于承包人主体的资质审查可以防止无效合同产生的纠纷。其次承包方的财务能力是影响其履约能力的重要因素之一，一个信誉良好、业绩出色的承包方同样有可能因为资金周转的问题而影响其合同的履约，从而可能造成发包方的损失，轻则延误履行期限，重则违约不能履行。对于一般重大工程项目、重要项目或者较大额度的采购等合同，一般要求对方出具履约保证金保函，这样才能从资信上促进对方积极履约。另外在后期质量保证期内，要求对方出具质保金保函也是可行的方法之一，但一般只适用于较大工程项目，涉及金额较多。另外，承包人业绩、人员素质、设备、技术水平、经营范围、履约能力、信誉等情况也是合同顺利履约实现的保障之一。
2审查合同内容是否完备
（1）注意审查发包、总包、分包人的关系及三者之间权利义务，确定权利义务条款是否完整、是否存在无效条款，包括无效的免责条款和无效的仲裁条款。首先审查合同中规定的发包方支付分包工程价款义务和取得分包工程的权利；分包人有按时、保质交付分包工程的义务和享有获得分包工程价款的权利在实现上是否存在障碍，有无依赖外界因素的情况，在需要对方配合的情况下，配合的期限、配合方的权利、义务、费用是否已经列明；其次审查总承包人的权利义务，如协调总承包工程与分包工程的关系、配合分包工程施工、施工现场安全、文明、消防等管理义务，享有获取管理费、总承包配合费的权利。
（2）工程量的审查，审查工程量的确定、确认方法，工程量增减依据是否明确。工程量的计算方法是否科学，经监理工程师确认的计量认证是否是进行工程价款结算时计算工程量的依据。工程量变更的约定，遇到超出设计范围、变更施工范围、返工等情况下如何按程序进行变更，在合同约定的权限内发包人、监理工程师无正当理由逾期未予确认或未提出意见的，是否可视为涉及合同价款的变更。工程量的核定期限是否明确。
（3）工程质量约定的审查。审查工程质量的确定、检测方法程序、质量争议的约定。关于工程质量有无明晰的标准，验收范围、验收的主体是否合适，验收的期限、程序是否合理。如何出现质量争议，如何处理，是否需要约定认定质量的检测机构，证明质量承担的主体，该检测费用最后由谁承担；质量争议的处理方式及违约责任是否约定；工程质量保修范围、保修期和保修金的规定等。
（4）工期约定的审查。工期包括计划开工日、实际开工日、计划完工日、实际完工日、计划竣工日和实际竣工日等。工程项目建设总工期、专业分包工程的工期是否明确，因工期延误的索赔、工期延误原因、延期造成的责任，如何提出、确认；因变更或发包人原因引起的工期拖延，如何确定索赔、索赔的程序、损失费用计取问题。因为这涉及到工程进度款支付及工程款最终结算，最终影响到合同总金额。
（5）保险条款的审查。工程建筑领域常见保险种类有建筑工程一切险、安装工程一切险、建筑意外伤害保险等，具体的投保险种、保险范围、保险金额、保险费率、保险期限等有关内容应当根据合同各方在合同条款中明确约定，但是依据《建筑法》和《建设工程安全生产管理条例》的规定，建筑意外伤害保险要求施工单位必须投保的险种，除合同约定外，意外伤害保险费由施工单位支付，实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。同时发包人、承包人应依照有关法律规定，为其履行合同所雇佣的全部人员投保工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求其分包人也投保此保险。
（6）工程价款支付的审查。首先区分合同承包形式，是固定总价合同、固定单价还是成本加酬金合同。工程价款支付方式（如按月支付、分段结算、一次性结算）中相关依据是否科学、可行；价款计量如何确定，支付程序如何约定，拖延支付的利息、违约赔偿金是否明确；另外还要审查价款支付时间；价款的调整条件和方法；价款调整的依据；固定总价时的包干范围和风险包干系数；固定单价时的工程量调整依据、计量方法及适用单价。
（7）合同提前终止、解除条件、确认和后续处理程序的审查。终止、解除合同后的付款，已经完成的工作量、工程质量、价款如何确认；已购买材料设备的处理、补偿，已完成工程与未完成工程的技术衔接和处理；终止、解除合同后承包人撤离的时限及遣散承包人员、机械设备的费用等。
（8）合同中违约责任条款的审查。工程合同中违约责任与义务要相对应，应符合法律法规规定。首先弄清违约的情形，哪些情况是属承包人违约，哪些情况属发包人违约；其次根据违约的情形分别约定违约的处理，如违约金和赔偿金的数额；再次重点审查因违约解除合同的情形；最后查看解除合同后，价款支付、结算、索赔的范围、条件、时间，以及索赔费用的计算方式、标准等。
（9）索赔条款的审查。在合同的履约中，发包人可视承包人违约的情形提出索赔，承包人同样也可对发包人提出索赔。根据合同的约定，首先约定索赔的条件；其次约定索赔应在规定的期限内提出；再次索赔处理的程序，索赔通知书是否需要提交监理工程师，监理工程师的答复时间一般为多长，不及时答复的情况处理等具体如何约定；最后提交索赔通知书时应包括的内容，如索赔的理由、金额或需延长的工期。
（10）争议解决途径的审查。一旦发生争议，如何解决，争议的解决方式有哪些，友好协商解决不成，又如何通过法律途径解决，是仲裁还是到法院，是原告所在地法院还是被告所在地法院等等；审查施工合同解决争议的条款时要注意，尽量选择双方协商，协商不成时申请仲裁或诉讼。
3结束语
摘要:针对一些常见的工程施工过程中遇到的问题,合同是双方维护自身利益的有效凭证。合同管理的关键是索赔管理,而我们国家对索赔管理也是越来越重视。
Abstract: Claim management is the key of engineering contract management. At present, more and more attention is paid to claim management. Based on the status quo of the construction claim and prolems in the construction process, this article studies construction claim.
关键词:工程;合同管理;索赔研究
Key words: engineering;contract management;claim research
中图分类号:TU7文献标识码:A文章编号:1006-4311(2010)13-0098-01
1我国工程施工索赔的现状
工程项目管理的核心是合同管理,而合同管理的关键又是索赔管理。长期以来,由于受计划经济体制的约束,法律观念和合同意识的淡薄,使中国工程界没有严格意义上的工程索赔。20世纪80年代中期的云南鲁布革引水发电工程首次采用国际工程管理模式,给中国工程界带来了强烈的冲击波,而冲击的核心内容是出现的索赔,索赔概念自此开始进入中国。改革开放以来,随着社会主义市场经济体制的建立和建设管理体制的改革,特别是随着项目法人责任制、招标投标制、工程监理制、合同管理制度等基本制度的建立和推行,政府、企业及研究机构对索赔有了一定的关注。随着我国改革开放后大量外资项目和世界银行等贷款项目的建设,对外工程承包业务的发展以及经济建设法律、法规的不断完善,工程索赔也逐渐被国内的建设单位(业主)、监理单位(工程师)和施工单位(承包商)所认识和重视。但总体而言,工程索赔及其管理还是我国工程建设管理中一个相对薄弱环节,承发包双方对索赔的认识都不够全面、正确。对索赔的方法、程序及计算等,也不够科学、规范。施工合同管理、企业内部管理与索赔工作的要求还有相当的差距,在不同地区和部门,还不同程度地存在不敢索赔、不会索赔、不能索赔、不让索赔等现象,概括起来,我国工程企业对索赔管理的认识及其现状可以描述如下:①索赔意识薄弱,对索赔及索赔管理的重要性没有足够的认识,也没有引起足够的重视。②对索赔概念普遍存在模糊认识甚至错误认识。③索赔经验及索赔实例资料贫乏。企业在针对具体工程索赔时,不知如何进行和运作,存在不会索赔现象。④索赔专门人才缺乏。⑤索赔管理的理论研究还不能满足工程实践的需要。严重影响和制约了国际业务的开拓和收益的获取。也使我们和国外的承包商打交道时,事事处于被动局面。
2我国工程施工索赔问题的提出
随着我国改革开放的进一步深化,我国的经济制度也从社会主义计划经济转变为社会主义市场经济,在工程建设领域,三法四制的推行,也构建起了社会主义市场经济条件下建筑业的法律框架,特别是合同法的实施,为建设工程合同双方的经济行为提供了法律依据。在市场经济环境下,建设工程施工合同是发包方与承包商在自愿、平等、诚实信用的基础上签订的,发包方和承包商在法律地位上完全平等,享受的权利受相关法律的保护,承担的义务受法律约束,双方都应完全履行合同的义务,实现合同双方各自应享受的权利。如果一方不按或不完全按合同履行承担其应尽的义务,就有可能给对方的权力造成损害,这时就必须按合同和法律的规定给予受损方以补偿,这就是建设工程施工中发生的索赔。在长期计划经济体制下,我国的索赔工作一直没有得到应有的重视,施工企业不想索赔,不敢索赔,也不会索赔的现象普遍存在。从另外一方面讲,施工索赔是双向的,依据合同,承包商可以向业主索赔,业主也可以向承包商索赔,在实际工作中承包商和业主对合同的管理水平和认识水平有差距,甚至有较大的差距,承包商往往利用这些差距,在索赔中提出不合理的要求,肆意夸大索赔数额,乃至于设置各种陷阱,故意制造索赔机会,使业主蒙受经济损失的事情也常有发生。鉴于此,有必要对施工索赔从性质、起因、责任、处理程序、索赔额的计算等方面进行研究,通过这些研究对指导合同双方当事人应用施工索赔这个正当手段,维护自身的合法权益,从而提高合同管理水平。
3对我国工程施工索赔的研究
建设工程项目实施的特点是技术复杂、实施周期长、影响因素多、风险因素多、合同关系广,这些特点决定了索赔的客观存在,通过对施工索赔的研究和应用可以:①合理规避风险,提高经济效益。当前,无论国际还是国内工程建设的建设规模都在日益扩大,工程技术的复杂性和质量要求也在不断提高。因此,承包商在参与国内国际工程承包市场竞争的同时,也面临越来越大的风险。由于工程承包市场的竞争日趋激烈,承包企业竞相压低标价以求中标,施工利润越来越低,甚至保本和亏损的现象也时有发生,,如何在法律和合同的框架内,通过采用相对合理的方法来有效分析和解决工程索赔挽回损失、降低风险就成为承包商提高经济效益的有效手段。②保证合同正确实施,维护市场正常秩序。施工合同一经签订,合同双方即产生特定的权利义务关系,这种权利和义务关系受法律的保护和约束,施工索赔是施工合同法律效力的具体体现,如果没有索赔和关于索赔的法律规定,合同条款就形同虚设,对双方都难以形成约束,这样合同的实施就得不到保障,就不会有正常的社会经济秩序,索赔能对违约者起惩戒作用,使他考虑到违约的后果,以尽力避免违约事件的发生。③适应经济发展,转变政府职能。社会助益市场经济的重要特征之一是经济关系合同化。索赔管理是合同管理的一项重要工作,是实现合同目标的手段之一。健康地开展施工索赔有助于政府部门转变职能。合同当事人具有良好的索赔管理意识和能力,也无疑将加快政府部门职能的转变。④平衡合同关系,合理确定工程造价。索赔是落实和调整合同双方经济责、权、利关系的手段,离开索赔,合同责任就不能全面体现,合同双方责、权、利关系就难以平衡,同时,在没有索赔管理和不允许索赔的情况下,承包商为了使自己在各种难以预料情况下受到的损失能得到补偿,必然在投标报价中包含这些风险的费用。如果承包商可以利用索赔的手段,使自己的损失得到补偿,投标报价中就可以大大减少风险费用,业主也就可以得到相对较低的报价,在意外情况发生时,再按实际发生的费用支付,使工程造价趋于合理。⑤提高管理水平,适应国际形势。相对于国际工程,我国工程管理和索赔管理的水平还比较落后,通过索赔有利于我国各工程管理主体不断学习国际上先进的管理经验,提高自己的管理水平。我国加入WTO后,国际国内建筑市场将融合为一体。我国会有更多的承包商进入国际市场,也会有更多的外国承包商来我国承建工程,只有学会按国际上通行的工程管理做法行事,才会在国外工程和国内工程建设中取得良好的效益。值得庆幸的是,在交足了学费之后,施工索赔管理在我国越来越受到重视,先是有一批学者根据国际工程承包实践经验开创了施工索赔理论研究的先河。有关行政主管部门也根据国际惯例颁布了《建设工程施工合同示范文本》、《工程量清单计价规范》、《合同法》等指导性法律文件,为索赔管理及研究工作创造了良好的社会环境。
关键词:工程索赔;程序;方法
一、概述
(一)工程索赔的概念
索赔原意表示“有权要求”,法律上叫“权力主张”。权利和义务是对等的,不存在要他们承认错误而难以再相处的问题。只要“事出有因,查有实据,索价合理”,他们就认账。而钱给多少恰巧是认账的主要考虑。若是由于甲方的失误以致造成乙方的损失,这才含有赔偿的意思。但从承包方来讲,这也是根据合同的一种权利要求。在实际工作中,“索赔”是双向的,建设单位和施工单位都可能提出索赔要求,一般习惯上将施工单位在合同履行过程中,对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求、业主给予补偿损失的一种权利要求简称“索赔”。
(二)工程索赔的性质
索赔的性质属于经济补偿行为,索赔属于正确履行合同的正当权利要求。导致索赔事件的发生,可以是一定行为造成,也可能是不可抗力事件引起;可以是对方当事人的行为导致,也可能是任何第三方行为所导致。索赔在一般情况下都可以通过协商方式友好解决,若双方无法达成妥协时,争议可通过仲裁解决。
二、工程索赔的内容
造成索赔事件发生的原因可能是多种多样的,根据不同的原因及产生的后果,按索赔要求可以分为工期索赔和费用索赔等。
(一)工期索赔
工程施工中,常常会发生一些未能预见的事件使施工不能顺利进行,使预定施工计划受到干扰,造成工期延长。这样,对合同双方都会造成损失。施工单位提出工期索赔的目的通常有两个:一是免去或推卸自己对已产生的工期延长的合同责任,使自己不支付或尽可能不支付工期延长的罚款;二是进行因工期延长而造成的费用损失的索赔。对已经产生的工期延长,建设单位一般采用两种解决办法:一是不采取加速措施,工程仍按原方案和计划实施,但将合同期顺延;二是指施工单位采取加速措施,以全部或部分弥补已经损失的工期。如果工期延缓责任不是由施工单位造成,而建设单位已认可施工单位工期索赔,则施工单位还可以提出因采取加速措施而增加的费用索赔。
(二)费用索赔
费用索赔都是以补偿实际损失为原则,实际损失包括直接损失和间接损失两个方面。所有干扰事件引起的损失以及这些损失的计算,都应有详细的具体证明,并在索赔报告中出具这些证据。没有证据,索赔要求不能成立。
(三)索赔费用的计算原则和计算方法
在确定赔偿金额时,应遵循下述两个原则:所有赔偿金额,都应该是施了单位为履行合同所必须支出的费用;按此金额赔偿后,应使施工单位恢复到未发生事件前的财务状况。索赔金额是用于赔偿施工单位因索赔事件而受到的实际损失,而不考虑利润。索赔金额的具体计算方法包括总费用法、修正总费用法、实际费用法等,各个工程项目都可能因具体情况不同而采用不同的方法。
三、工程索赔程序
工程索赔必须按照-定的程序进行才能成立,通常在合同中会有相关的条款定出索赔的相应程序。工程索赔通常包括几个步骤。
(一)索赔意向通知
在索赔事件发生后,承包商应抓住索赔机会,迅速作出反应。FIDIC合同条款中明确规定:要在引起索赔事件第-次发生后的28天内向工程师递交索赔意向通知,声明将对此索赔事件提出索赔。该意向通知是承包商就具体的索赔事件向工程师和业主表示的索赔愿望和要求。如果超过这个期限,工程师和业主有权拒绝承包商的索赔要求,业主可视同承包商放弃了合约赋予的索赔权力,因为这时已经丧失了索赔在时效上的合法性。
(二)索赔的准备
当索赔事件发生,承包商就应进行索赔处理工作,直到正式向工程师和业主提交索赔报告。这一阶段包括许多具体而复杂的工作,主要有:
1.事态调查,即寻找索赔机会。通过对合同履行的跟踪、分析、诊断,发现索赔机会,则应对它进行详细的调查和跟踪,以了解事件的经过、前因后果,掌握事件详实情况。
2.损害事件分析,即分析这些损害事件是由谁引起的,它的责任应由谁承担。同时必须按合同判明这些索赔事件是否违反合同,是否在合同规定的索赔范围之内,只有符合合同规定的索赔要求才有合法性。
3.损失调查,即分析索赔事件的影响,它主要表现在工期的延长和费用的增加上。如果索赔事件不造成损失,则无索赔可言。
4.收集证据,索赔事件发生后,承包商就应抓紧收集证据,并在索赔事件持续期间一直保持有完整的记录。
(三)索赔报告递交
索赔意向通知提交后28天内,或工程师可能同意的其他合理时间内,承包商应递交正式的索赔报告。索赔报告的内容一般应包括以下四个部分:
1.总论部分。一般应概要地论述索赔事件的发生日期与过程,施工单位为该索赔事件所付出的努力和附加开支;施工单位的具体索赔要求。
2.依据部分。本部分主要是说明自己具有的索赔权利,这是索赔能否成立的关键。
3.计算部分。索赔计算的目的,是以具体的计算方法和计算过程,说明自己应得经济补偿的款额或延长时间。
4.证据部分。证据部分包括该索赔事件所涉及的一切证据资料,以及对这些证据的说明。
关键词：工程项目；招投标；风险防范
随着我国不断加大建筑建设，各种投标活动数量增多，建筑施工企业在招投标过程中，由于各类因素出现各种各样的问题，造成各类风险，严重损害了企业利益。所以，笔者根据自身多年的从业经验，仔细分析工程招投标阶段的风险防范问题。
一.建筑施工企业在工程项目招投标阶段的问题
首先，低价投标。许多施工企业为“中标”、“抢标”，在投标过程中，以低价中标，数量签证，高价结算的思路进行抢标活动，不重视工程量，没有仔细研究招标文件，投标文件的编制随意性较大，故意压低投标价格，以“先中标”为主，但其结果通常事与愿违，不仅未高价结算，收益比付出还要低，尤其针对区域最低标中标，该类问题十分严重。
其次，串通投标。某些施工企业为承接大型工程，投入大量资金，同招标人串通后，获取低等内容，使得工程项目成为明招暗定。大多数精力不是综合衡量工程项目，而是将大部分精力花费在兄弟单位，各个单位互相串通之后，选取一个施工企业作为主投标人，其它单位则作为陪标人，如果相差不大，项目着急开工时，评标委员会通常不会将全部投标废除，通常内部泄露被查处之后，相关行政机构会给予严厉处罚。
第三，贿赂投标。某些施工企业在招投标阶段，没有与招标人串通，直接向评标委员会成员实施贿赂，让人表面感觉实力很强，是公平竞争后获得建设资格，然而该来方式极为可怕，按照法律规定，该类行为是一种商业贿赂的违法行为，即使获得了中标资格，在法律上是无效的。
二.建筑施工企业在工程招投标阶段的防范对策
首先，强化法制意识。在招投标阶段，建筑施工企业的管理层必须建立法治思想，以依法“治企、经营、护企、强企”的观念，正规参与工程项目招投标。近些年来，我国基础设施建设正在不断扩大步伐，建筑项目数量也随之增多，国家为强力禁止建设腐败问题，确保工程质量，推行依法招投标具有十分重要的意义。我国颁布的《招标投标法》，严格规范了建设领域的建设性、严肃性，对于违反法律而中标行为，法律将给予严肃处理，而依法获得中标资格，法律给予认可、保护，而且只要是通过正规法律手段获得中标资格，就可获得国家法律保护。
其次，重视投标活动。建筑企业必须认真研究招标文件，特别对于《工程量清单》，明确总体的工程量，进而获得总体支出情况，接下来再考虑其他问题，通过合理计价、科学调整与确保质量的方式，明确投标价。对于建筑施工企业，应该清楚明白低报价，并非中标的唯一标准，更重要的因素在于质量等级，总体工程量必须由成本限制与工期限制。若建筑工程发生严重质量缺陷，不仅对施工企业形象、声誉造成影响，主管部门还会给予其行政处罚，直接负责人可能会被追究刑事责任。所以，建筑施工企业必须高度重视招投标活动，一切根据实际情况，科学取费、合理报价，不要单纯获取工程项目为主。
第三，熟悉法律规定，特别关乎“中标无效”的内容。对于建筑施工企业，必须清楚招投标与中标的规定效力，以做到“有备无患”。招标人最后的中标决定，由于违反法定情形，缺乏法律约束力，则可称为中标无效。中标无效主要分为两种情形：其一，违法行为直接造成中标无效。其二，违法行为对中标结果造成影响时，导致中标无效。若宣布当日中标无效，承包人则无法按照合同进行施工，不享有合同约定的权力。因此，建筑施工企业必须清楚了解招投标的相关法律规定，尤其是关乎中标无效的内容，防范工程项目招投标阶段的风险。
第四，及时依法。当建筑施工企业以“投标人”身份进行投标时，必须加强权力方法，可聘请专业人员给予指导，重视相关证据材料的收集、保管，若发现招标人、评标委员及其它投标人，存在相应的违法行为，对自身合法权益造成损害时，及时按照法律法规内容，对相应的侵权及违法行为，给予追诉与处罚的规定，向相关部门及时反映，邀请法律机构介入，便于调查取证，进而维护自身合法权益。
三.关于承包商的风险防范对策
首先，招标文件分析。承包获得招标文件之后，应检查文件完整性，全面分析招标文件：其一，分析招标条件。按照“招标人须知”的要求，掌握招标活动安排、项目要求及项目具体情况，具体安排投标活动，承包商必须熟悉投标风险，对自身经营状况、企业发展目标及建筑市场行情进行全面分析，确定是否投标，如投标制定投标对策。其二，分析技术文件。加强图纸会审，有效复核工程量，熟悉工程的具体技术要求与质量标准，在此前提上实施组织设计，合理安排劳动力，制定材料供应采购方案。其三，分析合同文件。合同文件主要包含合同条件、合同协议书，主要分析合同的合法性、完备性、权力平衡性，确保当事人主体资格合法，合同条款的完整性，合同双方之间的权力平衡。
其次，仔细编制投标文件，制定投标报价对策。针对承包商，认真分析招标文件之后，应仔细编制投标文件，按照工程项目特点，选择专业技术人员、项目经理人，编制施工组织计划，有效提升业主说服力、信任度。对于投标报价，按照企业的生产经营情况，制定合理、灵活的报价策略。
第三，合同风险防范。对于承包商，应掌握国家法律与法规，选取专业法律人员承担合同管理，如有必要，可聘请律师承担企业的法律顾问，仔细考虑合同实施的不利因素，以利于未来的合同索赔。另外，承包商必须仔细收集、存储相关建筑资料，确定合同谈判对策。
四.结束语
总上所述，在工程项目招投标过程中，由于低价投标、串通投标、贿赂投标等各类因素，可能出现各类风险问题，因此，在招投标阶段，建筑企业必须强化法制意识、重视投标活动、熟悉法律规定、及时依法，承包商应仔细分析招标文件，认真编制投标文件，加强合同风险防范，以最大化降低工程项目招投标阶段的风险。
参考文献：
[1]陈洁.工程项目招投标阶段风险的防范与管理[J].中国科技信息，2011，（11）：66.
关键词：工程造价；索赔；反索赔
中图分类号：TU723.3 文献标识码：A 文章编号：
在一个项目的具体实施过程中，总会因为各种因素而影响到工程的定时定量完成，这些因素包括：工程的外界气候条件、地质水文影响、物价的变化、施工现场条件、工程设计图纸变更、自然灾害等因素，使得工程项目在造价控制过程中不可避免的出现索赔与反索赔。工程索赔与反索赔是工程施工过程当中经常发生并随处可见的现象。做好工程索赔与反索赔工作，对控制好工程造价，加强合同管理，提高经济效益，都有重要的意义。随着我国经济的高速发展，我国的建设制度也日益趋于完善，工程索赔与反索赔已经成为工程造价管理的重要组成部分。
1索赔与反索赔的意义和作用
索赔是工程承包合同履行中，当事人一方因对方不履行或不完全履行既定的义务，或发生错误以及应由对方承担的其他情况，造成工期延误和(或)经济损失，要求对方补偿损失的法律行为。在FIDIC合同条款中，索赔的定义是：承包商对某事物的权力要求，即指承包商对未来应获得权力的索要。承包商依法索要由于受到未预见的危害或业主违约享受的权益。
索赔与反索赔是承发包双方在工程项目施工过程中发生的重要业务活动，索赔可以约束承发包双方履行施工合同中及法律规定的双方的权利和义务，尽量避免违约行为的发生。索赔是落实和调整施工合同双方当事人权利和义务关系的有效手段。索赔是施工合同和法律、法规赋予双方维护自己责、权、利的一种非常行之有效的手段，索赔能维护施工合同的严肃性，法律地位的平等性，保证承发包双方在平等的条件下完成约定的合同内容。
在工程施工过程中，运用好索赔，是企业管理水平的表现，索赔工作的开展对我国建筑市场的规范化，法制化具有深远的意义。
2索赔及反索赔的原因
2.1 常见索赔的原因
2.1.1 设计方面
1)设计图纸与工作量表中的要求不符。2)现场条件与设计图纸要求相差较大，大幅度地增加了工作量。如果这种情况使工作量增大很多，承包商也应提出来，并据此向业主提出索赔。3)纯粹的工作量错误。
2.1.2 施工合同方面
施工合同是工程项目建设承发包双方依据建筑法、招标投标法、合同法等有关的法律、法规，明确双方各自履行的权力和义务的协议，采用标准合同文本。由于工程项目建设的复杂性和施工工期，在签订施工合同时采用用词不严谨的词语，都有可能使双方在签订施工合同时不能充分考虑和明确各种因素对工程建设的影响，使施工合同在履行中出现各种各样的矛盾。
2.1.3 意外风险和不可预见因素
在合同执行过程中，如果发生意外风险和不可预见因素而使承包商蒙受损失时，他有权向业主要求给予补偿。
2.1.4 不依法履行施工合同
施工合同经承发包双方依法签订生效，就是承发包双方在工程施工中遵守的规则，具有法律约束力，任何一方不得擅自变更或解除或不履行合同赋予的权力和义务。但在实际履行中，往往因一些意见分歧和经济利益驱动人为因素，不严格执行合同文件。引起垫支、拖欠工程款、银行利息、工期、质量等原因的工程纠纷和施工索赔。
2.1.5 其他方面
其他承包商的干扰、延误、配合不好；其他第三方原因。
2.2 常见的反索赔的原因
工期延误；施工缺陷；承包人不履行保险费用；承包人的超额利润；对指定分包商的付款方式；业主合理终止合同；承包人不正当放弃工程。
3提高对施工索赔和反索赔的认识
目前在国际建筑市场上索赔和反索赔不仅是维护各自权益、降低各自风险的一种手段，也逐步形成了以低价中标后再通过对工程项目的精心施工和管理求得经济效益的模式，许多承包商为了在建筑市场激烈竞争条件下夺得某项工程的施工合同，除了在投标报价阶段充分利用管理水平、施工技术和机械设备方面的优势，尽可能挖掘本企业的潜力和采用低利政策而压低投标价格力争中标之外，还会采取通过现场考察，对招标文件中的合同条件和图纸进行详尽分析研究，寻找项目实施过程中可能出现的一切索赔机会，着眼于施工中通过索赔而获得额外利润的策略，承包商的这一投标策略不仅是合法的也是合理的。
施工期间承包商利用一切合理的理由进行索赔而得到经济补偿就是较高管理水平方面的体现，他们先后多次提出索赔要求，获得索赔款是一个相当不小的数目。
对于业主而言，与承包方的索赔策略相对应，应充分发挥监理工程师的职责，形成积极防御，严密制做招标文件，预防自己违约，严格执行合同，主动收集证据，通过查找非自身原因引起的工期拖延、施工缺陷、运输索赔、首先提出索赔等一系列的反索赔的策略模式，在工程建设管理中，为减少基建开支，提高资金的使用效益起到了积极作用。
4索赔的处理原则
4.1 索赔必须以合同为依据
在不同的合同条件下，这些依据很可能是不同的。如因为不可抗力导致的索赔，在国内《建设工程施工合同文本》条件下，承包人机械设备损坏的损失，是由承包人承担的，不能向发包人索赔；但在FIDIC合同条件下，不可抗力事件一般都列为业主承担的风险，损失都应当由业主承担。如果到了具体的合同中，各个合同的协议条款不同，其依据的差别就更大了。
4.2 及时合理地处理索赔
索赔事件发生后，索赔的提出应当及时，索赔的处理也应当及时。索赔处理得不及时。对双方都会产生不利影响，处理索赔还必须坚持合理性原则，既考虑到国家的有关规定，也应当考虑到工程的实际情况。
4.3 加强主动控制，减少工程索赔
对于工程索赔应当加强主动控制，尽量减少索赔。这就要求在工程管理过程中，应当尽量将工作做在前面，减少索赔事件的发生。这样能够使工程更顺利地进行，降低工程投资，减少施工工期。。
5反索赔的技巧
反索赔的目的是防止损失的发生，其首要就是防止对方提出索赔。
5.1 在合同实施中进行积极防御，使自己处于不能被索赔的地位。这也是合同管理的主要任务通常表现在：
(1)防止自己违约，使自己完全按合同办事。通过加强工程管理，特别是合同管理，使对方找不到索赔的理由和根据。
(2)但上述仅为一种理想状态，在合同实施中的干扰事件总是有的，许多干扰是承包商不能影响和控制的。干扰事件一经发生，就应着手研究，收集证据，一方面作索赔处理，另一方面又准备反击对方的索赔。这两手都不可缺少。
(3)在实际工程中干扰事件常常双方都有责任，许多承包商采取先发制人的策略，首先提出索赔。
5.2 反击对方的索赔要求
为了避免和减少损失，必须反击对方的索赔要求。对承包商来说，这个索赔要求可能来自业主、总(分)包商、联营成员、供应商等。最常见的反击对方索赔要求的措施有：
(1)用我方的索赔对抗(平衡)对方的索赔要求，使最终解决双方都作让步，互不支付。在工程过程中干扰事件的责任常常是双方的，对方也有失误和违约的行为，也有薄弱环节。抓住对方的失误，提出索赔，在最终索赔解决中双方都作让步，是常用的反索赔手段。
在国际工程中业主常常用这个措施对待承包商的索赔要求，如找出工程中的质量问题，承包商管理不善之处加重处罚，以对抗承包商的索赔要求，达到少支付或不付的目的。
(2)反驳对方的索赔报告，找出理由和证据，证明对方的索赔报告不符合事实情况、不符合合同规定、没有根据、计算不准确，以推卸或减轻自己的赔偿责任，使自己不受或少受损失。
在实际工程中，这些措施都很重要，常常同时使用，索赔和反索赔同时进行，即索赔报告中既有索赔，也有反索赔；反索赔报告中既有反索赔，也有索赔。攻守手段并用会达到很好的索赔效果。
5.3 步步为营
步步为营是双方最常用的攻守谋略，它可稳妥地获取利益，也是双方的工作方法和步骤，所以索赔谈判常常是双方智慧、能力和韧性的较量。
5.4 灵活让步
在索赔与反索赔解决中，让步是必不可少的。由于双方利益和期望的不一致，在索赔和反索赔解决中常常出现大的争执，而让步是解决这种不一致的手段。在通常情况下，索赔的最终解决双方都必须作出让步，才能达成妥协。对承包商来说，让步的余地越大，越有主动权。
6结语
在我国建筑市场的不断完善及管理模式逐渐与国际惯例接轨的形式下，索赔工作不可替代。索赔有助于企业降低自身所承担的风险，使风险由合同双方承担。加强索赔管理，可以增加经济效益，避免造成经济、信誉上的损失。因此，建筑企业包括建设方、监理方、承包方管理人员都必须加强对索赔知识的学习，使企业的造价控制工作及合同管理水平不断进步与提高。
参考文献
[1]李月玲.合理进行索赔 降低施工风险[J].山西建筑.2010(14)
