时间：2023-08-25 17:09:18
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇财产法律法规，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：生态法益；刑法；法益
一、问题的提出
改革开放以来，我国经济与社会发展取得巨大进步，但环境保护的效果、生态建设的成果与人民群众的期待还存在着较大差距。刑法对于生态法益的保护存在这样一种矛盾，即在对于生态法益保护的过程中存在执法严格却没有起到良好的社会效果。前段时间，一则“大学生掏鸟”而被判十年重刑的新闻使得一件普通的刑事案件引起了社会的热议。事情的缘由是河南的一名大学生在暑期，因与他人共同猎捕16只鹰隼（国家二级保护动物），被判犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，而被一审法院判处十年有期徒刑。①该案是因为本案是否刑罚过于太重而引起热议，认为就是因为捕猎了16只鹰隼就判处10年徒刑，但是该案却引发另一个问题就是随着生态文明建设融入到经济建设、政治建设、文化建设、社会建设各个方面，因此生态文明建设迫切需要刑法对生态法益的有效保护，如何有效的利用刑法保护生态法益成为一个新的课题。
二、生态法益概述
法益（Legal Interest，德文Rechtsgut），即受法律保护的利益和价值；刑法法益，是受刑法规范保护的利益和价值。②法益需要从三个方面去界定，一是现有法律条文有哪些？ 二是这些法律保护的对象是什么？ 三是保护的利益是什么？③只有从这三方面去解释，才能得出法益的科学内涵。因此对于生态法益的界定我们需要从上诉三个方面对生态法益进行限定。对于保护法益的相关法律法规。以保护资源环境为例，我国有《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国草原法》等多部法律法规涉及保护环境资源。所以在保护资源环境中我国法律是有对该法益的保护的。对于保护的对象在制定法律法规时，首先要明确法律法规保护的对象，对于上述法律来说保护的对象就是环境资源，如野生动植物资源等。最后法益利益的内涵。在使用法律法规保护生态环境时，首先要分析保护生态环境的利益是什么。以环境资源为例，我们保护的利益就是生物的多样性和生态系统的稳定。通过上述分析，生态环境法益是受民法、行政法和刑法等一系列法律法规保护的利益，保护的对象是客观存在的大气、水和土壤等生态本身，保护的利益是维护生态环境在“时间、空间和承载”三维尺度上的自然规律免遭破坏。
三、生态法益的刑法保护的必要性及其效果
（一）生态法益刑事立法保护的必要性
虽然我国刑法已经通过《刑法修正案》（八）将严重污染环境的行为纳入刑法规制，迈出了生态法益保护的重要一步，但与日益严重的生态保护以及生态文明建设相比，生态法益刑事法律保护的道路才刚刚开始，诸多侵害与威胁生态法益的行为还没有受到刑法的规制。生态遭受破坏与责任主体的责任还没有形成一个平衡，并且随着生态法益主体多元、内容丰富以及我国生态文明建设的推进，除“污染环境”外，其它类型生态法益的刑事法律保护也将凸显出来，比如严重破坏自然生态的行为、严重虐待或侵害动物的行为、严重破坏气候的行为等。西方法治发达国家正在或已经建立起来的以“污染环境”行为规制为主、其它侵害生态法益行为的规制相配合的立体化生态法益刑事立法体系值得我们关注，也值得我们去关注。比如对于生态法益受侵害后人的刑事责任问题。
（二）生态法益刑事立法的效果
随着经济与社会的发展，法益也处于变动之中，新的法益不断生成。对于良好生态环境需求的正当性越来越得到法律的认可，公民在生态环境领域享有的利益应被法律所保护已经成为大多数人的共识。公民个人的法益中不仅包括财产法益、人身法益等传统法益，也还应包括生态法益。而刑法作为最有效的保护手段之一。其在保护生态法益中有着独特的效果。
刑法的目的是在于保护法益其本质就是法益保护法，并且刑法保护生态法益主要是对人的正当利益的保护。对人类而言生态环境具有重要经济价值和生态价值等多种属性，能满足其多种需要。但不同的利益或需求在实现时往往针对同一种环境要素或环境要素的同一种功能，致使环境经济功能和生态功能之间、生态功能相互之间发生冲突。而刑法以保护人之权益为首要出发，在法益保护上也以保护人的法益为主要目的，通过刑法手段保护生态法益是对人在生态领域的正当利益的保护，这既是刑法在法益保护上的正常逻辑，也是生态文明先进国家刑法已经或正在承担的使命。充分体现了刑法对生态法益保护的成效。④
四、完善生态法益的刑法保护
生态法益的刑事法律保护是实现生态文明重要途径之一，也是建设中国特设社会主义国家所必然经历的过程。加强生态法益的刑事保护，促进刑事立法的生态化是生态法益刑事法律保护的起点，也是生态法益得到有效保护的重要支点。
（一）完善生态保护的刑事立法
虽然我国刑法已经通过《刑法修正案》（八）将严重污染环境的行为纳入法律规制，迈出了生态法益保护的重要一步，但在生态文明建设过程中，生态法益刑事法律保护的道路才刚刚开始，诸多侵害与威胁生态法益的行为还有待刑法规制。
（二）优化保护生态法益的刑事法律规制
生态法益与其它类型法益既存在紧密联系也存在重大差别。作为一种新型法益，生态法益与传统的人身法益与财产法益具有紧密联系。⑤以上述“大学生掏鸟”案为例，刑法对非法捕猎、收购珍贵、濒危野生动物的刑罚设置过重。刑法忽视了破坏动物资源的犯罪侵犯的动物法益具有可修复性的特点。笔者认为：对于此类犯罪，不能一味注重严厉的人身罚，而要注重添加判处罚金、没收财产等财产罚，并把这些财产用于动物法益的修复。”因此，在生态法益保护的法律资源配置上，我国刑法还存在着较大的优化空间。
（三）加强生态法益的刑法司法保护
我们知道刑法目的的实现不仅包括刑事立法对相关利益保护的法律设定，还包括通过有效的刑事司法使法益保护得以实现，因此有效的刑事司法对于生态法益的保护也是非常重要的，并且是生态法益刑事法律保护机制的重要组成部分。因此，加强生态法益的刑法司法保护也是生态法益刑事保护的重要一环。（作者单位：西北政法大学）
注解：
①参见（2014）辉刑初字第409号刑事判决书
②参见杨春洗 苗生明：《论刑罚法益》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1996年第6期，第12页。
③参见陈珊利子平：《生态环境法益探微》，载《求索》2015年第5期，第82页。
④焦艳鹏：《生态文明视野下生态法益的刑事法律保护》，载《法学评论》2013年第3期，第91页。
⑤焦艳鹏：《生态文明视野下生态法益的刑事法律保护》，载《法学评论》2013年第3期，第94页。
参考文献：
[1]焦艳鹏：生态文明视野下生态法益的刑事法律保护[J]，法学评论，2013（3）.
[2]杨春洗 苗生明：论刑罚法益[J]，北京大学学报（哲学社会科学版），1996（6）.
关键词：民商法；人权；保护
一、民商法的相关概念
民商法从构成上看包括民法和商法，其中民法又包括财产法和人身法，前者主要用于规定财产的所有权以及保全和转移等行为法则，而后者则包括人格权法和亲属法，人格权法规定身体权、生命权、健康权、自由权、隐私权等法律规范。亲属法在我国是指婚姻法、继承法、收养法等关于婚姻、家庭、继承的法律规范。
在民商法结构体系中，人权是一个不容忽视的重要元素。对于民商法而言，人权的存在与维护也是民商法的重要基础和准绳。在社会范围的经济活动中，只有充分保证人权的经济活动才能稳定社会，创造出有序的发展状态。
目前认为人权的基本任务在于每个人要求阐明、尊重、保障的那些权利应该在法律上得到承认和切实保护，以便使人和群体、道德、物质、精神和其他方面获得充分、全面、完善的发展。法律是保护人权的重要并且是首要途径，只有法律的确认和保障，才是实现人权保护的最后一道防线。从实际的实施角度看，法律具备一定的规则性，并且在社会范围内还会形成一种均衡特征。而民商法作为我国社会经济行为的重要规范和准则，也首先应当实现对于人权的维护和保障，才能更为有效地在社会范围内展开对于经济活动的保护，也才能进一步的推动我国经济和社会向前发展。
二、我国民商法体系对于人权的保护讨论
我国民商法体系重点关注人身权利和财产权利两个主要部分，而这两个部分也同样是从属于人权概念之下的重要内容，正因为如此，民商法实质上是从经济角度对于人权的维护。从目前存在的多种法律法规细则中看，都包含有民商法的重要部分，即实际上是民商法的总则、亲属、继承以及债权等方面的相关内容，都以不同的形式和特征出现在众多法律条文中，并且在具体的民商法中也规定了与民商事务有关的法律，已经可以做到有法可依。
从学术研究的角度看，我国的学术领域已经出现了很多理论研究和专著，关于民商法的进一步讨论内容也逐步出现在民法教科书中，这些对加深民商法自身的纵深发展都将大有裨益。而我国作为社会主义发展中国家而言，本身的经济和社会发展又呈现出与发达资本主义国家完全不同的特质，这一点目前也已经得到了我国法律界的一致认可和重视，并且当前的民商法，虽然在民权和财产等方面借鉴了西方发达国家较为成熟的法律思想和模式，但是在面对我国经济特殊发展环境的时候，仍然体现出了极大的中国特色。西欧一些国家的民法典中虽然都明确规定出所有的人在人格方面的平等，但是对于更加细节的方面，却未能实现良好保护。相对而言，我国出台的多部法律法规，诸如《消费者权益保护法》《劳动法》等，则更加关注于社会角落的细节问题，在法律人人格的保护以及相关问题的处理也相对完善。
三、结论
虽然目前我国的民商法已经在某些程度上相对成熟，但是仍然存在诸多不足之处。首先经济和社会的发展会为人们的生活带来更多的行为方式，其中必然不乏需要更加详细规范的新型行为。也正因为如此，民商法也必然会随着社会的发展而不断成长。另一个方面，民商法的效率也必然会得到进一步的提升，这种效率特征重点体现在立法层面，社会本身的飞速发展从客观上要求者民商法的立法效率提升，并且更多更为健全的渠道和方式方法也会被固定下来，成为推动立法进程、缩短立法周期的重要力量。
参考文献：
[1]屈茂辉，粟 瑜.论民法的社会功能[J].湖南师范大学社会科学学报，2006（5）.
【关键词】集体土地；不动产登记；四统一
文章通过文献研究，综合当前各领域集体土地不动产登记的法律制度，归纳并总结出当前我国不动产登记中存在不动产登记范围不统一、登记类型不统一、登记机构不统一以及信息公开不统一四个方面的现状，并通过调查研究指出其弊端，明确不动产统一登记的必要性与紧迫性。
一、我国目前农村集体土地登记制度的现状及存在的问题
目前，我国的土地登记制度己经基本构建了大体的框架，但是长期以来因为忽视土地权利，社会大众对土地登记尤其是对农村土地登记关注的程度不足，土地权利人的合法权益随之也不能得到全面的保护，再加上我国的土地信息系统不够完善，我国土地登记在立法层面和实际操作中仍存在一些问题。
1.农村土地登记采取登记对抗主义不利于权利的保护
一般情况下，在一国的物权立法中对于不动产变动都采取统一的登记模式，如德国采取登记生效模式，法国采取登记对抗模式，澳大利亚则采取的是托伦斯登记模式。目前，我国农村土地登记采取登记对抗主义是由历史原因和农村发展现状共同决定的，但是随着经济的发展，未来农村的不动产变动必然也会变得频繁，而且现在农村的人口流动量相对以前较多，农村的熟人社会机制也正在转变，我们不能忽视农村经济社会的发展，在这种情况下，在农村继续采取登记对抗主义模式则会严重影响土地交易的安全，也不利于保护权利人的利益。
2.土地登记申请中现有的自我举证制度不利于保障权利
根据《物权法》第11条可知，土地权利人申请登记的时候，不仅要提供权属证明文件，还要提供宗地的面积以及反映宗地界线情况的图示等。由于土地界址的确定、土地面积的测量需要有时一定的技术才可操作，《土地登记办法》第9条对此做出了补充规定，即申请人申请土地登记时对土地的界址坐标、宗地图等材料可以通过委托技术单位进行实地地籍调查而取得。《物权法》第12条又规定，登记机构对申请人提供的申请材料并不是直接给予认可，在不动产有关情况需要进一步证明的还必须到实地进行调查。
3.土地登记部门不统一
我国土地登记工作的起步比较晚，在改革开放之前曾经有很长一段时间不动产的财产性在法律上得不到承认，土地的财产性更是被忽略。不动产制度还曾一度从财产法中被删去，直到1988年才又重新纳入财产法范畴。而此时实际的土地权利登记管理己经被分散在多个部门，改革开放之后又有其它土地权利陆续出现，而原有的管理机制却未被废除。
4.土地登记机构的赔偿制度不完善
土地登记主要有权利确认和公示的功能，登记内容的正确与否直接影响到权利人的权益，也会影响到土地交易的安全与秩序。一旦土地登记存在瑕疵，就会给产权人及其他交易当事人造成无法估量的损失。因此，我认为在土地登记制度中建立相关赔偿责任机制是非常有必要的。
二、关于集体土地使用权登记问题的思考
1.按照统一土地登记机关、统一土地登记效力、统一土地登记标准的原则修改有关的法律法规。
土地登记机关的不统一、土地登记效力的不统一等都有其立法上的因素在起作用，“解铃还需系铃人”，既然目前分别登记与法律法规有关，这当然要首先要实现法律法规有关土地登记问题规定的统一、改变和完善。必须修改相关的法律，由法律明确统一的土地登记机关、土地登记效力以及士地登记类型和土地权利的内涵与外延。
2.加快出台农村地籍调查规程。
农村地籍调查具体如何操作，各个地方已经有些实践经验，因此，可以在总结经验的基础上制定农村地籍调查规程，使农村土地权属调查和地籍测量有技术标准和技术参考。农村地籍调查规程的制定要考虑城镇土地利用与农村土地利用的不同、农村非农建设用地与农村农业用地的不同、发达地区与欠发达地区的差异。
发达地区与欠发达地区由于经济发展水平不一样，所能够采用的调查技术肯定不一样、对地籍调查所要求的精度也不一样，因此区分不同经济发展水平地区规定不同的调查精度、技术路线和调查方法等都是必要的和现实的；农村居民点与农用土地的利用也是不一样的，利用方式不同对调查精度也会有不同的要求，因此农村地籍调查规程区分农用地和非农建设用地对于调查经费节约、提高调查进度进而提高土地登记的效率都有重要意义。
3.加强土地登记队伍建设，建立起一支具有专业水准的高素质的土地登记队伍。提高土地
登记人员的素质必将提高土地登记的质量与土地登记的效率。我国目前的农村集体土地登记的具体业务基本上是由县土地管理部门的派出机构―土地管理所或者国土所承担，在不少地方目前从事农村集体土地登记工作的大多是从原有的乡村干部转变过来的，这些工作人员大多没有经过专业训练，其七地登记的知识与技能、对土地登记的理解是建立在自己土地登记的实践基础上。在不少地方，从事农村土地登记的工作人员连最为基本的土地测绘能力都不具备，根本就没有能力完成土地登记所必须的地籍测量。提高土地登记队伍的业务水平一方面要补充经过专业训练的“科班”人才，另一方面也投资现有队伍的培训、提升现有工作人员的业务能力。
三、不动产登记“四统一”的重要法制保障――《不动产登记暂行条例》
笔者认为，不动产登记依据的统一是前提，登记机构的统一是关键 ，登记簿册的统一是抓手，统一信息平台的建设是目标。
而《不动产登记暂行条例》（以下称《暂行条例》）的出台，对贯彻落实《物权法》、推进不动产统一登记制度的实施具有十分重要的意义。落实不动产统一登记制度，核心是必须实现登记机构、登记簿册、登记依据和信息平台的“四统一”。《暂行条例》简洁明了，重点突出。紧紧围绕上述“四统一”进行制度创建，为不动产统一登记提供了法律上的指引和保障，对下一步各地具体实施不动产统一登记制度提出了规范要求。
《暂行条例》要求不动产登记有关信息与住房城乡建设、农业、林业、海洋等部门审批、交易等信息实时互通共享（第二十二条第一款），并明确不动产登记机构能够通过互通共享取得的信息，不得要求不动产登记申请人重复提交（第二十二条第三款），既方便了当事人，又为登记机关依法登记提供了信息基础，有利于登记机关提高登记效率和准确性。《暂行条例》第二十三条第一款按照《物权法》的规定，明确了权利人、利害关系人依法查询、复制不动产登记资料的权利，正是物权公示的应有之义，为不动产交易的安全提供了保障。
总结：
近几年，我国农村经济发展相对较快，国家为了促进农村的发展也出台了一些相关政策，再加上法律本身具有滞后性的特点，使得目前的法律法规不能很好的对农村集体土地登记进行规范。文中分析了农村集体土地在登记过程遇到的具体问题，这些问题的解决是我国和谐社会构建的必然要求。建立完善的土地登记制度，才能保护我国农村土地的安全、保障农民自身的利益。
参考文献：
[1]毕宝德：《土地经济学》[M]，北京：中国人民大学出版社，2005年。
[摘要]“公民合法私有财产不受侵犯”被历史性地写入了宪法。但是，社会公众对私有财产保护的心理认同却相对滞后。这种社会心理的滞后性可以从哲学、心理学和社会法治现实等多方面得到解释。解决私有财产保护的社会心理滞后性非常重要。我们可以从完善刑事立法，加强法制宣传，校正执法、司法观念等多方面着手，尽快促进私有财产保护的社会心理成熟。
[关键词]私有财产，社会心理，滞后性
“公民的合法私有财产不受侵犯”第一次历史性地被写入了《中华人民共和国宪法》，在中国的法治进程上，这是一件具有里程碑意义的大事。我们所做的科研课题“小康社会私有财产刑法保护研究”正是在这一大的背景下开始启动的。
一、 社会调查报告——用事实说话
为了掌握社会公众对私有财产保护现状的态度和看法方面的第一手资料，课题组开展了一次大规模的社会问卷调查活动。问卷分为两套，问卷（一）的调查对象定位为普通社会公众和大学生，问卷（二）专门针对法律工作者。每卷设置十个问题，问卷（二）的设计较多的考虑了法律工作者职业的特殊性，提出了一些专业性的问题。两份调查问卷的问题均涉及调查对象对“公民合法私有财产不受侵犯”写入宪法的了解和对其重要意义的认识；对私有财产和公有财产的保护那一个更加重要的看法；对我国私有财产保护现状的满意程度；以及人们对私有财产遭受侵犯时会采取的行为方式等问题。为确保调查对象的代表性，对社会公众的调查我们采取了街头随机调查的方式。对大学生的调查我们选择了湖南大学、湖南师范大学、湖南社会安全职业学院和湖南信息科学职业学院四所大学不同专业的学生作为调查对象。对法律工作者的调查我们选择了湖南省常德市石门县、澧县和鼎城区的公安、法院、检察院的工作人员为调查对象。此次调查共发出问卷1000份，收回903 份。问卷收回后，我们将所有问卷信息输入计算机，利用SPSS专业统计软件进行了统计[①]
统计结果显示，具有大学以上文化程度的普通社会公众，只有71.5%的人知道“公民合法私有财产不受侵犯”写进了宪法，而大学以下文化程度的被调查者则只有45.2%的人表示知道，而且作为关注社会发展的一个重要群体——大学生，清楚知道这一事件的人也只有71.2%.对于“公民合法私有财产不受侵犯”写进宪法是否有意义这一问题的回答上，普通社会公众只有59.9%的人认为非常有实际意义，而法律工作者甚至只有50.7%的人认为非常有实际意义。关于私有财产保护方面的法律法规，35.6%的人表示不了解或从未关注过。被调查的法律工作者中，27.3%的人选择当自己的私有财产遭遇不法侵害时，如果不多就算了，8.2%的人选择私了。我们认为，这一数据充分显示出法律工作者对我国私有财产法律保护缺乏信心。而普通社会公众则高达14.1%的人选择私了， 30.9%的人选择如果不多就算了，这也说明了公众对法律和司法机关的不信赖和利用法律武器捍卫自己的私有财产意识的严重滞后。最为值得注意的是，在我们调查的法律工作者中，只有3.2%的人能列举出一条关于私有财产保护方面的法律条文，7.4%的人能列举出两条，9.9%的人能列举出三条，这无法不使我们对我国私有财产保护的前途感到担忧。我们的宪法精神将如何落实到实践中去？在我们针对社会公众的问卷中，提出了法律应该更加重视公有财产的保护还是更重视私有财产的保护这个问题，66.8%的人认为应同等保护，但仍然有14.2%的人认为应更重视公有财产的保护。这一数据充分显示出人们受长期以来法律保护重公轻私心理定势的影响，从认识上滞后于我国的法制发展。
在我们的调查中，还有几个问题的统计数据是值得关注的。
问题一：你是否知道“公民合法私有财产不受侵犯”写进宪法？（问卷一）
［关键词］虚拟财产；网络游戏；法律保护
[中图分类号]D92[文献标识码]A[文章编号]1672-2426(2008)03-0050-02
一、虚拟财产法律保护的必要性
随着互联网的普及，特别是网络游戏的兴起，使得游戏的虚拟物品交易发展成一个全新的经济体系。据统计，我国经常玩网络游戏的用户有800万，偶尔上网玩游戏的用户有2300万，每年网络游戏的收入高达近百亿人民币，已经形成了一项庞大的产业，可以说我国网络游戏市场规模已经相当巨大，跃居世界第一。这项产业不仅促进社会财富增加，同时极大地丰富了人们的文化娱乐生活。
与此同时，伴随网络游戏产业的迅速扩大和膨胀，网络虚拟财产的保护在实践中的争议与矛盾日渐凸显。我国《宪法》第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”《民法通则》第七十五条规定：“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”在《消费者权益保护法》中，网民对虚拟财产的权利却不属于现有的消费者权利中的任何一项。目前在我国已经颁布和实施的《关于维护互联网安全的决定》、《计算机信息系统安全保护条例》当中，网络虚拟财产的保护是一片空白。由此可以看出，在我国的法律体系内，公民的合法私有财产受到了法律的保护，但并没有对虚拟财产的合法性作出明确规定，因此出现了很多玩家在丢失财物后投诉无门的现象，而且随着网络的发展而不断增加，各种侵犯虚拟财产案件已经突破虚拟空间而向现实空间过渡。因此，虚拟财产已经具备了现实社会中真实财产的价值，理应受到法律的保护。为了保护网络游戏者的合法利益，促进网络事业的健康发展，解决网络虚拟财产的合法性认定、制定保护网络虚拟财产的相关法律法规问题已迫在眉睫。
二、网络虚拟财产的概念、特征及财产属性
（一）虚拟财产的概念、特征
网络“虚拟财产”又称为“网财”，一般是指网民、游戏玩家在网络游戏中的账号（ID）及积累的“货币”、“装备”、“宠物”等“财产”。主要包括：游戏账号（包括在游戏中的虚拟人物的等级、职业、性别等属性）、虚拟金币（在某款游戏中所使用的货币）、虚拟装备(武器、装甲、药剂等)、虚拟动植物。
网络虚拟财产具有以下特点：
1．虚拟性与现实性的结合。虚拟财产在本质上只是一组保存在服务器上的数字信息，也有称作“电磁记录”，其以电磁记录形式存储于游戏服务器上。虚拟财产既可以通过买卖的方式在玩家和游戏服务商之间转让，也可以通过离线交易的方式在玩家间转让，现实中也存在很多网站进行这种交易活动。虚拟世界里的行为却在现实世界中得到反映。所以说，虚拟财产又具有现实性，是虚拟性与现实性的结合。
2．价值性。虚拟财产最终是通过编程等劳动而形成，具有形成价值的客观基础，同时网络虚拟财产可以给玩家带来参与网络游戏的愉悦感并满足玩家占有和增加财产的成就感，具有独特的使用价值。
3．时空有限性。一款网络游戏的运行必须由服务商与玩家结合而形成一个具有社会属性的虚拟社区空间，因而其具有空间上的有限性。在时间上，任何一款游戏都有自身的运营周期，当运营商终止游戏的运营，虚拟财产也会随之消失，因而具有明显的时限性。
4．合法性。只有合法取得的虚拟财产才为法律所肯定并给予保护。玩家以公平竞争合乎游戏规则的手段造成其他玩家的损失，也不构成对其他玩家的侵权。但采用游戏规则之外的手段取得的虚拟财产或者对其他玩家造成的侵害，打破了游戏的平衡性，又损害了玩家以及游戏服务商的利益，其行为应认定为非法而加以禁止。
（二）虚拟财产的财产属性
虚拟财产具有财产属性，可以成为立法保护的客体是由于：
1．虚拟财产是有价值的。虚拟装备、有一定级别的账号以及其他虚拟财产在网络世界中是具有价值的，能够满足虚拟人物在虚拟空间的发展，同时获得这些财产也是需要耗费一定的劳动或者要消耗一定的金钱。
2．虚拟财产是可以进行交易的。法律并未禁止虚拟财产的买卖，现实生活中进行网络财产交易非常普遍。网财之所以是财，是因为它已经发生了真实的交易行为，跟人民币发生了交换。虚拟财产既然能和人民币联系起来，就应当是有价值并且受到保护的。虚拟物品的交易，直接表现出了虚拟物品在现实世界中的价值，而其价值的表现形式就是价格。
3．虚拟财产能为人所控制。虚拟财产借助于一定的载体即电脑和网络设置为人们所控制，可以通过加密的方式被个人控制排除他人侵占。从法律视野来看，同样可以被占有、使用、收益和处分，因此可以成为法律关系的客体。可见，网络游戏中形成的虚拟财产具备许多与现实财产相同的属性、特征，应当认定为财产，如果被私人控制，就成为私人财产。
当然，网络虚拟财产属于无形财产，是产生并存续于网络之中的，主体依法取得并享有排他性的具有经济价值的特定信息权利。不同于有形财产，它属于无形财产；不同于有形财产的所有权，它本质上是一种信息权利；不同于一般的信息，它具有经济价值。我们应该承认其价值并予以法律保护。
三、网络虚拟财产法律保护的建议
无论从法律的精神来看，还是从现实需要来说，都应该在法律上承认网络虚拟财产的合法地位并加以保护。完善现有法律，对网络虚拟财产给予法律保护的途径：
1．适用司法解释保护。对我国《民法通则》第75条规定的“其他合法财产”作扩大解释，将网络虚拟财产包括在“其他合法财产”内；或者对《消费者权益保护法》第2条作出解释，把购买网络服务的行为也视为消费行为，这样在网上获得的虚拟财产就可以适用该法第7条规定的“财产安全”。
2．适用行政管理保护。有关部门应尽快制定网络管理法规，加强对网络公司、网吧的管理，明确合法网络虚拟财产受法律保护，对侵害他人合法网络虚拟财产的行为进行处罚。设立网络虚拟中立第三方，对虚拟财产进行存放、评估和交易，实行网民身份登记制，对网络虚拟财产也可采取登记制度。
论文摘要:本文针对营业财产含义的界定、性质与特征、构成、转让以及我国营业财产制度的立法与实践展开阐述，浅析了营业财产法律制度中的相关问题，以期完善我国公司、企业立法中的营业财产法律制度
一、营业财产含义的界定
关于营业一词，最初用于大陆法系国家制定的商法典中，我国因为没有制定商法典，就没有明确规定营业制度。在商法理论界，有学者认为，护营业“一词有两个含义:一为主观意义，指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动(行为);一为客观意义，指营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。这主要是从主客观两个方面来认识营业。营业活动之所以能够进行，是以有组织的营业财产为基础的，而营业组织也由于营业活动而不断达到更高的程度可见主观意义上的营业和客观意义上的营业是相互紧密联系的。
在我国没有制定商法典的背景下，营业与营业财产的概念使用难免发生混乱，其实从国内学者对营业含义的界定来看，客观意义上的营业就是指我们所说的营业财产。营业就其概念而言主要是指能够实现营利目的的各项财产以及事实关系的集合体。这样我们应当把营业财产和主观意义上的营业区分开来，让其作为一个独立的概念存在。
二、营业财产的性质与特征
从性质上来说，营业财产具有集合性而成为独立的客体，营业财产由无形要素和有形要素构成，其中每一种要素又包含多种构成要素。作为商法特有的一个概念来说，营业财产具有白己的特征，主要表现在以下几个方面:
第一，营业财产具有有机整体性。即”为了一定的营业日的而有机组织起来的、具有生产活力的财产的总和在物的财产上加营业活动必不可少的事实关系”，展现出”实际上比构成营业的财产的总和有更大的价值”这也就体现了营业财产不同与传统民法财产的有机整体性。
第二，营业财产具有可变性。营业财产的范围时常处于变化之中，公司或企业由于各种原因可以增加或减少这些营业财产，但这种增加或减少并不影响营业资产的独立性。
第三，营业财产具有权属的可控制性。无论这种资源的表现形式如何，无论是否最后能载入资产负债表，无论是否是有形财产，凡企业可控制的资源，都可纳入营业财产。
第四，营业财产具有权属的可转让性。营业资产在整体卜，属于企业可控制的经济资源，具有财产权利的属性范畴。依照财产权利自由处分原则，营业财产权利人有权处置该财产口
三、营业财产的构成
由于我国没有明确规定营业财产制度，对于怎样界定营业财产的构成，学术界没有形成定论。谢怀拭先生的观点认为营业财产包括积极财产(资产)与消极财产(负债)，如各种不动产、动产、无形财产、债权等，另外还包括专有技术(1l1loW一How)、信誉、顾客关系、销售渠道、地理位置、创业年代等在内的所谓”事实关系”这种观点成为国内的主流观点。借鉴主流观点，笔者认为营业财产的构成要素包括四个，即积极构成、消极构成、在营业活动中形成的各种有价值的事实关系和人力资本。积极构成是指营业财产必须具备的构成要素，消极构成是指不得具备的构成要素。其中，积极构成要素分为有形构成和无形构成。有形构成是指那些能被人看的见摸得着的要素，主要包括:1.公司、企业的一些机器、设备、器材和原材料等。2‘公司、企业生产制造的待销售的产品。3.公司、企业的建筑物，如土地使用权和作为其经营场所的建筑物的所有权。无形构成包括:1公司、企业的名称。2公司、企业的工业产权3.公司、企业对其营业场所的租赁权。4公司企业的顾客名单权。转贴于中国论文范文营业财产的消极构成主要是指公司、企业正常经营活动中形成的各种负债。
对于公司、企业的人力资本是否也是属于营业财产在理论界也是有争议的。现在好多学者通过对人力资本进行经济学、法学的分析，认为人力资本是符合出资适格性条件的，是完全可能成为股东的出资形式的。笔者认为既然人力资本可以作为公司、企业的一种出资形式，那么他当然也是营业财产的构成部分。
四、营业财产的转让
从概念上来说，营业财产转让主要是指通过签订合同的形式将用于公司、企业营业的全部财产或部分重要财产作为一个有机的整体进行转让的活动。在转让的整体财产中，不仅含有公司、企业的一些机器、设备、器材、原材料和公司、企业生产制造的待销售的产品等动产，公司、企业的建筑物等不动产，还包括公司、企业的名称、工业产权、营业场所的租赁权、顾客名单权等无形财产。当然还包括公司、企业正常经营活动中，形成的各种负债。对于那些构成营业财产的事实关系如商业信誉、顾客关系、地理位置、销售渠道等内化于企业又无法用货币直接估量的财产因为和营业财产是一个整体也应当是转让的标的.作为具有人身属性的人力资本的所有权来说是不能单独转让的，但是其可以通过公司、企业之间劳动合同的转让而一并转让。在这种情况下人力资本和其他构成营业财产的要素结合在一体，作为一个整体转让，这也体现了营业财产转让的特殊性。
从性质上讲营业财产转让属于买卖行为，但不同于单个财产的转让。营业财产转让的客体则是一个由多方主体按照一定的资源配置组成的正在运行的整体，他的转让涉及到公司、企业的方方面面，与单个财产转让不同的是营业财产转让受让公司、企业后即可以直接营业。
五、我国营业财产制度的立法与实践
我国没有明确规定营业财产制度，在公司企业法中也没有营业和营业财产的相关规定，只有在商法总论里面涉及到商行为的有关规定时才能看到有关营业的规定。但事实上其他法律却已经实际采用了营业和营业财产的概念。我国工商管理法规及税法明确规定了营业的概念。在行政管理方面，广泛使用营业场所、营业性演出、营业网点和营业期限等相关概念。针对国有资产转让遇到的实践问题，国务院以及原国有资产管理局、财政部以及国有资产监督管理委员会等还颁布了大量的行政法规和部门规章。
[关键词]土地征收 补偿制度 土地立法
一、土地征收补偿制度之现状
根据宪法和土地管理法的规定,国家征收集体土地应当对被征收土地的农民进行不降低生活水平为原则的补偿,从所有权占有、使用、收益、处分四项权能分析,任何标的物的流转应当遵循等价有偿原则,否则违背市场经济规律。在美国,财产法将宪法规定的合理补偿规定为补偿所有者财产的公平市场价格,包括财产的现有价值和财产未来盈利的折扣价格。“对抗政府的一系列的干预,补偿可能是一个很有力的武器。”我国现行的土地补偿制度主要体现在以下几方面。
1.补偿原则
各国的土地立法中都规定了土地征收补偿制度,我国也不例外,目前通常采用的补偿原则主要有三个;一是征收土地的补偿费是补偿或补质的,而不是地价;二是按照被征收土地的原有用途补偿;三是依照法定标准予以补偿。随着我国《物权法》的颁行,对征收补偿又作了更加明确具体的规定,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。新的规定体现了党和国家关于征地补偿安置必须确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障的原则。
2.补偿项目及支付对象
1998 年修改后的《土地管理法》规定,征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。2007年颁行的《物权法》增加了新的规定:征地补偿费用包括依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用。
支付对象是向被征地的集体土地所有权人支付的土地补偿费,向青苗及地上附着物所有权人支付的青苗及地上附着物补偿费,向因征地而造成的富余劳动力支付的安置补助费。
3.补偿安置费用标准
征用耕地的土地补偿费,为该耕地被征用前3 年平均年产值的6 至10 倍。征用耕地的安置补助费,按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数,按照被征用的耕地数量除以征地前被征用单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征用前3 年平均年产值的4至6倍。但是,每公顷被征用耕地的安置补助费,最高不得超过被征用前3年平均年产值的15 倍。至于青苗补助费和其他地面附着物的补偿标准,按各省、自治区、直辖市的规定执行?
二、当前土地征收补偿制度存在的主要问题
1.“公共利益需要”缺乏明确的法律界定
如同前面分析,国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或征用并给予补偿。但是现行法律、法规并没有对“公共利益”作出明确规定,哈耶克指出,社会为之组织起来的“社会目标”或“共同目的”通常被含糊其辞的表达为“公共利益”“全体福利”或“全体利益”。实践中建设项目繁多,“公共利益”需要的尺度很难把握,政府在巨大经济利益的驱动下,极易打着公共利益的幌子,将商业目的用地纳入土地征收的范围,从而损害被征收土地集体经济组织及其成员的合法权益。
2.土地征收补偿标准过低、范围过窄
(1)土地补偿标准过低。低成本征地,极易导致有关国家机关征地行为的随意性、严重侵害相对人权益?补偿标准不够科学合理,补偿方式单一,安置责任不明确,甚至使失地农民彻底失去生存的依靠,现行的征地补偿标准很难以保证被征地农民维持现有的生活水平,更忽略了农民对土地所拥有的土地发展权。
(2)低价征收,高价出让,补偿费用难到农民手中。我国土地管理法中明确规定了土地征收补偿的标准,这种补偿标准虽在原来的基础上有所提高,但仍存在着不足。在实践中,有的县级和乡镇政府也参与到补偿收益的分配中,从而导致集体经济组织和农民个人得到的补偿减少。同时,土地补偿费及安置补助费的使用、管理缺乏必要的约束和监督,农民得不到妥善安置的情况时有发生。
3.征地程序欠缺,透明度不高,将农民置之度外
科学合理的土地征收程序可以预先设定行政机关的权限,规定其决策的依据和步骤,避免行政机关专断和,保证土地征收的顺利进行。但是在我国,土地征收程序的规定过于简单,缺少必要的监督机制,容易带来行政权力的泛滥。且由于土地征收费用低,很多土地被征收后闲置,造成大量土地资源的浪费,使农村土地流失严重。被征收土地者在整个土地征收过程中处于被动的劣势地位,如补偿方案的确定是由政府核准并实施,征收程序的公正性难以保障。农民寻求救济往往采取集体上访甚至更为极端的解决方法,成为社会的不稳定因素。
三、土地征收补偿制度完善的主要思路
1.民主的决策。明确界定“公共利益”,“公共利益”一定要通过“公共程序”去寻求。因此,必须明确以下两点:一是将商业性用地严格排除在外,当土地与商业性相联系时,就不能通过土地征收的手段来实现;二是应当严格控制土地征收的范围,尽可能减少征收集体土地,只有合理规划,严格审批,才能有效保障农村集体土地所有权和农民的土地使用权。土地征收过程中,注重被征收土地者在整个过程中的参与,设置科学合理的救济措施,保证在发生争议时,被征收土地者可以通过多种救济途径维护自己的利益。
2.科学的立法。在立法方面要完善相关制度,包括有关土地征收的法律法规。土地征收补偿标准的设定随着经济的发展不断提高,基本上保证农民不因土地征收降低生活水平? 细化补偿项目,扩大补偿范围,从我国实际出发,结合国外经验,适当扩大征收补偿范围,将残余地分割损害、正常营业损害以及其他各种因征地而支出的必要费用等可确定、可量化的财产损失列入补偿范围,以确保被征收人的合法权益不受侵犯。借鉴国外立法条例,结合我国现行管理体制,以法律的形式完善土地征收补偿程序。
3.平衡型的城市规划。在城市规划中,在维护、监督行政主体依法行政与保护公民、法人、其他组织的合法权益之间,谋求一种平衡――通过公众的参与,通过各利益主体的博弈,实现权利和义务的动态平衡,公民权利和公共利益的平衡。既防止公民权的滥用,同时也防止行政权的滥用。
参考文献:
[1]郭洁.土地征用补偿法律问题探析.当代法学,2002.
[2][美]路易斯•亨金等著,郑戈等译.与权利.生活•新知•读书三联书店,1996.157 .
摘要:虚拟财产作为一种产生于网络游戏、依存于互联网虚拟空间的新型财产， 与人们所知道和了解的传统时产包括有形时产和无形财产有很大不同， 因而虚拟财产是否属于一种客观存在的财产， 是什么属性的财产以及它能否像其他财产一样受到法律保护， 在我国存在很大的争议和分歧， 本文拟对此进行理论探讨.
关键词:物权属性 网络虚拟财产 电磁记录 法律保护 一、网络虚拟财产的概念 近年来网络游戏是互联网中最吸引网民的一个项目， 千百万人参加到这个如真似幻的娱乐中来， 而虚拟财产正是这个虚拟世界中的关键词， 几乎一切的游戏活动都围绕着虚拟财产来展开。但是在目前我国的《关于维护互联网安全的决定》、《计算机信息系统安全保护条例》等法律法规中， 网络虚拟财产的保护仍是一片空白。关于网络虚拟财产， 至今没有一个明确统一的定义。那么， 应当如何认识网络虚拟财产呢? 第一， 网络虚拟财产是虚拟网络本身和网络上的具有财产性的电磁记录， 具有无形性的特点。 网络虚拟财产可以分为以下两大类型，其一是虚拟网络本身， 计算机、计算机之间传递数据的各种连线以及运营于网络的各种软件共同营造了一个虚拟的网络世界， 这个虚拟的网络本身就是一种虚拟则产.其二是存在于网络上的虚拟财产。这种虚拟财产又可以分为以下三种形式第一种为网络游戏中的网络虚拟则产这包括网络游戏中的账号及积累的“ 货币” 、“ 装备” 、“ 宠物”等“ 财产” 。第二种为虚拟社区中的网络虚拟财产这包括网络虚拟社区中的帐号、货币、积分、用户级别等。第三种为其他存于网络的虚拟财产。这包括号、电子信箱及其他网络虚拟财产等。第二， 网络虚拟财产是具有价值的数字化财产。 无论是网络本身， 还是网络游戏中的高级“ 武器装备” 、“ 金币珍宝” ， 还是一些论坛上的分值很高的高级账户， 它们在本质上都是存在于服务器上的由0和1组成的二进制数据但是这些数据并不仅仅是单纯的数据， 还凝聚着网络运营商和网络用户的劳动， 消耗着网络运营商和网络用户的金钱和时间。对于网络游戏而言， 不但游戏开发商研发网络游戏中的“ 武器装备”需要消耗大里的人力， 物力和财力， 而且游戏玩家要想获得这些“ 武器装备”也要经过艰苦的拼杀或者购买。登陆、利用网络更是如此无论通过何种方式， 都需要缴付一定的金钱， 因为其本身就凝聚着经济价值。 第三， 网络虚拟财产在价值上能够用现有的度标准来衡量， 具有可转让性。 网络虚拟财产虽然在使用上与现实世界具有一定的隔离性， 即只能在虚拟世界中才能够体现其使用价值， 但是， 由于网络虚拟财产体现了人类劳动和金钱的付出， 所以其价值也可以用现有的度量标准来衡量。比如， 很多网络游戏中的装备、货币都可以换成现实货币， 甚至明码标价。有些网站还公开竞拍， 形成相对固定的价格。再如， 现在的很多电子信箱都是收费信箱， 特别是提供的服务比较好的信箱更是如此。用户向服务商或者运营商购买网络虚拟财产， 还可以在用户间进行自发性转让。可见， 虚拟财产的价值包使用价值和交换价值， 这赋予了它们以财产的属性。 第四， 网络虚拟财产具有合法性。 这一特征是所有民事财产的共性， 但具体到虚拟财产领域中它主要是指虚拟财产获得方式的合法性， 符合民法基本原则精神， 而并非特指符合现行法律规定， 因为目前我国法律尚未明确将虚拟财产纳入法律上财产的范畴。通过非法方式获得的财产有通过使用外挂、玩私服、玩非法游戏积累的虚拟财产以及通过非法途径入侵戏程序修改虚拟物品属性而得到的虚拟财产等等， 此类的虚拟财产对于特定玩家而言或许有一定价值， 也可能发生了真实的交易， 但这种虚拟财产不能被界定为法律上的虚拟财产。因为他们的取得方式是不合法的， 是有悖公平正义的.综上所述， 网络虚拟财产是指虚拟的网络本身以及存在于网络上的具有财产性的电磁记录， 是一种能够用现有的度量标准度量其价值的数字化的新型财产。具有无形性、价值性、可转让性、限制性、合法性的特点。 二、网络虚拟财产的物权属性 随着现代经济的发展， 物的概念己不限于有体物、无体物， 凡是具有法律上排他的支配可能性或者管理可能性者， 都可以依法成为物①.物纳入法律体系保护的最基本标准是因为其有财产价值， 能为人们所控制、支配。权利人享有权利的目的在于通过对物的支配而取得物的价值， 包括使用价值和交换价值。在民法保护下直接享受物的使用价值和交换价值所带来的各种利益是物权的本质和核心， 是区别于其他财产权的最基本的特征。英美法系没有物权的概念， 与之相对应的是财产权的概念， 英美财产法是从权利角度去理解财产， 财产是一种法律制度， 而物包括有形物和无形物只是理解财产的具体性质和内涵的工具而已。可见无论是大陆法系的物权法还是英美法系的财产法都以财产权界定物质利益， 产生了法律意义上的财产， 可见财产与物是接近的概念②.凡是对人具有价值和使用价值的物均可以是财产。而物只要具有金钱价值， 与现实发生联系， 就受到法律保护。在此意义上， 网络虚拟财产具有金钱价值
， 能够用现有的度标准度其价值， 因此它是依托于网络的一种新型的物， 具有物的属性， 是物权客体。在对物的法律保护的研究中， 学者借鉴人格概念的发展轨迹， 提出了物格的概念， 并把网络虚拟财产归入了物格中的抽象格。就像人有人格一样， 物也有物格。法律规定物分为不同的物格， 根据物的不同物格来确定其在法律上的不同地位， 确定人对其不同的支配力， 从而确定不同的法律保护方式。建立物格制度， 就是将所有的民法上的物， 分为三个格.第一格生命物格， 包括人体器官、组织， 动物尤其是野生动物和宠物， 植物尤其是珍稀植物第二格抽象物格， 包括网络空间和货币、有价证券、航道、频道等;第三格一般物格， 包括其他一般物。把网络虚拟财产归入物格的第二格即抽象物格， 这样一种新型的物的分类方法， 较好地解决了网络虚拟财产的权利客体定位， 首先顺应了物权法的发展趋势， 传统意义上的物主要是指有体物， 而无体物一般不能作为物权的客体， 但是随着经济和科技的发展， 出现了很多新兴的财产， 这些新兴的财产却没有法律规定的保护， 而抽象物格概念的提出解决了这个问题， 抽象物格扩充了传统的物的外延， 把网络虚拟财产名正言顺地纳入了物的范畴， 解决了对网络虚拟财产予以物权法保护的问题。再者， 抽象物格准确反映出了网络虚拟财产的特征， 是对网络虚拟财产的客观界定和准确描述。在抽象物格的概念没有出现之前， 学界用语中经常提到“ 无形财产”的概念， 但是“ 无形财产”的内涵很模糊， 外延也不确定。“ 无形财产”常代表三种不同的含义无形财产指不具备一定形状， 但占有一定空间或能为人们所支配的物。这主要是基于物理学上的物质存在形式而言， 如电、热、声、光等。无形财产特指知识产权， 这主耍是基于知识产品的非物质性而做出的界定另外， 习惯上学术界将知识产品本身也视为“ 无形财产” 将有形物的所有权之外的任何权利都称之为“ 无形财产”③.在上述前两种含义下， 网络虚拟财产显然不同于无形财产， 因为无论是电、热、光等无形物还是知识产权等权利， 都是现实地存在着的， 并不具有“ 虚拟性”和与现实世界的隔离性。仅仅在第3种含义下， 可以把网络虚拟财产归入无形财产的范畴但是这样分类显得比较混乱， 而把网络虚拟财产归入抽象物格， 界定清晰网络虚拟财产的主体到底是谁也是关键问题之一， 笔者认为虚拟财物是玩家在游戏中取得的， 其取得方式与状态由游戏的规则所确定， 属于游戏内容的一部分， 网络虚拟财产本身是由游戏开发商开发和设计出来的， 而游戏软件和程序是受著作权法保护的， 因此网络虚拟财产的所有权主体是游戏开发商， 而玩家所拥有的仅仅是根据网络游戏服务合同本身所代表的网络虚拟财产的使用价值。网络虚拟财产应当归属于网络服务运营商， 即无论是网络游戏中的“ 武器装备”还是电子信箱、号码等， 都归网络服务提供商所有， 而玩家用户仅仅享有对网络虚拟财产的使用权”。 三、网络虚拟财产的法律保护 对虚拟财产这种新型的财产权， 究竟该采取怎样的法律手段加以有效的保护呢?网络最大的特征就是虚拟性， 松散、无序化的管理增加了虚拟社会法律关系中的不确定因素， 在纠纷发生时缺乏有效的处理机制， 致使权利状态无法恢复平衡④.对此， 笔者提出以下几点构想;一 尽快出合有关司法解释，因为法律的制定需要经过详细而又繁复的立法程序， 需要较长的时间当前来说就有必要先进行司法解释， 建议由最高人民法院做出一个关于《民法通则》第条的扩大解释， 把网络虚拟财产涵盖在“ 其他合法财产” 中⑤.尽快制定《物权法》的实施细则， 对第六十四条， 六十五条， 六十六条进行司法解释， 明确网络虚拟财产受法律保护的地位。对虚拟财产在法律制度上不同于财产的特殊规定，再次进行司法解释， 指导司法实践中的审判工作。重点解决网络虚拟财产一系列纠纷问题， 包括网络注册姓名与真
关键词 婚内暴力 配偶权 婚内损害赔偿
中图分类号：DF552 文献标识码：A
一、婚内暴力简介及我国相关立法缺陷
（一）婚内暴力的概念与特征。
婚内暴力是家庭暴力的一个主要表现，是指发生在婚姻关系存续期间的夫妻一方实施的侵害另一方的人身权或财产权，使对方受到损害的过错行为。其又可以称为配偶暴力。配偶暴力的概念在日本《配偶暴力防止及被害人保护法》的第1条中明确规定：“本法律中所谓‘配偶暴力’，指配偶（含虽然没有进行登记，但事实上处于婚姻关系同样情况下者，下同。）实施的对身体的不法攻击，对生命或者身体带来伤害的行为。” 即配偶暴力概念中的配偶不仅包括合法登记的婚姻，也包括事实婚姻。
由于婚内暴力行为发生在关系较为亲密的夫妻之间，不同于一般主体之间的暴力侵权，具有隐蔽性、周期性或反复性以及手段多重性的特征。
（二）我国婚内暴力侵权的立法。
我国《婚姻法》第45条规定：“对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。”即对于家庭暴力造成受害者轻伤、重伤、死亡，构成犯罪的，可追究其刑事责任。造成轻伤而受害者有证据证明的，受害者可以直接向法院提起自诉，控告施暴者伤害罪。而对于暴力情节较轻，造成轻伤以下的伤害的，受害人提出要求的，可以由公安机关按照《治安治理处罚法》（第43条和第45条），对施暴者进行警告、罚款、拘留。民事手段方面，施暴者应当承担民事责任――我国《婚姻法》仅规定了家庭暴力构成离婚的理由（第32条）以及因家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，过错方应当承担赔偿责任（第46条），而对于婚内侵权没有作出明确规定。
《婚姻法司法解释（一）》第29条第3款规定：“在婚姻关系存续期间，当事人不离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”该解释在一般侵权责任的四个构成要件之外，又加入了“导致离婚”这一后果性要求，实际是降低了施暴者承担相关民事责任的标准。也使受害者面临一种困境，想要获得损害赔偿要选择离婚，或者继续遭受损失。使受害者的请求损害赔偿的权利保护处于空白状态，是违背法律的公平正义原则的。
二、婚内损害赔偿立法完善的必要性
（一）婚内暴力侵犯了受害人的民事权利。
笔者认为，婚内暴力行为是一般侵权行为，理由是夫妻为民事法律关系中的独立人格，各自享有平等的人身权和财产权。婚内暴力行为是侵害配偶权的违法行为，也侵害了受害人的身体权和健康权。一般，侵害配偶权利的民事责任构成应包括以下四个方面：
首先，行为人的行为是违法的。《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”第106条规定：“ 公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自……。”由以上规定可以看出，夫妻一方对另一方实施的暴力行为侵犯了配偶的健康权、身体权的行为，是违法的，应当承担民事责任。
其次，行为人的行为造成了损害结果。配偶之间的暴力行为多具有持续性的，这也是它区别于一般的夫妻间的纠纷的最显著特征。暴力行为，对受害人的身体及精神造成了损害。身体伤害是可测量的，而多年连续的施暴行为给受害人造成的精神损害具有隐秘性，但仍然可通过双方之间是否形成了一定的行为模式进行判断。
再次，行为人的行为与损害结果之间有因果关系。夫妻是社会上最亲密的关系之一，一方对另一方的暴力行为较其他人之间的伤害是更深的。如果施暴者的行为给受害人造成了损害，且有必然的因果关系，则成侵权责任。
最后，行为人主观上有过错。施暴者实施家庭暴力的主要目的是控制受害人，包括经济控制和精神控制，因此，对侵权民事责任的认定应当以施暴者存在过错为构成要件。
（二）其他主要国家的相关立法与启示。
英美法系经历了由最初的不承认婚内损害赔偿到对妻子的财产损害进行婚内赔偿，最终夫妻间的一切损害均需进行婚内损害赔偿这三个阶段。 至1839年，美国密西西比州率先通过了已婚妇女财产法。其他国家也开始了有关立法，1882年，英国《已婚妇女财产法》第12条明确规定，妻子可以对“丈夫”提起侵权诉讼，但仅限于财产侵权诉讼，不得提起人身侵权诉讼。1914年，美国康涅狄格州最高法院在“布朗诉布朗”一案中率先准许妻子提起人身损害赔偿之诉。学者们将之称为“侵权豁免原则”的废除。
《德国民法典》第1359条规定，在配偶一方违反夫妻之间的义务，在过失方具有重大过失和故意时，需承担赔偿义务。1965年，法国最高民事法院对于除同居义务外的其他人身损害判决道，夫妻一方可以就交通事故导致的身体伤害对另一方提出损害赔偿请求。日本通说也认为，“在夫妻一方的人格权，其他的普通财产权受到对方的损害的情况下，受害人对对方享有损害赔偿请求权。”
“婚内暴力是严重侵犯受害人的身体权和健康权的行为，如果不对这种行为及时的遏制，会导致受害人长期处于危险状态下，受害人的民事权利也得不到保障。报纸上已经报道过不少受害人由于长期遭受暴力，忍无可忍最终以暴制暴，造成了严重恶果的事件。从其他主要国家和地区的立法的进程来看，婚内损害赔偿是历史发展的要求，是不断完善妇女权益保障的要求。由婚内暴力的实施者承担民事责任，虽然不能从根本上解决问题，但是却能够对其进行一定程度的遏制。对受害人来说是一个救济手段。 因此，将婚内暴力侵权行为纳入法律进行规定是有必要的。
三、婚内暴力损害赔偿问题的解决建议
（一）受害人可依据《民法通则》第106条和《侵权责任法》提出损害赔偿请求。
《婚姻法司法解释（一）》第29条第3款规定：“在婚姻关系存续期间，当事人不离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”这一规定似乎排除了婚内侵权损害赔偿，但是由于司法解释的效力低于法律，我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》第16条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”根据上位法优于下位法的法律冲突适用规则，婚内暴力受害者有权根据民法通则和侵权责任法的规定提起损害赔偿请求。
（二）构建以赔偿损失为主要形式，财产责任和非财产责任相结合的救济体系。
在婚内暴力案件中，受害人遭受的不仅是身体上的伤害，更多的是精神上的痛苦，因此，非财产方式的停止侵权、赔礼道歉、恢复名誉等是有利于抚慰受害者受损害的心灵的。但是对于遭受了身体伤害的情况，受害人在婚姻关系存续期间提出损害赔偿的，施暴者应当对受害人赔偿损失。对于非财产方式的责任方式较方便执行，而对于财产责任的承担方式，可根据夫妻间不同财产制确定：如果配偶间实行的是约定财产制，由于现行婚姻法已经承认了这种财产约定的效力，侵权人可从其约定的个人财产中支付相应的赔偿数额转归受害人个人所有；如果夫妻没有对财产归属约定，但侵权人有基于《婚姻法》的规定取得的法定个人财产，可用于支付相应的赔偿数额而转为其配偶的个人财产。而如果配偶间既没有约定财产归属，侵权人又没有个人财产，则应根据民法的规定，将损害赔偿归为个人债务，受害人可以依据债权债务关系请求侵权人履行债务。
（三）制定反家庭暴力防治法，明确婚内暴力的民事责任。
我国目前还没有反家庭暴力的专门立法，有关制止家庭暴力的立法散见于宪法、 刑法、 民法、 婚姻法、 妇女权益保障法等法律法规中。由于婚内暴力案件有特殊性，其他法律的立法缺乏可操作性，此外，我国家庭暴力案件越来越多，其他法律已经不能科学地解决该类案件，如果对每一部法律关于家庭暴力的规定都进行修改是一个很浩大的工程。因此，制定一部专门的反家庭暴力法是必要的。在反家庭暴力防治法中，应当明确婚内暴力案件，施暴者应当承担的民事责任。
综上，对婚内暴力行为建立婚内损害赔偿制度，是对当事人民事权益的保障，也是保障婚姻法律关系稳定和谐的一个重要手段。因此，我国立法有必要对该制度加以确认，或者在制定反家庭暴力防治法并将婚内暴力的民事责任明确化，这样才能与离婚损害赔偿制度共同形成完整的婚姻损害赔偿责任体系。
（作者：王志远，安徽大学2009级物流管理专业，第二专业：法学；祁丽娜，安徽大学2009级法学专业）
注释：
陈明侠、夏吟兰、李明舜、薛宁兰.家庭暴力防治法基础性建构研究.中国社会科学出版社，2005.442.
范李瑛.夫妻关系的立法与现实问题研究.科学出版社，2011.133.
一、不良资产证券化的概念
不良资产证券化是资产证券化的其中一种，只不过区别于一般意义上的资产证券化而言，不良资产能否作为资产证券化的来源，在一段时间内是有疑问的，因为证券化要求的资产一般均是优质资产。但是随着信用评级机构的日益壮大及其他中介机构在金融市场的不断发展，不良资产中的某部分虽然缺乏流动性但能在未来产生可预见的稳定现金流的资产或资产集合也被市场接纳成为证券化资产的来源。因此，不良资产证券化就是发起人将这部分资产出售给特殊目的载体（SpecialPurposeVehicle，以下简称SPV），由SPV对所受让的不良资产进行一定的结构安排，分离和重组资产的收益并增强资产的信用，再转化成以该资产支持的可供自由流通的证券，销售给金融市场上的投资者的过程。在法学上，资产证券化的实质就是将现有和未来必定发生的金钱债权转化为证券形式的一种融资方式。[1]证券化实际上也是不良债权利用的高级形态，但其与一般的优质资产证券化相比，最根本的差别就在于现金流和基础资产价值的差别：一是不良资产现金流以逾期回收额、变现收入为主，收回难度大、回收方式多样。二是回收额、回收时间不确定，取决于不良资产的构成、处置方案、市场环境、借款人资信等因素；三是现金流集中在最终清算或回收后，在金额、时间、速度上颁布不均匀，致使在不良资产处置过程中出现相对于预期回收值的阶段性亏损或盈余；四是最终回收额通常小于不良资产未偿总值，但可能高于预期回收额，因此存在必须对最终盈余资金进行分配的问题。正是因为这些特点的存在，使不良资产证券化在设立SPV时需要特别的交易结构，从而能够更大限度的防范风险，保护投资人利益。
二、不良资产证券化中SPV的法律问题
不良资产证券化的法律规制实际上就是通过法律对不良资产证券化各参与主体的权利义务进行规范，并发挥其应有的功效，防范金融风险。而在这一规制过程中，核心就是SPV的创设。
（一）SPV的概念和法律特征
作为基础资产的受让者和资产支持证券的发行者，SPV在整个不良资产证券化交易过程中发挥着核心作用，有关SPV的法律规则也是证券化法律体系中最重要的环节之一。从字面上理解，SPV就是为实现资产证券化这一特殊目的而成立的实体工具，从法律特征看，首先，SPV具有独立的法人地位，这对资产证券化交易的成功有着重要的意义，因为只有拥有独立的法人地位，才能实现资产转让中的真实销售，基础资产也才能与发起人的破产风险实现隔离。其次，SPV是一个远离破产风险的法人实体。防止SPV自身破产是保护基础资产安全的一个重要手段，为了实现这一目标，就需要限制SPV的业务范围、任命独立董事、放弃破产请求权等方式来防止SPV进入破产的境地。再次，SPV通常是一个空壳的实体。由于资产支持证券的权益来自于基础资产产生的现金流，因此SPV本身并不需要很多的资本，也不需要太多的职员和厂地设施，实际管理也可以委托他人进行。最后，法律对SPV的设立要求不同于一般的独立法人。由于上述一些特点的存在，对SPV的设立要求，一般均有特别法的规定。如我国台湾地区“金融资产证券化条例”第2章及第3章部分，都分别明确地规定，“信托法”和“公司法”的某些条款不得适用于金融资产证券化中的特殊目的信托和特殊目的公司。
（二）不良资产证券化中SPV的组织形式
从目前各国的实践来看，公司和信托是SPV两种最常见的组织形式，公司型的SPV又称为特殊目的公司（SpecialPurposeCorporation，简称“SPC”），信托型的SPV又称为特殊目的信托（SpecialPurposeTrust，简称“SPT”）。
（1）SPC。SPC是以经营资产证券化业务为目的而特别设立的公司，由于其所能发行的证券更为多元化，较为投资人所熟悉，因此SPC在证券交易中得以广泛使用，特别是在大陆法系国家中，SPC是最主要的SPV形式。从SPC的设立来讲，由于其特性，各国基本上都有特别的规定。第一，对于SPC的设立，那些市场制度比较完善和监管手段比较成熟的国家通常采用登记制，美国没有专门关于SPC的立法，其SPC的设立与普通公司一样，采取登记制，但对于SPC发行证券的行为进行严格监管。另外一些国家和地区根据自身的客观条件，或是出于谨慎性考虑，为防止SPC被滥用，在证券化初期对SPC的设立采取许可制。②第二，而对于SPC的最低资本金，由于SPC是基于证券化交易这一特定目的设立的，通常为有限责任性质，考虑到SPV的债权人非常有限，而对于大量的资产支持证券投资者而言，看重的并非是SPC本身的资本额规模，而是其所受让的资产本身的收益状况，因此各国规定的SPC的最低资本金都比较低。如日本规定SPC的最低资本额为10万日元。[2]我国台湾地区规定特定目的公司的最低实收资本额为新台币10万元。第三，再从组织机构上考察，完整的公司组织机构通常包括股东会、董事会和监事会，但由于SPC仅仅是作为资产证券化的载体而设立，实践中对基础资产的管理事务也是委托给发起人的，所以内部组织贵在简化，不必要也不可能按照传统公司法的要求建立股东会、董事会和监事会。
（2）SPT。SPT是指原始权益人将证券化基础资产委托给受托机构，成立信托关系，由受托机构将该项基础资产转变为受益权，然后由受托机构将受益权加以分割，以受益权证的形式发行给投资者。美国由于其特殊的税务安排，为避免证券化基础资产收入流经由中间人SPC时，SPC被课证税负而导致的“双重征税”问题，采用SPT是组建SPV的首选。这种信托的方式能天然的满足证券化资产与发起人破产风险相隔离的要求，因为，在英美法信托关系中，信托财产完整的所有权被“质的分割”为受托人权利与受益人权利：受托人享有信托财产法律上的所有权（legaltitle），受益人信托财产享有衡平法上的所有权（equitabletitle）[4]，信托具有受托人-受益人责任与利益相分离的法律构造，受托人虽享有管理、处分信托财产的权利，却无权享受信托财产所产生的利益，因此，其所谓的法律上的所有权是受到限制的一种非完全物权，相反，受益人虽没有管理、处分信托财产的实际权利，却拥有独立享受信托财产所生利益的权利，在受托人—受益人的物权关系中受益的物权性权利的标的就是动态的信托财产。[5]SPT的设立相较于SPV来说则较为简单，因为SPT一般来说是一个已经存在的信托公司，只不过是要针对具体的某个证券化交易另行拟定信托契约，设立的成本也不高，只是在运营过程中，SPT一般被认为是金融机构，在受到各国金融监管当局对金融机构一系列严格监管要求。但是，从证券发行的类型方面来说，SPV发行的证券类型比较多样，SPT则比较单一，以债券为主。由此可见，一个资产证券化产品采取哪种组织形式，要关注各国法律对不同组织形式设立和运营规范要求外，也需要考虑特定法制环境下从事证券化交易的便利化程度和投资者的接纳程序，还需要考虑不同国家税法关于不同组织形式的税赋问题。[6]不良资产证券化中SPV形式的确定也需要结合基础资产的特性综合考量这些因素之后再做确定。
（3）不良资产证券化中SPV的特殊性。由于不良资产在信用质量、借款条件上不具有标准性，且资产管理难度大、成本高、时间长、回收不确定性大，具体来看，不良资产证券化中的SPV有以下特性：一是，多为离岸方式。SPC的特点是成本高，但发行证券品种较多，也可以把一组发起人的基础资产都进行证券化。因此，不良资产证券化中的大部分SPC为了节约成本，都是采用离岸形式，多为由专业投资银行发起的套利形不良资产证券化。二是，以SPT为主。SPT具有成本低，手续简单的优点，信托具有法人化地位且信托证书持有人对信托财产具有衡平法上的所有权，能天然适合不良资产证券化的特点，因此，不良资产证券化大多采取SPT的形式。三是，以私募方式发行。SPV对不良资产证券化中资产支持证券的发行方式目前仍以私募为主，原因在于不良资产的投资者范围较狭窄，以欧美机构投资者为主，需要在资金、技术方面有着较高的准入门槛。而公开发行需要的透明度较高，必然涉及贷款人情况的公开，这不利于发起人与贷款人之间维护良好的客户关系，进而影响借款人的融资条件，进而影响回收。[7]
三、我国不良资产证券化中SPV的构建
我国由于不良资产证券化发展较晚，因此对不良资产证券化中SPV的规定极不完善，空白很多。虽然《信托法》的颁布为SPT的设立提供了相关依据，但其法规还待进一步完善，因此，下文就将在重新审视我国SPV立法的基础上，主张通过在证券化特别立法中对不良资产证券化中的SPV进行规范。
（一）我国SPV法律制度的现状及存在问题
（1）SPT。目前，SPT模式已经被用作中国不良资产证券化的主要SPV模式，如信达资产管理公司发行47.5亿元“凤凰2006-1资产证券化信托优先级资产支持证券”和东方资产管理公司发行19亿元“东元2006-1重整信贷资产支持证券”这两个被认为是我国不良资产证券化先驱的品种，均是采用了SPT的模式。而2008年1月，以中国建设银行作为发起人的我国首单商业银行重整资产支持证券—“建元2008-1重整资产证券”产品也是建行以其未偿本金数额95.5亿元的公司类不良贷款为基础资产发起设立SPT，并以该信托财产所产生的现金流支付证券的本金和收益。究其原因，是因为业界普遍认为《信托法》第15.16条的规定能够实现证券化资产破产隔离。而2005年由央行与银监会联合的《信贷资产证券化试点管理办法》（以下简称《管理办法》）在确定信托作为SPV的组织形式后，又专门强调了证券化基础资产的破产隔离效果。2007年银监又会公布了《信托公司集合资金信托计划管理办法》，这大大改善了SPT的法律环境，对信托的投资者人数不再设定限制，为防范信托公司破产提供了必要的保障。但由于大陆法系传统信托概念的桎梏，这些法律法规还是没能解决SPT资产隔离的效果，主要体现在：第一，从《信托法》第2条对信托的概念表述上看，在我国信托不可能作为一种转移资产所有权的方式，它强调的只是委托人将资产委托给受托人，这个财产的委托显然与转移有较大的区别，受托人不能取得财产所有权，拥有所有权的仍然是委托人，证券化基础资产未能独立于委托人。第二，信托财产在特定情形下仍可能成为委托人的清算财产。《信托法》第15条规定，设立信托后，委托人依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为清算财产。虽然《管理办法》作了突破性的规定，强调信托财产独立于发起机构、受托机构的固有财产，在其解散或破产时，不得作为清算财产。但如果委托人是唯一受益人，《信托法》与《管理办法》是有冲突的，而且两者的效力等级不一样，前者由人大常委会制定，而后者只是一个部门规章，根据法理，后者显然是无效的，因此也不能发挥预期的效果。[8]第三，《信托法》第12条规定，委托人设立信托损害债权利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。我国《破产法》规定，在债务人存在欺诈性转移的情况下，转移行为可以被认定为无效或可撤销，这里的转移当然包括以信托方式实现的转移。这在不良资产证券化中尤其具有伤害性，因为不良资产中债权人众多，且转让程序复杂，即使最后没有被认定无效或可撤销，但程序一旦启动，对证券化的影响是巨大的。
（2）SPC。尽管不良资产证券化大都采取SPT的方式，但我国公司法对SPC的一些限制性规定，也是阻碍其不能成为不良资产证券化SPV的一个重要原因之一。我国SPC的法律障碍主要体现在：其一，发起人设立SPC的限制。在不良资产证券化中，如果由商业银行发起设立SPC，将与《商业银行法》和《证券法》的相关规定冲突，因为根据两部法律规定，商业银行不能投资于非银行金融业务，也不能成立SPC发行证券。其二，SPC设立和运营中的限制。在各国不良资产证券化的实践中，SPC是一个典型的“空壳公司”，它不需要经营场所，注册资本要求也很低，但这些根据我国《公司法》是不能设立一个公司的。且SPC的业务特殊性就在于它需要收购债权，但根据我国现行法律规定，对经营范围中明确收购债权的有特殊的限制，这也决定了根据《公司法》成立的SPC不能购买证券化的基础资产。其三，SPC发行证券的限制。我国《证券法》对公开发行公司债券有着特殊规定，对净资产，债券余额，最近三年的可分配利润等都作了相应要求，而这对于SPC来说都是不需要也是不符合的，因此，SPC发行债券要经十分严格的审批程序，操作难度较大。
（二）我国SPV法律制度的完善
由上述分析可知，我国不良资产证券中的SPV的法律问题还是集中在设立的形式以及SPV风险隔离的保障上，这两点是SPV法律制度的基础也是法律制度完善的方向。
（1）现行法律制度的完善。金融危机的影响还未散去，新的全球经济形势不容乐观，我国已从2008年底暂停了不良资产证券化试点工作，这虽然从一定程度上降低了在现阶段法律制度还不完备的情况下进行不良资产证券化工作的风险，但也从根本上阻碍了不良资产证券化的发展，与我国要实现金融现代化的目标也是不相符合的，因此，在此阶段，需要完善关于不良资产证券化相关的各种法律法规，以创造一个良好的法律环境。具体来说，在SPT相关法律制度方面，着重要解决的是信托财产的独立性问题，在现有的法律制度条件下，将信托财产的独立性与SPT的独立性分而提之有其一定的可取性，但是需在《管理办法》的实施细则中强调SPT基于发起人的信托取得基础资产的所有权，SPT受让基础资产后，基础资产不因发起人的破产等情势而受到追索的规定，而现行《信托法》对发行信托所规定的登记等烦琐手续，也可通过在立法中加以简化，以降低交易成本，适用证券化交易的需要。而对于SPC的设立，由于不良资产证券化采用的多为SPT的方式，因此在现阶段法律制度还不完备的情况下，对不良资产证券化还是不易用SPC的方式，等到将来颁布专门的资产证券化法中再进行详细的规定。
一、法律对环境保护的集体失语
追究行为人的环境责任有三种形式：行政责任、刑事责任、民事责任。行政责任主要是代表人民意志的政府和其相关部门对违反环境保护法律法规的行为予以处罚的责任，刑事责任是违反法律并构成犯罪的行为予以法律惩罚的责任。二者都是一种公权力部门追究的事后责任，即发生环境损害的前提下才予以处罚，不利于从源头上制止环境污染问题。公权力部门在保护环境上存在很大的局限主要是因为：第一，公权力部门对环境保护的成本太高，效率太低。第二，公权力部门工作机制缺乏灵活性。因此有学者提出：“如果发动私法机制，则情形就大不一样了，私法的利益直接和个人相联系，私法在保护环境时是以其个人及其团体的利益为内容的，是一种利益驱动机制，利用了人类追求利益、趋利避害的本性，从而使环境保护的力量源泉植入万民心中，环境问题的解决也因而具有了基础。”①民法是调整平等主体之间的人身关系、财产关系的法律规范，是典型的私法。民法是保护私的利益，它的已任不是为了解决诸如环境问题等社会问题。“历史上的民法即使在它有限的程度上也未能保护社会福利，如财产法、合同法和侵权法都是以个人利益为本位，忽视了社会的、共同的、集体的福利，因而它不是解决社会问题的主要法律领域。”②“虽然民法自进入现代社会以来呈现了社会化趋势，无论社会化程度有多深，也不管社会问题有多严重，民法“权利之法”、“自由之法”的本质仍然没有变，“私的本位”仍然是民法在制度变迁中不变的信念。”③私法自治成为破坏环境、污染环境的避风港。④因此有学者指出“环境污染和破坏是所有权绝对化、不受限制的契约自由的结果。”⑤本文笔者从分析民法对保护环境不力的原因入手，以期发现问题并进而提出解决问题的方法。
二、传统民法无力应对现代环境问题的原因
传统民法对保护环境、防止污染显得那么脆弱。究其原因在于传统民法的三大原则以及相关的法律制度设计上不能符合保护环境的要求。
（一）所有权绝对原则
在该原则下，所有权为绝对的支配权，排斥一切干预，土地所有权的范围上至天空，下至地心，毫无限制。⑥建立在商品经济基础上的民法制度从来都是追求财富、扩张财富的制度，其中物权制度更是以“物尽其用”为原则，是实现民事主体利益最大化的制度。同时在社会经济生活中，人们都秉承着理性经济人的观念，即经济活动中的个人都是以理性作为自己行动指南的“经济人”，是自己利益的最佳判断者。但是人类发展的实践证明，由于受各种因素的影响，理性经济人的假说在现实生活中是难以成立的，资源的有限性、人类需求的无限性以及人的自利性，必然导致忽视甚至排斥他人利益和社会利益的倾向。在实际的生活中，多数民事主体为了追求经济利益的最大化，往往在日常生产活动中大量的排放污染物，给环境带来极大的损害，同时损害人民的生命健康和财产。
（二）意思自治原则
民法上的意思自治原则主要是指民事主体有权根据自己的意志设立、变更、终止民事权利义务关系。有权根据自己的意志选择交易对象、交易内容、交易形式等，他人不得干涉。因此，传统民法在赋予民事主体绝对自由的时候，也埋藏了民事主体侵害环境的祸根，民事主体可以在合法外衣的保护下不承担任何环境保护的法律责任。
（三）过错责任
过错责任是指民事主体在民事活动中只对因自己主观的故意或过失造成的损害承担法律责任，否则即使民事主体对他人造成损害，也无须承担责任。在这种归责原则下，被害人需要证明加害人主观上存在过错，然而，在近代以来，随着工业化的逐步推广，企业都是在规模化、集团化作业，受害者个人和侵害企业在信息、技术、实力等许多方面存在着巨大的反差。受害人个人无力证明造成环境污染的企业在主观上存在过错，因此侵害企业可以轻松的逃避法律的惩处。同时，在这一原则的指导下，侵权行为法以发生环境污染实际损害后果为承担法律责任的构成要件，这就导致了侵权行为法不能在预防环境污染和消除致害根源上发挥作用。
三、民法对环境问题作出的积极回应
虽然民法在社会变迁的过程中，始终保持其独特的秉性，但在历史长河中，民法始终能与时俱进，发扬其开放性、广泛包容性和极大的弹性，以适应变迁了的社会需要，根据时代的要求，民法可将环境保护的要求纳入其规范中，并进行整和和创新，这样一方面民法可以对环境问题作出积极的回应，另一方面可以发挥其作为私法的作用，赋予民事主体更多的主张环境利益的权利，弥补环境保护中的政府失灵问题，笔者认为可以将民法的相关制度进行相应的改革和创新。
（一）民法的基本原则
民法基本原则可以在以下两方面拓展：第一，诚实信用原则，诚实信用原则在现代民法中被赋予帝王条款的法律地位，它不仅是民事主体进行民事活动的行为准则，也是法官在司法活动中行使自由裁量权的依据。诚实信用原则旨在达到当事人利益和社会利益的平衡，目的是达到社会的稳定和和谐发展。从诚实信用原则追求利益平衡的功能和安全利益的价值目标来看，在现代社会，当环境问题导致个人利益和社会利益发生冲突时，将环境保护的要求纳入诚实信用原则的内涵已是历史的选择。⑦第二，公序良俗原则，“自其产生以来，时代的发展不断赋予公序良俗以新的意义，它也以其巨大的灵活性、包容性处理着现代市场经济中的新问题，在协调各种利益冲突、保护弱者、维护正义方面发挥着极为重要的作用。⑧在环境问题已经成为危害人类生存和发展重大问题的今天，将环境道德作为公序良俗的一部分，赋予法官自由裁量权来保护环境已经变得十分重要。
（二）民事主体制度
传统民法学者对民事主体给出的定义均包含一个隐性的前提，即民事主体要现实的享有民事权利，因此只有当代人才能进入立法者的视野，环境问题的出现向人们昭示了一个道理，在保护当代人环境利益的同时，还要兼顾后代人的环境利益。因此，可以赋予后代人同样的民事法律关系主体地位，并通过民法的制度、监护制度来解决其权利行使和义务履行的问题。或者将环境做为特殊的客体来保护，对现实生活中侵害环境的行为，通过民诉法上公益诉讼制度来解决原告地位问题，通过赋予社会公众诉讼主体资格，对侵害环境的行为实行全民监督和保护。
（三）物权制度
无论是英美法系的财产法还是大陆法系的物权法，长期认为所有权人可以对其所有物为所欲为，他人甚至国家不得干涉。
这是造成环境问题的一大原因，现代物权法律制度可以在两方面拓展来达到保护环境的目的，其一，创设环境物权制度，它是指对环境资源进行综合性支配并将环境法上的义务纳入权利内容的物权。环境物权制度使得环境资源在现代物权法律制度体系中找到了自己的归宿，环境资源不再是旷野上奔跑的野兔，人人可以追而逐之，有效的避免了公地悲剧的上演。其二，建立环境保护相邻权，环境保护的相邻关系不只于以不动产的相互毗邻为前提，克服传统民法相邻权的局限，建立环境保护相邻权有利于保护环境。表现在权利内容上，环境保护相邻权，保护的不仅有一次污染（或直接污染）或直接危险，而且还有间接污染和间接危险；表现在相邻范围上，环境保护相邻权，不仅保护不动产，还保护相邻主体利用其不动产所应享有的生态利益。⑨环境保护相邻权发挥功能是多方面的，它可以通过处于环境保护相邻关系的主体间的相互制约来防止环境污染和破坏，减少纠纷、和睦相处，同时也有利于充分合理的利用自然环境和资源。⑩
（四）合同制度
创建环境合同制度，环境合同是指“国家和个人以及个人和个人之间就环境资源的使用权的确定和转移达成的协议”环境物权制度着眼点在于保护静态的环境资源，而环境合同制度可以有效的保护动态的环境问题，因此建立了环境物权制度后，建立调整环境资源流转关系的合同制度就变得十分重要了。这样两种制度可以相辅相成，使得保护环境资源的归属、利用和流转等问题形成一个完整的体系。
（五）人格权制度
环境资源做为人类生存和发展的基础，对人类的价值不仅仅表现在物质方面，还有精神方面的，传统民法的人格权制度只对民事主体本身进行直接保护，包括生命权、健康权等，虽然现实的环境污染也会给民事主体的生命、健康造成巨大损害，但生命、健康受保护的条件是个体的生命、健康受到直接的损害，而环境污染造成的损害一般都是间接的，因此人格权制度应建立环境人格权，它是指以环境资源为媒介，以环境资源的生态价值、美学价值为基础的人的身心健康权。对采光权、通风权、呼吸新鲜空气权进行人格权立法保护，这样可以在保护民事主体私益的基础上保护环境进而保护公共利益。
（六）侵权制度
关键词：证券投资基金；利益冲突；基金管理人名立法
中图分类号：D922．291 文献标志码：A 文章编号：1673－291X（2008）01－0128－02
证券投资基金作为一种利益共享、风险分担的集合证券投资方式，是通过专业的证券投资基金管理人集合具有相同投资目标的大众投资者的资金，根据证券组合投资理论，将基金资产分散投资于各种有价证券及其他金融工具，通过独立的基金保管机构对基金财产进行保管，投资人按照投资于基金的资产份额大小分享收益、分担风险。在我国契约型证券投资基金法律关系中，基金投资者基于对基金管理人、托管人的信赖，通过购买基金份额成为基金份额持有人，分享基金财产收益；基金管理人享有管理基金财产，利用基金财产进行证券投资的权利；基金托管人是基金财产法律上的所有者，负责监督基金管理人的投资行为。这种制度安排一方面使投资者能够轻松享受专家理财带来的收益，另一方面，由于基金管理人、托管人权限极大，为之滥用优势地位、利用基金财产为自己或其关联人士谋利创造极大便利，极易产生基金管理人、托管人与基金之间的利益冲突。
一、我国证券投资基金利益冲突法律规制的现状
我国规范证券投资基金组织、运作、管理的法规主要为2004年6月1日正式实施的《证券投资基金法》（以下简称《基金法》）以及中国证监会颁布的《证券投资基金管理公司管理办法》、《证券投资基金托管资格管理办法》、《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》、《证券投资基金销售管理办法》、《证券投资基金运作管理办法》和《证券投资基金信息披露管理办法》六个行政规章。这“一法六规”构成了我国基金法律体系的核心，是我国证券投资基金业跨入法治建设时代的标志，同时也确立了基金利益冲突规制的法律基础。从利益冲突规制角度来看，我国的法规体系的现状具有如下特点：
1．《基金法》以信托制度构建证券投资基金的基本法律关系
我国作为沿袭大陆法系传统的国家，在引进信托法的同时没有引入被信任者法。2001年10月1日《中华人民共和国信托法》正式实施，将基金关系纳入信托框架符合我国的立法现状及法律体系特点，从而最终明确了各基金当事人的法律地位。根据《基金法》的相关规定，我国证券投资基金具有自益信托的法律特点，即基金份额持有人承担信托委托人和受益人的双重角色，基金管理人与基金托管人以平行受托人的身份共同履行受托职责，分别对各自的行为承担责任。基金财产作为信托财产，与管理人、托管人及持有人的固有财产相分离，具有强烈的独立性，其一切运作仅服从于信托目的。
2．建立了比较完整的基金当事人内部制衡框架
第一，严格的基金财产托管制度。
商业银行作为我国法定的基金财产托管人，对基金持有人负有信赖义务，不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的活动，不得利用基金财产为自己或基金份额持有人以外的第三人谋取利益。同时，基金托管人还要承担信托法中的共同受托责任，保护基金安全，特别强调托管人负有监督基金管理人行为的职责。
第二，建立了比较完整的基金份额持有人对基金管理人和托管人的监督制衡机制。
《基金法》第九章“基金份额持有人权力及其行使”就基金持有人的受益权、知情权、表决权、诉讼权、剩余财产分配权等作了明确规定。尤其是在基金份额持有人大会制度上，不但赋予了代表基金份额10％以上的基金持有人自行召集大会的权利，而且明确了大会可以采用通讯（如网络）等方式召开，降低了投资者的参会成本，使投资者能够更加便利地对基金运营的重大事项行使“用手投票”的权力，对管理人和托管人形成有效的监督机制。
3．在外部规制方面
第一，严格防范利益冲突交易。《基金法》为了保证基金管理人、托管人忠实处理基金事务，防止将自身及其关联人士的利益置于与基金利益相冲突的地位，概括性地规定基金管理人、托管人不得不公平地对待其管理、托管的不同基金财产，不得利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人谋取利益；基金管理人、托管人的董事、监事、经理和其他从业人员不得从事损害基金财产和份额持有人利益的证券交易及其他活动；并就几种常见的利益冲突交易行为作了严格的禁止规定，如防止共同交易行为、防止本人交易行为等。
第二，严格的信息披露制度。明确将重大关联交易事项和管理费用、托管费等费用的计提标准、计提方式和费率变更，作为信息披露义务人必须公告并报证监会备案的重大事件。
第三，严格的行政监管权。《基金法》及其配套规章均设有专章明文规定国务院证监会监督管理机构的职权范围，具体包括市场准入审查和资格管理，基金募集、交易、运作和清算过程中的行政监管和介入，监管机关的调查和处罚权。
第四，详尽的法律责任。《基金法》对受托人的法律责任，特别是民事责任的规定比较具体，如基金份额净值计价错误的赔偿责任、管理人、托管人损害责任的承担、民事责任承担在先原则、管理人与托管人以固有财产承担责任等。
但是，与成熟市场相比较，我国基金利益冲突的法律规制尚不够完善，随着我国证券市场和证券投资基金的快速发展，规范基金利益冲突的重要性日趋凸现。
二、完善我国基金利益冲突规制的思考与建议
（一）明确基金管理人、托管人的忠实义务
忠实义务的规定作为受益人利益的第一层次法律保护，是防范利益冲突之根本所在。无论法律对具体交易行为的规范多么详尽，随着基金市场的发展、金融品种的创新，必然会出现更多新型的利益冲突类型。法律是相对稳定的，仅以法律明文逐项规定的方式不能起到有效防范利益冲突的效果。明确规定基金管理人、托管人的忠实义务，要求管理人、托管人以受益人的利益为处理基金事务的唯一目的，不得为自己或他人图利，就能起到防止挂万漏一的作用，“得济列举规定之穷”。
（二）改革利益冲突的规制政策
《证券法》和《基金法》对利益冲突基本采取了绝对禁止的态度，没有规定豁免情形。这固然与我国证券市场运行不够规范，治乱“市”用重典有关，但这种过度的管制不但不易达到理想的效果，有些情况还会导致新的道德风险。同时绝对禁止的做法在客观上遏制了金融品种的创新，阻碍了市场发展的进程。笔者建议，在基金市场取得长足发展的情况下，对利益冲突的规制应当逐步过渡到原则禁止、适度豁免政策上来。通过严格限定利益冲突交易生效的实质和程序要件，对符合生效要件的交易行为予以确认和保护，对不符合的予以撤销和制裁，从而达到抑弊扬利的效果。
（三）充实和完善具体利益冲突形式的法律规制
1．基金关联交易利益冲突
主要是明确基金关联人的范围，当对“控股关系”、“重大利害关系”等概念予以比较明确的解释和界定。笔者建议，应从关联人士的界定标准、界定方式、管制程度三方面对关联人士的范围进行界定。
2．基金管理费利益冲突
我国的基金管理费水平通常由基金管理人和托管人在订立基金合同时确定，实际上是基金管理人单独决定的。我国目前的基金管理费普遍采取固定费率方式，通行的做法是按基金资产净值的1．5％计提，从形式上看其符合国际通行做法，但由于我国目前流通股市场规模还有待进一步扩大，市场监管存在不少缺陷，像证券投资基金这样的大型机构投资者很有可能通过操纵股票价格和基金净资产值提高管理费水平。因此，笔者建议应规定基金管理人在管理费方面对基金负有忠实义务，基金管理人操纵资产净值抬高管理费等做法应被视为违反忠实义务的行为而承担相应的法律责任。
3．基金个人交易利益冲突
（1）改革基金个人交易利益冲突
本文建议改革现行的绝对禁止基金经理从事证券交易的做法，确立原则禁止，适度豁免的规制政策，使法律的规定更加切合实际。
（2）加强对基金个人交易的法律规制
应当对基金从业人员的行为规范制定具体的规章，强化对个人交易利益冲突的防范。如要求基金管理人在内部建立和执行有效的员工道德准则；对高级管理人员、基金经理、研究员、交易员等关键岗位人员应当执行定期报告制度，定期向公司董事会披露自己及其利害关系人的持有证券及与基金是否存在利益冲突交易的情形。基金管理人对内部人执行道德准则的情况以及定期报告必须详细记录，并定期向监管机关报告；在证券交易所建立对基金管理人关键岗位人员的交易账户的监控系统。
4．完善证券投资基金利益冲突的内部制衡机制
第一，完善基金份额持有人大会制度。包括：一是强化机构投资者在基金持有人大会中的作用以实现基金持有人对管理人、托管人的有效制衡。二是要降低出席持有人大会的法定人数，从现在的基金份额持有人大会应当有代表50％以上基金份额的持有人参加降低到30％。三是要建立利害关系人回避制度，目的是防止作为基金发起人的管理人控制基金持有人大会，使大会的决议更能体现公众投资者的意志。
第二，强化基金托管人的监督职责，明确基金托管人获得信息的权力和基金管理人提供信息的义务。
