时间：2023-08-25 17:09:23
一、有关拆迁的立法价值取向存在偏差
法律的危机源于法律价值的危机。法律应当在当事人之间保持中立的地位，法律的首选价值应该是公平，如果法律的天平偏向任何一方，那么只能说法律的价值取向出现了偏差。我国目前对拆迁的规定大都见于《城市房屋拆迁管理条例》以及各地方根据该条例制定的地方性法规。《条例》第十五条：“拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。”《武汉市城市房屋拆迁管理实施办法》第十八条规定：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，经房屋拆迁管理部门申请，由市或有关区人民政府责成房屋拆迁管理部门组织强制拆迁，有关部门应积极协助；或者由作出裁决的房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第十六条：“拆迁补偿安置协议签订后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。”《苏州市城市房屋拆迁管理条例》同样做出了上述规定。从以上的规定中可以总结出同一个原则：拆迁安置协议订立后，被拆迁人未在搬迁期限内搬迁的，拆迁人可申请人民法院强制拆迁。
根据上述规定，强制拆迁的前提是拆迁安置补偿协议，而拆迁安置补偿协议的订立的程序是否合法、内容是否侵害了被拆迁人的权益都不是法院考虑的范围。显然，这样的规定不能保护处于弱势地位的被拆迁人的利益，因为当拆迁安置补偿协议订立后，拆迁人若不履行，却实施了强制拆迁，被拆迁人既丧失了原有的房屋又没有得到合理的安置，使得被拆迁人完全处于被控制的地位，同时也没有了同拆迁人讨价的“资本”。
这样的规定，缺少对被拆迁人基本权利的保护，在此条件下的先予执行是对被拆迁人权利的剥夺，这与合同法上的同时履行抗辩权是相违背的，与民事合同的原则是相冲突的。立法价值取向的偏差使法律失去了其原有的目的和作用，阻碍了法治的发展和社会的进步。
二、法律的实体规范不科学
（一）下位法与上位法矛盾
1.《条例》与《宪法》相矛盾。《宪法》是国家的根本大法，任何法律的制定和实施都不得与其相抵触。《宪法》第十三条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第三十三条第三款：“国家尊重和保障人权。”然而《条例》的规定似乎有违背《宪法》的嫌疑，经过公权力主体的授权，拆迁人以被拆迁人不能接受的价格拆除被拆迁人的房屋，实施强制拆迁，强行进入被拆迁人的住宅等等的行为。这些规定与《宪法》的立法精神是相违背的。
2.《条例》与《立法法》相矛盾。我国《立法法》第八条“法律保留事项”和第六款规定的相当清楚：对非国有财产的征收只能由法律规定。国务院《城市房屋拆迁管理条例》第十七条规定：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”此规定涉及到对私有财产的征收，然而，该条例只是行政法规，在没有得到任何法律授权的情况下规定对非国有财产的征收是违背《立法法》规定的，显然是立法越位。
3.《条例》与《物权法》相矛盾。2007年10月1日起施行的《物权法》强调了对私有财产的保护。第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护。”第六十四条规定：“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”第六十六条规定：“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”《物权法》作为基本法律其效力高于行政法规，《条例》的规定显然与之相冲突。
（二）现行法规未区分公益拆迁和商业拆迁
公益拆迁，顾名思义，是为了公共利益而实施的拆迁，其性质是行政征收，实质是国家在给予补偿的基础上强行剥夺公民的私有财产的所有权，公民在正当的合法的程序下，获得公正的补偿后，有服从的义务。当个人利益与公共利益冲突时，个人利益要让位于公共利益。商业拆迁建立在平等主体的当事人自愿的基础上，建立的是一种民事关系，拆迁人与被拆迁人基于平等协商达成的是否拆迁、如何安置补偿为内容的拆迁协议后进行的拆迁行为。
《条例》第二条的适用范围只将城市区划内的国有土地纳入了调整范围，却没有明确区分公益拆迁和商业拆迁。在我国目前的拆迁实践中大多为商业拆迁，在商业拆迁中法律关系的主体应该是拆迁人和被拆迁人，他们之间形成的拆迁安置补偿协议应该是平等的民事主体间的民事关系，应当受到民事合同的相关法律的调整，行政行为不应渗入其中。由于没有区分公益拆迁和商业拆迁，给政府权力的介入提供了制度空间，使得原本通过私权利主体平等协商或提交司法途径解决的争议，容易受到政府权力的干预和侵害。
正因为“公共利益”的界定不确定性，在拆迁过程中，“公共利益”滥用成为主要的现象。公权力主体往往打着“公共利益”的幌子实施商业拆迁，在“公共利益”的“掩护”下实施的拆迁严重侵害了被拆迁人的利益，因此导致了一系列的暴力拆迁的悲剧。
参考文献：
[1]杨寅.《公共利益的程序主义考量》.《法学》2004年第10期
内容提要: 在我国城市房屋拆迁过程中，公民私有财产权主要包括土地使用权、房屋及附属物所有权、预期收益权和其他相关权利。公民的上述财产权能否得到全面合理的补偿，是确保城市房屋拆迁平稳实施的关键因素。而现行拆迁立法没有区分“商业拆迁”与“公共利益拆迁”，实际上已经违反了《宪法》有关公民财产权保护的条款及征收征用条款。目前，备受关注并引起广泛争议的“新拆迁条例”，即《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》，公开征求社会各界意见，但在各方利益的博奕过程中，改法阻力依然很大。目前很多地方仍在大规模实施强制拆迁行为，由此引发的公民私有财产权的保护问题仍极为突出。
一、问题的由来
随着城市化进程的不断加速，“拆迁”一词越来越频繁地出现在大众的视野中。应当说，城市房屋拆迁以及后续的开发建设，推动了城市的现代化步伐，也为公众直接或间接带来一定福利。但是，随着市场经济体制的建立和民主法治进程的发展，公民的财产权观念日益强化。对于普通公众而言，房屋是最重要的私有财产，也是保障个人生存和发展的基础条件。但是，近年来因城市房屋拆迁而引发的社会矛盾日益严重，“暴力拆迁”已经成为影响社会和谐稳定的主要原因之一。这些矛盾问题导源于城市房屋拆迁中参与主体的多元性、利益诉求的多样性以及利益调控机制的缺失。政府利益、开发商利益、被拆迁人利益，个人利益和公共利益，错综复杂地交织在一起。政府要实现自身利益，某些政府官员为了发展仕途要大搞政绩工程，开发商要实现商业利润的最大化，被拆迁人要在其财产被剥夺或限制时得到公平补偿，少数被拆迁人甚至期望通过拆迁以谋取暴利。由此可见，城市房屋拆迁过程是一个多方利益博弈的过程。如果各方利益无法达成均衡状态，特别是被拆迁人利益如果不能得到公平合理的补偿，普遍的城市房屋拆迁纠纷、甚至大规模群体性事件终将难以避免。
近年来，因拆迁引发的流血事件时常在不同的城市上演，令人触目惊心。城市房屋拆迁已经成为大众、媒体和政府高度关注的社会焦点问题。面对“兵临城下”的推土机，作为弱势群体的被拆迁人所能够采取的应对方式大致包括以下几种：一是提起行政诉讼。近年来对行政裁决不服而由被拆迁人提起的行政诉讼案件数量一直居高不下。二是持宪维权。这种方式在2004年宪法修正案后较为普遍，但因缺乏有效救济途径，效果甚微。三是上访，即当被拆迁人发现行政诉讼效果不佳时，便愈来愈多地采用上访这种方式。四是“钉子”般地坚守，以2007年重庆的“史上最牛的钉子户”最为典型。五是自残，这也是最惨烈的维权手段。六是以暴抗拆，此种方式在全国各地的城市房屋拆迁中比比皆是。因此，值得我们深思的是，在我国城市化进程中为什么会引发如此多的不可调和的拆迁矛盾呢？
二、城市房屋拆迁行为的性质界定
目前，我国现有的法律法规并没有对城市房屋拆迁行为的性质做出具体规定，根据《城市房屋拆迁管理条例》第2条有关适用范围的规定，“在城市规划区内的国有土地上实施房屋拆迁，需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。”结合相关学理阐述，城市房屋拆迁可以大致定义为：“因国家建设、城市的改造、整顿市容市貌和环境保护等公益事业目的的需要，根据城镇规划和国家专项工程的拆迁建设计划与当地政府的用地文件，由拆迁人依法对城市规划区内的国有土地上的房屋进行拆除，并且对被拆除房屋的所有者、使用者给予迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济上补偿的一系列活动。”[1](P88)从以上定义中，我们可以发现城市房屋拆迁行为的基本特征包括：第一，拆迁行为的发生是因为国有土地使用用途发生了改变。随着经济的发展、人口数量的增多、土地资源的稀缺，要使新的建设项目顺利进行就需要改变原有土地的使用用途，尽而对原有土地上的房屋进行拆迁进行重新开发利用。第二，拆迁所涉及的房屋是位于城市规划区内国有土地上的房屋。第三，城市房屋拆迁行为应当依照法律规定进行。一方面拆迁主体应合法，拆迁人应当是依法取得房屋拆迁许可证的单位；另一方面拆迁要依照法定程序进行。第四，对被拆除房屋的所有者、承租者应当给予补偿安置。第五，城市房屋拆迁活动应是有利于被拆迁人与社会发展的行为。
应当说，城市房屋拆迁行为的法律关系极其复杂，厘清这些法律关系对于确定城市房屋拆迁行为的法律性质具有重要意义。城市房屋拆迁中的法律关系主要包括三个方面：第一，政府与拆迁人之间的房屋拆迁行政许可法律关系。《城市房屋拆迁管理条例》第7条规定：“拆迁申请人必须持有建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权的批准文件、拆迁计划与拆迁方案、具有办理存款业务的金融机构所出具的拆迁补偿安置资金证明，并向房屋拆迁主管部门提出拆迁申请，房屋拆迁主管部门经过审查后，对符合条件的被申请人，发放拆迁许可证。”第二，拆迁人与被拆迁人双方的安置补偿法律关系。在房屋拆迁主管部门规定的房屋拆迁期限内，拆迁人应该与被拆迁人就有关房屋拆迁补偿、安置事宜进行协商，协商达成一致意见后签订书面的安置补偿协议。第三，行政裁决、行政强制法律关系。拆迁人与被拆迁人经过协商，如果达不成安置补偿协议的，可以经当事人申请由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决；被拆迁人在裁决限定的搬迁期限内没有搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门进行强制拆迁。[2](P157-159)
由于现行城市房屋拆迁行为法律关系的复杂性，加之立法并没有对其法律性质做出明确规定，所以学界对城市房屋拆迁行为的法律性质依然存在争议，主要存在以下三种观点：一是民事行为说。认为城市房屋拆迁主要体现拆迁人与被拆迁人之间平等的民事法律关系，双方签订的补偿安置协议是有关公民的私有房屋和国有土地使用权达成的民事合同，应由民事法律规范调整。此观点忽视了政府在公益性拆迁和行政裁决中的公权力性质。二是行政行为说。认为城市房屋拆迁主要是政府公权力的介入，其本质乃是政府的行政征收行为，所体现的是行政主体与行政相对人之间的行政管理关系，双方签订的补偿安置协议应该属于行政合同，应由行政法律规范调整。此观点忽视了商业性拆迁的民法性质。三是民事行政混合说。认为城市房屋拆迁中的拆迁行政许可、行政裁决和行政强制拆迁体现的是政府的行政行为，而拆迁当事人签订的拆迁补偿、安置协议则主要体现当事人之间的法律地位平等、意思自治的民事法律关系。因而，城市房屋拆迁应由行政法律规范和民事法律规范共同调整。[3](P57)
笔者认为，在城市房屋拆迁过程中，行政行为与民事行为两种行为兼而有之。但同时应当根据城市房屋拆迁目的的不同，明确行政主体与民事主体在拆迁中的主导地位。《城市房屋拆迁管理条例》没有明确区分城市房屋拆迁中的公益拆迁与商业拆迁，使得在对城市房屋拆迁行为进行定性时难以做出统一定论。因此，在以公共利益为目的进行拆迁时，政府公权力占有绝对性的主导地位，政府与被拆迁人法律地位不平等，被拆迁人自由协商的权利相对有限。但是，在拆迁补偿的依据和标准方面要引进市场因素，以保障被拆迁人可以得到公平合理的补偿。所以，公益拆迁的法律性质应是以行政行为为主导而兼具民事行为性质。在商业拆迁中，拆迁人与被拆迁人具有平等的法律人格和独立的财产权，在是否拆迁、补偿安置方案和补偿费用等问题上有自主选择的权利，这是民法意思自治的要求，是双方当事人自由平等协商的结果。但基于商业拆迁对我国的经济发展、城市建设有着重大影响，实施商业拆迁应严格遵守行政审批制度。同时，当作为弱势一方的被拆迁人权利受到相当侵害时，政府公权力可以进行必要介入以保护被拆迁人权益。所以，商业拆迁的法律性质应是以民事行为为主导而兼具行政行为性质。
三、城市房屋拆迁中公民私有财产权保护的缺陷
应当说，拆迁矛盾持续激化的一个重要原因，就是相关的立法没有跟上城市房屋拆迁的发展步伐，在调整房屋拆迁法律关系时存在明显的缺陷。现行法律、法规与宪法或者相关基本法律存在一定的冲突，在保护被拆迁人私有财产权益方面存在严重不足，具体表现在以下方面：
（一）公共利益内涵的模糊性
根据我国宪法的规定，只有为了公共利益，才能对公民私有财产权的限制或者剥夺，因此，明确公共利益的内涵与外延，能为公权力介入城市房屋拆迁提供法律依据，也为防止公权力的滥用提供制度保证。在涉及城市房屋拆迁的具体建设项目上，如果我们不能准确界定该建设项目是否真的为了公共利益的需要、是否真的能够为最广大群众带来福利，那么政府和开发商便会以“城市经济发展”、“旧城改造”和“公共基础事业”等名义，打着“公共利益”的旗号进行商业拆迁，大肆侵犯公民私有财产权。因此，要实现对公民私有财产权的有效保护，就必须对公共利益作出清晰的界定。但目前我国《宪法》、《物权法》、《土地管理法》、《房地产管理法》和《城市房屋拆迁管理条例》等法律、法规对公共利益内涵及外延均没有做出明确的法律界定。主要原因在于公益的“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”。公共利益的内涵和外延在立法上的模糊性，必然导致公共利益的解释权转移到了执法者手中。因此，行政机关与司法机关拥有的自由裁量权范围随之扩大，对公共利益的界定很大程度上就要依赖于我国的法治环境和执法者与法官的法律素质和道德修养。而部分行政机关或者司法机关为了谋求政治利益或者商业利益，可能会做出有损于公民私有财产权的法律解释。
（二）公益拆迁与商业拆迁相混淆
根据目的不同，城市房屋的拆迁行为可以区分为公益拆迁和商业拆迁。如前所述，只有为了公共利益的需要，才能依法对公民私有财产实行征收或征用并予以补偿，国家公权力才能够介入到拆迁行为，运用强制手段。商业拆迁是拆迁人与被拆迁人之间的一种平等民事法律关系，应当以平等协商的方式进行，由民法予以调整。在公益拆迁中，政府与被拆迁人是行政主体与行政相对人的关系，是公益拆迁的双方当事人。为了公共利益的需要政府可以对被拆迁人实施强制拆迁，被拆迁人负有为了公共利益而让渡私益的义务。而在商业拆迁中，拆迁行为的双方当事人是开发商与被拆迁人，他们具有同等的法律地位，政府应充当拆迁行为的监督者角色，更多的保护相对弱势的被拆迁人的权益，而不是以政府公权力任意干涉商业拆迁。但是，由于现行有关拆迁立法没有明确区分公益拆迁与商业拆迁，二者相混淆，不仅违反了《宪法》和《物权法》对公民合法的私有财产权的保护条款，而且侵犯了《土地管理法》、《房地产管理法》确认的公民的土地使用权，以及民法和合同法规定的意思自治和契约自由原则，最终导致在城市房屋拆迁中出现秩序混乱、拆迁矛盾凸显、滥用政府强制力的现象，影响了市场经济的自由发展，被拆迁人这一弱势群体的权利得不到有力保障。因此，明确区分公益拆迁与商业拆迁是目前我国城市房屋拆迁立法的当务之急。在商业拆迁中应当尊重双方的意思自治，以民事诉讼方式解决双方纠纷，保护被拆迁人的私有财产权。
（三）城市房屋拆迁的相关信息不公开
在实践中，被拆迁人通常无法全面获得与其私有财产权密切相关的信息。拆迁申请人一旦获得房屋拆迁管理部门发放的拆迁许可证，也就在一定程度上获得了对被拆迁人房屋进行强制拆迁的权力，这直接关系到被拆迁人对其房屋所享有的财产权益。《行政许可法》第36条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系到他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”但是，《城市房屋拆迁管理条例》没有明确规定拆迁前期工作必须公开化和透明化，使得被拆迁人无法明确了解前期的立项、征地和规划等涉及自身重大利益关系的事项，只能在拆迁许可证已经发放的场合，才能通过拆迁公告了解拆迁人、拆迁范围和拆迁期限等事项。同时，由于拆迁信息的非公开透明化，使得被拆迁人对拆迁申请人申请拆迁许可证时所提交文件的合法性无法及时提出异议。
（四）城市房屋拆迁补偿标准和范围存在缺陷
拆迁补偿是被拆迁人权益能否得到最大保护的关键因素，也是城市房屋拆迁中的核心问题。因此，拆迁补偿成为城市房屋拆迁中各种矛盾的焦点。首先，拆迁补偿标准不够明确。拆迁补偿原则决定了城市房屋拆迁中对被拆迁人损失弥补的程度，但我国相关立法却对此采取了回避的态度，对城市房屋拆迁整体补偿原则并未做出明确规定。由此造成各地出现了补偿标准无法可依、标准各不相同以及补偿费用过少等严重侵害被拆迁人私有财产权的现象。其次，房屋拆迁补偿范围过窄，不能充分保护被拆迁人的私有财产权益。我国房屋拆迁补偿的范围主要包括房屋及其附属物、生产经营性用房的合理收益、临时安置补助费和房屋拆迁费用，而对土地使用权、预期收益和其他相关无形利益损失的补偿，并没有以法律的形式予以明确规定。现行房屋拆迁补偿的范围狭窄，远远不能弥补被拆迁人因房屋拆迁而遭受的损失。
（五）政府公权力随意介入行政强制拆迁
强制拆迁是我国城市房屋拆迁工作中最为敏感的部分。行政裁决一经作出，被拆迁人或者房屋承租人在法律规定期限内既没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼的，或者经民事诉讼裁决后，在裁决规定的搬迁期限内未进行搬迁的，则会出现政府行政强制拆迁或者法院强制拆迁。在我国实行的行政强制拆迁和司法强制拆迁二元拆迁体制中，最为人们所诟病的是政府公权力介入的行政强制拆迁。公益拆迁与商业拆迁的混同为政府强制拆迁权的滥用埋下了伏笔。政府公权力介入公益性拆迁是为了使符合公共利益标准的拆迁项目能够顺利进行，不能因少数被拆迁人与拆迁人之间的拆迁纠纷影响到城市建设的大局。但是在商业性拆迁中，《城市房屋拆迁管理条例》等所赋予政府公权力的强制拆迁权，则成为破坏被拆迁人与拆迁人之间意思自治和平等协商地位的最大元凶。“在非公益性的拆迁活动中，拆迁人和被拆迁人之间是一种平等的民事法律关系，即使双方已达成协议而被拆迁人无正当理由拒迁，也只能由双方当事人通过民事争议解决途径来解决，或申请仲裁或申请人民法院裁判，而不能由政府部门对公民的房屋强制执行拆迁，也不应由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”[4](P209)对于拆迁人所提出的有关补偿安置条件，被拆迁人与拆迁人协商后有选择接受或者不接受的权利，其他个人、组织或者政府机关不得任意干涉其享有的处分自己财产的权利。被拆迁人接受则视为民事合同的成立，不接受则民事合同不成立，拆迁人不得以任何其它手段强行拆除被拆迁人的房屋。
四、城市房屋拆迁中公民私有财产权保护制度的完善
（一）加快城市房屋拆迁立法进程
目前，专门规范城市房屋拆迁的立法是国务院于2001年颁布的《城市房屋拆迁管理条例》。该条例属于行政法规，效力层次较低，并且保护被拆迁人权利的制度构架极不充分，也因此广受诟病。尽管国务院正在修改该条例，并于2010年1月29日公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》，征求社会各界的意见。但其仍以行政法规形式出现，似乎仍难以承担保护公民私有财产权的重任。因为用行政法规来规范对公民私有财产的征收，明显违反了《宪法》修正案第 20条和《立法法》第8条的规定，即行政机关对被拆迁公民的财产权利的限制甚至剥夺没有被置于法律的约束之下，而是遵从低位阶的行政法规，严重违背了法律保留原则和下位法不能与上位法抵触的原则。所以，为了切实保护公民的私有财产权，减少城市房屋拆迁中恶性案例的发生，应当由全国人大常委会对城市房屋进行专门立法，提高法律层次和立法质量，从而增强法律实施的效果。通过全国人大常委会的立法，可以使城市房屋拆迁法律规范与《立法法》和《物权法》的立法精神及具体规定相衔接，并且也符合《宪法》保护公民基本权利的宗旨。
（二）正确认定公共利益的内涵与外延
公共利益作为判定房屋拆迁合法性的正当根据，既是对公民财产权的内在限制，也是国家依法行使财产征收权的界限。在拆迁过程中对公共利益进行明确界定，是杜绝公共权力滥用的必要条件，但是公共利益作为一个抽象法律概念，其内涵随时展而不断变化。那么，应如何判定“公共利益”呢？“判定公共利益应当坚持两个标准即程序性标准和实质性标准。”[5](P105)在程序性标准方面，程序公开是实体公正的前提，程序公开能使利益相关人充分参与决策、表达意见以达到公益与私益的调和，也能够形成有效协调各方利益关系的机制，这是社会和谐的必然要求。在城市房屋拆迁之前，政府应公开举行听证会、听取各方意见并对项目决策做出充分合理的说明，使在正当程序下的决策行为能够最大程度的得到公众的支持。在实质性标准方面，要求从内容上判断这一利益是否是公共利益。首先，要遵循比例原则。公权力的行使要求必须在必要适度的范围内正当行使自由裁量权，使所要实现的公共利益必须要大于被侵害的公民基本权利，并且必须符合最小侵害原则，选择侵害强度最小的手段实现公共利益。其次，公共利益应使不特定的大多数人受益，遵循少数服从多数原则。公共利益的具体判断标准可以参考以下因素：一是受益对象的数量。“公益”意味着超出个人范围，按照“少数服从多数”的原则，大多数人的共同利益即可认定为公共利益，但少数人的利益并非一定不能成为公共利益，因此，即使以“公共利益需要”为理由，政府的权力也不是无限的，不能将个人权利完全淹没在公共利益之中。总之，公共利益并不是绝对优于个人利益的。二是是否以促进国家的经济、文化、国防等建设为目标。国家在每一个特定时期都有特定的目标和规划，其中基础设施建设是非常重要的内容，它对于每一个社会成员都是不可或缺的。个人在追求私利的同时也可能促进了国家经济、文化、国防等建设事业的发展，如果其实施结果符合公益目的也应将其归入公共利益的范围。三是行动结果是否确实能使社会公众受益。实践中，有些行为虽然打着“公共利益”的旗号，但实际结果却是某些个人受益，而公共利益却未得到体现。如政府为解决当地居民住房紧张问题而征收土地，建造经济适用住房，这本属于公益目的，但新建住房最终普通居民很难买到，反而是少数不符合条件的公务员购买，这就是有违公益目的。
（三）完善城市房屋拆迁的补偿制度
首先，应明确城市房屋拆迁的补偿原则及补偿主体。补偿原则的确立是城市房屋拆迁中公民私有财产权能够得到切实保护的前提，应当确立依据市场价格给予公平补偿的补偿原则。对公民被拆迁房屋财产的补偿应符合拆迁时的市场价格，公民所得拆迁补偿数额最起码不低于因拆迁而造成的财产损失。在公益性拆迁中，补偿的唯一主体应为政府，即由县级以上地方人民政府负责本行政区域的房屋的拆迁与补偿，改变以开发商为拆迁主体的制度设计。
其次，扩大城市房屋拆迁补偿范围，明确把对土地使用权、预期收益和其他相关无形利益的补偿人法。城市房屋拆迁基于对国有土地使用权的收回而发生，公民在城市房屋上所体现的权利也主要有土地使用权和房屋所有权。从法律上讲，土地使用权是对应于土地所有权的一种物权。因此，在拆迁中对被拆迁人的补偿应以房屋补偿与土地使用权补偿为主，并且还应当对因拆迁造成的预期收益及其他相关无形利益的损失予以补偿。
再次，完善房屋评估机制。《城市房屋拆迁管理条例》规定的补偿标准包括房屋的区位、用途和建筑面积，而房屋的新旧程度和建筑结构并没有被列为补偿标准之一。但是，在房屋买卖市场，房屋新旧程度和建筑结构的不同对房屋的市场价格有着重大影响。相同区位、用途和建筑面积的新开发楼盘与二手房的市场价格存在巨大差异，建筑结构的复杂性是构成房屋建筑成本的重要因素。因此，拆迁补偿时应视房屋新旧程度的不同而区别对待。要完善房屋评估机制，重中之重是要强调房屋评估机构的中立性，不仅使评估机构在人、财、物上脱离政府管制，以确保评估机构的独立性与公正性，而且也应强化房屋评估机构的法律责任，避免其在商业拆迁中与拆迁人勾结，损害被拆迁人的合法财产权益。
（四）加强城市房屋拆迁中公民私有财产权的程序保障
城市房屋拆迁中公民私有财产权要想得到充分有效的保护，必须以公平、合理、合法的拆迁程序作为保障，程序公正是实现实体公正的前提。因此，在房屋拆迁的各个环节应保证程序的公正。
1．在房屋拆迁决定阶段
首先，应公开房屋拆迁决定信息，广泛听取社会公众意见及专家意见，对拆迁具体事项进行论证听证。县级以上地方人民政府应当将房屋拆迁目的、范围和时间进行公告。公告时间不得少于60日，涉及范围广的，不得少于90日。同时对被拆迁人、公众及专家意见的采纳情况和理由以及房屋拆迁决定，县级以上地方人民政府都应予以及时公告。如果被拆迁人以及与房屋拆迁有关的利害关系人对县级以上地方人民政府做出的拆迁决定不服的，可以依法申请行政复议或者提出行政诉讼。其次，应建立对拆迁补偿资金的专门监督机制。不仅要保证拆迁补偿资金到位，还要预防拆迁补偿资金被挪作他用，损害被拆迁人利益。
2．发生拆迁补偿安置纠纷阶段
依据现行的规定，达不成补偿安置协议时，行政裁决是提起行政诉讼的前置性程序。这一规定屏蔽了被拆迁人直接以行政复议和行政诉讼方式保护合法私有财产权的途径，使其只能通过审查行政裁决的合法性而非合理性保障自己的合法权益。因此，笔者认为达不成补偿、安置协议时，当事人既可以申请行政裁决和行政复议，也可以直接向法院提起行政诉讼，增加被拆迁人对自己合法权益的救济途径。
如果当事人申请行政裁决，启动行政裁决程序，那么现行有关行政裁决的规定还应该从以下三个方面予以完善：首先，设立或者指定专门机构作为行政裁决主体。其次，进一步明确裁决受理前举行听证所需达到的户数及比例要求，可以规定“未达成补偿安置协议的户数超过三分之二或者比例超过四分之三的，应当举行听证。” 最后，房屋拆迁因为涉及到当事人的重大权益，所以在审理过程中当事人应享有充分的知情权和参与决策权，应当在裁决审理过程中引人听证制度。应具体规定听证参与人的人员结构、人数、听证主持人以及各个听证参与人所分别享有的权利和应尽的义务。
3．在强制拆迁阶段
如前所述，在城市房屋拆迁中，必须明确区分公益拆迁与商业拆迁这两种不同性质的拆迁行为。商业拆迁是一种民事法律行为，当处于平等地位的双方当事人发生拆迁纠纷时，不能适用行政强制拆迁，禁止公权力介入民事裁判领域，只能适用司法强制拆迁。但是，公权力可以以行政监督者的身份参与商业拆迁。[6]其次，在公益拆迁中适用强制拆迁的，必须明确强制拆迁的执行主体。笔者认为，鉴于行政权力的不当行使对被拆迁人财产权利的巨大危害，有必要让行政权力逐步退出强制拆迁领域，而仅保留司法机关的强制拆迁权。由司法机关作为独立的执行主体，不仅可以提高执行效率，也可以避免发生执行者与当事人混同的错乱局面，同时也有利于强制拆迁相对人在权利受到侵害时明确主张权利的对象。最后，禁止在强制拆迁中使用暴力手段。拆迁部门及其委托单位不得采取中断供热、供水、供气、供电等方式实施强制搬迁。任何单位和个人不得以暴力、威胁及其他非法手段实施强制搬迁。违法使用暴力手段造成危害后果的，不仅要赔偿造成的损失，构成犯罪的，还要追究直接负责的主管人员和其他责任人员的刑事责任。
总之，城市房屋拆迁必然伴随国有土地使用权的转移与房屋所有权的变动。房屋所有权是公民私有财产权的核心内容之一，房屋所有权能否得到有效保护，直接关系到公民私有财产权能否得到最大限度的保护。目前我国关于城市房屋拆迁的法律、法规、规章及其他规范性文件等相互之间存在着矛盾与冲突，这对保护我国公民的私有财产权是非常不利的。在城市房屋拆迁中，《城市房屋拆迁管理条例》不仅存在着违宪嫌疑，在制度设计上也存在诸多缺陷。因此，如何尽快完善城市房屋拆迁法律规范，制定一部成熟的城市房屋拆迁法，切实保护公民的私有财产权，成为当前法治建设进程中亟待解决的重大问题。
注释:
[1]史正宝.论城市房屋拆迁的法律特征[J]．甘肃行政学院学报，2006，(3).
[2]符启林．房地产法[M]．北京：法律出版社，2004.
[3]郑显芳．我国城市房屋拆迁行为的法律性质[J]．房屋拆迁，2008，(10).
[4]石佑启．私有财产权公法保护研究—宪法与行政法视角[M]．北京：北京大学出版社，2007.
[关键词]公权力;私权利;暴力拆迁;法律制度
[DOI]10.13939/ki.zgsc.2015.11.185
1 暴力拆迁中公权力与私权利关系的法理基础
1.1 暴力拆迁的概念
学术界对于暴力拆迁存在不同的观点，一部分观点认为是因公益事业征地，经常发生“物理冲突”，即居民与警察发生暴力打斗。另一部分观点则认为是因拆迁征地使用公权力强制实施拆迁，用公权力的优势不惜侵犯公民私权利来实现房屋拆迁。暴力拆迁是指行政权力利用的不合法或不合理，并借助公权力的支撑使用暴力进行强制拆迁，损害公民个体或部分群体私权利的现象。
1.2 暴力拆迁中的公权力、私权利
公权力是人类共同体（国家、社团、国际组织等）为生产、分配和供给公共物品和公共服务，维护和实现社会公平正义，而对共同体成员进行组织、管理的权力。公权力是基于社会公众的意志而由国家机关具有和行使的强制力量，其本质是处于社会统治地位的公共意志的制度化和法律化。最典型的公权力是国家权力。私权利所涉及的首要范围是个人及私人的生活领域，是由个人所结合成的社会生活层面。
1.3 公权力与私权利的博弈关系
暴力拆迁中，公权力与私权利主要体现为行政权和人身权、财产权的利益冲突。房屋拆迁中，由于融合了暴力因素，政府主动或被动地进行暴力拆迁，违背被拆迁人的意愿强行侵犯其私有财产，而且在后期的补偿和安置中的不公平也同样侵犯被拆迁人的合法权利，体现了公权频频侵犯了私权。而被拆迁人在反暴力拆迁过程中，采取了或许不适当的方式对政府公权力也造成了一定的冲击。私权利在一定程度上也对公权力造成影响。一是私权对公权力的制约。二是私权利撼动了公权力的绝对权威。
2 我国暴力拆迁中公权力与私权利关系的法律制度现状
我国对于房屋拆迁中公权力与私权利关系的法律制度主要集中在《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）和《物权法》，还包括部分宪法条文。对于我国城市房屋拆迁可以归纳出现今我国城市房屋拆迁法律制度的特征：①政府居主导地位，被拆迁方不能参加到此过程之中。目前城市房屋拆迁活动的最不合理之处也在于此。被拆迁方并不能参加到此过程中来，当他们的利益被政府侵犯的时候，他们没有拒绝的权利。这就是为什么我国各地在拆迁过程中不断有被拆迁户自焚、上访、成为钉子户的事件发生。②拆迁的不可诉性。《城市房屋拆迁管理条例》第15条规定，拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以向人民法院。诉讼期间，拆迁人可以依法向人民法院申请先予执行。由上述条例可以看出，拆迁活动一旦开始，就是不可抗拒、无法逆转的。如果是由于拆迁活动本身违法，被拆迁人即使最后获得胜诉，房屋也已经被拆除了，拆迁方不会因为败诉就将房屋重新为被拆迁方建好，如果是由于给予的补偿不合理，被拆迁方作为可以获得合理补偿的依据――房屋，都已经灭失了，被拆迁方当然也就不会因为胜诉而获得合理的补偿。③公共利益界定不明确。《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”由此可以看出，我国对于公共利益的界定并没有十分明确，这样使得法律在执行上会存在很大偏差。
3 我国暴力拆迁中公权力与私权利关系法律制度的立法重构
3.1 重构城市房屋拆迁管理条例等实体法
对于现行的《拆迁条例》，诸多问题都需要修改。对单位、个人房屋进行拆迁，应先依法对房屋进行征收，通过正常的程序，即在取得被拆迁人的同意、给予充分补偿的基础上，才能进行房屋的拆迁。应将公共利益与商业利益彻底分开，也就是说，政府只有出于公共利益的需要才有权征收公民的房屋，并给予补偿。
3.1.1 应该先补偿再拆迁
不管你同不同意，推土机先开到你家门口，这是现实中让被拆迁人最难以接受的一幕。政府在行使权力往往不会优先考虑行政对象的合法权利，在最后执行拆迁时，政府与被拆迁人产生对峙，无法达成一致，进而政府就使用暴力进行强制拆迁。因此，政府为公共利益进行的拆迁，必须通过正当的程序，即在取得被拆迁人的同意、给予充分的补偿基础上，才能进行房屋的拆迁。而商业性开发，也必须由开发商与屋主先进行谈判，在达成协议后才能进行拆迁。
3.1.2 制定拆迁补偿标准
目前关于拆迁补偿标准大部分是由地方政府来做具体规定，这种由地方规定的做法，虽然有一些合理性，但如果完全由地方来规定补偿标准，中央对房屋补偿问题的重要政策可能在地方打折扣。为了实现公平补偿，应该由国务院根据全国的普遍情况制定一个关于拆迁补偿标准的全国性的指导规则，在这个指导框架的基础上，地方政府根据自己的房价情况可以做一些具体规定。但不得与全国性的统一指导规则发生冲突和抵触。
3.1.3 规范政府权力
一部健全的法律法规，既要求公民遵法守法，也要为公民提供权利受损时的法律救济通道。但在《拆迁条例》中，政府既是强制拆迁的执行主体或权力后盾，又是拆迁纠纷的仲裁人，“运动员”兼“裁判员”不符合基本的法治规范。新的制度文件要突出对等谈判、尊重公民私权的征收概念，避免单纯使用不平等的、不尊重公民私权的拆迁概念。而且，政府不能随意决定强制拆迁，强制拆迁的前提必须符合社会公共利益的目的。这个公共利益必须是法律法规明文规定的范围，如果超过这个范围，则不属于为了公共利益，从而不得强制拆迁，否则政府行为就是违法。
3.2 重构民事诉讼法等程序法
我国诉讼法分三类，包括民事、行政、刑事，可是与房屋拆迁相关的程序法律制度却很少。房屋拆迁的规范，除了实体法必须尽快完善，而且程序法也不能落后，否则将导致实体法与程序法的脱节，甚至造成实体法无法得到执行。在民事方面，扩宽民事诉状的受理范围，让暴力拆迁中的被拆迁方能够通过，挽救自己的损失。在行政方面，在拆迁决定前，设立听证制度，要让被拆迁方参与到决策中来。在拆迁决定后，设立复议制度，给予被拆迁方一定的时间，在这个时间内拆迁方可以就违法的拆迁决定提出复议和，同时拆迁方不得强制拆迁房屋。在刑事方面，要添加因暴力拆迁造成严重后果的公诉要件，对于严重的暴力拆迁事件，可以追究负责人的刑事责任。
参考文献：
[1][英]哈耶克.自由秩序论[M].北京：生活・读书・新知三联书店，1997.
[2]石佑启.私有财产权公法保护研究[M].北京：北京大学出版社，2007.
[关键词]城郊；农民房屋；拆迁；公共利益；法律完善
城郊农民房屋拆迁，是城市化推进过程中一个必然要面对的问题。随着城郊农民房屋拆迁纠纷的逐渐增多，城郊农民房屋拆迁法律法规的完善，越来越成为我们必须解决的一大难题。对此，笔者将主要从城郊农民房屋拆迁法律法规的规定现状、城郊农民房屋拆迁行为性质分析、当前城郊农民房屋拆迁法律规定方面存在的问题、建立和完善城郊房屋拆迁法律体系的对策思路等四个方面对该问题予以分析论证，期望能对推进我国现时期的城郊农民房屋拆迁工作的完善有所裨益。
一、我国目前有关城郊农民房屋拆迁法律法规的规定现状
(一)法律中有关城郊农民房屋拆迁的规定
1、《宪法》中的相关规定
《宪法》第十条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”；第十三条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
《宪法》第十条、第十三条从根本大法的角度为建立城郊集体土地上农民房屋拆迁法律制度奠定了宪法依据基础。
2、《物权法》中的相关规定
《物权法》第四十二条规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。
征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。
征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益：征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。
任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。
《物权法》第四十四条规定：因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。
《物权法》第一百四十八条规定：建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。
《物权法》对构建我国城郊农民房屋拆迁制度产生了深层影响。城郊农民房屋拆迁实质是行政征收制度的一种具体表现形式，因此，城郊农民房屋拆迁制度的完善应受行政征收制度的指导和约束。《物权法》依据宪法第十三条之规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
3、《土地管理法》中的相关规定
《土地管理法》第四十七条规定：征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。
征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。
征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。
被征收土地上的附着物和音苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。……
《土地管理法》第四十七条第二款、第四款的规定是目前在法律层面上关于城郊集体土地上农民房屋拆迁的较具体的适用规定，在这一条中，城郊集体土地上农民房屋被称之为地上附着物。
4、其他法律中的相关规定
除了《宪法》、《物权法》、《土地管理法》的相关规定，在实践中，一些地方政府在对城郊集体土地上的房屋进行拆迁时，往往利用城郊集体土地上房屋规划手续不健全等理由，依照《城乡规划法》对不同意拆迁的农民的房屋按照违章建筑予以。
例如，《城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正：逾期不改正的，可以拆除。
第六十六条规定：建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：
(一)未经批准进行临时建设的：
(二)未按照批准内容进行临时建设的：
(三)临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。
第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、等措施。
(二)行政法规中有关城郊农民房屋拆迁的规定
《土地管理法实施条例》第二十六条规定：土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。
除此之外，具体实施拆迁的地方政府能否找到其它的拆迁城郊农民房屋的法律依据呢?我们可以分析一下：
首先，地方政府能否依据国务院《城市房屋拆迁管理条例》或者某省市的城市房屋拆迁管理条例等规定对城郊农民房屋等设施进行拆迁?答案是否定的。因为国务院《城市房屋拆迁管理条例》第二条规定：在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。省市的城市房屋拆迁管理条例的规定也类似，而农村的房屋设施并非城市国有土地上房屋设施，故不属于《城市房屋拆迁管理条例》等规定的适用范围之列。
其次，地方政府能否依据某个被批准的规划对城郊农民房屋设施进行拆迁?答案仍然是否定的。因为城郊农民的
房屋设施是农民的合法财产，它应该受到法律的保护而不受非法侵犯。按照宪法规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。而批准文件并不是法律，也就不能作为拆迁的依据。同时，批准规划也不等于批准拆迁。参照《城市房屋拆迁管理条例》的规定，即使建设项目被批准了，还必须要有土地使用权等批准文件，然后才能办理房屋拆迁许可证。拆迁城郊农民房屋也应如此，缺一不可。
最后，地方政府是否可以依据与农民签订协议的方式对其房屋设施进行拆迁呢?答案还是否定的。因为城郊房屋与城市房屋不同，拆迁城郊农民房屋涉及对土地使用权的变更，而这又必须依照法定程序办理，如果没有得到有权部门的批准，而仅凭拆迁协议就实施拆迁，则协议因违反国家的强制性法律而违法。依据违法的协议进行拆迁，自然也是违法的。
拆迁与补偿必须依法而行。严格来说，在没有法律依据的情况下，任何拆除城郊农民房屋的政府行为都是违法的。而在法律明确之前的过渡期，参照《城市房屋拆迁管理条例》，严格根据《宪法》、《物权法》、《土地管理法》的相关规定来办理相关的手续，不能说不是当前城郊农民房屋拆迁依法行政的第一步。
与此同时，在城郊农民房屋拆迁的法律依据层面上，又有人认为城郊集体土地上房屋拆迁的具体行为属于民事行为，可以不制定法律，理由是：行政征收是指行政主体为了国家和社会公共利益的需要，根据法律、法规规定，以强制的方式无偿取得负有法定缴纳义务的行政相对人一定金钱或实物的一种具体行政行为。而行政征用是指行政主体依照法律规定强制性使用行政相对人的财产或劳务，并给予一定补偿的具体行政行为。城郊农民房屋拆迁是由于国家征收征用集体所有土地所产生的，只有国家有权征收征用集体所有的土地。单位和个人进行建设需要使用土地的，可以申请使用国有土地，新的土地使用者(可以是国家、单位或者个人)为了有效使用土地。就需对该土地上原有的建筑进行拆迁。所以土地征收征用和房屋拆迁是两个独立的行为，进行理论研究时应将两者区分开，做到化繁为简，以便于更好的分析问题和解决问题。拆迁是拆迁人与被拆迁人之间就有关安置补偿问题达成协议，并履行协议的活动，其本质是一种民事行为。因此，拆迁不是国家对公民财产的征收，对拆迁活动进行规范可以不制定法律。
笔者并不完全赞同上述意见，因为关于城郊集体土地上农民房屋拆迁，我国目前尚无专门的法律对其进行调整。《土地管理法》第四十七条第二、四款对征地的地上附着物补偿费作了规定，但它不是专门针对集体土地上农民房屋拆迁的补偿标准，而且也不太具体。现行城郊集体土地房屋拆迁中适用的主要是各级地方人大、地方政府、相关部门的地方性法规和政府规章及部门的文件。不仅这些法规规章内容简单，许多问题在法律上是空白的，而且这些法规规章本身与我国的《立法法》是矛盾的。《立法法》第八条第六项明确规定，对非国有财产的征收，只能制定法律(指全国人大及其常委会制定的狭义的法律)。同时，《立法法》第九条规定，对上述事项未制定法律的，全国人大及其常委会有权授权给国务院制定行政法规。目前，青岛市和武汉市制定的地方规章，杭州市制定的地方性法规等等，既非狭义的法律，也非行政法规，与《立法法》的规定是矛盾的。实践中各地出台的有关农村房屋拆迁的办法或者规定具有积极的指导意义，但并不符合《立法法》的强制性规定，因此呼吁中央立法机关应尽快完善农村特别是城郊农民房屋拆迁方面的法律，使城郊农民房屋拆迁工作有“法”可循。
在拆迁的依据问题解决了之后，拆迁房屋的补偿问题就成为一个农民非常关心的问题了。正当合理的补偿是得到农民认可的重要前提。但是目前，我国法律还缺乏对城郊农民房屋拆迁补偿标准的相应规定。有的地方则按照土地征用的补偿标准进行。应该说，按照行政法中最相类似的比照原则，在对城郊农民拆迁房屋进行补偿时，参照适用城市房屋拆迁的补偿标准才是最合适的。我们更期待有权部门能填补此方面的立法空白，尽快制定城郊农民房屋拆迁法律，给被拆迁农民一个明明白白的依据。
总之，发展地方经济固然重要，但这种经济利益的获取必须以保护好每个公民的合法权益为出发点和最终目的。因此，在城郊农民房屋拆迁过程中，只有地方政府做到有法可依、依法行政，才能在更大程度上实现农民个人权益保护与地方经济发展的双赢。
二、城郊农民房屋拆迁行为性质分析
(一)农村土地所有权和农民房屋所有权分属不同的主体
1、城郊土地的集体所有性质。在我国，农村的土地所有权和农民的房屋所有权属于不同的主体。根据《土地管理法》第八条之规定：农村的土地，除由法律规定属于国家所有以外，属于农民集体所有：宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。《土地管理法实施条例》对全民所有即国家所有土地的范围作了更具体的规定。因此可以说，农村中土地除极少部分为国家征收后所有权归国家所有外，所有权主要归集体所有。
2、城郊农民房屋的私有财产性质。房屋归公民个人所有，属于农民私人财产。《民法通则》第七十五条明确规定：公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。而作为根本大法的《宪法》第四次修正案加大了对公民私有财产的保护力度，强调：公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。
3、农村土地集体所有与农民房屋个人所有对城郊农民房屋拆迁行为的影响。征地行为是政府行政行为，而城郊集体土地上房屋的拆迁，不仅具有行政征收的性质，其在一般情况下是由取得土地使用权的业主与房屋所有权人协商进行拆迁及补偿，在法律上是一种准民事行为。然而在实践中，却往往由政府在征地时一并对房屋进行强制拆迁，甚至按违章建筑予以，从而造成政府的违法行政和房屋所有权人的利益受损。究其原因，对城郊集体土地和农民房屋的财产所有权在认识上存在混淆是一个重要因素。
(二)城郊农民房屋拆迁与城市房屋拆迁的联系与区别
1、城郊农民房屋拆迁与城市房屋拆迁的联系
笔者认为，不管是城郊集体土地上农民房屋拆迁还是城市房屋拆迁，其本质上都是一种行政征收行为，其拆迁行为本身都需要国家法律层面上作出规定。不能因为房屋在城郊集体土地上，拆迁就不是行政征收行为，而在相邻地段
的国有土地上，房屋拆迁就是行政征收行为。其实质上均是行政主体为了国家和公共利益的需要，根据法律法规的规定，以强制的方式取得行政相对人的房屋，并给予适当补偿的行为。不少被拆迁人甚至学者并不了解有关征收的法律制度，认为城郊农民房屋拆迁是拆迁人与被拆迁人双方平等协商的民事行为，与政府无关，而只要是自己产权的房屋，不想拆迁就可以不必拆迁，这种对城郊农民房屋拆迁法律的理解是错误的，屡屡使拆迁工作陷入僵局。
在这种情况下，宅基地上的房屋是作为征收的对象，适用征收规则，还是不作为征收的对象，按照“宅基地上的房屋所有权随着宅基地使用权终止而缺乏正当根据，于是消灭”的路径解释?这两种解释都说得通，笔者更愿意将房屋作为征收的对象，理由在于：第一，我国现行法将土地和房屋作为两个各自独立的物，为采取土地征收和房屋征收的二元模式提供了前提；第二，由于城市土地所有权归属于国家，城市的房屋拆迁不涉及土地征收，只适用于房屋的征收制度，既然如此，将房屋征收独立于土地征收，有利于建立统一的房屋征收制度：第三，便于将土地征收的补偿款和房屋征收的补偿款分别支付，利于房屋所有权人实际获得补偿款。
2、城郊农民房屋拆迁行为往往与征地行为联系在一起，与城市房屋拆迁相比，被拆迁房屋占用土地的性质不同
按照现有的法律规定以及实践，城郊农民房屋拆迁行为往往是与征地行为联系在一起的，按照《土地管理法》的相关规定，集体土地上的房屋拆迁只是土地征收行为的一部分，而从法理上讲，集体土地房屋拆迁应与征地行为区分开来，因为从《物权法》的相关规定来看，城郊集体土地房屋拆迁本身同城市房屋拆迁一样也是一种独立的行政征收行为，只不过其产生往往是由征地行为而产生的。但其与城市房屋拆迁行为也不是没有区别，两者的区别在于被拆房屋占用土地性质不同，在法律上由于城市房屋占用的土地本身属国有，不存在征收问题，而城郊房屋占用的集体所有性质土地，在法律上也应予以征收。
3、城郊农民房屋拆迁行为是融合了民事行为的行政性质行为。因为在实践中，拆迁本身从法律层面讲是政府及其有关部门的行政征收行为，但签订拆迁补偿协议一般被认为与民事法律行为联系密切。从拆迁发生的原因考察，其可以归结为土地的所有者――国家，出于公共利益的需要，向土地使用权人征收土地使用权。由于土地与其之上的建筑物有着密切联系。因而国家要征收土地使用权必然会牵涉到这部分土地之上的房屋的拆迁问题。《土地管理法》第二条规定：中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有和劳动群众集体所有制；国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征收或者征用。《宪法》第四次修正案进一步完善了土地征收征用制度，第十条第三款改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这种国家征收行为是典型的行政行为(行政行为是指行政主体运用行政权所作的法律行为。有人认为房屋拆迁的当事人是国家和被拆迁人，可能是将国家征收或者征用农民土地与房屋拆迁两个独立的行为混为一谈。还有人认为征地拆迁总体上是行政机关的行政管理活动，是行政行为，这一行为的标的是土地，至于房屋拆迁，则作为集体土地征收或者征用过程中对地上节时着物进行补偿的内容，整体上仍然包含在集体征收或者征用这一行为之中。这一观点将房屋拆迁行为视为集体土地征收或者征用行为的从属行为，否认城郊农民房屋拆迁行为的独立性，笔者实难赞同。
此外，在一些地方的实践中，房屋拆迁过程中存在政府及有关部门大量的行政行为，如房屋拆迁许可证的核发：拆迁人与被拆迁人就补偿安置问题不能达成协议时，有关土地房屋管理部门负责依当事人的申请进行裁决等等。
综上所述，在城郊农民房屋拆迁行为当中，拆迁人与被拆迁人是拆迁法律关系的当事人。签订拆迁补偿协议所与民事行为联系紧密，但其没有从根本上改变房屋拆迁这一行为本身是政府行政征收行为的性质，因此城郊农民房屋拆迁行为是融合了民事行为的行政性质行为。同时还应严格将城郊农民房屋拆迁行为与拆迁发生的原因――国家征地行为区分开来。
三、当前城郊农民房屋拆迁法律规定方面存在的问题
(一)城郊农民房屋拆迁法律规定末形成独立体系，散见于有关征地补偿法律法规中
目前，我国城市房屋拆迁已随着法制的逐步健全而逐渐规范，并形成一个独立的城市房屋拆迁法律法规体系，与城市房屋拆迁不同，我国城郊农民房屋拆迁的法律规定由于种种原因还散见于《物权法》、《土地管理法》以及各地地方人大、政府制定的地方性法规、地方行政规章中，亟需参照城市房屋拆迁的法律体系，建立起城郊农民房屋拆迁的法律体系。
(二)现有相关法律法规规定不够完善
1、“公共利益”规定过于宽泛，操作性不强
首先，“公共利益”失之过宽。《土地管理法》第二条规定：国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。而该法第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请国有土地……依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。”仔细推敲可以发现：集体所有的土地被国家以“公共利益”之名征收或者征用后，可以为单位或者个人建设使用。而何种建设可以申请使用国家征收或者征用的农村集体所有的土地，并没有做出规定，导致了公共利益的外延极为膨胀。在现实生活中，一些地方政府出面征收或者征用土地建立开发区以招商引资，迫使农民拆迁，这直接导致了土地征收征用权及农民房屋强制拆迁权的滥用。
有人指出公共利益的层级性理论：按建设项且本身计划审批的效力分类，可将拆迁的“公共利益”分为三个层级：高层级的公共利益、中层级的公共利益和低层级的公共利益。其中高层级和中层级的公共利益是直接的，而低层级的公共利益是间接的。考察国外的做法，法律普遍规定：国家征收或者征用土地必须出于公共利益目的，而公共利益又明确限定为：国防、政府设施以及直接的公用事业，如教育、交通、环保等项目。笔者认为，“公共利益”本身就是一个不确定的概念，想要明确公共利益的内涵和外延是极其困难的，而可行的做法是：规定哪一主体有权对“是不是公共利益”进行界定。并应当对界定“是不是公共利益”的程序加以规定。出于保护公民的财产权考虑，不宜对公共利益解释得过宽。上述公共利益层级性理论，试图解决滥用公共利益的问题。遗憾的是，现实生活纷繁复杂，如此划分不可能网罗所有现象，然后再对各种现象进行层级归类。而且，高、中、低层级公共利益的界限难以
明确。还应当指出的是，公共利益是个整体的概念，无所谓高、中、低之分。因此这种划分本身就缺乏科学根据，不可能从根本上解决问题。
其次，是现有城郊房屋拆迁没有区分公益拆迁和商业拆迁。由于区分不明，实践中因基于公共利益的征收补偿标准低，商业征收的补偿标准高，导致许多商业征收借公共利益的幌子，谋求高额商业利润，损害群众利益。按照我国《宪法》第十三条，只有为了公共利益，国家才可以依照法律对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。也就是说，只有为了公共利益的拆迁，国家权力才可以介入，才可以行使强制手段。如果纯粹属于商业利益，应在依法办理相关手续基础上，具体征收拆迁由开发商和农民平等协商。现有法律法规不论公益私利，都允许国家行政权力介入，与前述根本原则相矛盾。试问：在市场体制下，开发商开发房地产是为了营利，有什么理由强制要求别的单位和农民为此牺牲利益呢?正因为没有区分公益拆迁和商业拆迁，一些地方的商业拆迁行为打着“公共利益”的招牌大行其道，商人借助公民赋予官员的公权损害了公民的利益。
2、补偿安置规定方面存在问题有待完善
在这个问题中，实际上包括了两个方面的问题，即安置问题和补偿问题。
首先，简要谈谈安置问题。各地对安置方式的规定很不一致，杭州集体土地房屋拆迁安置方式仅仅是两种，即迁建安置和调产安置；但有的地方如北京有三种安置方式，即货币补偿、房屋安置及另行审批宅基地。虽然现实中选择货币安置的可能性很少。但作为一种安置方式，作为被拆迁人的一项自利，如果在法律上不作出规定，不能不说是一种缺憾。
其次，我国现行城市房屋拆迁中，被拆迁人对安置方式的选择权有明确的规定。但是，在集体土地房屋拆迁中，许多地方的法规规章都忽视了安置方式的选择权。
第三，制定集体土地房屋拆迁补偿标准的权力下放，各自为政，补偿标准高低无据，随意性极大。《土地管理法》第四十七条第四款明确规定，地上附着物的补偿标准由省、自治区、直辖市规定。但有的地方转授权于下级政府，有的地方由市县级政府部门擅自制定补偿标准。这些都是违反《土地管理法》的规定的。
第四、补偿价格偏低，补偿范围不明确，各地补偿标准不统一。目前只有北京、上海等个别地方对集体土地上的房屋拆迁补偿范围进行了规定。大多数地区对此并没有规定。房屋区位差价、商用营业房停业损失、房屋预期价值没有得到足额补偿。因此，在实践中，拆迁人仅就房屋进行补偿，对其他损失不进行补偿的作法，有违公平原则的。房屋区位补偿金，是房屋拆迁中对房屋所处地理位置所给予的补偿，是对房屋本身的补偿。城郊农民住房不仅具有居住价值，还具有增值价值和出租价值。这部分损失，从合理补偿的角度来说，应当列入补偿范围予以补偿，并以法律的形式明确规定。
造成上述问题的主要原因在于拆迁补偿仅是适当补偿，补偿费用和标准不符合市场价值规律。现有法律法规的拆迁补偿原则是适当补偿，但是在实践中却不断出现变适当补偿为象征性补偿的作法，一些人在借适当补偿之名行损害被拆迁入利益之实。行政法理论上有两种补偿学说，适当补偿说认为“法律并不一定要求全额补偿，只要参照补偿时的社会观念，按照客观、公正、妥当的补偿计算标准予以补偿，就足够了。”完全补偿说认为，“应按作为征用对象的财产的客观价值予以全额补偿”。基于对城市房屋拆迁的行政法律关系性质的认识，笔者主张对被拆迁人进行合理充分补偿。被拆迁人在城郊房屋拆迁中所受的利益损失是为了满足能够房地产开发的需要或者是为了支持国家的经济建设，无论是出于公益目的还是商业目的，拆迁的最终结果是实现了更大的利益；政府不仅改善了城市环境，促进了经济发展，还获取了大量的土地使用权出让金；房地产开发商赚取了巨额利润；不特定的社会公众享受了居住条件和生活环境的改善。多方及被拆迁人除外的整个社会都通过拆迁而受益，完全没有理由仅仅对被拆迁人进行适当补偿，使被拆迁人成为拆迁活动的利益受损者。在补偿费用和标准方面，由于“政府采用土地基准价格加房屋重置价格确定的补偿标准，而政府是在上一年度的基础上制定的基准价格和重置价格。”所以导致对被拆迁人补偿的费用普遍偏低。
另外，拆迁补偿也不及时。“房屋拆迁补偿不及时的情况在我国非常严重。拆迁人往往在还不具有对被拆迁人进行补偿的资力时，就开始拆迁行为，导致被拆迁人长期得不到相应的补偿，对被拆迁人的正常生活造成了巨大的影响，严重侵害了被拆迁人的财产权利。”
第五、被拆迁房屋的价格评估制度形同虚设。从实践反映的情况来看，被拆迁房屋的价格评估制度形同虚设。这主要表现在：第一，房屋价格评估机构的定位本来应当是有独立意志的社会中介组织，在2000年以后房屋价格评估机构也完成了与政府部门的脱钩改制，但由于房地产价格评估机构“绝大多数由政府职能部门的下级部门发展而来，虽然形式上实现了与政府脱钩，但在人事、财物等方面仍存在千丝万缕的联系。”所以房屋价格评估机构在对被拆迁房屋的价格进行评估时难免会受行政意志的影响，不能做到独立、客观的评估。第二，房屋价格评估机构在经济利益上受制于拆迁人，作出的价格评估往往有利于拆迁人。“评估机构为了迎合拆迁人的要求，往往故意压低被拆迁人房屋的评估价格，做出不利于被拆迁人的评估结果，损害被拆迁人的利益。“这种违背市场公正性要求的行为使得价格评估制度被拆迁人所操纵，而被拆迁人的利益却难以通过价格评估得到实现。
第六、拆迁裁决制度的异化。目前的拆迁裁决制度不仅为被拆迁人所诟病，也被学界广泛质疑。究其原因，不外两点。第一，行政机关在拆迁裁决中没有保持中立，而是偏袒拆迁人，所作出的裁决结果往往对拆迁人有利。第二，裁决前置使被拆迁人的权利救济途径变窄。在被拆迁人和拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的情形下，行政裁决成为唯一的争议解决方式。因为被拆迁人不能提起民事诉讼，如果被拆迁人对裁决结果不服提起行政诉讼的话，司法机关也并不会处理被拆迁人和拆迁人之间无法达成拆迁补偿安置协议的争议而只审查行政机关作出的拆迁裁决是否具有合法性。
3、对符合拆迁条件的拆迁行为，钉子户不让拆迁，政府通过法律手段予以拆迁方面缺少法律规定
钉子户是我国房屋拆迁的“顽疾”，在政府与被拆迁人的关系中，一般是政府居于强势地位，可能对被拆迁人进行强制拆迁，甚至野蛮拆迁。但有时却走向另一个极端，符合拆迁条件的拆迁行为，被拆迁人死搅蛮缠，成为政府无可奈何的钉子户，向政府索要高额的补偿款。在农村集体土地征收征用工作实践中，有一部分符合“公共利益”的公益事业用
地，如某地学校用地，手续已经合法批准征用，涉及被征地2 9户村民中，已有28户同意征地并接受土地和房屋拆迁补偿，却因为一个钉子户的无理搅闹拒不接受补偿而无法实施征地拆迁。而依照目前的法律法规，征地补偿安置争议裁决机制及房屋拆迁强制执行裁决机制并未有效建立，法院对类似问题也不受理，理由是对此进行裁决没有相关的法律法规依据。
四、建立和完善城郊房屋拆迁法律法规体系的对策思路
(一)建立起独立的城郊房屋拆迁法律法规体系
笔者认为，按照《立法法》关于对公民财产进行征收应制定法律依据的规定，我国立法机关全国人大常委会应在各地集体所有土地房屋拆迁补偿规定实施的经验教训基础上，参照《城市房屋拆迁条例》，制定国家层面的《城郊集体所有土地房屋拆迁法》，该法应明确城郊集体所有土地房屋拆迁的指导思想和基本原则、拆迁及管理主体、拆迁补偿安置要求及内容、拆迁程序、拆迁救济渠道及方式五部分内容。具体来讲，一是应以保障城乡科学发展、维护城郊农民合法财产权为指导思想，明确为公共利益而强制拆迁的原则、合理充分补偿的原则、补偿安置到位再拆迁的原则、依法依程序拆迁的原则。二是明确为拆迁的主体是有相应资质的专业拆迁机构，拆迁管理主体是市、县地方政府的规划建设主管部门。三是明确拆迁补偿应做到与市场价格基本一致，采用拆迁双方共同聘请的专业房屋评估中介机构评估的方式确定被拆房屋补偿价格。安置方式可以为货币补偿安置，也可以为房屋置换补偿安置，但补偿的总体要求是做到合理、充分。四是明确城郊房屋拆迁的申请、审核、批准许可、实施事后监管、救济等各项程序。五是明确被拆迁人对拆迁行为本身及拆迁补偿安置有异议的，可依法申请行政裁决或直接向人民法院，有畅通有效的救济渠道。
(二)完善城郊农民房屋拆迁法律法规规定
1、明确“公共利益”界定，规范强制拆迁行为
我们当前的城郊房屋拆迁(包括集体土地的征收、征用)，并非单纯的法律不完善问题，还有很深的制度难题。《物权法》第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”因此“为了公共利益的需要”是从事城郊房屋拆迁行为的首要条件。但是物权法对公共利益的内涵并没有做出明确的界定，从新闻媒体披露的情况看，在物权法起草过程中，对物权法中是否应当对“公共利益”的内容做出明确界定，一直存在争议，最终物权法没有对“公共利益”这一概念做出具体界定。因为从本质上说，“公共利益”是一个类似于诚实信用、公序良俗等弹性条款的概念，难以在法律上对其内容加以明确界定，主要体现在以下四个方面：
(1)公共利益的外延宽泛。公共利益包括的范围非常广泛，如国防、政府机关、公共卫生、教育、交通事业、水利事业和慈善事业等，它更多代表的是社会的福祉，包括教育、卫生、环境等各个方面的利益。
(2)公共利益的内涵不断发展。从内涵上讲，公共利益本身是一个开放的概念，具有不断发展的特性，可以说是类型繁多，且随着社会的发展而不断发展。在实践中，理解和尊重公共利益主要是看大多数公民是否客观上受益，并逐渐反映成为社会公共政策的需要。例如，在几十年前，很多国家并没有把消费者利益看作公共利益的范围，认为这纯粹是一个商业利益问题。但是在最近几十年，随着世界各国对消费者利益保护的加强，很多国家的判例和法律规定，逐渐承认消费者利益也是公共利益保护的对象，这就表明公共利益的内涵在不断扩大。
(3)公共利益的内容不确定。由于公共利益的概念包含着“公共”与“利益”两个始终有争议的元素，这就使得对公共利益的探讨困难重重。西方学者普遍认为，公共利益是一个含糊的术语，它难以进行明确的界定。帕森斯指出，应该注意公共利益这个词组有些模棱两可，一方面，可用来指与有关情境的系统价值一致的社会利益，公共利益的另一种含义是专指政治方面。”安德森指出，“包括政治科学家在内的许多人，都认为不可能对这个概念进行一个普遍接受的和客观的界定。”而黛博拉?斯通的论述，则更直接地表明公共利益概念的不确定性，“在什么是公共利益的问题上，永远不能达成一个广泛的共识。公共利益有如一个空盒，每个人都可以往其中注入自身的理解。”布坎南从个人主义方法论出发，认为个人偏好只有个人知道，不存在所谓的普遍愿望或公共利益。
另外，从概念上讲，利益内容本身是一个价值判断的对象，具有一定的主观性。例如，要拆除某个地方的居民小区建造一个医院，一些人会认为此种行为是符合公共利益的，但另一些会认为，保留原来居民区的特征，维持原有的风貌，从而保护城区的历史，可能也体现了一定程度的公共利益。以上说明，对于公共利益理解的不同，是因为人们做出评价和判断的角度不同。所以形成公共利益的内容不确定。
(4)公共利益的层次复杂。在法律上对公共利益类型化是十分困难的。公共利益中包含了社会全体成员的共同利益(如国家安全利益等)，不特定人关于经济、教育、文化等方面的利益，消费者利益、城市基础设施建设、交通安全等等。这些利益本身有不同的层次，不同层次的公共利益，保护的力度也不同。如果各种不同的公共利益之间发生冲突，法律上需要解决的是，如何使公共利益最大化。这就需要分析公共利益的层次，优先保护更高层次的公共利益。
鉴于上述原因，物权法对公共利益进行了抽象的表述，没有采用正面界定和反面排除的方法规定公共利益的内涵，无论从立法技术和操作实践来讲，都有其合理性。这就要求我们在构建城郊农民房屋拆迁制度时，适时适地，合情合理地把握“公共利益”的丰富内涵。
就社会发展的现实来看，将商业利益的开发界定为公共利益显然不妥，但将包含商业利益的拆迁行为简单地界定为不属于公共利益，对“钉子户”极端的行为和要求一味迁就，似乎矫枉过正，必然会产生城市发展受阻、拆迁补偿难以公平进行的局面，进而可能影响社会经济的发展。由此可以看出，《城郊集体所有土地房屋拆迁法》关于“公共利益”的规定，除了要参考《宪法》、《物权法》和《土地管理法》的规定外，更需要规定什么情况属于为了公共利益进行拆迁补偿?如果发生争议，公共利益的认定程序如何?笔者个人认为，主要应从以下六个方面确定公共利益：
第一，国家因修建铁路、公路、医院、学校公共娱乐场所、绿地等为全体居民利益而征收房屋的，属于为公共利益。
第二，符合城乡总体规划，符合城乡发展，不存在重复性建设，能够为城乡带来较大的经济效益的规划方案，政府可以在一定时间内向农民公布，并据此以
符合公共利益征收的，也可以认定为公共利益，但向农民公布的规划方案不得改变，农民对此不服的，可以提出行政复议或行政诉讼。
第三，包含商业利益开发，已经办理相关拆迁、开发许可，并依法给予被拆迁人足额补偿，且仅有极少数拒不拆迁的，一旦拆迁人申请强制拆迁，可以认定属于公共利益。
第四，依据公共利益需要拆迁城郊农民房屋的，必须规定征收的法定程序，并规定，一旦违反法定程序，即不再属于征收问题，政府应作出高于征收数额的赔偿标准。
第五，依据公共利益需要拆迁城郊农民房屋的，必须规定足额的补偿标准，农民可以依照法定程序，对补偿标准提出行政复议和行政诉讼。
第六，赋予法官最终确定是否属于公共利益的权利。主要赋予法官依职权在审理涉及公共利益的案件中，有权确定调查对象和调查群体，并以据调查结果作出最终的判决。
总之，要做到既保证城乡发展的需要，又保护了农民的利益；并在拆迁过程中维护大多数人的利益。按此原则，制定出既符合《宪法》、《物权法》相关公共利益的精神，又符合现实社会，还能保证法律在具体实施过程中具有可操作性的“公共利益”的认定标准和程序。
2、城郊农民房屋拆迁补偿安置标准的设定应科学、公开，充分协调农民和拆迁人的实际利益
从总体上说，凡行政补偿制度比较完善的国家，立法上对于间接损失的补偿大多予以肯定，只是在具体规定方面不尽相同。在法国，“公正的补偿要求被征收不动产的所有者及其他权利人的全部损失都能得到补偿”。我国向来不承认完全补偿说，但我国现有的房屋拆迁补偿标准连合理补偿、适当补偿的标准都算不上，实际上只是一种“抚慰性”补偿。笔者认为，房屋拆迁补偿即使不能恢复房屋的原有价值，也应当使被拆迁人与原有经济地位大体相当，即不能使被拆迁人的生活状况有显著的降低，这才符合公平的要求。根据中国的国情，在城郊农民房屋拆迁法律中明确规定补偿的基本原则――合理充分补偿原则后，还必须明确补偿标准的制定原则，即以被拆迁房屋的市场价格为主要标准，公平、公正、公开地对被拆迁人给予补偿。
在补偿的具体方式上，被拆迁人可以选择实行货币补偿或者房屋产权调换的方式。但无论是采取货币补偿还是采取实物安置，关键是要明确对被拆迁人权益的保障，从“重建设、轻补偿”的观念转变为“建设补偿并重”的观念，切实从法律制度上解决对被拆迁人利益保护不够的问题。
拆迁评估也必须要进一步规范并充分发挥作用。房屋评估，是房屋拆迁过程中的一个重要环节。房屋评估报告直接关系到被拆迁人的房屋补偿价格。因此，房屋拆迁必然要涉及到房屋评估的问题。集体土地房屋拆迁中，也应当与城市房屋拆迁一样，确立被拆迁入对评估机构的选择权。这是公平评估的程序保障。同时，还应当由国家有关职能部门定期每年公布房屋评估的重置价格标准，供评估机构作为评估时的依据。同时，还应当对评估机构的资质，评估的基本原则、评估程序的基本要求等作出规定。
3、建立健全城郊农民房屋拆迁许可制度
一是严格设定发放拆迁许可的条件。目前发放拆迁许可的条件较为宽松，导致前几年房地产开发投资的居高不下和拆迁活动的不断增多，不利于调节宏观经济和保护被拆迁人的权益。因此有必要严格设定发放拆迁许可的条件以抑制房地产业的投资过热从而使拆迁许可起到保护被拆迁人权益的作用。有学者提出，在商业利益拆迁中，应“将大多数拆迁当事人达成拆迁补偿安置协议且拆迁人已履行协议作为拆迁许可证的法定条件。”笔者认为，这一主张一旦在今后的立法中得以确立将对保护被拆迁人的权益起到重大作用。二是改现有的拆迁许可审查方式为实质性审查并严格审核拆迁申请。许可机关对于拆迁申请不仅要看申请人所提交的书面材料是否齐备，还应对相关文件、手续、证明、方案等进行实质性审查，根据《行政许可法》的有关规定，依照法定权限、条件、程序指派两名以上工作人员对拆迁申请人提交的申请材料的实质内容进行核查，以验证申请材料的真实性。另外，许可机关还应加强内部监督，保证工作人员能遵纪守法、恪尽职守，做到对拆迁许可的严格审核，防止将拆迁许可证发放给不符合法定条件的拆迁申请人。
4、健全城郊农民房屋拆迁程序规定
程序公正方能确保实体公正。目前一些地方拆迁中出现严重损害农民权益的现象，很大程度上应归咎于程序的混乱。在集体土地征收补偿的法律关系中，有的地方政府集法规制定者、参与者、裁判员于一身。使农民的公平受偿的权利至少从程序上得不到保障：在城郊农民房屋征用补偿标准制定方面，本无制定补偿标准权力的基层政府及有关部门，以行政文件、命令、通知制定或决定适用某种标准，以此处分农民私有财产的现象存在：在确定房屋价格、补偿标准方面，公开性、透明性有待改进。
要解决上述问题，第一，必须在全国范围内统一制定法律，对城郊房屋拆迁安置补偿等问题作出一般性规定。其中明确各地方有权制定具体“补偿标准”的主体，严禁其他部门或个人私设标准；按照市场价格对农民房屋作价补偿，允许各地由于经济发展水平的差异而具体的补偿价格有所不同。建议引入听证制度，广泛听取农民的意见。当事人对评估价格有异议时，应有权申请重新评估，对重新评估的结果仍有异议，有权申请召开听证会对评估的依据、事实进行听证。当事人提出听证的申请，有关部门应当组织听证。第二，必须扩大行政听证的适用领域。目前，只有《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》(以下简称《规程》)在城市房屋拆迁领域建立了听证制度，至于《行政许可法》中确立的许可听证制度则还没有得到贯彻执行。但是《规程》中的听证只适用于拆迁裁决和强制拆迁，而且还没有切实推行。实践中，一些地方政府在城郊集体土地房屋拆迁过程中，也实行了行政听证，但适用领域仅仅在强制拆迁过程中。行政听证制度是现代社会中行政程序法的重要制度，它强调行政决策过程的公开和相对人在行政主体作出行政决定前的参与，要求行政主体要充分听取当事人的意见并在行政决定中反映出当事人的意志。为了体现民主和保证行政权力的正确行使以保护被拆迁人权益不受任意的侵犯，笔者认为有必要扩大行政听证在城郊农民房屋拆迁中的适用领域。具体而言，首先要建立拆迁决定的听证制度。即行政主体“在正式作出拆迁决定前应依法举行听证会，广泛征求相关利害关系人的意见，然后在此基础上公告征收决定，明确拆迁对象、拆迁范围、拆迁时间、拆迁方式等。”这样可以避免以往行政主体在作出拆迁决定过程中的专擅垄断，有利于被拆迁人制约行政权力以维护自身的权益。其次就是各级行政机关要落实《行政许可法》的许可听证制度，制定相应的实施办法，规范
拆迁许可证的发放程序。第三，建立健全城郊农民房屋拆迁行政裁决机制，同时保留被拆迁人自由选择救济方式的权利。对于符合条件的拆迁行为，农民不让拆迁，政府可以启动拆迁裁决程序，但同时必须赋予被拆迁人选择权，在拆迁人和被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议时，应允许被拆迁人既可以申请行政机关依法裁决，也可以以拆迁人为被告直接向人民法院提起民事诉讼。由于现行的拆迁裁决制度排除了被拆迁人在与拆迁人达不成拆迁补偿安置协议时提起民事诉讼的权利，从而在实际上否定了拆迁补偿安置协议的准民事性质，使得被拆迁人对裁决不服只能选择与裁决机关对薄公堂，将被拆迁人置于与行政机关的对抗中无疑是加大了被拆迁人维护自身权益的难度。有论者认为，由于当前的拆迁裁决制度“没有从根本上切断政府与拆迁人的利益联系，仍难以在制度上保证政府在裁决中处于中立地位。”所以，应当“废除行政裁决制度。”笔者认为，在现行的城郊农民房屋拆迁法律制度安排中保留行政裁决是必要的和合理的，但须为被拆迁人寻求司法救济扫清前置障碍，允许被拆迁人自由选择权利救济方式，为其设置行政和司法双重保护。理由在于：
①行政裁决的高效率。以行政裁决的方式能够较为迅速地解决拆迁人和被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的问题，使被拆迁人的权益得到及时的保护。而如果被拆迁人诉诸司法解决，则将遭遇繁杂的程序和高昂的诉讼成本，更令他们不堪忍受的是漫长的审判周期。对于被拆迁人而言，“迟到的的正义便不再是正义!”因为他们自己安身立命的基础即将被侵犯，所以被拆迁人希望权利义务关系能尽快确定下来，而不是出现久拖未决的情况。这就要求权利救济方式具有高效率，能够快速地定纷止争，维护法律关系的稳定性。行政裁决正好满足了被拆迁人迫切期待争议得到解决的需要，因此其存在是必要的。
②拆迁活动与行政管理的关联性。我国的政治体制决定了在短期内行政权力仍将在国家政治经济生活中占据主导地位，今后即使城郊农民房屋拆迁法律制度得到规范完善，可以预见政府在城郊农民房屋拆迁中仍将会起关键性作用，所以废除行政裁决缺乏可行性。况且，“当今行政机关处理裁决平等主体间的民事纠纷这样一种重要的行政作用方式，已被人们所接受。”
行政机关对拆迁人的袒护使裁决结果往往有利于维护拆迁人的利益，但这还不能成为行政裁决被废除的充分理由。毕竟，裁决前置才是拆迁裁决被歪曲的制度原因。因此，应当加强行政法制监督，改进行政裁决工作，规范行政权力在裁决中的运用，做到依法裁决和公平裁决，以保护被拆迁人的权益为整个行政裁决制度的中心。
5、建立健全城郊被拆迁房屋农民的基本生存权益保护相关法律制度
(1)逐步使城郊被拆迁房屋农民的身份变为城市居民。经过多年城市扩张征地，土地已所剩无几，城郊农民一般靠出租被拆迁的房屋赖以为生。房屋被拆后，这些农民有必要进行身份的转换，并获得新的谋生手段和工具，才能很快融入城市化社会中。否则，房屋被拆之时也就是贫困的开始。从当前城郊房屋拆迁情况来看，基本上倾向对农民采取的一次性的货币补偿方式，城郊被拆房屋农民最显著的特征是土地的大部分或全部丧失，造成了身份与职业的脱离，是农民身份却丧失了土地，是市民身份却没有适应的职业，未获得赖以谋生的手段，在城市化建设中找不到就业岗位，仅剩的出租房屋收入的丧失，必然导致其逐步贫困和不被社会认可。反过来，贫困会削弱其谋生能力，又导致其进一步的贫困，从而形成恶性循环。这就需要从法律和制度的角度，在房屋拆迁后完成这些农民向城市居民的转变，使他们获取在工业化社会中的自生能力。这就要求立法机关要加快建立健全相关法律，实施城郊房屋拆迁的地方政府积极转变职能，建立健全城郊被拆迁农民身份转换的制度性建设。同时，对于这些转为城市户籍的农民，实行社区化管理，在实质上让他们享有同城市居民相同的福利待遇，为其创业和就业提供一个公平的竞争平台。具体可规定一定的条件，如村民房屋被拆迁后累积被征地数量占原村庄土地总面积80％及以上的村，应按规定撤销村建制变更为居民委员会建制。村民可按照自愿原则向公安部门申请办理“农转非”手续。对未撤村建居区域的被拆迁房屋农民，经本人申请，也可办理户籍“农转非”。对不愿“农转非”的被拆迁房屋农民，政府要尽快完成制度建设，使这些农民在就业、培训、管理等方面与城镇居民一样享受优惠政策与服务，帮助其尽快融入城市生活，完成角色转换。
(2)按城市化的标准建设“安置房”，安置被拆迁房屋农民。一是统规统建安置。即政府在被拆迁范围内专门规划出一块商业价值高的土地，在征求大部分被安置农民意愿的基础上，按照“科学规划、合理布局、综合开发、配套完善、经济适用”的原则，建设被拆迁房屋农民“安置小区”，并把安置小区纳入城市建设总体规划，统一进行规划建设，由政府筹集资金集中兴建。对每名被拆迁人员可按20―30平方米的标准安排安置房，每户还可获得一间用于经商的门面，这样被拆迁农民就可在获得环境优美、功能齐全的住房的同时，还获得稳定的经济来源。为实现专项资金的滚动使用，对安置房按成本价计算、商铺按市场价计算，在被拆迁房屋农民的补偿金中抵扣。二是统规自建安置。即在被拆迁范围内划出部分地段，统一进行规划，供被拆迁农民选择统规自建。失地农民除得到拆迁补偿、安置费外，在统规自建的有关费用上采取地方政府投入基础设施或财政适当补贴的方式，最大限度地降低失地农民安置成本。三是对经济上特别困难的被拆迁户，拆迁补偿费用远远满足不了以上两种安置所需费用，就在建设城市廉租房时，把这些困难被拆迁户考虑进去，以较低的价格或政府财政补贴的方式出租廉租房给这些被拆迁农民居住，解决他们的居住问题。通过采取以上三种方式，使城郊被拆迁农民住有所居，并成为城市新的居民，以主人翁的姿态尽快融入城市建设行列，使其享受到城市化所带来的物质文明和精神文明，同时也加快城市化的发展。
(3)建立保障城郊被拆迁房屋农民就地就业法律制度。为妥善解决城郊被拆迁房屋农民的基本生活和长远生计问题，维护其合法权益，保持社会稳定，加快城市化建设步伐，各地方政府应尽快制定出台城郊被拆迁房屋农民就业培训工作方案，以这些农民就业前的职业技能培训为重点，以提高他们的就业技能、促进这些农民向非农产业和城镇转移为目标，按照“政府统筹领导、劳动保障主办、社会各方配合”的原则，以市场需求为导向，开展免费提供就业培训，努力提高培训学员的实际就业能力。培训结束后，组织学员参加理论考试和技能考核，由城市劳动保障部门职业技能鉴定指导中心负责考核，考核合格者发给通用的《职业
技能培训结业证书》、《职业资格证书》，为其在城区内就业提供有利条件，努力营造良好的劳动力转移培训就业服务环境，努力提高城郊被拆迁房屋农民转移就业率，促进社会稳定。同时，还要大力开发城市管理公益性岗位，如保洁、保安、保绿、公共设施养护以及社区提供的非营利性文化、教育、体育、医疗、保健、托老、托幼、托残等公用事业服务性岗位，城市管理、劳动保障、公共交通、社会治安、民政、卫生监督、环境保护、人口计生、工会组织等部门提供的协助管理性岗位等，促进这些被拆迁房屋的农民就业。对这些被拆迁房屋的农民自谋职业和自主创业的，比照城镇下岗职工再就业的优惠政策，核发《再就业优惠证》，享受一定年限内的免征营业税、所得税、城市维护建设税、教育附加等优惠，免缴管理类、登记类和证照类所涉及的行政事业性收费，确保这些农民“房屋被拆不失业、长远生计有保障”。
【关键词】强制拆迁；行政强制；缺陷；利益平衡
中图分类号：D91文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)02-018-01
近年来，随着我国经济建设的不断发展，我国城市发展也在快步前进，在城镇化的发展过程中及房地产市场的迅猛扩张中，城市房屋在拆迁中出现的前置拆迁问题也越来越成为社会关注的热点问题。由此，法学界也希望通过对强制拆迁有关问题的思考和讨论，从而有助于逐步完善我国的城市房屋拆迁制度，促进我国的城市化发展和社会主义和谐社会的建设。
一、强制拆迁的概念
迁是指拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人不能达成拆迁补偿协议的，经房屋拆迁管理部门或同级人民政府裁决后，被拆迁人或者房屋承租人在裁决书所规定的期限内，无正当理由拒绝拆迁的，由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制执行。豍
二、国现行强制拆迁制度的现状
我国最早规范城市房屋拆迁的法规是国务院1991年3月22日颁布的《城市房屋拆迁管理条例》。历经10年城市经济的飞速发展，当年的《城市房屋拆迁管理条例》赖以存在的社会条件已经发生了很大的变化，于是国务院于2001年6月6日对旧的《城市房屋拆迁管理条例》进行了修订。目前规范房屋拆迁的主要立法就是国务院的2001年《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)以及建设部2003年12月30日颁布的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》(以下简称《裁决规程》)。也就是说，我国现行的规范强制拆迁的法律制度主要是《城市房屋拆迁管理条例》和《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》。强制拆迁制度是我国拆迁管理法规中一项重要制度。该项制度的施行一直倍受争议，因此这项制度被认为是一柄“双刃剑”。强制拆迁制度在实施中出现了被滥用的情况。一些地政府不依法办事，肆意侵害被拆迁人利益，甚至因强制拆迁出现了人命案件。法律也有所不能承受之重，强制拆迁制度已经到了进退维谷的地步。2007年4月11日，上海浦瑞律师事务所王克健等二十余名律师上书总理，建议国务院立即修改或废止2001年颁布现仍施行的《城市屋拆迁管理条例》并取消强制拆迁制度。强制拆迁制度在我国拆迁法律实践中出现的问题给我国的立法机关提出了新的课题。强制拆迁所引发的社会矛盾，并非严惩几个非法之徒或提高补偿标准等所能奏效，这样解决的只是腠理之疾。要彻底解决强制拆迁带来的一系列社会问题，必须从制度上寻找问题的根源，对强制拆迁的制度从程序到实体上厘清其不合理的地方，并在法治的框架内构建一个科学、公正、规范的制度体系。
三、我国现有强制拆迁法律制度的缺陷
（一）程序方面的缺陷
（1）《拆迁条例》中关于强制拆迁的规定与上位法和其它法律、法规的规定冲突和越位；（2）从立法技术层面看，《拆迁条例》本身也存在着逻辑上的矛盾和立法技术的不足；（3）行政程序不利于保护被拆迁人的利益。
（二）实体方面的缺陷
（1）宪法和法律与条例之间在主体等方面的规定存在冲突；（2）对政府的角色定位不准确；（3）没有进行公共利益与非公共利益的区分；（4）执行手段没有法律依据,野蛮执法、暴力执法现象屡见不鲜。
四、对我国强制拆迁制度的完善建议
首先，协调被拆迁人利益和拆迁人利益、政府利益。在不妨害社会利益的前提下,被拆迁人的利益应当在“不低于拆迁前居住条件”的基准上得到实现。当然，这也符合“缩小差距原则”和“保护较大利益原则”是正义的。
其次，协调被拆迁人利益和社会利益。由于拆迁人和被拆迁人之间是平等民事主体的关系,补偿协议应在两者平等协商的基础上签订。并使其二者之间的利益达到平衡。
第三，协调拆迁人利益和社会利益。这二者之间的冲突主要是拆迁人拆迁的房屋有文物价值，或者是该地段有其他与公共利益相关的价值。这种情况需要政府部门严格把关,坚持经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则,绝对禁止这类破坏性拆迁行为的发生。
总的来说，平衡各主体之间的利益的核心就是使各方利益均衡，底线是通过对我国城市强制拆迁相关法律、法规的修改和完善，使我国确立强制拆迁的程序机制、确立公共利益的听证机制，从而在程序合法、理由正当的基础上，保证个案当事人能充分、合理的参与。我们还要建立公正、充分的补偿机制，制定完善、透明的评估制度使其在社会中至少能过上一个符合一般公平与正义的，合理的人类生活。与此同时，我们还要正确定位政府在拆迁中的角色，使政府真正的以裁判员的身份进入市场，在拆迁中做好相关宏观调控工作,规范拆迁行为,监督双方当事人遵守法律、法规。做好行政指导作用,保证政策稳定,有计划有步骤完成整个城市拆迁工作，从而促进我国的城市化发展和社会主义和谐社会的建设。
注释：
豍金伟峰.中国行政强制法律制度[M].北京:法律出版社,2003:364.
参考文献：
[1]金伟峰.中国行政强制法律制度[M].北京:法律出版社,2003.
[2]王宏.中国城市房屋拆迁程序研究[M].济南:山东人民出版社,2008.
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[5]王斐.城市房屋拆迁管理条例的合宪性分析[J].山东社会科学.2008.
关键词：房屋拆迁；滥用；预防；公共利益；行政救济
1998年6月，河南省郑州市发生的一起住户状告市政府拆迁纠纷案，就是针对拆迁行为的合法性引发的。为了阐述对房屋拆迁权滥用与预防研究的现实意义，我们简略介绍一下此案案情。
1998年3月，《河南商报》登载了郑州市将兴建裕达文化广场，并将拆除郑州市裕达国贸大厦旁边的五幢楼房的消息。水利部水工金属材料结构质量检测中心（以下称水工检测中心）所购买的裕达花园17号、18号商品楼名列其中。裕达文化广场采取政府和港资合作的方式兴建，政府出资1000万元，港资河南裕达置业有限公司出资5000万元。此两幢楼的住户（水工检测中心职工）向拆迁人"郑州市裕达广场工程建设指挥部"（以下称指挥部）提出了数个问题，均未获答复。随后，指挥部张贴了《城市房屋拆迁公告》，正式开始拆迁。住户认为，裕达广场虽名为公益事业，实质上更多是裕达公司借用政府行政手段，为改善其所有的裕达国贸大厦周边环境从而促使其销售和升值而进行的商业运作。住户进而认为，政府规划、拆迁房屋的行政行为的合法性存在问题，遂向河南省高级人民法院提起行政诉讼，状告郑州市人民政府、郑州市城市规划管理局、郑州市拆迁办等单位，要求撤销其对17号、18号商品楼的拆迁决定。而市政府方面认为，裕达广场的建设是为了改善城市投资环境、创建卫生城市和园林城市而实施的城市建设的一部分，城市规划法赋予了市政府权力，任何单位和个人必须服从人民政府根据城市规划作出的调整用地的决定〔1〕。
显然，房屋拆迁权是否被滥用是本案争执的焦点。其中，政府的拆迁行为程序是否合法以及是否为了公共利益的需要，是两个关键问题。
上述案例，突出表现在如何评定拆迁行为在实体上和程序上都具有合法性上，即拆迁行为实体上应符合什么标准才是合法（而不是看是否有合法的审批机关的正式批文），并应同时履行什么样的法律程序（不应拘泥于现有规定程序）才能有效。这是一个重大理论问题，是解决拆迁权本身合法性的切入点。
一、 拆迁权实体合法的唯一标准——社会公共利益
房屋拆迁权的核心在于它的强制力，它不需被拆迁人同意就能够产生法律效力。由于这项权力的行使以国家权力作为后盾并涉及私人房屋所有权的保护，因此，防止该项权力的滥用，便成为判定拆迁权行使合法性的关键。而为了判定拆迁权是否被滥用，应当首先在法律上设置一个标准，用以评判一项具体的拆迁行为是否合法。这项标准就是"社会公共利益".因此，"社会公共利益"又成了评判房屋拆迁权是否合宪以及是否被滥用的唯一标准，而且在房屋强制拆迁与保护房屋所有权和土地权利的利益冲突中，也成为了十分有效的"平衡剂".
1.关于"公共利益"的涵义
尽管"社会公共利益"对房屋拆迁法律制度的设立至关重要，但我国目前迄今尚无一个统一的界说。不管在立法上，还是在学理解释上，"社会公共利益"的概念都是不确定的，造成了人们认识上的偏差。这是导致房屋拆迁权被滥用的客观因素。与"社会公共利益"相似的一个概念是"公共性目的".关于"公共性目的"涵义之解释，曾经历了一个发展过程。为了限制土地征用权的滥用，外国的一些法院将"公共性目的"解释为"公共的使用"，即代表公共利益的主体的使用。然而，这一解释却在实践中产生了许多问题。如果只有代表公共利益的主体的使用才能具有"公共性目的"，那些不代表公共利益的主体就会被排除在外。而且，事实上，代表公共利益的主体的范围在实践中也不易明确界定。有些主体所代表的利益既有"公共利益"的成分，又有"非公共利益"的成分，这类主体是否可以进行土地征用呢？因此，各国立法和判例便开始使用"公共利益"的提法，以进一步确定土地征用权合法的标准。现在，大多数国家和地区的立法都认为，"公共利益"应包括两层涵义：一是须有公共使用的性质，二是须有公共利益的用途。
在立法上，一些国家和地区以列举的方式规定"公共利益"的范围。如香港，其《收回官地条例》和《土地征用条例》同时规定，官地收回和征用土地须以"公共用途"为目的，并规定以下几种情况的"收回"和"征用"属于"公共用途"：（1）为使物业欠佳的卫生情况得以改善，或重新修建经改善了卫生情况的居所或建筑物；（2）由于建筑物接近或连接其他建筑物，严重干扰空气流通或建筑物的状况不适合人居住；（3）与军队有关部门的任何用途；（4）总督会同行政局决定为公共用途的任何类别用途而作的收回或征用〔3〕。前面已经论述过，房屋拆迁产生的法律后果之一是导致土地权利流转给拆迁人，这也是房屋拆迁的唯一目的。因此，房屋拆迁权的合法性应适用土地征用的合法性理论。在我国，"公共利益"的法律地位在立法中得到了确立。首先是《宪法》。该法第十条第三款规定："国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用".其次是《土地管理法》。该法第二条第二款规定，"国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用"，并同时在第58条第一款第（一）项规定，国家因为公共利益需要使用土地的，可以依法收回国有土地使用权。第三是《城市房地产管理法》。该法第19条规定，在特殊情况下，国家可以根据社会公共利益的需要，依照法律程序提前收回出让土地使用权。第四是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。该条例第42条规定，在特殊情况下，国家根据社会公共利益的需要，可以依法收回土地使用权。显然，从宪法、法律到行政法规，"社会公共利益"都成为了征用土地、收回土地的前提条件，并且在概念使用上都是一致的。然而，在房屋拆迁立法上，这一立法宗旨却悄然发生着变化。新《城市房屋拆迁管理条例》（已于2001年11月1日生效实施）第二条规定："在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例".事实上，该条例就未对拆迁行为本身的合法性作出任何规定。相比而言，1991年《城市房屋拆迁管理条例》第二条"凡在城市规划区内国有
土地上，因城市建设的需要拆迁房屋及其附属物的，使用本条例"的规定，将房屋拆迁的合法性界定为"城市建设需要"，却更为明确。《城市私有房屋管理条例》第四条规定："城市私有房屋因国家建设需要征用拆迁时，建设单位应当给予房屋所有人合理的补偿……".这里的"国家建设"与前述"城市建设"不是同一个概念。何谓"国家建设"，我们力图从现有立法中去寻找一个诠释它的依据。1999年1月1日前施行的《土地管理法》列专章规定"国家建设用地"，在第21条中对"国家建设" 作了这样的限定，"国家为了进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业"，并在第22条中进一步诠释：国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业的建设项目，只能是列入固定资产投资计划或者按照规定准许建设的国家建设项目。因此，我们可以得出"并不是所有城市建设都是国家建设"的结论。对此，国家计委、原国家国土局《关于建设用地计划管理暂行办法》第16条规定："本办法所称建设用地，包括国家、乡（镇）村集体建设和农村个人建房的新建、扩建、技改项目用地以及采掘、建材等行业的生产用地".该条进一步解释"国家建设用地"，"是指全民所有制和城镇集体所有制单位以及上述单位同农村集体经济组织共同投资兴办的联合企业，需要的各项建设用地".根据"公共利益"的含义进行理解，国家建设行为总是以社会整体利益作为出发点的，社会整体利益本身就是"社会公共利益"，故国家建设本身就具有"公共利益"的性质。因此，现行拆迁立法本身就存在不统一的问题，在拆迁合法性规定上，宜采用"社会公共利益需要"或者"国家建设需要"的提法，而不宜不作任何规定。这样既可以与土地征用、土地收回实体合法性要件一致，又可避免行政法规的立法与宪法、法律不一致。无论如何，拆迁立法的违宪都是不允许或应予纠正的。
前述案例中的建设项目，显然属于"城市建设需要"，应为"国家建设用地"范畴，具有"公共利益"性质。
2.公共利益的层次性
不同性质国家建设拆迁，其所代表的社会公共利益的层次性是不同的，这产生了公共利益的层次性问题。按建设项目本身计划审批的效力分类，可将拆迁的公共利益分为三个层次：
其一，最高层次的公共利益。它是用国家预算内基本建设拨款进行固定资产投资的项目用地拆迁具有的利益层次。通常表现为国家重点建设工程用地，如大型机场、铁路等工程用地。
其二，中间层次的公共利益。它是地方用国家预算内各项机动财力安排的基本建设固定资产投资项目用地拆迁具有的利益层次。通常表现为地方各级安排的地方重点建设项目，这类用地为数不少。
其三，最低层次的公共利益。它是各地企事业单位用预算外资金、自筹资金和银行贷款安排的基本建设项目拆迁用地具有的利益层次。通常表现为企事业单位利用自有资金安排生产和非生产性建设项目用地，以及人民政府批准或城市规划统一安排的城市居民住宅建设用地。
上述最高层次和中间层次的公共利益建设用地拆迁，属前述"国家建设用地"拆迁范畴，具有一般意义上的公共利益性，不会引起歧义，且得到了社会的普遍认同。而在最低层次的公共利益的建设用地拆迁中，显然建设单位已经多元化，已从计划经济体制下纯国有企业的单一主体，演变成了有集体企业、私营企业甚至外资企业参与的多个主体。国家通过这为数众多的不同经济形式主体实现着国家的经济建设目的。换言之，不管是国有企业，还是集体企业、私营企业和外资企业，只要其拆迁用地一旦被纳入了国家用地计划，便成为了社会主义经济建设的组成部分。并且，商品经济体制本身也将各类所有制的企业置于了独立核算、自主经营和自负盈亏的生产者和经营者的法人地位。因此，不管是国有企业参与的建设项目，还是其他私营、外资企业等参与的经济建设项目，都是以自身利益为其出发点的（在本质上已没有区别），并反过来以提高人民物质文化生活水平、服务于整个社会为最终归宿。即使是城市居民住宅建设，也以此为己任。因此，最低层次的公共利益是间接的，在以生产资料公有制为主体的多种经济成分并存的社会主义初级阶段是存在的。
3.公共利益的层次对房屋拆迁权的影响
我国房屋拆迁的公共利益的层次性，最终影响着房屋拆迁权行使的基本规则，概括起来有以下三项：
其一，低层次的"公共利益"的房屋拆迁，应当满足并服务于高层次的公共利益的拆迁。国家计委、原国家国土局《关于建设用地计划管理暂行办法》第三条在编制用地计划应遵循的原则的第三项规定，"对各项建设用地实行统筹规划，综合平衡、保证重点、兼顾一般".原国家国土局《关于国家建设用地审批工作的暂行规定》第四条规定："建设项目用地实行计划指标控制，首先保证国家重点建设项目……".此两规定揭示了一个共同原则，即高层次公共利益的建设项目拆迁优先于低层次的公共利益的建设用地拆迁高层次的公共利益建设项目拆迁用地计划制约低层次的公共利益建设项目拆迁用地计划。
其二，相同层次的"公共利益"的房屋拆迁计划，无抵销对方的效力。即同一层次的公共利益的建设需要拆迁同一处房屋时，应以向房屋拆迁主管部门提出拆迁申请的时间先后顺序为准。为什么要确立这样一项规则呢？首先，是反不正当竞争所需。如果不以这条规则作为处理应将拆迁许可证核发给哪一个申请人的依据，将会导致拆迁行为本身的不公平，也易滋生腐败。其次，房屋拆迁主管部门是拆迁审批机关，计划、规划以及国土部门是从其他方面对建设项目进行管理的，其对建设项目的立项审批、规划许可以及用地批文并不能代替拆迁决定。以提交拆迁申请的先后顺序作为核发拆迁许可证的事实依据，是符合房屋拆迁权的分配原则的。当然，所谓拆迁申请，还应当包括国家规定的建设项目批准文件。最后，土地使用制度本身要求土地使用权相对稳定，否则，就会造成同一目的层次的用地单位申请对对方进行拆迁，这对保护土地使用权和房屋所有权是非常不利的。
其三，公共利益的层次越低，房屋拆迁权的强制力就越弱。据此，第一类和第二类拆迁具有最完整、最强大的强制力，第三类拆迁的强制力则较弱。实践中，第三类拆迁比第一类拆迁权更易滥用，在拆迁立法时应制定更为严密的方法予以预防，包括制订对被拆迁人更为有利的补偿办法和公平、透明的拆迁决定程序，以防止拆迁人借政府之力、打公益之名、行私利之实，并监督拆迁主管部门公平依法行政。
二、 房屋拆迁权合法的程序要件——行政救济
程序法与实体法一样具有"
;独立的价值".因而，在确立拆迁权本身应当具有的实体要件后，还有必要对拆迁权行使的方式、手续等程序进行探究。
作为拆迁立法的法治化要求，法治原则理论和人权原则理论成为拆迁行政救济的理论基础。作为依法拆迁的方略，行政救济的核心是依法办事，并且，作为保护公民人身财产权的立法，必须以人权作为理论基础。同时，我国《宪法》第五条规定："一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究"，"任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权".第三十三条规定："中华人民共和国公民在法律上一律平等".上述规定为我国拆迁行政救济的设立奠定了宪法基础。学者认为，房屋拆迁行政救济的途径，是指行政相对人的合法权益受到违法或不正当具体行政行为侵犯时，法律所提供的补救渠道和途径。
1. 房屋拆迁行政救济的具体措施
行政复议和行政诉讼的对象是具体行政行为，对拆迁主管部门在房屋拆迁过程中拆迁权性质的认定，直接关系着行政复议和行政诉讼范围的确定。将拆迁行为列为行政救济的范围，首先是基于房屋拆迁权的行使是具体行政行为的认识。理由主要有：其一，从职权上看，房屋拆迁权是一种由政府房屋拆迁主管部门依法行使的行政权力，具有不平等性和强制性，与拆迁主管部门依照法律法规的授权制订规范性文件的抽象行政行为相区分。其二，房屋拆迁权是单方意思行为，不需管理相对人的合意，从而也将其与房屋拆迁立法这一抽象行政行为中的立法合意区分。第三，从结果来看，拆迁决定在外部表现形式上以决定、许可证等非规范性法律文件为存在方式，与抽象行政行为中的规范性文件相区分；从调整的对象来看，拆迁决定针对被拆迁人和拆迁人，可以反复适用，以区别于抽象行政行为中针对不特定人和事；从效力上看，拆迁决定针对现实存在的对象，以区别于抽象行政行为针对未来可能发生的不特定对象而生效。因此，按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》对"具体行政行为"的解释，房屋拆迁决定显然应当属于具体行政行为的范畴。
其次是基于房屋拆迁权的行使行为是外部行政行为的认识。所谓外部行政行为，是指拆迁主管部门对拆迁行政事务进行管理，与拆迁人和被拆迁人之间产生的一种行政管理行为。与外部行政行为对应的一个概念是内部行政行为，它是拆迁主管部门队对内部行政事务进行管理，与内部管理相对人产生的行政隶属关系行为，如拆迁主管部门对内部违法违纪行为的政纪处分。
《行政复议条例》第二条规定："公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益可以依照本条例向行政机关申请复议".而该条例第九条规定的行政复议案件的范围，包括公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证而行政机关拒绝颁发，以及"认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件".《行政诉讼法》第二条规定："公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼".该法第11条规定的行政案件的范围，包括公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证而行政机关拒绝颁发，以及"认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件".因此，我们有理由认为，如果拆迁申请人依法向拆迁主管部门申请颁发拆迁许可证而拆迁主管部门拒绝颁发，或者被拆迁人认为拆迁许可证的颁布不合法从而侵犯其合法财产权的，都可以申请行政复议或提起行政诉讼。
2. 听证程序
"听证"一般是指在国家机关作出决定之前，给有利害关系人提供发表意见的机会，对特定事项进行置证和辩驳的程序。"听证"是行政机关行政决定的一个阶段，属于行政程序的组成部分，不是行政程序的全过程。
我国在颁布的《行政处罚法》中引进了听证程序，确立了听证在行政程序中的法律地位。尽管听证程序只局限于行政处罚决定中，但它所确立的原则无疑为我们提供了一个保护拆迁行政相对人合法权益，监督拆迁主管部门在"社会公共利益"的实体前提下作出拆迁决定，以及规范拆迁当事人及其他人有关行为的有效方法。
按照《行政处罚法》的规定，听证程序在下列情况下进行："行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额的罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证".显然，听证程序有三个特征：一是阶段性，即听证只是行政处罚的一个阶段，而不是处罚的全过程。二是局部性，即并不是所有行政处罚都要举行听证，只有对当事人的权益有较大影响的行政处罚才进行听证。三是选择性，即听证不是必经程序，主动权在于当事人。
关键词:城市拆迁 拆迁法规
城市化改造是经营城市和提升城市形象、进一步提升城市功能的重要步骤,但主要问题是城市拆迁问题,城市拆迁问题是城市发展与管理中重要的经济问题,也是城市规划与建设中的公共管理问题,更是加快均衡发展、构建城市和谐社会的重要社会问题。
一、城市拆迁制度中存在的主要问题
1、房屋拆迁中忽略土地使用权的补偿
《条例》和《指导意见》对于房屋拆迁评估价格笼统地定义为“房地产市场价格”,虽然规定应根据区位等因素对房屋价值进行评估,但对被拆迁人原土地使用权的补偿未作单独规定。实践中拆迁房屋价格主要是根据房屋本身的重置价和成新折扣来计算的,土地使用权则被忽略。房屋拆迁法律关系中补偿安置是一种民事行为,拆迁人和被拆迁人均是市场主体和利益主体,特别是商业性拆迁拆迁人一般是具有开发经营性质的商业机构,他们拆迁是为了赚取利润,被拆迁人作为一方主体,其私人财产和现实利益也应受法律保护。
2、政府职责不清
城市房屋拆迁可分为公益性拆迁和商业性拆迁。因为在商业性拆迁中,拆迁补偿法律关系的主体是拆迁人和被拆迁人,二者是平等的民事主体,他们签订的安置补偿协议属于平等主体之间的民事合同,应该受民法和合同法的调整。双方发生纠纷,理应提交法院由法院做出裁决,行政权力无权直接介入。作为国家公权力代表的政府,应保护全体公民和法人的合法权益不受侵害。但在目前,无论是实践中还是法律制度上,对拆迁中政府的定位不准确。实践中,政府在拆迁工作中既当运动员,又当裁判员,表现为政府既是拆迁工作的组织管理部门。还有一些名为公益实为商业性的拆迁是有关地方政府行政官员权力寻租的产物,其中隐藏着严重的权钱交易的腐败问题,由此,极大地损害了政府的廉政形象和人民群众的利益。
3、补偿项目和补偿标准不公开
《条例》规定拆迁补偿金额包括房屋评估价格、搬迁补助费、临时安置补助费以及因搬迁造成的停产停业的损失,并规定由拆迁人与被拆迁人订立补偿安置协议,但对于补偿项目及补偿标准,拆迁管理部门或拆迁人是否有公告的义务,以及被拆迁人对补偿标准和补偿项目是否有提出异议的权利均未规定。虽然《条例》规定拆迁人实施房屋拆迁的补偿安置资金应当全部用于房屋拆迁的补偿安置,不得挪做它用,县级以上人民政府房屋拆迁管理部门应当加强对拆迁补偿安置资金的监督。但事实上,拆迁人利用老百姓的不知情随意减少补偿项目和降低补偿标准的现象非常普遍。
二、城市拆迁问题产生的原因分析
1、拆迁法规中对拆迁人利益补偿的不透明性和不完整性
我国现行的拆迁管理办法是根据2001年国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)给于补偿和安置,《条例》第二十四条规定:“货币补偿的金额,根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”《条例》没有规定对被拆迁人补偿标准的具体计算方法,而是标准下放给各省、自治区、直辖市人民政府制定。这样就很有可能存在着各地方政府为了“政绩工程”、“形象工程”的需要,或者政府为了从开发商处获得高额的土地使用权出让金以及税收收入,而与开发商结成同盟,从而降低对被拆迁人的补偿标准。
2、实际拆迁补偿中对被拆迁人利益的影响
由于被拆人的分散性,各地政府一般规定由拆迁人委托房地产评估机构对被拆迁房屋进行估价。但由于我国大多数房地产评估机构刚刚完成脱钩改制,法规还不见全,竞争还不充分,市场较为混乱。房地产估价机构对被拆迁房屋的估价标准往往是基于该房地产现时的市场价格(如市场比较法即是如此)。在实际拆迁中,被拆迁房屋一般属于地理位置优越、商业繁华的市中心地区而又年久失修的破旧房屋,现时的市场价格一般较低。
三、解决城市拆迁问题的对策
1、转变行政观念,界定政府权力
政府最重要的职能是提供好的公共物品和公共服务,保护大多数民众的利益不受侵害。拆迁的出发点是为多数人的利益着想,改善城市环境的整体功能。但是由于行政干预过多,实践中许多拆迁走向民众利益的对立面。解决这一问题的根本之举在于切断行政权力对于拆迁这一民事关系的干预,重新界定政府在拆迁中的职能。政府应在拆迁中做好相关法制宣传工作,规范拆迁活动,督促拆迁双方当事人遵守法律规定。在立法中应确定拆迁纠纷司法最终解决制度。在商业拆迁中,取消行政裁判制度,未经法院判决,不得强制拆迁。
2、建立有效管理工具与手段
①实现拆迁全过程与实时监控。达到对每一个拆迁合同(被拆迁物)从调查阶段起就进行严格的管理和实时监控。②建立拆迁问题预警机制。通过问题预警机制将拆迁问题消除于萌芽阶段,也使得拆迁审查具有针对性和有效性,迫使拆迁工作按照科学的补偿标准与程序执行。③建立科学拆迁补偿量价体系。通过以往补偿(和房产交易)历史数据的不断积累形成庞大的基础数据库,为建立科学的拆迁补偿量价体系提供基础,并在此基础上形成个案补偿价格,使得各种房屋、附属物的补偿均有标准可依。
3、将市场机制引入评估,建立评估强制程序
法律应明确规定确定评估机构和评估价格过程中组织投票或抽签活动的责任人,规定拆迁人或拆迁管理部门作为法定组织者,如果不履行组织义务则拆迁工作应暂停,并追究责任人的法律责任。为确保评估机构的确定过程公正,应在拆迁机构的确立过程中引入公证程序,让公证机构对被拆迁人投票或拆迁当事人抽签进行证明,做出公证书。评估结果须对拆迁当事人双方负责,对于估价相关人员和机构的回避问题,应该借鉴民事诉讼法中关于法官等办案人员回避的规定,设立自行回避和当事人申请回避程序,明确评估人员和评估机构应该回避的具体情形,申请回避应确定向哪些部门申请,申请后对已经开始的评估的效力也应明确,对于应当回避而未回避的,应确立严格的惩罚制度,如此才能对评估人员产生威慑力,有效遏制评估员滥用手中权力、暗箱操作的不正之风,规范评估市场秩序。
参考文献:
关键字：城市房屋拆迁强制拆迁
2009年来从四川的唐福珍女士抵抗暴力拆迁引火自焚，到上海某拆迁户投掷汽油燃烧瓶暴力抗拆，中国强制拆迁恶性事件继续频发。其后，北大五位法学院学者””建议全国人大常委会废除或修改《城市房屋拆迁管理条例》，称该条例涉嫌违宪。目前我国城市房屋拆迁制度己成为我国经济生活中争议最大、引起纠纷最多的一项制度。
一、我国城市房屋拆迁法律制度之现实构架
根据我国《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)规定，房屋拆迁大致分为四阶段：一是房屋拆迁的准备阶段，包括建设项目批准、建设用地规划许可、国有土地使用权批准三个行政前置审批程序；二是房屋拆迁的决定阶段，包括拆迁许可证的审批和公告程序；三是房屋拆迁的协。苟及处理阶段；四是房屋拆迁的实施阶段。第三阶段中根据拆迁人与被拆迁人是否订立补偿安置协议又分为三种情况(如图一所示)：
1、顺利达成并履行拆迁补偿安置协议，拆迁人对拆迁范围内的房屋予以拆除。
2、达成仲裁协议，但被拆迁人在规定期限内拒绝搬迁，拆迁人可以申请仲裁或向法院提起民事诉讼，但诉讼期间拆迁人可以申请法院先予执行。这种情形在实践中存在行政机关滥用行政权逼迫利诱等情况，从而导致一系列行政侵权行为发生。
3、未达成拆迁补偿安置协议，由拆迁当事人申请房屋拆迁管理部门行政裁决。如果当事人对行政裁决不服可向法院提起行政诉讼，但诉讼期间不停止拆迁的执行。若拆迁人拒绝搬迁的，拆迁人可以申请人民法院先予执行；若当事人在规定的期限内没有提讼而被拆迁人拒绝搬迁的，则由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，由裁决机关依法申请人民法院强制执行。
可见，拆迁制度涉及到行政立法，行政许可、行政裁决、行政强制等相关行政行为和房屋价格评估、拆迁补偿协议订立等一系列民事行为，涉及到政府、拆迁人、被拆迁人三方主体利益关系以及整个社会稳定。因此，找出我国城市房屋拆迁法律制度之现实困境并进行制度重构显得任重而道远。
二、我国城市房屋拆迁法律制度之现实困境
(一)困境之一：房屋拆迁法律制度不健全
从宪法、法律到行政法规，国家实行征收的条件必须出于“公共利益”。然而我国相关法律、法规对。，公共利益。，规定缺失，导致部分房屋拆迁缺乏合法性依据。例如在一些商业开发而非直接受益于民的拆迁项目中，是否是”基于公共利益需要就不存在直接依据。
依据《立法法》的规定，涉及公民基本权利的事项包括对非国有财产的征收只能通过全国人大及其常委会制定法律来实施。那么行政强制拆迁依据的《条例》，由于在法律渊源上仅属于行政法规，就与上位法《立法法》相冲突甚至违宪。虽然《物权法》第42条把房屋拆迁统一规定在基于公共利益需要的征收范畴中，却引发了一个更加深层次的思考：政府通过开发商业性项目获取私利难道也是为了公共利益的需要吗?
(二)困境之二：政府主导型拆迁模式出现公权力滥用问题
政府在房屋拆迁管理别是在强制拆迁中的定位有失偏颇。不少拆迁行为中，存在拆迁人、拆迁许可证颁发人、拆迁受益人、拆迁补偿安置标准制定人与拆迁安置裁决人同为一个政府的情况。此外，政府相关部门也极易滥用权力干涉行政裁决结果。
(三)困境之三：拆迁程序设置与补偿机制不合理
我国现行拆迁制度之程序设计对被拆迁人的知情权和决策参与权保护不够，被拆迁人往往处于被动地位。拆迁补偿的范围偏小、标准低，程序和结果不公平性，加之各地拆迁补偿标准不一等等，都诱发和加剧了恶性拆迁事件频发。
(四)主要根源：没有区分公益拆迁和商业拆迁
目前《条例》并未对公益拆迁和商业拆迁分类规定，是导致房屋拆迁诸多矛盾纠纷的根源所在。公益拆迁一般指基于公共利益的需要而进行的拆迁，其中政府作为拆迁人与房屋所有人构成不平等的双方法律关系。除此之外都属于商业拆迁范畴。在商业拆迁中，拆迁人不是政府而是开发商，开发商和房屋所有人构成平等的民事法律关系。其中政府不应对拆迁人和被拆迁人之间如何进行补偿安置有过多干预，更不能适用行政强制的手段来实施拆迁。拆迁人应当充分实行意思自治，按照市场规律来实施拆迁。
三、重构我国城市房屋拆迁法律制度
(一)界定公共利益范围，确定公益拆迁与商业拆迁之基本分类
虽然我国法律、法规难以界定公共利益的范围，但并不表示在某一具体领域也难以对公共利益作出具体界定。笔者认为此公益性可按实体和程序标准划分：实体标准即该拆迁项目以非营利为目的并得到公共使用、为公共所受益；程序标准即政府通过信息公开化、透明化方式由公众参与决策该利益是否属于公共利益，并且政府需就该公共利益充分说明理由。由此可见，1、通过制定《城市房屋拆迁法》对城市房屋拆迁中公共利益的范围、应遵循的基本原则及公益拆迁和商业拆迁的基本分类统一规定。2、对于公益拆迁，政府必须尽量采取公开招投标或者拍卖的方式出让土地使用权，并按公平原则补偿：对于商业拆迁，政府除了对开发商的资质以及拆迁进程合法监督外，不应再积极介入。3、对于是否采用强制权这个问题上，公益拆迁中应当允许强制执行权的存在，而商业拆迁应由法院来决定是否强制拆迁。
(二)以比例原则与正当程序原则为指导规范行政强制拆迁行为
比例原则包括了三个次要概念：妥当性原则、必要性原则以及狭义的比例原则。妥当性原则要求行政强制拆迁以立法规定的公共利益为前提。此外，根据法国公用征收的司法经验，强制征收的前提是权利人己受领补偿金。可见我国行政强制拆迁必须满足两个前提条件才合法，一是必须出于公共利益需要，二是必须保证被拆迁人得到货币补偿或者拆迁安置用房；必要性原则又称最小侵害原则，要求在城市房屋强制拆迁中选择对公民权利侵犯最小的方式。狭义比例原则又称均衡性原则，是指所采行为所引起的不利益应较行为所欲防阻之利益为低。房屋拆迁可得的公共利益必须大于预期损害才为合法。正当法律程序要求城市房屋拆迁过程中完善如申请、受理、管辖、及回避制、制、职能分离制、听证制、证据制度等程序法的基本制度，特别是行政强制拆迁程序须更公开化、透明化，并保证公证机构参与证据保全过程。
关键词：暴力拆迁 财产之上 公共利益
一、课题来源
最近几年，随着我国经济的快速发展，城市的改造建设工作也逐渐升级，尤其是在商品房开发上面。然而随着城市建设的加快，各地因拆迁行为引发的争论越来越激烈，尤其是暴力拆迁行为所造成的流血冲突屡见不鲜。2009年11月，上海市居民潘荣以不满拆迁补偿数额，手持燃烧瓶和上海市闵行区暴力拆迁人员对峙，引发了与暴力拆迁人员的冲突。无独有偶，2010年3月，江苏东海68岁男子陶会西和其92岁的父亲陶兴尧为了阻止镇政府的强制拆迁，悲愤的点燃了身上的汽油，造成一死一伤的惨剧。这一系列流血冲突拷问着我国《城市房屋拆迁管理条例》这部原本不起眼的法规，此后包括著名法学家姜明安教授国内多名法学家人事向国务院法制办提出修改《城市房屋拆迁管理条例》的建议。在社会的强烈呼吁下，在众多学者的推动下，国务院法制办在2010年3月公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》征求意见稿。由此开始，探讨《国有土地上房屋征收与补偿条例》应该具有的物权精神，以及如何在《国有土地上房屋征收与补偿条例》中以规定的形式表现出来，对于《国有土地上房屋征收与补偿条例》的制定与完善具有重要的意义。
二、《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》应具备的物权精神
从《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》的立法本意看，主要为解决目前存在的拆迁矛盾问题，如拆迁补偿争议、暴力拆迁，目的是为了更好的规范城市建设的发展。因此，笔者认为《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》应该具备两个物权精神，也就是物权之上精神和物权平等精神。
（一）物权至上精神
资本主义国家自《人权宣言》之后普遍建立了“私有财产神圣不可侵犯”的原则，而在我国2004年宪法修正案中明确的规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”，这二者之间虽然有所区别，但是都反映了国家在保护公民合法财产的决心。这一宪法规定体现在《物权法》中的精神就是物权至上的精神。即指公民合法取得物权如所有权、用益物权和担保物权等受法律的保护，出法律规定之外任何单位和个人不得侵犯，这里的法律规定是全国人大制定的基本法。之所以要在《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》体现出物权至上的精神，是因为在暴力拆迁中拆迁人员往往依据《城市房屋拆迁管理条例》中所规定的模糊“公共利益”的规定，执行强制拆迁，这是暴力拆迁产生的根本原因。只有树立了物权至上的精神，才能约束拆迁人员的任意行为，保护物权人的合法权益。
（二）物权平等精神
物权平等精神刚开始只适用于物权内部，也就是同一物上的相同物权是平等的受法律保护的，没有高低贵贱之分。但是随着研究的深入，物权平等精神开始逐渐向物权的相对人扩展，由此形成了物权法平等保护原则。这一原则的出现引起了巨大的争论，尤其是在合宪上争论很大。大教授巩献田首先提出了这一原则，随后宪法学教授刘茂林也发表了自己的看法，他认为，“物权法的平等保护原则并不违宪。但是呢，它没有把宪法的特殊保护的精神在物权法中得到贯彻”这是造成某些学者认为物权法平等保护原则违宪的原因。而笔者也同意这一观点，因为宪法本身在第四条中明确的规定了“中华人民共和国各民族一律平等。”这里的平等不仅仅是法律地位上的平等，还包括权利、义务上的平等，当然也包括财产受保护程度的平等。而之所以要在物权法中贯彻这一精神，主要原因是在强制拆迁补偿标准上面，一些地方政府没有考虑当地的房价，还是一味的考虑拆迁成本，造成补偿标准与实际价值差距大的结果，引起拆迁户的不满。而这也就是意味着拆迁户与周围没有被拆迁的住户形成了两种保护状态，造成事实上物权保护的不平等的出现。因此，树立物权法的平等保护原则有利于督促政府合理定位补偿标准，提高补偿标准维护物权人的合法权益。
三、如何在《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》体现出物权至上和物权平等精神
要想在《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》体现出物权至上和物权平等精神，就必须解决三个问题，也就是与物权法的冲突问题、强制拆迁问题、补偿标准过低的问题。
（一）与物权法的冲突问题的解决
目前，《物权法》与《城市房屋拆迁管理条例》存在根本性的冲突，如《物权法》第4条“国家、集体、私人的物权和其它权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。该条法律在语言上就采用了专业了法律术语，以体现它的严谨和庄重性，这种表述放映了《物权法》对居民住房物权的保护的重视，但是在当前的《城市房屋拆迁管理条例》第十七条，却规定了城市拆迁管理部门为公共利益时有强制拆迁的权利，在第十条中规定“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”这一条和《物权法》第4条存在明显的冲突，面对这一法律冲突，地方政府为了保证一些工程进度采用《城市房屋拆迁管理条例》，根本不理会《物权法》的规定。因此这种法律上的冲突规定，是造成现在很多暴力拆迁问题的根源之一。
在解决与物权法的冲突问题上，有很多主张，有的学者认为应该将《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》与《物权法》统一起来，其中与《物权法》相违背的发条自动失效。如著名民法学者王利明在的全国人大法律委员会上在接受采访时就说道：“我认为，拆迁条例中相关规定的确与《物权法》第42条规定的征收制度不符合，自从《物权法》出台后，我一直呼吁应尽快修改拆迁条例，以便有效实施物权法得相关法律制度的规定。例如，拆迁是否必须经过法定的征收程序，是否应当由政府主导拆迁等问题，《条例》和很多地方法规的规定也确实与物权法的规定存在较大的差异。而由于《物权法》第42条规定得过于原则，在操作中也可能会有不同的解读，因此也遇到难以统一适用的困难。”1之所以这样认为，是因为《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》作为一个下位法，根据上位法和下违法冲突的原则，理应和上位法《物权法》保持一致。
（二） 强制拆迁问题
强制拆迁是造成《城市房屋拆迁管理条例》争议的一个最突出的问题，也是《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》必须首先要解决的问题。强制拆迁的关键问题就是行政机关强制执行行为，本质上是行政权的过度扩张，侵占了原本司法权的权利领域。改革当前的变强制拆迁为司法权力，改革现在的拆迁条例成为很法律学者的心声。北京华一律师事务所合伙人夏霖就主张要把强制拆迁司法化，也就是强制拆迁不再是一个行政权利，要变为一个司法权利，以司法权力限制行政权力皮的扩张。笔者认为，既要将《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》与《物权法》统一起来，也应该将强制拆迁化为诉讼程序的一部分，与强制执行统一起来。从发达国家的立法来说，行政机关一般没有强制执行的权利，强制执行一般属于一种司法权力，我国在此方面应该借鉴发达国家的这一模式，限制行政权利的过分扩张。因此在《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》中要做好以下几个方面的规定：（1）明确的限制行政机关的强制执行权，由行政权利变为一项诉权，因拆迁问题产生的争议首先由司法机关根据法律做出判决，判决违法以后由司法强制执行机构执行判决。（2）明确公共利益的范围，笔者认为应该将商业开发、旧城区改造等营利性行为排除在公共利益范围之外，缩小目前公共利益的范围。公共利益的范围应该站在全民的角度去界定，公共利益可以被严格的限定的战争的需要、抵御自然灾害的需要、国家紧急避险等有关全民利益的范围内。公路、学校等基础设建设也应该排除在外，因外这些基础设施受益人并非是全体公民，只会令部分公民收益。
（三）补偿标准过低的问题
拆迁补偿是指拆迁人对被拆除房屋的所有人，依照《城市房屋拆迁管理条例》的规定给予的补偿。包括货币补偿和房屋产权调换两种方式。货币的补偿是以被拆迁房屋所处地段的当前价格来衡量的。房屋的产权调换则需要拆迁人与被拆迁人进行房屋与安置房的价格结算。包括同地调换和异地调换。在《城市房屋拆迁管理条例》对补偿的标准和调换标准并没有明确的规定，而是具体由省、自治区、直辖市人民政府制定。这就给地方政府任意定价打下了基础，造成了拆迁户对补偿数额不满，引发各种拆迁冲突。因此在《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》中应该规定一下几个内容：（1）先补偿、后拆迁的原则，在补偿尚未谈妥的情况任何人、任何单位都不能拆迁，负责就需要承担侵权责任。（2）制定一套严格的拆迁补偿标准，这一标准要考虑到拆迁户的家庭收入、房产情况、当地房地产价格、房产的实际情况等。应该制定最低补偿标准，笔者认为拆迁补偿应该不低于当地房地产平均价格的80%最为合适，这是因为拆迁房可能存在建筑问题，实际价值肯定是低于新开发房地产价格，考虑到一般家庭只有一套住房，即使低于新开发房地产价格也不能过分低于，要保持拆迁户的购买离，不低于当地房地产平均价格的80%的标准最为合适。（3）创设拆迁补偿价格听证制度，听证人员由房地产开发公司、拆迁户居民、社会第三方组成，听证必须公开，听证人员中拆迁户的数量不能低于50%，以保证听证的公正性。
总之，现在的我国已经到了《城市房屋拆迁管理条例》必须改革的地步了，从法律、法规的角度去审视这一问题是完善拆迁机制的必由之路，只有这样经过完善的拆迁管理机制，融入物权法的精神，才能真正维护法律的公正、保护物权人的合法权益。
参考文献
[1]程行坤.被拆迁人私有财产法律保护研究[D].华侨大学.2006；
[2]王才亮．房屋拆迁纠纷焦点释疑[M]．北京：法律出版社.2004；
1 我国宪法和法律均明确保护公民合法私有房产及土地使用权，依立法基本原则惟有法律才能调整基本民事制度。《立法法》第八条规定，“下列事项只能制定法律：（七）基本民事制度。”亦即，唯有法律才能调整涉及民事基本权利及财产权利的事项。《宪法》第62条（2款）规定，制定和修改民事和其他的基本法律的主体是全国人民代表大会。《立法法》第七条重申：唯有全国人大有权制定和修改基本民事法律；唯有全国人大常务委员会，才有权制定和修改除基本法律之外的其他法律。也即，有权制定和修改基本法律制度者是全国人大；而全国人大常务委员会，则仅有权制定和修改除基本法律以外的其他法律。
2 房屋强制拆迁涉及公民最重要的财产所有权，涉及千家万户的根本利益，甚至身家性命，理应属基本民事法律制度调整之列。依《宪法》和《立法法》的上述明文规定，唯有法律能调整房屋强制拆迁所涉的民事法律关系。而由国务院制定和颁布的《城市房屋拆迁管理条例》及全国各省、市制定的相应地方性拆迁管理办法、管理规定、管理条例等均属行政法规和地方性行政法规和规章。这些处于下位法规和规章中有关强制拆迁的规定，不仅是调整了公民的财产权利，而且涉及对公民基本民事权利即财产权利的剥夺。这显然超越法定立法权限。
3 虽然依《立法法》第九条之规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。国务院似乎有权制定该拆迁条例。但问题是，作为下位行政法规不得与上位法律冲突，否则当然无效。而强制拆迁私房显然违反了上述提及的三方面法律明文规定。依《立法法》第七十八条：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；及第七十九条：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章之规定，强制拆迁的行政法规当属无效。
4 根据《合同法》第三条：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自已的意志强加给另一方。及同法第四条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。以及《民法通则》第四条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。房屋拆迁的本质，是卖方处分自己土地使用权和房屋所有权的私人行为，或买方基于契约而产生的合同权利。当事人法律地位平等，民事法律行为须依自愿、公平、等价有偿诚实信用原则进行。但是有关拆迁纠纷须经行政裁决，可以先予执行（即先行拆除）、诉讼期间不停止（拆迁）执行及强制执行的规定，除了严重违反上述《宪法》、《立法法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》外，直接与《合同法》和《民法通则》这些基本法律确立的民事法律行为应当尊守的基本原则相悖，依《宪法》和《立法法》之规定精神，当属无效的行政法规。
5 拆迁问题首先涉及对私人产权的剥夺其次才是有关补偿问题。强制拆迁房屋性质上与强迫交易无异。《刑法》第226条规定：以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，构成强迫交易罪。强制拆迁关系中，以行政强制力迫使房屋所有权人将自己的房产以其不能接受的时间、价款卖给开发商，纯属强迫交易，尽管行政强制力是否能等同于“暴力、威胁”还有待论证；但是，采取断水、断电、断气、断热手段，以开除公职或解聘相威胁，派黑社会人物打砸抢，或强行闯入私宅，将所有权人的财产弃于街市或安置于其不同意或不知情的处所，这些在强制拆迁中屡见不鲜的暴力行为，构成暴力、威胁当无疑义，其严重后果导致不少原私房所有人如丧家之犬在城市中流浪，致使不服强拆上访者日益增加，引起社会不安定不稳定因素剧增。
6 政府参与强制拆迁，往往涉及官商合谋的贪污腐败。而政府参与欺诈，更加可怕，后果更为严重，因为毁灭公民对法律的敬畏之心，摧毁人们的诚信，使得人民不再信任政府，最终破坏法治。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意陷瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的表示，即属欺诈行为。明明是盖写字楼搞商业运作，却以所谓建绿地为由申请拆迁许可证；明明是搞商业旅游开发，却以所谓城市建设项目立项；明明是搞商品房开发，却编造旧房危房改造的理由；明明是搞商业经营，却以诸如保护历史文化街区等冠冕堂皇的理由，以公共利益为晃子，骗取拆迁许可证。
7 值得一提的是：最高法院正在制定针对国务院《城市房屋拆迁管理条例》的司法解释，其基本精神正是，不再支持强制拆迁。其征求意见稿中明确规定，“被拆迁人或房屋承租人认为市、县人民政府组织的强制拆迁违法，应以组织强制拆迁的市、县人民政府为被告，具体实施强制拆迁的部门作为第三人参与诉讼。” 另值一提的是：2003年6月，浙江省高级人民法院向省内各级法院发出通知，要求各级法院在“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人未达成协议”情况下，不予受理拆迁人强制拆迁的申请。2003年9月26日广东省人大通过的《广州市城市房屋拆迁管理办法》删除原来涉及“先行拆除”的内容，不再明确支持强制拆迁。2003年9月28日陕西省人大通过的《拆迁补偿条例》明确规定：不得强行拆除房屋，并对“拆迁人违法强行拆除被拆迁人房屋的”依法处罚或追究刑事责任，还要给予赔偿；不得采取断水、断电、断气以及封堵道路等手段，迫使被拆迁人订立补偿安置协议。此外，黑龙江省和吉林省城市房屋拆迁管理办法，亦作了相似规定。
8 在民主法治国家，凡涉及对公民财产权的征收，均须遵循公共利益原则和合理或者全面补偿原则。但我国目前各地的拆迁法规，均有意将上述原则排除在外。行政部门往往以公共利益，市政建设项目等为由，强行介入平等主体之间的房屋交易；行政部门只裁决怎么补偿、安置，而对拆迁户不愿被拆迁的主张视而不见。实质上，这是保证拆迁人对被拆迁人的房屋进行强行收买的行为，业已变成明显缺乏正义与公道的一项恶法。虽然最高法院（法复[1996]12号关于受理房屋拆迁补偿、安置等案件问题的批复，对于已签订协议，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题发生争议的案件作为民事案件受理。对于拆迁补偿协议的裁决不服，只能提起行政诉讼更是一项不合理、不合法的权利救济程序。拆迁纠纷本质是拆迁人与被拆迁人之间的民事纠纷。
9 强制拆迁引发的争议愈演愈烈，根源即在于目前有关强制拆迁的法规，实质上不合法，更不合理。为了稳定社会，安定民心，启动强制拆迁违宪，违法审查程序，已届刻不容缓之境。
关键词：征地拆迁；补偿安置；农民失地
随着农村工业化、城市化进程不断加快，大量农村土地被占用，大批的农民私有住房被夷为平地，拆迁量连年上升，由此引发的矛盾也日趋突出，农民反映拆迁的上访有增无减，损害农民利益的恶性事件也时有发生。在推进城市化进程中征地拆迁是一项十分重要的前期工作，直接关系到国家、集体、个人三者利益，关系到社会稳定和政治安定的大局，征地拆迁矛盾已危及农村社会的稳定和经济的发展，是当前社会的热点和政府工作的难点。据国家权威部门估算，改革开放以后，通过低价征用农民土地最少使农民蒙受了20000亿元的损失。利益分配的巨大失衡，很容易引发失地农民的不满，政府公信力也因此受到影响。
征地拆迁与城市房屋拆迁的区别
征地拆迁是指集体土地征收或征用中的房屋拆迁，适用《土地管理法》有关征地补偿安置的规定。《土地管理法》第四十七条规定“被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定”，《征用土地公告办法》第八条规定“征地补偿安置、方案公告应当包括地上附着物和青苗的补偿标准和支付方式”。这里所指的地上附着物就包括房屋等建筑物。城市房屋拆迁是国有土地地上建筑物的拆迁，指因城市建设项目的需要，取得房屋拆迁许可证的拆迁单位(拆迁人)与被拆迁房屋的所有人(被拆迁人)订立拆迁补偿安置协议，按照协议实施房屋拆迁的行为，适用国务院《城市房屋拆迁管理条例》的规定。城市房屋拆迁活动主要是一种民事行为，同时也有一定的行政性质。
征地拆迁与城市房屋拆迁是两种不同性质的拆迁活动，各自遵循不同的程序和规则来实施。土地行政主管部门是征地拆迁主管机关，而房屋拆迁管理部门是城市房屋拆迁的主管机关。
征地拆迁中存在的问题
1、法律法规的缺失
长期以来，农村房屋拆迁处于无法可依的状态，对农民房屋的私有财产权，一直采取忽略或放任态度，在可见的法律法规中，房屋仅被包含在“附着物”之中，严重混淆了农民土地的集体所有性质和房屋的私有性质。地方政府在办理农村房屋拆迁补偿事宜时主要参照国有土地上的城市房屋拆迁补偿办法进行，有的甚至连参照的资格都没有，农民公平受偿权利在法律上受到了不当的限制，把本该由上位法保护的农民的合法财产权，移位于下位法，由地方性法规、规章及其以下的规范性文件擅自处分农民的财产。这种法律的移位，不能不说是我国法律的一大缺憾。
2、政府行为和职能出现偏差
征地拆迁与城市房屋拆迁有很多不一致，不能按照城市房屋拆迁的规定来实施，更不能由土地行政主管部门以外的其他部门按照城市房屋拆迁的有关规定来实施征地拆迁。征地拆迁存在的问题与政府工作的职能和方式有着密切关联。征地拆迁中的权力约束机制和利益平衡机制的缺乏使政府行为失范和政府自利性膨胀。由于拆迁情况纷繁复杂，政府及其受托人在集体土地房屋拆迁过程存在着许多非规范的行为。(1)拆迁许可证颁发程序不规范；(2)私定房屋评估机构；(3)擅用自由裁量权，使农户间补偿不平衡；(4)强行拆迁时有发生。不管农民对拆迁补偿是否满意，有些地方对不愿拆迁的农民采取强制拆迁。
3、行政补偿的缺失
现行的征地补偿额度是与市场无关的政策性价格，过于偏离土地的市场价值和农民的经济预期。《土地管理法》规定征地款含安置补偿、土地补偿和青苗补偿三部分。前两项的补偿标准为该耕地前3年平均产值的6至10倍和4至6倍，两项之和最低为lO倍最高为16倍，特殊情况也不得超过30倍。按此规定计算，每亩土地补偿费也就是5万左右，仅仅相当于一个公务员一两年的工资收入。虽然国土资源部于2004年11月出台的《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》规定，各省可根据当地的实际情况来确定征地补偿标准。但由于我国现行法律的规定，没有明确农民集体和农民个人在处理土地时，执行主体的界限和地位，从而使征用土地后补偿分配存在弊端，往往大头的土地补偿由集体占有，由集体统一支配；小头的其它补偿，归农民个人。而集体在分配土地补偿的过程中，乡(镇)、村、组又层层截流，结果到最后大部分农民得到的只是有限的利益，远远不能弥补失地损失。
4、补偿安置的标准不够完善
由于拆迁时间、区域的不同，特别是随着城市建设，开发区和工业园区的开发建设和社会各项事业的发展需要，地方政府对农民建房先后分批进行了控制，造成了农民建房的占地面积、建筑面积相差悬殊，同时造成乡与乡、村与村、户与户的农民得到补偿价格、安置房面积相差悬殊，贫富差别越来越大。搭建违章建筑、拖延拆迁时间等情况比较突出。目前拆迁中普遍存在农民一旦得知要拆迁消息，第一件事就是突击装修和突击搭建，不仅在室内室外的墙面和墙壁上动脑筋装修，有院子的更把院子搭建成房子，房屋能够向空中发展的，就想尽一切方法抬楼，还有部分拆迁户甚至采取改变原房屋用途，临时用作店面、厂房等非住宅，他们的目的就是希望在补偿安置中得到更多的优惠，当愿望不能满足时，就有人与拆迁人打持久战拖延时间，讨价还价迫使拆迁人做出让步，这些因素的存在，均使拆迁补偿难以平衡。
征地拆迁问题的解决对策
1、制定法律法规，确保拆迁农房有法可依
农房拆迁相关法律缺失，政策供给又落伍是造成农房拆迁矛盾突出的重要根源。目前所见的行政法规、规章的适用范围均是国有土地上的城市房屋拆迁补偿规定，而对集体土地上房屋的拆迁补偿尚无规定，致使农村集体房屋拆迁在现实中遇到许多难以解决的问题。因此，规范征收土地行为，保护当事人合法权益，尽快制定一部关于集体土地上房屋拆迁补偿安置法律十分必要。我们要根据宪法的原则精神，对涉及农房拆迁的一些具体政策和实际问题进行分析和研究，把成熟的经验和做法，用立法的形式固定下来，制定出合乎民意的法律法规，规范农房拆迁行为。
2、深入宣传政策，规范拆迁行为
实践证明，只要及时做好政策宣传工作，就能得到广大群众的理解和支持，许多矛盾都可以得到预防和解决。一是应及时向被拆迁人宣传相关法律法规及政策，告知他们享有的权利及如何维护自己的合法权益不受损害。同时，告知他们应尽的义务，引导农民依法办事，重德为人，服从国家建设需要，配合拆迁，是拆迁工作顺利进行。二是要建立透明的拆迁工作制度。怎样拆迁、如何安置补偿和依据的相关法律法规政策都应该向被拆迁户公示，主动接受公众监督，给被拆迁人一个平等的权利。三是完善拆迁程序，规范拆迁具体操作行为。在拆迁安置具体操作中要坚持公开、公正、公平原则，以公开促公正，以公正保稳定，做到合情、合理、合法，使拆迁工程成为政府和被拆迁人的共赢工程。
3、拆迁房屋权属的确定
对拆迁房屋的权属的确定要严格依照国家有关规定。被拆迁房屋产权证载明的建筑面积，是确定拆迁安置补偿面积的法定证据。被拆迁房屋有合法权属证书的，按证书上记载的建筑面积签订补偿安置协议，被拆迁房屋没有合法的产权证，但持有合法的批准文件，如规划许可证等，则应当根据有关政策，可以补办产权证的予以补办，不能够补办产权证的，应有区别与违章建筑予以处理。对于农民擅自搭建的违法住宅，没有任何合法证明，则应送规划部门进行年限查证，待查证结果出来后，如符合规划且在宅基地指标范围内的，可考虑依法补办有关土地审批和规划审批手续。对不符合规划要求或没有宅基地指标的违法建筑，应依法予以拆除，也可以适当给予人性化的补偿，保障城市规划的顺利实施。
4、安置政策的合理进行
对被拆迁房屋安置政策有两种，即产权调换和货币安置。对集体土地征用中房屋拆迁，一般也采用这两种政策，可根据不低于原来水平的原则，按房屋原有建筑物的结构类型和建筑面积的大小给予合理的补偿，或由政府统一筹建安置房或农民公寓、有条件的附近安排宅基地等进行合理安置。一些地方更是采取了相当优惠的政策，如被拆迁农户的建筑楼层未达到三楼，签订安置补偿协议时，均按三楼的建筑面积计算，实践证明，这项惠民政策的实施，切实地维护了农民的权益，有力地推进了拆迁进程。
一、房屋拆迁安置补偿和土地征用安置补偿行政案件审理中难点问题之分析
（一）地方政府制定的规范性文件与法规和规章相抵触。近年来，房屋拆迁和土地征用的难度不断加大，拆迁人与被拆迁人的情绪抵触，甚至是矛盾激化，导致在拆迁过程中执行拆迁严重受阻，拆迁工作人员和法院干警被打骂现象经常发生，更严重的是个别被拆迁人实施过激行为，造成被拆迁人伤亡。因而从出现上述问题的原因分析，其原因之一就是有些地方政府及其工作部门制定的有关拆迁的规范性文件与相关的法规、规章相抵触。其抵触的根本点就是侵犯被拆迁人的合法权益，即财产权利。
对于地方政府所制定的规范性文件与高层级的法律规范相抵触的原因和具体表现，笔者结合相关法律规范与审判实际作些分析。规范性文件的制定一般来源于两个方面：一是来源于法规和行政规章的授权，如《江苏省城市房屋拆迁管理条例》第十八条第（一）项中规定：“县级以上地方各级人民政府每年应当公布区位基准价，并根据市场情况进行调整”。和第二十七条中规定“因城市开发建设征用集体土地实施房屋拆迁的，其拆迁补偿安置办法由设区的市人民政府参照本条例另行制定”。二是来源于宪法和政府组织法中所规定的，县级以上地方人民政府由于本区域的政务需要，制定的行政措施，即规范性文件。如有的地方人民政府的工作部门自主制定了房屋拆迁评估技术规范，该技术规范的核心最终表现为被拆迁房屋的评估价值。
根据以上所述，地方人民政府具有制定规范性文件的职权是没有异议的。当然，对这些规范性文件，行政相对人可以在对具体行政行为申请复议时申请复议机关进行审查，但这种复议中的审查往往是效果欠佳。因为根据《行政复议法》规定：“行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项”。但该法制机构在实践中往往又是政府及其工作部门制定规范性文件的起草或审核机构。对此，在行政诉讼和非诉行政执行案件的审查中发现，有些地方政府制定的规范性文件，主要存在下列问题。
第一，地方政府制定公布的区位基准价不符合市场的客观情况，即区位价严重低于市场价。对于这一点，地方性法规只授权地方政府每年应当公布区位基准价，而未规定具体价位，这就很难制约到公布的区位基准价与市场价严重不符的问题。
第二，地方人民政府及其工作部门制定的房屋拆迁评估技术规范，该技术规范是确定被拆迁房屋的具体价格。对此，相关法律规范只是原则规定，地方政府及其相关部门在制定评估技术规范中有一定灵活性，导致价格空间较大，与实际情况不符。
第三，地方政府制定的房屋拆迁管理办法，在适用时间上加以限制。城市房屋拆迁管理条例的制定层级，一般是以国务令公布的行政法规和省级人大常委会通过并公布的地方性法规，以及享有立法权的地方人民政府的政府令公布的地方性规章。不享有立法权的地方政府也以规范性文件的形式向社会公布。在制定时间上从行政法规、地方性法规、地方性规章、规范性文件顺延下来，最后制定的规范性文件时间与行政法规公布执行的时间推后，最多的达二年之多。在推后制定规范性文件的时间，是实施房屋拆迁适用该规范性文件的时间，不执行行政法规和地方性法规的有关规定。其理由是地方政府制定的规范性文件未宣布废制，应继续执行。更有甚者，有的地方政府在制定了新的规范性文件中，还明确规定，房屋拆迁的规范性文件，自公布之日起施行，在公布之前已颁发房屋拆迁公告的建设项目，不适用本办法，仍按原办法执行。从以上制定公布的法律规范来看，施行得越早对被拆迁人就越有利，正因为如此，有些地方政府在房屋拆迁上就是不从法律规范规定的施行日适用新的法律规范，而是适用不利于被拆迁人的规范性文件。还有的地方政府制定了新的拆迁规范性文件，但在某些被拆迁人适用新的规范性文件上又加以限制。特别是有些被拆迁人的房屋，虽然拆迁人在拆迁手续基本完备的情况下，由于种种原因，该房屋二三年时间内未拆迁完毕。造成未能拆迁完毕的原因，主要有三种情况。一是政府宏观调控或拆迁人拆迁资金短缺；二是拆迁政策与实际严重不符，被拆迁人拒绝拆迁；三是个别被拆迁人不切实际的满天要价，导致达不成拆迁补偿协议；四是拆迁人的手续不全。
（二）拆迁人以发展地方经济，超常规的开展拆迁工作为由，在未取得完备拆迁手续的情况下实施拆迁，或者房屋拆迁后的用途与相关批文不符，因而直接影响到被拆迁人的安置补偿标准。
（三）拆迁人严重违反拆迁程序，违法实施拆迁。这主要表现为对被拆迁人的房屋进行价格评估，不通知被拆迁人到场，而是由拆迁人单方指定的评估机构进行评估，或者对共有财产只与共有人之一签订拆迁补偿协议，这些行为均不被被拆迁人认可。
（四）拆迁人与被拆迁人签订拆迁安置补偿协议严重缺少公开、公平。这主要表现为，拆迁人在与被拆迁人签订安置补偿协议中，暗箱操作，同样的被拆迁人的房屋，在同等的条件下，得到的安置补偿结果不一样，有的相差较大，这样造成已经达成协议的又反悔、拒绝拆迁。有的与房屋拆迁主管部门作出的行政裁决的补偿相差就更大。从而加大了人民法院在审理和执行此类案件的难度。
（五）有些房屋拆迁主管部门在受理拆迁人申请裁决时，明知拆迁人是有违法拆迁之处，但仍以维护政府确定的城市建设重点工程为由，作出强制拆迁的裁决。
（六）个别被拆迁人不实事求是，在安置补偿问题上满天要价，想借拆迁之机，达到致富之目的，在房屋拆迁主管部门作出裁决后，被拆迁人提起行政诉讼，在行政诉讼中，被告或者具体行政行为确定的权利人按照法律规定，申请人民法院先予执行，这时被拆迁人无理取闹，以暴力对抗执行，甚至有的被拆迁人以自杀、自残的方式要挟，以达到其与实际不符的满天要价之目的。
根据上述所列房屋拆迁安置补偿和土地征用安置补偿行政案件审理中的难点问题，究其原因绝大部分属于地方政府房屋拆迁主管部门，以及房屋拆迁人所致。造成这些难点问题的原因，大体上可归纳以下方面。
第一，近年来多数地方政府经济建设步伐过快，有的与实际严重不符，超出了当地的经济承受能力。尤其在城市经济建设和设立经济开发区上表
现更为突出。首先在城市建设上表现为二个方面，一是有些地方政府为了政绩，不切实际的扩建商住楼的开发。其次为了招商引资，也是不切实际的征用农村集体土地，有的是在没有招商项目的情况下，先将征用的土地圈起等待招商，有的一等就是几年。造成这一原因的根本所在，是有些地方政府加快城市经济建设的指导思想上，存在着不符合当地的客观实际，不按经济规律搞建设，而是以超常规的思维方式，无序的开展经济工作。
第二，由于有些地方政府在加快城市经济建设的指导思想上存在不符合客观实际的思想，该不符合客观实际思想主要表现为两点，一是所建广场、马路严重超大、超宽，政府行政中心规模太大，标准太高。二是商住楼开发建设过多，档次也过高。这些问题的存在必然导致房屋拆迁、土地征用资金的短缺。由于该资金的短缺，政府在制定房屋拆迁和土地征用安置补偿的规范性文件时，其安置补偿金与市场实际差距较大，有的土地征用安置补偿金不能及时到位，被拆迁人得不到应有的安置补偿，导致一些农民长时间无房住、无田种的问题。更有少数地方政府违法征地拆迁，致使出现个别新的贫困户。对此，有的地方政府领导还不以为然，认为这是为将来经济发展，提高当地人民生活水平所实施的行为，少数被拆迁人的困难是暂时的，要克服困难，服从于发展经济这一大局。
第三，有些地方政府房屋拆迁主管部门在作出房屋拆迁纠纷行政裁决中，有的不是依据相关法律规范和客观事实进行裁判，而是依据地方政府制定的明显侵犯被拆迁人合法权益的规范性文件进行裁决。还有的在裁决中明知拆迁人有违法拆迁之处，还是以服从和支持政府重点工程为由，违法裁决。
第四，人民法院在审理城市房屋拆迁和征用农村集体土地的案件中遇到的难点问题，具体表现为：一是在审查被诉的具体行政行为是否合法时，指出被告裁决的依据明显侵犯被拆迁人合法权益时，被告则称，其依据的规范性文件是地方人大或政府通过并向社会公布的，如果法院不认同该规范性文件，将直接影响到全市的城市房屋拆迁和征用农村集体土地的安置补偿，因而也就影响到城市经济建设。对此，人民法院就处于两难境地，一难是如果人民法院以被告作出的行政裁决所依据的规范性文件不具有合法有效性，判决撤销其裁决，这是有法律依据的，从案件本身判决也是正确的。但这样判决人民法院将会被说成是不服务和支持地方经济建设。二是如果人民法院判决维持裁决，这就使被拆迁人的合法权益得不到应有的保护。人民法院在遇此两难的问题处理上，由于现行人民法院管理体制是在地方党委领导下独立行使审判权，同时，服务与地方经济建设，维护社会稳定，也是人民法院的工作所在。所以，对此类案件的审理只能是不及时给予判决维护或撤销，而是做大量的协调工作，促使拆迁人与被拆迁人达成拆迁安置补偿协议后，由原告撤回。
二、解决房屋拆迁行政案件审理中难点问题之方法
全国城市房屋拆迁和征用农村集体土地安置补偿工作中出现的有些地方政府不依法行政，有关部门违法拆迁，导致被拆迁人集体上访，暴力阻挠拆迁，甚至造成人员伤亡等严重不稳定因素，已引起了国家最高层的重视。为此，国务院还专门召开了常务会议，研究控制城镇房屋拆迁规模，严格拆迁管理的有关问题。会议总的要求是：端正拆迁工作的指导思想，坚决纠正城镇建设和房屋拆迁中急功近利，大拆大建的行为，拆迁中严格执行拆迁程序，规范拆迁行为。拆迁补偿符合市场化要求，拆迁安置补偿资金应及时足额到位。对此，建设部、国土资源部等相关部门也立即行动起来，有效地开展工作，如有的地方政府违法拆迁，征地，其相关地方政府官员已被严肃查处。就全国而言，对地方政府依法行政，依法拆迁起到了一个积极的推动作用，这无疑是给人民法院审理房屋拆迁、征地案件创造了一个从未有的良好外部环境。但同时也要看到目前虽然有了一个前所未有的良好外部环境，要从根本上解决难点问题还不能一步到位。为此，笔者认为还应采取以下方法解决房屋拆迁、征地行政案件审理中出现的问题。
第一，以目前已有的良好外部执法环境为基础，主动与地方政府保持联系和沟通，针对性的提出司法建议，使他们制定的规范性文件中要确保政府依法行政，保护被拆迁人的合法权益不受侵犯。
第二，不参加地方政府组织的拆迁工作领导小组。如遇有些类情况，要有理有节的向他们解释清楚，人民法院是国家的审判机关，独立行使审判权，审判人员不能“既当运动员，又当裁判员”，否则人民法院会在人民群众中丧失公信力，有损于人民法院的公正形象。只有这样人民法院才能担当起保护人民群众合法权益的最后一道防线。