法规与法律的区别

第1篇

随一九九九年十二月二十日澳门特别行政区的成立，澳门的政治状况发生了根本的变化，取代《澳门组织章程》而成为澳门新的宪制性文件的《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（简称《基本法》）正式生效。在《基本法》生效只有一年多时间内，一切工作都处于初步运作阶段，在实务操作上备受考验，当中无可避免地会遇到各式各样的问题，其中一个较为人所争论的问题是行政长官制定的行政法规废止了特区成立之前由澳督制定的法令，这在法律界引起了很大反响，因为普遍意见都认为这有违法律体系延续原则。故此，本人拟对此课题进行分析、论述，期望能为解决此问题提供一点意见。

二、概论

对于探讨本课题而言，有必要先了解澳门在回归前后的宪政制度。澳门回归前的政治地位跟现在已经有很大分别，在澳葡政府管治澳门时期，必然一提的是一九七四年四月二十五日在葡萄牙爆发的革命，这令澳门的政治地位起了实质上的变化，因为在一九七六年四月二日通过的葡萄牙共和国新宪法，已不再把澳门当作葡萄牙领土一部分，而是将澳门视为一个由葡萄牙管理的地区，并根据适合本地特点的章程来自治。一九七六年二月十七日第1/76号法律通过了《澳门组织章程》〔1〕，使澳门开始享有高度自治权，该章程主要规范了澳门的自治权，本身管理机关的权限、运作和组成，是澳门的根本大法，澳门的任何法律都不能跟它有抵触。

《澳门组织章程》在澳门法律体系中占据最高位阶，具有最高的法律效力。它不同于澳门立法会通过的其它法律，因为只有葡萄牙共和国议会才有权对它进行修改，此外，它只是过渡性地引领葡萄牙对澳门的管治。WWW.133229.COm《澳门组织章程》的适用，有其地区和时间上的限制；仅适用于澳门地区，及只适用至一九九九年十二月十九日为止。

关于澳门前途的正式谈判于一九八六年展开，《中华人民共和国和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》（简称《联合声明》）在一九八七年四月十三日正式签署。《联合声明》第二款第四项提到：“一九九九年在澳门特别行政区成立后，澳门现行的法律基本不变。”第二项写道：“澳门特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”其附件一第三节则提到：“澳门特别行政区成立后，澳门原有的法律、法令、行政法规及其它规范性文件，除与《基本法》有抵触或澳门特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。”以及“澳门特别行政区的法律系由《基本法》，以及澳门原有法律和澳门特别行政区制定的法律构成。”

中华人民共和国一九九九年十二月二十日对澳门恢复行使主权，根据《中华人民共和国宪法》第三十一条的规定，设立澳门特别行政区，并按照「一个国家，两种制度的方针，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变；它是一个由全国人民代表大会决定设立的特殊行政区域。澳门特别行政区政府、立法机关和司法机关享有和行使的各项权力，均是全国人民代表大会授予，其行使的权力具有从属性的特点──从属于中央的权力。它与

四、澳门特别行政区规范性行为的位阶

在以成文法为主的大陆法系中，各种法律规范都冠以不同的名称以区分其性质，且它们之间是按一定的等级排列，这种法律规范的等级关系称为“法律位阶”。在法律效力的角度下，法律的等级排列具有重大意义，因为层级较低的法律不得抵触层级较高的法律，而层级相同或较高的法律则可废止、变更层级相同或较低的法律，从而确保了法律秩序的稳定性及安定性。分析《基本法》的相关条文（第六十七条、第七十一条（一）项、第五十条（五）项）后，得知特区的法律规范的排列顺序（由高至低排列）为：

1.《基本法》；

2.法律；

3.行政法规；

4.行政命令；

5.规范性批示。

而在特区成立前的澳门法律规范按效力的高低排列如下：

1.适用于澳门地区的葡萄牙宪法规范；

2.一般国际法及法源条约；

3.澳门组织章程与效力高于澳门地区所制定法律的葡萄牙法律；

4.澳门立法会法律与总督的法令；

5.形式为训令的行政规章；

6.形式为批示的行政规章，及地方自治团体、行政公益法人与被特许实体所发出的行政规章。

在葡萄牙法律体系内，《葡萄牙共和国宪法》第一百一十五条第二款规定：

1.共和国议会法律与共和国政府法令有同等效力；

2.但共和国议会所通过之组织法（狭义者）对其余者（即议会法律与政府法令）具较强之效力，即后者不得与前者相抵触；

3.政府行使立法许可或充实纲要法时所制定之法令受有关之立法许可法律或纲要法律约束，即该等法律之效力较高。

在澳门法律体系内，《澳门组织章程》没有相应于上述制度的规定。按照《澳门组织章程》第二条、第五条、第十三条第一款、第三十条第一款c项及第四十条第一款等之规定，立法会依法行使立法职能时所制定法律的效力，应与总督行使立法职能时所制定法令的效力相同，但总督行使立法会授予的立法许可，或充实立法会通过的纲要法时所制定的法令，则不得与有关立法许可法律或纲要法相抵触〔11〕。

虽然《基本法》第六十七条指出特区立法机关是立法会，但没有指出立法具体所包括的内容，所以很难界定立法权与立章权之界限，因为《基本法》第六十四条（五）项规定“特区政府有权草拟行政法规”。

至于行政法规与行政命令的位阶问题，亦是一个颇值得探讨的内容。《基本法》第五十条规定：“（四）决定政府政策，发布行政命令；（五）制定行政法规并颁布执行；”第3/1999号法律（《法规的公布与格式法》）第三条规定如下：“下列者须公布于《公报》第一组，否则不产生法律效力：1）法律；2）行政法规；3）立法会决议；4）行政命令及行政长官对外规范性批示；”。经分析以上两条条文规定得知，行政命令和行政法规在《基本法》的排列顺序明显与第3/1999号法律第三条所排列的不同（将行政法规先行排列，之后方为行政命令）。行政法规与行政命令在内容方面有根本分别：前者是针对抽象情况，并适用于普遍相对人而非特定相对人；后者则以某个具体情况为对象，亦有特定相对人。再者，行政命令必定以法律或行政法规为基础，即在一般情况下只有行政法规或法律预先容许情况下方能制定行政命令。因此，行政法规在位阶上较行政命令为高。

五、行政法规与法令在法律实践中所出现的问题

《基本法》第六十七条规定，“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关”，只有立法会才享有立法权限，这有别于回归前所奉行的立法制度，《澳门组织章程》第五条规定澳督与立法会共同行使立法职能，但是《基本法》没有相关的规定，这明显地排除了行政长官享有立法权限的可能性。

《基本法》第八条规定，“澳门原有的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区或其它有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。”而「澳门原有法律此一概念应理解为：“1）澳门原有法律在形式上表现为特别行政区成立以前澳门已存在的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除这些法律外，不存在其它任何可以划定为澳门原有法律范畴的规范。2）澳门原有法律在范围上专门指特别行政区成立时予以保留的既存法律，而不是指全部澳门现行法律。”〔12〕这充分体现了法律体系延续原则。

依照《基本法》，澳门现行法律在特别行政区成立后得以继续适用必须符合两个要件：第一，不得与《基本法》相抵触。具体而言，在政治体制、经济制度和社会文化制度方面与《基本法》规定相冲突的法律，都应予以废除和修改。第二，未经特别行政区的立法机关或其它有关机关作出修改。

《基本法》第一百四十五条第一款规定，“澳门特别行政区成立时，澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触外，采用为澳门特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定和法定程序修改或停止生效”，这是专门规定有关废除和修改法律的程序。换句话说，特别行政区成立时，澳门现行法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布废除者外，均作为澳门原有法律，特别行政区成立后如发现有法律抵触《基本法》，则可将其修改或停止生效。修改的原因则不仅是与《基本法》相抵触，更多的可能是由于实际情况的变化和法律随社会发展而须要不断更新。

《关于根据中华人民共和国澳门特别行政区基本法第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》〔13〕规定：“澳门原有法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同《基本法》抵触者外，采用为澳门特别行政区法律。”换言之，如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除。因为法律与法令是处于同一位阶，具有同等效力，如欲废止法令，必须要以立法会的法律为之，绝不可由行政法规为之。

然而，由于观点与角度的不同，这问题直到现在仍成为一个争论点。尽管基本上都认定行政法规的效力低于法令的效力，其中就有学者认为“《基本法》中的行政法规概念是一个专有名词，它不是指行政方面规范性文件的总称，好似集合名词，而是特指由行政长官制定的具有普遍约束力的规范性文件。是澳门法律体系中仅次于《基本法》、法律的一个规范性文件的等级。其制定的主体是行政长官，其效力低于法律、高于其它规范性文件。”〔14〕然而，有些学者却认为：“6）行政法规与法令的关系：在法规体系的位阶排列上，行政法规低于法令（参见《基本法》第八及第十一条）；但基于整个法规体系基础的宪制性变更及其它因素，在一定范围内可以用行政法规修改或废止法令。7）根据上述宪制性变更应将法令的适用与修改分别处理：基于原有法律不变的原则，在适用上确认法令与法律具有同等效力；基于《基本法》已经取代《澳门组织章程》，构成新的宪制基础，可以对修改法令采取「双轨制。即，立法会以法律修改及行政长官以行政法规修改。8）修改法令采用「双轨制的法律依据……”〔15〕。这是其中一种意见。

另一种意见则认为，由于过去大部分法令的内容仅涉及行政事宜，虽然以法令的形式进行规范，但仍可由行政法规废止，可是，同时又认为在法律位阶的角度下，是不能由行政法规废止法令的。上述两种意见明显地都是基于政治考虑而主张行政法规可以废止法令的立场。另外，某些学者则从法律解释角度认为在特定情况下可由行政法规废止法令，其中有学者在解释《基本法》第一百四十五条第一款规定后得出以下结论：“至于修改的机关只能是澳门特别行政区的立法机关，即澳门特别行政区立法会可依法定程序修改原澳门立法机关的法律、法令，澳门特别行政区政府可以修改原由澳门政府颁布的法令、行政法规和其它规范性文件。”〔16〕亦有认为︰“如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，则须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除，然而，根据《基本法》的某些具体规定，似乎上述的法律保留原则有例外情况，例如《基本法》第九十二条及第一百三十九条，《基本法》已明确授权政府分别‘可作出有关当地和外来的律师在澳门特别行政区执业的规定’及‘可对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境实行出入境管制’。”〔17〕

对以上问题本人有以下见解，本人认为根据第九十二条、第一百三十九条，政府具有这方面的立规权限是清楚无误的，但仅在以下情况行使：当有关法令因被法律废止而出现法律真空（vacuumlegis）时，政府方可以行政法规作为一种补充形式去填充这真空地带，又或政府可透过行政法规去制定一些与该法令有关但与之无抵触的规定。其实这问题的原理可类推适用至另一类似情况，在只有立法会才享有立法权限的情况下，根据上述所分析的法律位阶，如认为国际法在位阶上高于立法会的法律时，则立法会的法律不能抵触一般国际法的规定。综上所述，上述情况其实是涉及两个不同层次的问题︰第一，政府按照《基本法》规定具有制定规章权限是不能置疑的。第二，虽然具有这方面事宜的权限，却不代表可制定一些与法律位阶有冲突的规定，即以行政法规废止或修改法令。在理论层面上，明显地「行政法规可以废止法令已成为一种主流意见，在实务上亦无可避免以此主流意见为依归，结果出现在立法过程中，造成了若干违背法律体系延续原则的个案，兹列举如下：

1.第11/1999号行政法规；

2.第6/1999号行政法规；

3.第30/2000号行政法规；

4.第36/2000号行政法规；

5.第5/2001号行政法规；

6.第6/2001号行政法规；

7.第80/2000号司长批示废止十二月二日第293/96/m号训令。

第2篇

澳门大学中葡翻译学士、中文法学士、葡文法律硕士研究生

一、引言

随一九九九年十二月二十日澳门特别行政区的成立，澳门的政治状况发生了根本的变化，取代《澳门组织章程》而成为澳门新的宪制性文件的《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（简称《基本法》）正式生效。在《基本法》生效只有一年多时间内，一切工作都处于初步运作阶段，在实务操作上备受考验，当中无可避免地会遇到各式各样的问题，其中一个较为人所争论的问题是行政长官制定的行政法规废止了特区成立之前由澳督制定的法令，这在法律界引起了很大反响，因为普遍意见都认为这有违法律体系延续原则。故此，本人拟对此课题进行分析、论述，期望能为解决此问题提供一点意见。

二、概论

对于探讨本课题而言，有必要先了解澳门在回归前后的制度。澳门回归前的政治地位跟现在已经有很大分别，在澳葡政府管治澳门时期，必然一提的是一九七四年四月二十五日在葡萄牙爆发的革命，这令澳门的政治地位起了实质上的变化，因为在一九七六年四月二日通过的葡萄牙共和国新宪法，已不再把澳门当作葡萄牙领土一部分，而是将澳门视为一个由葡萄牙管理的地区，并根据适合本地特点的章程来自治。一九七六年二月十七日第1/76号法律通过了《澳门组织章程》〔1〕，使澳门开始享有高度自治权，该章程主要规范了澳门的自治权，本身管理机关的权限、运作和组成，是澳门的根本大法，澳门的任何法律都不能跟它有抵触。

《澳门组织章程》在澳门法律体系中占据最高位阶，具有最高的法律效力。它不同于澳门立法会通过的其它法律，因为只有葡萄牙共和国议会才有权对它进行修改，此外，它只是过渡性地引领葡萄牙对澳门的管治。《澳门组织章程》的适用，有其地区和时间上的限制；仅适用于澳门地区，及只适用至一九九九年十二月十九日为止。

关于澳门前途的正式谈判于一九八六年展开，《中华人民共和国和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》（简称《联合声明》）在一九八七年四月十三日正式签署。《联合声明》第二款第四项提到：“一九九九年在澳门特别行政区成立后，澳门现行的法律基本不变。”第二项写道：“澳门特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”其附件一第三节则提到：“澳门特别行政区成立后，澳门原有的法律、法令、行政法规及其它规范性文件，除与《基本法》有抵触或澳门特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。”以及“澳门特别行政区的法律系由《基本法》，以及澳门原有法律和澳门特别行政区制定的法律构成。”

中华人民共和国一九九九年十二月二十日对澳门恢复行使，根据《中华人民共和国宪法》第三十一条的规定，设立澳门特别行政区，并按照「一个国家，两种制度的方针，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变；它是一个由全国人民代表大会决定设立的特殊行政区域。澳门特别行政区政府、立法机关和司法机关享有和行使的各项权力，均是全国人民代表大会授予，其行使的权力具有从属性的特点──从属于中央的权力。它与中国其它省、直辖市、自治区的相同之处，在于澳门特别行政区与各省、直辖市、自治区等都是中国这个单一制国家的组成部分，属于地方性质的行政区域。澳门特别行政区特别之处，在于它根据宪法的特别规定设立，实行与中国各省、直辖市、自治区不同的政治、经济制度，比省、直辖市、自治区享有更高的自治权。

澳门特别行政区政权机关设立及运作的法律依据是《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。《基本法》是澳门特别行政区的宪制性文件，由全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定通过。《中华人民共和国宪法》是《基本法》的立法依据，而《联合声明》只是中葡两国政府间签订的国际条约，《联合声明》与《基本法》的关系是国际条约与国内法的关系。为了保证国际条约得到真正的执行，有关的国家一般要通过制定国内法，以保证国际条约在缔约国内得到普遍的遵循。特别是当国际条约明文规定当事国必须采取适当的立法措施，就表明该国际条约必须通过国内法予以贯彻实施。明确规定了由中华人民共和国全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定《基本法》。

总括而言，在回归前澳门的宪制法律地位可分成三个时期：

1. 混合管辖权时期（1557－1846）──中葡法律制度同时在澳门适用。对中国居民适用中国法律制度，对葡萄牙人或其它外来人士适用葡萄牙法律。

2. 殖民政策时期（1846－1974）──葡萄牙法律制度扩大到适用于所有居民，同时亦存在一些适用于中国人的特别法律及自身的司法机关，并广泛接纳澳门的法律，尤其是在民事法律的范畴内，不但包括中国的成文法，也包括风俗习惯。

3. 政治自治及过渡期（1974－1999）──一九七四年的葡萄牙民主革命后，澳门的前途明显地转变为取决于和中华人民共和国达成的谅解。在这个时期内，澳门取得了广泛的立法自治，设立了立法会。该会自一九七六年起已出现部分民选议员。

自一九九九年起，澳门进入宪制历史的第四个阶段，这一阶段最少持续五十年，其间将会受到中国法制的影响，以及逐步纳入多元化的中国法制内。

三、法令和行政法规的法律性质

（一）法令的法律性质

回归前的澳门政治体制以行政主导为其特色。由葡萄牙总统任命的澳门总督，是澳门的最高行政长官，《澳门组织章程》第五条明文规定立法职能由总督和立法会共同行使。法令（Decreto-Lei）是澳督在行使立法职能时所制定的具有普遍性、抽象性的规范性文件的名称，而由立法会所制定的则称为法律（Lei）。由澳督与立法会共同行使立法职能这一特色是承袭自葡国的传统，只有对葡国传统进行深入分析才能了解共同行使立法职能的实况。职能及机关上的分立不但没有排除各机关之间的相互依赖性，相反更以该相互依赖性作为职能及机关上分立的前提，这种相互依赖性体现在以下几个方面：1）各机关的本身管治方式建基于机关相互依赖的复杂关系网上；2）在行使某些权限时要求各机关介入（例如：的宣告；某些机关据位人或官职据位人的挑选、任命、撤职）；3）将同一职能分配予不同机关（立法职能）。透过组织及职能标准（每一基本职能授予一个机关或主要据位人）而订定的分立及互相依赖宪法性原则，对理解「职能根本核心理论（Teoria do núcleo essencial das funções）尤为重要，根据该理论，任何机关不得获赋予一些已专门特定赋予其它机关的实质职能，意即任一机构不得介入已属于其它机关的根本核心职能。另一方面，《宪法》亦接纳权限不可处分原则的例外情况，权力的授予须有明文的宪法性或法律规定作为依据〔4〕，《宪法》最典型的权力授予为共和国议会授予政府的立法许可〔5〕。而《宪法》第二百零一条明文规定了政府具有立法权限，当以机关职能标准去论述权力分立时，在分析多条宪法性规定（第一百一十五条、第一百六十七条、第一百六十八条、第二百条）后得知政府享有立法职能，这与政府的立法权历史演变不无关系。一九三三年《宪法》赋予政府很大限度的立法权限，与大部分民主政制相反的是，政府所享有的立法权是独立的（并非仅取决于共和国议会的立法许可）及普通的（并非只在例外或紧急情况下立法）；而十九世纪时期的《宪法》（constituições oitocentistas），按照代议制原则及权力分立理论，却完全排除了政府享有立法权，且不接受立法授权，因此行政当局颁布的法规因侵夺立法权而被讥为“独裁”法例（legislação de ditadura）。一九一一年《宪法》一方面重申议会立法职能专属原则，另一方面却又订定向行政当局作立法授权的规定。一九三三年《宪法》初版并未根本地修改一九一一年的宪法制度，只是在紧急情况或议会休会期间〔6〕才许可政府立法。一九三三年《宪法》实质上让政府占有了整个立法权，并几乎完全夺取议会的立法职能，直至一九四五年修宪才对此情况作出规定，政府可在各领域进行立法，但不包括一直仅保留予议会的领域，然而，在有授权的情况下则除外。一九七六年《宪法》不但没有废除承袭自一九三三年《宪法》的制度，相反更扩大了保留予共和国议会的立法事宜范围（初版第一百六十七条），一九八二年修宪继续遵循这路线，并设定了一个绝对保留予共和国议会的范围，且对立法许可设定更多限制（第一百六十八条第二款），而一九修宪亦只稍为扩大保留予共和国议会权限的范围，由此可见政府享有立法权限是有其历史渊源的。

综上所述，第一百一十四条所指的权力分立是权力在上的分立，并非是权力的社会分立。权力社会分立新发展所带来的问题──「新议会政治多元主义，「新行业合作主义，是与政治党团多元主义、对经济进行独立的规范和社会协调形式有关，虽然这些问题在政治层面上产生一定影响，但不应与权力分立的原则混淆。

在低于《宪法》的规范中最主要的是立法行为──法律，然而「法律一词在整部《宪法》中是一个具有多义特色的词，分别有三种不同意义：1）一般意义，包括共和国议会法律、政府法令及区立法命令（《宪法》第一百一十五条第五、六、七款）；2）共和国法律意义，指法律、法令（同条第二、三款）；3）狭义上形式法律，指仅由共和国议会制定的法律。

《宪法》第一百一十五条第二款为“法律及法令具有同等效力，但不影响组织法有较强之效力，且不影响使用立法许可而公布之法令、以及充实法律制度大纲之法令对其相应法律之从属性。”该款规定了共和国议会与政府的立法行为的对等规范性地位，一般原则是法律与法令在形式、效力上平等或对等，法律与法令原则上可各自或相互进行解释、中止或废止，因此，政府法规不是次级法律且不从属于法律，反之亦然。

回归前澳门的模式基本上仿照葡萄牙的模式。澳督所具有的立法权限大致可分为四类：

1. 一般权限──总督有权限就非保留予葡萄牙机关或澳门立法会的事宜，采取立法行为（《澳门组织章程》第十三条第一款）。

2. 竞合权限──总督及立法会均有权对《澳门组织章程》第三十一条第四、五款所规定的事宜采取立法行为 。

3. 获许可的权限── 总督倘获立法会许可或于立法会解散期间，得就原保留予立法会的事宜采取立法行为（《澳门组织章程》第十三条第二款、第三十一条第二款）。

4. 专属权限──仅总督有权限充实葡萄牙机关所制定的纲要法，通过执行机关架构及运作的法规（《澳门组织章程》第十三条第三款）。

而立法会的立法权限则分为：

1. 竞合权限──总督及立法会均有权对《澳门组织章程》第三十一条第四、五款所规定的事宜采取立法行为。

2. 相对保留权限──按照《澳门组织章程》第十三条第二款、第三十一条第二款的规定，仅立法会就有关事宜采取立法行为，但该会得透过立法许可，将原保留予立法会的立法权限授予总督，以便总督代其就特定事宜于限定期间内实施立法行为。惟于立法会解散期间，总督无须倚赖立法许可，亦得就有关事宜制定具法律效力的规范。

3. 绝对保留权限或专属权限──《澳门组织章程》第三十一条第一款所规定的事宜，在本质上是立法会的固有事宜，故仅立法会有权限就该等事宜制定法律，换言之，总督既不得透过立法许可，亦不得于立法会解散期间代替该会就有关事宜立法。该等事宜包括：议员通则、选举制度（例如选民要件、被选要件、选民登记、选举能力等）、对间选方面之社会利益代表之界定、选举程序、选举日期等等。

（二）行政法规的法律性质

《基本法》第六十七条规定：“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关。”另外，该法第七十一条（一）项亦规定：“澳门特别行政区立法会行使下列职权：依照本法规定和法定程序制定、修改、暂停实施和废除法律。”即澳门特别行政区的立法权限仅由一个机关行使。根据《基本法》第五十条（五）项的规定，行政长官作为特别行政区首长有权制定行政法规并颁布执行；制定行政法规是行政长官在行使行政职能时制定具有普遍性、抽象性的规范性文件，即行政长官所具有的权力为制定规章权限（poder regulamentar）而非立法权限，所以行政长官的行政法规仅是实质法律（lei material），并非是实质兼形式法律（lei material e formal）。

行政法规〔7〕是行使行政职能时的其中一种表现形式〔8〕。普遍学者均认为「行政法规是一集合名词，现在将它作为一个特定名称来使用是不适当的，现引述有关学者对「行政法规这一概念的见解：

总体而言，行政机关在履行行政职能时的形式是多元化的，这是因为行政职能的性质及活动多元性所致，其行为一般可分为：命令、训令、章程、批示、政令、指引、通告、指示等。在特区政府成立前，履行行政职能的行为形式主要有：训令、章程、批示。顺序排列为：

1. 训令――指履行行政职能最庄严的形式，内容通常是针对特定具体情况。

2. 章程――由具有普通性及抽象性的规范组成，必定以法律为依据，即只有法律明文容许的情况下方得制定行政规章。

3. 批示――通常指针对具体情况而作出的决定，一般以法律或行政章程为依据，故其地位必定从属于法律或章程。

由于有法律明示规定上述行为的等级排列及所包含的内容，故在出现冲突时，亦较易解决问题，一般采用：层级高之规范优先于层级低之规范，如冲突的规范属同一等级（或称“位阶”），则新规范胜于旧规范。

四、澳门特别行政区规范的位阶

在以成文法为主的大陆法系中，各种法律规范都冠以不同的名称以区分其性质，且它们之间是按一定的等级排列，这种法律规范的等级关系称为“法律位阶”。在法律效力的角度下，法律的等级排列具有重大意义，因为层级较低的法律不得抵触层级较高的法律，而层级相同或较高的法律则可废止、变更层级相同或较低的法律，从而确保了法律秩序的稳定性及安定性。分析《基本法》的相关条文（第六十七条、第七十一条（一）项、第五十条（五）项）后，得知特区的法律规范的排列顺序（由高至低排列）为：

1. 《基本法》；

2. 法律；

3. 行政法规；

4. 行政命令；

5. 规范性批示。

而在特区成立前的澳门法律规范按效力的高低排列如下：

1. 适用于澳门地区的葡萄牙宪法规范；

2. 一般国际法及法源条约；

3. 澳门组织章程与效力高于澳门地区所制定法律的葡萄牙法律；

4. 澳门立法会法律与总督的法令；

5. 形式为训令的行政规章；

6. 形式为批示的行政规章，及地方自治团体、行政公益法人与被特许实体所发出的行政规章。

在葡萄牙法律体系内，《葡萄牙共和国宪法》第一百一十五条第二款规定：

1. 共和国议会法律与共和国政府法令有同等效力；

2. 但共和国议会所通过之组织法（狭义者）对其余者（即议会法律与政府法令）具较强之效力，即后者不得与前者相抵触；

3. 政府行使立法许可或充实纲要法时所制定之法令受有关之立法许可法律或纲要法律约束，即该等法律之效力较高。

在澳门法律体系内，《澳门组织章程》没有相应于上述制度的规定。按照《澳门组织章程》第二条、第五条、第十三条第一款、第三十条第一款c项及第四十条第一款等之规定，立法会依法行使立法职能时所制定法律的效力，应与总督行使立法职能时所制定法令的效力相同，但总督行使立法会授予的立法许可，或充实立法会通过的纲要法时所制定的法令，则不得与有关立法许可法律或纲要法相抵触〔11〕。

虽然《基本法》第六十七条指出特区立法机关是立法会，但没有指出立法具体所包括的内容，所以很难界定立法权与立章权之界限，因为《基本法》第六十四条（五）项规定 “特区政府有权草拟行政法规”。

五、行政法规与法令在法律实践中所出现的问题

《基本法》第六十七条规定，“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关”，只有立法会才享有立法权限，这有别于回归前所奉行的立法制度，《澳门组织章程》第五条规定澳督与立法会共同行使立法职能，但是《基本法》没有相关的规定，这明显地排除了行政长官享有立法权限的可能性。

依照《基本法》，澳门现行法律在特别行政区成立后得以继续适用必须符合两个要件：第一，不得与《基本法》相抵触。具体而言，在政治体制、经济制度和社会文化制度方面与《基本法》规定相冲突的法律，都应予以废除和修改。第二，未经特别行政区的立法机关或其它有关机关作出修改。

《基本法》第一百四十五条第一款规定，“澳门特别行政区成立时，澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触外，采用为澳门特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定和法定程序修改或停止生效”，这是专门规定有关废除和修改法律的程序。换句话说，特别行政区成立时，澳门现行法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布废除者外，均作为澳门原有法律，特别行政区成立后如发现有法律抵触《基本法》，则可将其修改或停止生效。修改的原因则不仅是与《基本法》相抵触，更多的可能是由于实际情况的变化和法律随社会发展而须要不断更新。

《关于根据中华人民共和国澳门特别行政区基本法第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》〔13〕规定：“澳门原有法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同《基本法》抵触者外，采用为澳门特别行政区法律。”换言之，如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除。因为法律与法令是处于同一位阶，具有同等效力，如欲废止法令，必须要以立法会的法律为之，绝不可由行政法规为之。

然而，由于观点与角度的不同，这问题直到现在仍成为一个争论点。尽管基本上都认定行政法规的效力低于法令的效力，其中就有学者认为“《基本法》中的行政法规概念是一个专有名词，它不是指行政方面规范性文件的总称，好似集合名词，而是特指由行政长官制定的具有普遍约束力的规范性文件。是澳门法律体系中仅次于《基本法》、法律的一个规范性文件的等级。其制定的主体是行政长官，其效力低于法律、高于其它规范性文件。” 〔14〕然而，有些学者却认为：“6）行政法规与法令的关系：在法规体系的位阶排列上，行政法规低于法令（参见《基本法》第八及第十一条）；但基于整个法规体系基础的宪制性变更及其它因素，在一定范围内可以用行政法规修改或废止法令。7）根据上述宪制性变更应将法令的适用与修改分别处理：基于原有法律不变的原则，在适用上确认法令与法律具有同等效力；基于《基本法》已经取代《澳门组织章程》，构成新的宪制基础，可以对修改法令采取「双轨制。即，立法会以法律修改及行政长官以行政法规修改。8）修改法令采用「双轨制的法律依据……” 〔15〕。这是其中一种意见。

另一种意见则认为，由于过去大部分法令的内容仅涉及行政事宜，虽然以法令的形式进行规范，但仍可由行政法规废止，可是，同时又认为在法律位阶的角度下，是不能由行政法规废止法令的。上述两种意见明显地都是基于政治考虑而主张行政法规可以废止法令的立场。另外，某些学者则从法律解释角度认为在特定情况下可由行政法规废止法令，其中有学者在解释《基本法》第一百四十五条第一款规定后得出以下结论：“至于修改的机关只能是澳门特别行政区的立法机关，即澳门特别行政区立法会可依法定程序修改原澳门立法机关的法律、法令，澳门特别行政区政府可以修改原由澳门政府颁布的法令、行政法规和其它规范性文件。” 〔16〕亦有认为︰“如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，则须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除，然而，根据《基本法》的某些具体规定，似乎上述的法律保留原则有例外情况，例如《基本法》第九十二条及第一百三十九条，《基本法》已明确授权政府分别‘可作出有关当地和外来的律师在澳门特别行政区执业的规定’及‘可对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境实行出入境管制’。” 〔17〕

对以上问题本人有以下见解，本人认为根据第九十二条、第一百三十九条，政府具有这方面的立规权限是清楚无误的，但仅在以下情况行使：当有关法令因被法律废止而出现法律真空（vacuum legis）时，政府方可以行政法规作为一种补充形式去填充这真空地带，又或政府可透过行政法规去制定一些与该法令有关但与之无抵触的规定。其实这问题的原理可类推适用至另一类似情况，在只有立法会才享有立法权限的情况下，根据上述所分析的法律位阶，如认为国际法在位阶上高于立法会的法律时，则立法会的法律不能抵触一般国际法的规定。综上所述，上述情况其实是涉及两个不同层次的问题︰第一，政府按照《基本法》规定具有制定规章权限是不能置疑的。第二，虽然具有这方面事宜的权限，却不代表可制定一些与法律位阶有冲突的规定，即以行政法规废止或修改法令。在理论层面上，明显地「行政法规可以废止法令已成为一种主流意见，在实务上亦无可避免以此主流意见为依归，结果出现在立法过程中，造成了若干违背法律体系延续原则的个案，兹列举如下：

1. 第11/1999号行政法规；

2. 第6/1999号行政法规；

3. 第30/2000号行政法规；

4. 第36/2000号行政法规；

5. 第5/2001号行政法规；

6. 第6/2001号行政法规；

7. 第80/2000号司长批示废止十二月二日第293/96/ M号训令。

六、问题的解决方法

七、结论

澳门的地位自一九九九年十二月二十日起发生了重大变化，从一个由葡萄牙管治的地区转变为中国的一个特别行政区，虽然作为澳门根本大法的《基本法》确保了澳门的原有资本主义制度和生活方式五十年不变，但是我们不得不承认宪制上的转变肯定产生一定的影响。由于《基本法》的生效时间尚短，在各个方面都存在一些有待改善的地方，只有透过不断的实践，才能真正认识到《基本法》在操作上所出现的问题。目前因《基本法》而产生的一个颇具争议的问题是：行政法规废止法令的可行性。

澳门特别行政区的立法权限只由立法会行使，行政长官并没有立法权限，行政法规是行政长官在行使行政职能时所制定的规范性文件，因此不属实质兼形式的法律，他所行使的只不过是立章权限并非是立法权限。而澳葡时期由澳督所制定的法令是实质兼形式的法律，因为当时是由澳督与立法会共同行使立法权限。从法律位阶上来看，澳督的法令与立法会的法律是处于同一位阶，而行政法规则处于两者之下，层级较低的法律不能废止、修改层级较高的法律。因此，在法律角度下，行政法规基于其性质、效力是绝不能废止法令。这是本人对此问题的看法。

另一方面，「一国两制毫无疑问是解决澳门问题的伟大构想，有些学者甚至认为「一国两制的政治制度较联邦制为优。在「一国两制实行过程中出现一些问题、困难、障碍亦是正常的，因为每一种建制都要经过不断实践、不断改善才会运作得更好。然而，目前的关键在于如何看待所出现的问题，个人认为只有以务实、客观、持平的态度去认真处理好每一个问题，才能使「一国两制的精神能真正得到贯彻，亦只有这样，「一国两制这一伟大构想方具实质意义。

定稿于2004年11月13日

未经作者同意，不得转载，不得删改。

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注释：〔2〕指为了避免因“权力”或“职能”仅集中在一个机关或一个人身上而出现权力滥用的情况，因而把行政、立法、司法权或职能分别由三个不同机关专属行使，它们之间绝不互相干预及互不隶属。

〔3〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百一十三条第一款，当中提及「机关以及第一百一十四条第一款明确规定了机关分立及互相依赖原则以机关分立作为标准，然而该原则并未摒弃以权限分立作为指导思想。关于权限分立见第一百六十五条、第一百六十七条、第二百条、第二百零一条、第二百零二条、第二百零六条。

〔4〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百六十八条第二款，第二百二十九条第一款b项。

〔5〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百六十四条e项，第一百六十八条第二款。

〔6〕议会的休会期较运作期长。

〔7〕某些在内容上具有普遍性、抽象性的行政长官批示、行政命令亦属广义上的行政法规。

〔8〕行政长官批示、行政命令、行政长官公告为行使行政职能的其它表现形式。

〔9〕赵向阳，《澳门特别行政区基本法》短期课程讲义，第5页。

〔10〕冯文庄，《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学学生会，第44页。

〔11〕基此，虽然《澳门组织章程》对上述情况没有明确规定，但《葡萄牙共和国宪法》第一百一十五条第二款的原则与精神应直接约束本地区立法制度，换言之，有关法令的效力较相应的立法会法律为低。〔13〕经第5/1999号行政长官公告而公布于一九九九年十二月二十日《澳门特别行政区政府公报》第一组。〔15〕赵向阳，《澳门特别行政区基本法》短期课程讲义，第6页。〔17〕黄显辉，《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学学生会，第37页。

〔18〕经中华人民共和国主席令第三十一号公布。《立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”

参考文献：

1. 萧蔚云，《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993年。

2. 骆伟建，《澳门特别行政区基本法概论》，澳门基金会，2000年。4. 《澳门的制度及司法组织》，法律翻译办公室，1995年。

5. 《法域纵横》总第五期，法律翻译办公室，1998年。

6. 《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学法学院学生会，2000年。

7. 赵向阳，《澳门特别行政区基本法》第一章讲义（纲要），发表于《澳门特别行政区基本法》短期课程。

8. 赵国强，《中央和澳门特别行政区的关系》，发表于《澳门特别行政区基本法》短期课程。

9. Prof. Doutor João Castro Mendes, 《INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO》, Lisboa, 1994.

10. J.J.Gomes Canotilho, Vital Moreira, 《Constituição da República Portuguesa Anotada》, 3a edição revista, Coimbra Editora,1993.

第3篇

一国两制主要包括: 港澳两个特别行政区实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立司法权和终审权; 港澳两个特别行政区的行政机关和立法机关成员必须是港澳永久性居民; 港澳两个特别行政区保持原有的资本主义制度和生活方式五十年不变; 港澳原有的法律除同基本法相抵触或经港澳特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留;港澳特别行政区行政机关、立法机关和司法机关应使用中文，还可以使用英文; 港澳特别行政区应悬挂中华人民共和国国旗、国徽，还可使用港澳特别行政区区旗、区徽; 港澳特别行政区的外交事务和防务，由中央人民政府负责管理，但社会治安由特别行政区政府负责; 特别行政区政府可向中央人民政府请求驻军协助维持社会治安和救助灾害; 港澳特别行政区的财税收入全部用于自身需要，不上缴中央人民政府; 中央人民政府不在港澳特区征税; 港澳特别行政区可以中国香港、中国澳门名义参加不以国家为单位的国际组织和国际会议。

台湾地区一国两制具体内容，比港澳更为宽松。除港澳特别行政区上述内容外，还有台湾可以有自己的军队，台湾的党政军系统都由自己管理，中央政府不派军队、行政人员驻台，而且中央政府还要给台湾留出名额。

二、一国两制与三法系

一国两制实行后，祖国内地实行社会主义制度，港、澳、台继续实行资本主义制度。因此关于港、澳、台法系必须根据其原有的历史渊源和表现形式进行分析才能确定。香港从1840 年鸦片战争后沦为英国的殖民地，一百五十多年来一直适用英国的法律即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法。香港回归祖国后，虽然全国人民代表大会制定了《香港特别行政区基本法》，香港特别行政区立法机关也根据需要定了一些法律，但原有的大部分法律仍继续保留并发挥重要作用，所以香港特别行政区的法系仍属英美法系。

澳门从1553 年起沦为葡萄牙的殖民地，四百多年来一直适用葡萄牙的法律法令、行政法规及规范性文件。葡萄牙是属于大陆法系的国家，因此澳门特别行政区的法系属于大陆法系。

台湾与祖国大陆尚未统一，台湾目前仍适用1947 年国民党在南京召开国民大会制定的《六法全书》。而《六法全书》是国民党向德法两国学习后制定的，所以无论从历史渊源和表现形式来看，台湾的法系属于大陆法系。

三、一国两制与四法域法律框架的构成

法域是指法律生效的区域。本文中的四法域是指一国两制实行后，法律发生效力的祖国内地、港、澳、台四个区域。法律框架是法律体系框架的简称。所谓法律体系，是指一个国家或地区现行生效的全部法律规范根据一定的标准和原则划分为不同类别的部门法，并构成具有内在联系的统一整体。因此法律体系也是某一国家或地区的部门法律体系，这些不同类别的部门法既相对独立又具有内在联系。

( 一) 祖国内地社会主义法律框架的构成

我国社会主义法律体系框架已经基本构成，其构成主要有十一个法律部门: 宪法、行政法、民法、刑法、商法、社会法、经济法、诉讼及非诉讼程序法、自然资源和环境保护法、军事法、国际法。

( 二) 香港特别行政区法律框架的构成

1. 全国人民代表大会制定并发布的《香港特别行政区基本法》，这是香港特别行政区起宪法作用的根本大法。此外还有基本法附件一、二及三规定在香港特别行政区实施的十二个全国性法律及国务院三个行政法规。

2. 香港原有的法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法。其中与香港特别行政区基本法相抵触的，由香港特别行政区立法机关予以取消或作出修订保留。

3. 香港特别行政区根据实际需要依照基本法规定制定的法律。

( 三) 澳门特别行政区法律框架的构成

1. 全国人民代表大会制定并发布的《澳门特别行政区基本法》，这也是澳门特别行政区起宪法作用的根本大法。此外还有基本法附件一、二及三规定在澳门特别行政区实施的十二个全国性法律及国务院三个行政法规。

2. 澳门原有的法律、行政法规及其他规范性文件。其中与澳门基本法相抵触的由澳门立法机关予以取消或作出修订保留。

3. 澳门特别行政区根据实际需要依照基本法规定制定的法律。

( 四) 台湾地区法律框架的构成

第4篇

在国际民事诉讼中，国际民事案件的处理以哪一个国家的法律作为准据法，是根据受诉法院的冲突规则选择的，而各国对同一问题有无规定或者规定的冲突规则有时又不相同，因此由不同国家的法院受理，就可能选择出不同国家的法律作准据法，最终使案件的判决结果各不相同。这也是在国际民事诉讼中，当事人挑选对自己有利的国家法院进行诉讼的动因。我国的民商事主体之所以在国际民事诉讼中屡屡被动，常蒙受巨大损失，其主要原因是我国国际私法的立法滞后所致。 笔者注意到，我国的国际私法内容大部分颁布在1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》和1988年1月26日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的司法解释里（以下分别简称《民法通则》和《民通意见》），条款少且很原则，疏漏较多，虽然其后陆续颁布施行的相关部门法和司法解释不断补充这方面的欠缺，一定程度上缓解了燃眉之急，但终究不能适应不断发展的国际经济贸易需要。 一、我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法 一般认为，国家及其财产豁免权主要包括司法豁免、行政豁免、税收豁免等。国家参加国际民商事活动时可以享有他国的司法管辖和执行豁免，但仍应履行其民商事法律义务和承担其民商事法律责任。 在国家及其财产豁免问题上，我国始终不渝地坚持国家及其财产豁免这一公认的国际法原则。但是，我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法。1982年民事诉讼法（试行）、1991年民事诉讼法对享有司法豁免权的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，只作了原则规定。例如，后者第239条规定，对享有外交与豁免的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国的有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理。1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》虽然就与国家豁免相重迭的外交豁免问题作了规定，但国家豁免与外交豁免毕竟是国际法上的两个问题。因此，我国有待加强这方面的立法。 到目前为止，虽然我国法院尚未审理过涉及外国国家及其财产豁免的案件，但自中华人民共和国成立以来，中国国家在其它一些国家或地区的法院遭到被诉的情况时有发生。比较著名的有“贝克曼诉中华人民共和国案”、“湖广铁路债券案”等。今后此类情形可能会常有发生，作为世界第六大贸易国，在不断发展的国际交往中，没有一部关于国家和财产豁免的专门法律是很被动的。 二、关于区际法律冲突、识别、反致和法律规避问题 （一）我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确规定 一般来说，一个国家内部具有独立法律制度的地区被称为法域。区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。随着香港和澳门分别于1997年和1999年回归祖国，同时我国政府一直努力以“一国两制”统一台湾，而且中国大陆和台湾的法律冲突是区际法律冲突已经公认，因此中国的统一带来了中国的区际法律冲突问题。《民通意见》第192条规定：依法应当适用外国法律，如果该外国不同地区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。根据该司法解释，只应理解为在处理区际冲突时按照该外国的“区际私法”来确定准据法和依据最密切联系原则确定准据法。 （二）我国尚无关于识别问题的规定 所谓识别又叫定性或归类，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范围，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。识别是国际私法上的一个基本问题。 识别的目的主要旨在准确选择所应适用的冲突规范，合理公正解决该涉外民事案件。对一个涉外民商事案件，确定其是属于合同违约还是侵权问题、是程序问题还是实体问题、是实质要件还是形式要件，都关系到正确选择冲突规范的问题。法院在受理某一涉外民事案件时首先应该确定其中的事实情况属于哪一类民事关系，才能正确适用某一条冲突规范，否则将使得法律的适用变得无所适从。 （三）我国在立法中没有对反致问题作明确的规定 《民通意见》第178条第2款规定：人民法院在审理涉外民事关系案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。这一规定隐含着不 采用反致制度，因为该规定明确确定，我国法院在处理涉外民事案件时，只应按照《民法通则》第八章中的冲突规范确定应适用的外国实体法，而不包括外国的冲突规范。既然依冲突规范直接确定应适用的外国实体法，就没有反致产生的可能了。但对这一规定是否意味着排除反致制度，尚有争议。 （四）我国目前尚无有关法律规避问题的立法 《民通意见》第194条规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规定的行为，不发生适用外国法律的效力。从这一规定可以看出，我国在司法实践中主张，法律规避是指规避我国强制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，当事人规避我国强制性或禁止性的法律无效，不发生适用外国法的效力。至于对规避外国法律的行为如何处理问题，尚无明确的规定。 三、我国立法对意思自治原则的适用没有具体规定 当事人意思自治是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原则。《民法通则》第145条第1款规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。《合同法》第126条第1款、《海商法》第269条、《民用航空法》第188条都作了类似的规定。但我国立法对意思自治的原则的具体适用，如当事人选择法律的时间、方式、范围等，没有具体规定。 四、关于涉外代理、婚姻、监护和绝产继承方面 （一）我国对涉外代理的法律适用没有作出规定。 代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，而由被代理人对代理人的代理行为直接承担民事责任的一种制度。由于代理常涉及本人、代理人和第三人之间的三边关系，国际私法一般区分代理的内部关系和外部关系分别解决其法律适用问题。我国《民法通则》第四章专门规定了代理制度，但对涉外代理的法律适用没有作出规定。 （二）我国法律关于外国人或中国公民之间在我国境外结婚的要件应适用何种法律无明确规定。 《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。这条规定既适用于实质要件，也适用于形式要件。关于外国人之间在我国境外结婚的要件应适用何种法律，《民法通则》无明确规定，但根据其第147条的规定，既然中国人和外国人在境外结婚适用婚姻缔结地法，可以推定外国人之间在境外结婚也适用婚姻缔结地法。对双方都是中国公民在国外结婚应适用的法律，《民法通则》也无明文规定，暂时可以参照的是民政部1983年《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》这部行政规章，即严格按照我国婚姻法的基本精神，并照顾到他们居所在国外的实际情况，加以妥善处理。 （三）我国的立法对涉外监护的法律适用没有作出明确规定。 《民通意见》第190条对此所作的规定是：监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律。 （四）我国《继承法》和《民法通则》对解决无人继承财产归属问题的冲突规则没有明确规定。 《民通意见》第191条的解释是：在我国境内死亡的外国人，遗留在我国的财产，如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。这就是说，外国人在中国境内的绝产依中国法即遗产所在地法处理。 五、关于涉外仲裁及外国人的民事诉讼地位方面 （一）我国对何谓“涉外仲裁”并无明确的规定和解释 根据《民通意见》第178条第1款以及1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（简称《民诉意见》）第304条的规定，最高人民法院所理解的“涉外”为传统国际私法所讲的“涉外”，即法律关系的三要素中至少有一个要素与外国联系。据此可以推定，在我国，凡仲裁协议的一方或双方当事人为外国人、无国籍人或外国企业或实体，或者仲裁协议订立时双方当事人的住所地或营业地为于不同的国家，或者即使位于相同的国家，但仲裁地位于该国之外，或者仲裁协议中涉及的商事法律关系的设立、变更或终止的法律事实发生在国外，或者争议标的位于国外等，都应视为涉外仲裁。但在我国仲裁界，有人主张借鉴《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》中对“国际”的定义，扩大“涉外”的内涵。此外，在仲裁实践中，中国仲裁机构对涉及中国香港、澳门和台湾地区的仲裁案件，比照涉外案件处理。 （二）对仲裁协议的法律适用问题我国仲裁法未作明 文规定 决定一项国际性仲裁协议的效力，法律适用至关重要。对于这一问题，国际上通常都是按照普通合同的法律适用原则来决定仲裁协议的法律适用。我国仲裁法对这个问题未作明文规定。实务中涉外仲裁协议的当事人可以选择适用于仲裁协议的法律，如当事人未作此项选择，适用仲裁地的法律。但是，如果当事人既没有选择适用于仲裁协议的法律，仲裁地也尚未确定，如何处理，还有待进一步明确。在这种情况下，有些法院按照最密切联系原则来决定仲裁协议的法律适用。 （三）对仲裁协议效力的裁定法院的级别管辖仲裁法无规定 当事人请求人民法院裁定仲裁协议的效力，应由哪一级法院管辖，仲裁法没有明文规定。2000年7月20日，最高人民法院在《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》中确定，当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。 （四）我国法律对外国人在我国的诉权无明文规定 当今世界各国和相关的国际公约都保证外国人可自由地向内国法院起诉的权利，而且即便没有国际条约的规定，根据国际习惯，也应该给予外国人在内国法院起诉的权利。我国对此无明文规定，一般认为，当事人的民事诉讼权利能力应依法院地法，即当事人是否有民事诉讼权利能力的问题应由法院地所在国的法律决定。至于当事人是否具有民事诉讼行为能力的问题，则应由当事人的属人法决定，但即使根据其属人法无民事诉讼行为能力，如果依法院地所在国法律却有民事诉讼行为能力时，应当认定为有民事诉讼行为能力，即此时应依法院地法。 六、关于区际司法协助方面 （一）中国内地并无专门的立法解决其港澳台之间的送达问题 目前所遇到的问题，主要参照我国民事诉讼法有关域外送达的规定以及最高人民法院的司法解释来加以解决。1999年3月29日，最高人民法院根据与香港特别行政区协商达成的一致意见，以司法解释的形式发布了《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》，并于次日开始实施。2001年8月7日，最高人民法院发布了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调查取证的安排》，并于当年9月15日开始生效。应当承认，这两部司法解释是我国区际司法协助领域取得的重大进展。 （二）内地并无专门立法解决其与港澳台之间的取证问题 同送达问题类似，内地并无专门的立法解决其与港澳台之间的取怔问题。目前所遇到的问题主要是参照我国民事诉讼法的有关规定、1970年海牙《关于从国外获取民事或商事证据的公约》以及最高人民法院的司法解释来加以解决。上述两部《安排》是中国区际取证方面最主要的依据，同时由于内地、香港、澳门均适用上述1970年海牙公约的规定，因此，该公约也是中国区际调查取证方面的重要参照依据。 （三）内地与港澳台地区相互执行法院判决亦无相关立法 迄今为止，内地与港澳台地区相互执行法院判决的问题，尚未获得重大进展。除了内地与台湾地区在这方面有1998年5月26日开始实施的由最高人民法院单方发布的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》司法解释外，内地与港澳地区还没有针对性的规定，相关实践仍停滞不前。不过值得一提的是这部司法解释也同时适用于申请认可台湾地区的有关法院民事裁定和台湾地区仲裁机构作出的仲裁裁决， 所有的中国区际法律问题中，各法域相互执行外法域仲裁裁决的问题，为目前得到较好解决的问题。在此领域，各法域不仅有自己单方制定的法律，并且内地与香港特别行政区经过协商，于1996年6月达成《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》，最高人民法院以司法解释的形式予以公布，自2000年2月1日起施行。香港特别行政区也已将有关内容并人其2000年修订的《仲裁条例》。内地与澳门特别行政区相互执行仲裁裁决，各自依照自己的法律，内地方面主要是民事诉讼法的有关规定。 毋庸置疑，一国国际私法的制定与其政治体制有密切关系，但是，无论何种类型的国家只要参加国际组织便是国际组织的成员，必须受该组织的规约制约。即使其非任何国际组织的成员，只要该国发生国际贸易，便也是国际市场的组成部分，当然要遵守一般的国际公约，以便使他国商事主体按国际 惯例或商业习惯应受保护的权益同样也得到有效的保护。 2001年12月11日，我国正式成为世界贸易组织的第143个成员。世界贸易组织是以规则为依据、由全体成员管理的组织。各成员无论加入先后、势力强弱，在该组织中和规则面前一律平等。中国作为加入成员也不例外。虽然我国是以发展中国家的地位为前提加入世贸组织的，但加入后将享受到各成员方的多边的、无条件的最惠国待遇，并可通过该组织的争端解决机构解决国际贸易纠纷。作为一个贸易大国，加入世贸后我国所承担的义务必然重于其它发展中国家，并且我国还要履行在加入议定书中所作承诺的独特义务。随着国际经济贸易的迅猛发展，国际民商事争议必然增加，以直接和间接规范相结合的方式来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决国际民商事法律冲突为己任的国际私法，其完善程度必然关系到争议主体之间纠纷解决的效果，也间接影响到贸易发展的质量，进而甚至影响到一国所承担的国际义务。

第5篇

摘 要 我国的行政立法工作已经取得了很大的成就，但是在实践当中还存在着不少问题，尤其在行政立法的权限划分方面。经济特区的双重立法权问题又是其突出表现。问题的解决应该以实用主义的态度寻求实践层面的最佳妥协。

关键词 行政立法 权限划分 双重立法权

一、我国行政立法的权限划分

在我国，行政立法权限的划分包括：行政法规与法律立法权限的划分；行政法规与规章的权限划分，包括行政法规与部门规章的权限划分和行政法规与地方政府规章的权限划分；地方政府规章与地方性法规的权限划分；地方政府规章与部门规章的权限划分。上述立法权限的划分，根据宪法、组织法、立法法的规定，其各自的立法权限边界规定的比较清楚，基本上可以做到有法可依。

（一）国务院与全国人大及其常委会立法权限的划分

我国现行宪法和组织法关于法律与行政立法的权限划分原则是“根据”原则。现行宪法第89条规定：国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令”。可见，宪法对国务院的立法活动，是以“根据”为原则的。

对于此“根据”原则的理解，学界一直存在着不同的理解，分歧很大，主要观点包括“依据说”、“授权说”、“职权广义说”和“职权狭义说”①。从行政管理的实践来看，不能按照字面的意思去理解“根据”原则。行政立法在法律缺位的情况下即行制定的情况大量存在，即从实证的角度说明，行政立法可以在法律缺位的情况下径行制定。国务院可以在全国人大及其常委会尚未制定法律的情况下制定行政法规。而行政法规与法律之间的立法权限划分，应当遵循法律保留的原则。《立法法》第8条规定了法律保留的范围，第56条规定了行政法规的立法权限范围。

（二）行政法规与规章的权限划分

首先，对于行政法规与部门规章之间的权限划分，我国宪法只有原则性规定，没有具体规定二者之间的权限范围。学界对此存在着不同的理解，包括“根据说”、“职权说”和“自主说”②。统合《宪法》第90条第2款、《立法法》第71条第1、2款的规定，部门规章必须在事前存在上位法的情况下方才能够制定。因为如果说国务院制定行政法规的时候存在职权性主动立法的话，国务院部门则根本不具有这种主动性的职权性立法。其次，行政法规与地方政府规章之间的权限划分。统合《地方政府组织法》第60条第1款和《立法法》第73条第2款的规定，地方政府的行政立法权限，既包括执行性立法权，也包括创设性立法权限。拥有行政立法权的地方人民政府可以在行政法规缺位的情况下自行制定行政规章。

（三）地方政府规章与地方性法规的权限划分

如同行政法规相较于地方政府规章的关系一样，地方政府规章既可以在先前存在地方性法规的情形下加以制定，也可以在不存在相应的地方性法规的情形下径行制定。从行政立法的实践来看，某一事项是通过地方性法规的形式还是通过地方政府规章的形式加以规定，存在着不同程度的随意性。而立法法对此保持着沉默的态度并没有做出明确的权限划分之规定。其原因在于：地方政府规章能否对相关问题做出相对于地方性法规的创设性规定，既取决于该事项的性质，也取决于地方权力机关的现实考虑，而且地方国家权力机关的考虑是非常重要的。

从技术层面来看，我国宪法和法律对立法权限的划分主要由三部分构成：立法权限主体、立法权限形式和立法权限内容。如果仅从主体和形式上来区分各自的立法权限，相对来讲是比较容易的。现行的立法权限体制主要就是由这两部分组成，行政立法权限的划分也受其影响，与其保持一致。但是在实践中，这种划分并不能有效解决问题，因为立法权限划分的实际要求还应包括立法事项即立法内容的归属的确定。

显然，宪法与法律并没有很好的解决这个问题，而在实践中立法也过多地体现了小团体的利益而非大多数人的利益：（1）立法过多地体现部门利益。立法机关与行政机关以及政府各部门之间的立法权限关系缺乏明晰的界限，为各部门通过自行立法谋取自身利益创造了客观条件。目前，国务院制定的行政法规上千件，国务院各部门和地方人民政府制定的规章多达几万件，如此庞大的行政立法调整的社会关系涉及整个社会的各个领域和各个方面。各部门在制定行政法规、规章过程中，都想扩大自己的行政事务的管辖范围，都想扩大自己的审批权力，结果必然导致各部门法律和法规、规章相互冲突。（2）立法过多地体现地方利益，尤其在地方立法当中。按照我国现行的立法体制，地方人大和地方政府分别享有地方性法规和地方政府规章的制定权，地方立法权事实上由地方政府的各个部门掌握。由于立法的透明度不高，公众参与不够，上级立法监督滞后与软弱，地方和中央之间的职能和立法权限关系缺乏清晰的界限，政府权力与民间权力的边界划分不清，为地方自行立法谋取本地利益创造了客观条件。

二、经济特区的双重立法权问题

何谓经济特区的双重立法权？根据《立法法》第63、73条之规定，经济特区所在地的市属于“较大的市”，其人民代表大会及常务委员会可以制定地方性法规，所在地的市政府可以制定地方政府规章；同时，依《立法法》第65条之规定，经济特区所在地的市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，可以制定法规，在经济特区范围内实施。不同的立法权来源赋予了经济特区所在地的市的人民代表大会和常务委员会以及市人民政府以两种不同意义的立法权力，我们将此称之为“经济特区的双重立法权”。这种现象是我国目前行政立法中权限划分问题的突出表现。

（一）经济特区双重立法权的历史沿革

1980年以来，我国先后建立深圳、厦门、珠海、汕头和海南五个经济特区。为保障经济特区建设的顺利进行，使特区的经济管理充分适应工作需要，全国人大及其常委会通过一系列决议和决定，赋予了经济特区以特别的立法权限。1988年4月，七届全国人大一次会议通过《关于建立海南经济特区的决议》，授权海南省人大及其常委会根据具体情况和实际需要，遵循国家有关法律、全国人大及其常委会有关决定和国务院有关行政法规的原则制定法规，在海南省经济特区实施，并报全国人大常委会和国务院备案。1992年7月全国人大常委会通过《关于授权深圳市人大及其常委会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》，1994年3月八届全国人大二次会议通过《关于授权厦门市人大及其常委会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门市经济特区实施的决定》，1996年3月八届全国人大四次会议通过《关于授权汕头市和珠海市人大及其常委会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》，分别授权上述四个市的人大及其常委会制定法规在经济特区内实施，并报全国人大常委会和国务院备案；授权上述各市的人民政府制定规章在各自的经济特区内实施。

《立法法》的出台，使经济特区的授权立法获得了专门的法律规定。在《立法法》第63条第2款、第73条中确认经济特区作为“较大的市”的主体身份并赋予其人大及常委会和人民政府以制定地方法规和规章的权限上，《立法法》第65条进一步规定：经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。第81条又规定，经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规规定。

（二）经济特区双重立法权之间的区别

经济特区双重立法权之间的区别，即当经济特区所在地的市以不同的身份进行行政立法活动时，两种不同的立法权之间的区别。首先，行政立法权的来源依据不同：当经济特区所在地的市以“较大的市”的主体资格立法时，其立法权的依据是《立法法》第63条之规定；而进行经济特区立法时，其立法权源于《立法法》第65条规定的全国人大的授权决定。其次，行政立法权的权限范围不同：当经济特区所在地的市以“较大的市”的主体立法时，立法的内容不得与宪法、法律、行政法规和本省、自治区地方性法规相抵触；而进行经济特区立法时，却可以根据授权对法律、行政法规和地方性法规做出变通规定。再次，法规的适用范围不同：当经济特区所在地的市以“较大的市”之资格立法时，立法内容的效力范围覆盖该市的全部行政区域；而针对经济特区的立法内容，却必须限制在特定的经济特区范围内适用。最后，法规的生效备案程序不同：当经济特区所在地的市以“较大的市”的主体立法时，应当报本省、自治区人大常委会批准后方可实施，并由省、自治区人大常委会报全国人大常委会和国务院备案；而进行经济特区立法时，无需批准程序可直接上报全国人大常委会和国务院备案。

（三）经济特区双重立法权存在的问题及其解决

《立法法》确立经济特区的双重立法权之后，出现了一些法律规定冲突的问题，这些问题需要在法律制度和实践操作两个层面上进行考虑。比如，经济特区所在地的市政府是否拥有经济特区立法权？在法律制度层面上，《立法法》制定之前，上述全国人大及常委会的授权决定和决议中赋予了经济特区所在地的市人民政府以经济特区规章制定权。然而《立法法》通过之后，其第65条却将经济特区立法权的主体限制为经济特区所在地的市人大及其常委会，从而形成了法律制度层面的冲突。依照新法优于旧法的原则，《立法法》的规定显然应该得到适用。而在实践层面上也确实如此，《立法法》颁布后，实践操作中否认了经济特区所在地的市政府的经济特区立法权。

又如，《立法法》颁布之前，全国人大常委会对经济特区的授权决议是否有效？法律制度层面上，例如1992年对深圳经济特区的立法授权决议是由全国人大常委会做出的，但《立法法》第65条规定有权做出此种授权决定的主体是全国人民代表大会，并没有包括其常务委员会。而在实践层面上我们发现，《立法法》颁布之后，该授权决议依然在实践中发挥着效力。

再如，经济特区市政府在《立法法》颁布之前制定的经济特区政府规章是否继续有效？学界对此产生了争论：一种观点主张严格依据《立法法》之规定，对此类规章的效力予以彻底否认；另一种观点主张“法不溯及既往”，应继续承认其存在效力。而在实践层面上，是通过各经济特区的人民政府逐渐进行的规章清理工作来解决的。

对于经济特区立法中存在的双重立法权之冲突问题，我们认为解决之道在于秉持实用主义的态度，着眼于实践层面的最佳妥协。一方面要尊重在先的授权行政立法及其所依据的法律，因为它们是一定的社会环境特别是法制环境下的产物，具有一定的合法性及合理性；另一方面，要顺应法治国家、依法行政的必然趋势，严格依照法治的理念与制度，厘清行政立法的权限划分，寻求法律冲突的最佳妥协。

注释：

第6篇

关键词 职权划分 政府组织结构 监督控制 服务与合作 科学化法治化

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中央与地方关系是一国宪政制度的重要内容，或者简单地说，地方制度即为处理一个国家的中央与地方关系的制度。①

我国中央与地方关系的内容可从中央与地方的职权划分、中央与地方政府组织结构、中央对地方监控和中央与地方合作等几个方面加以分析；随着市场经济发展和政治文明建设的进程，应逐步实现中央与地方关系的科学化、法治化。

一、国家结构形式与地方分权

中国是统一的多民族国家，在国家结构上采取在单一制国家中建立民族区域自治制度和特别行政区制度的形式。它不同于联邦制国家，没有联邦制国家中的邦、州、共和国等组成部分，也不同于一般单一制国家（在这些国家多无实行民族区域自治的地方）。在中国，在中央政府领导下既有一般地方行政区域，又有民族自治地方和特别行政区域。中国这一国家结构形式的特点使中国的地方分权也有自己的特点。②

中国的地方分权既包括中央与一般地方行政区域的分权，又包括中央与民族自治地方和特别行政区的分权。

根据宪法和有关法律的规定，一般地方的各级国家权力机关有权讨论、决定本行政区域内重大事项（省级和较大的市还可立法）；一般地方的各级国家行政机关有权管理本行政区域内的行政工作。

民族自治地方的自治机关行使宪法规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、法律规定的权限行使自治权。这是一种比一般地方国家政权机构更高程度的权力划分。

宪法和法律规定设立特别行政区，作为直辖于中央人民政府的一级地方行政区域，特别行政区在立法、行政、司法等方面享有高度自治。这是一种以社会主义制度为主体的不同社会制度下的中央与地方的权力划分，其自治的程度更高。

我国中央与地方职权的划分，从范围上看，主要涉及到以下两个领域：

（一）立法领域的分权

根据宪法的规定，全国人大有权修改宪法，制定和修改基本法律；全国人大常委会有权解释宪法，监督宪法的实施，有权制定和修改除应由全国人大制定的法律以外的其他法律，并在全国人大闭会期间对全国人大制定的法律进行部分补充和修改(但是不得同该法律的基本原则相抵触)，同时，适当划分立法权给地方。2000年立法法具体列举了只能由全国人大及其常委会制定法律的事项，并规定全国人大及其常委会有权授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。

依照地方组织法和立法法的规定，省级（和较大的市）的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规（和地方性法规）相抵触的前提下，可以制定地方性法规。

民族自治地方的自治机关有权依照当地民族的政治、经济和文化和特点，制定自治条例和单行条例，报请批准后施行。

根据特别行政区基本法的规定，香港、澳门特别行政区享有立法权。特别行政区立法机关通过的法案经行政长官签署、公布即生效，这些法律虽然须报全国人大常委会备案，但备案不影响法律的生效。全国人大常委会如认为特别行政区立法机关制定的任何法律不符合基本法关于中央管理的事务及中央和特别行政区关系的条款时，可将有关法律发回，但不作修改。经全国人大常委会发回的法律立即失效。

（二）行政领域的分权

我国宪法规定，国务院是最高国家行政机关，并由国务院“统一领导全国各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”。地方组织法规定，县级以上的地方政府管理本行政区域内的行政工作。

国家具体划分中央与省级国家行政机关职权时，考虑的因素大致有：(1)领导或管理事务涉及的地域范围。凡事务的领导或管理、实施涉及全国或数省、自治区、直辖市者，应由中央负责，如全国性的人口普查、全国性经济区划、大型铁路或公路干线、大电网等的兴建或管理、长江或黄河或其他大江大河的规划和综合整治等。 (2)行政机关领导或管理事务的能力。凡事务的举办或管理需要大量人、财、物者，应归属中央负责，如“三峡”建设工程等。(3)行政机关的职能。根据职能和权限相一致的原则，地方政府在法律规定的职能范围内，应有相应的职权。(4)不同地方的特点。一是同一类事务在中央与一般地方、民族自治地方、特别行政区之间的权限划分不同。如在对财政事务的管理上，地方各级政府行使管理本行政区域内的财政事务的职权；民族自治地方的自治机关有管理地方财政的自治权，凡是依照国家财政体制属于民族自治地方的财政收入，都应当由民族自治地方的自治机关自主地安排使用；而特别行政区保持财政独立，财政收入全部用于自身需要或由特别行政区自行支配，不上缴中央政府，中央政府不在特别行政区征税。二是同一类事务在中央与一般地方的不同经济、社会发展水平地区之间的职权划分不同。如国务院批准深圳、厦门、大连、宁波、青岛等市实行计划单列。(5)事务本身的重要性。凡事务在国家生活中有重大影响者，归属中央管理，其余划归地方管理。如国务院批准省、自治区、直辖市的区域划分，批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分，而省、直辖市政府决定乡、民族乡、镇的建置和区域划分。③

二、中央政府与地方政府的组织结构

（一）中央政府有关行政机构

我国中央政府中没有设立类似英国副首相府④，法国内政、国内安全和地方自由部⑤，日本总务省⑥等地方政府事务的主管部门。根据宪法和地方组织法的有关规定，国务院统一领导全国地方各级国家行政机关的工作；国务院主管部门依照法律和行政法规的规定，在业务上指导或领导省级政府的各工作部门，并有权依照法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门权限内，发布命令、指示和规章，在全国范围内实施。

但在中共中央和国务院机构中，设立了若干有关地方机构的部门，如中共中央机构编制委员会办公室和民政部等。

中共中央机构编制委员会办公室是中共中央机构编制委员会的常设办事机构，在中共中央机构编制委员会领导下负责全国行政管理体制和机构改革以及编制的日常管理工作，既是党中央的机构，又是国务院的机构。其主要职责中，与地方政府有关的有：“研究拟定全国机构编制政策，对全国行政编制提出总量控制意见；管理省级党政机关副厅（局）级以上的机构设置”等。⑦中共中央机构编制委员会办公室并设三司(地方司)，具体负责有关事宜。⑧

根据1998年民政部“三定”规定，民政部作为国务院组成部门，其主要职责中涉及地方政府的有：“研究提出加强和改进基层政权建设的意见和建议；推动基层民主建设；拟定行政区划总体规划；负责县以上行政区域的设立、撤销、调整、更名和界线变更及政府驻地迁移的审核报批”等。民政部并设基层政权和社区建设司、区划地名司，具体管理有关事宜。⑨国务院并设国家民委、国务院港澳办、中央驻特别行政区联络办等，各自分别处理与民族自治地方、特别行政区有关的事务。

国务院的行政机构根据它们管理的业务与省级地方政府工作部门的关系，可大致分为以下几类：

一类是在省级地方政府中也有对口的工作部门的国务院行政机构。它们之间的关系，根据法律规定是业务指导关系或领导关系。前者如教育部、科技部等，这类国务院行政机构对省级地方政府中的相应工作部门是业务指导关系，同时省级地方政府工作部门受本级人民政府领导；后者如监察部等，这类国务院行政机构对省级地方政府中的相应工作部门实行与省级政府双重领导。在双重领导关系中一般要明确以一方领导为主。

另一类是业务上与省级地方政府直接关系较少的国务院行政机构，省级地方政府不设对口的工作部门或机构，由它们垂直领导这类行政机构设在地方的分支机构或者派出机构以及所属企事业单位。地方政府对国务院这类行政机构设在地方的分支机构或派出机构没有管理关系，但这些所属派出机构或分支机构以及企事业单位在遵守和执行法律和政策方面，接受所在地政府的监督，并在工作上得到所在地政府的协助，如中国人民银行、海关总署等。

还有一类国务院行政机构，它们在地方设有分支机构或派出机构，同时地方各级政府中也有相应的工作部门，这类国务院行政机构对其在地方设立的分支机构或派出机构是直接领导关系，对地方政府中的有关工作部门是业务指导关系，类似的分支机构或派出机构，如农业部东海区渔政渔港监督管理局、水利部长江水利委员会、交通部长江航务管理局、财政部派驻各省的财政监察专员办事处、审计署跨地区派驻的审计特派员办事处等。

三、中央对地方的监督和控制

根据宪法，我国各级政府之间存在上下级领导关系，而各级国家权力机关之间没有上下级领导关系，但有法律上的监督关系。此外，我国实行共产党领导的多党合作和政治协商制，中国共产党通过各级地方组织实现对地方各级国家机构的领导。

（一）立法监控

一是通过立法加以控制。我国宪法规定了全国的行政区划，并规定全国人大行使“修改宪法”、“批准省、自治区和直辖市的建置”、“决定特别行政区的设立及其制度”、“监督宪法的实施”、“改变或撤销全国人大常委会不适当的决定和（法律⑩）”（包括分权的决定和法律）等职权，规定全国人大常委会行使“解释宪法和法律”、“监督宪法的实施”、“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”（包括有关中央和省级地方行政机关职权具体划分的行政法规、决定和命令）等职权。此外，还分别制定了地方组织法、民族区域自治法和特别行政区基本法，对各类地方制度作了具体规定，从而为包括对分权立法、决定或中央和省级地方行政机关职权的具体划分的行政法规、决定和命令在内的控制提供了宪法和法律依据。

二是对地方立法进行监督。主要内容：(1)全国人大有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和立法法规定的自治条例和单行条例；⑾全国人大常委会有权撤销省级国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议，有权撤销省级国家权力机关批准的违背宪法和立法法规定的自治条例和单行条例⑿；省级人大及其常委会制定的地方性法规，须报全国人大常委会和国务院备案；较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规，在报省级人大常委会批准实施后，并须报全国人大常委会和国务院备案。(2) 全国人大常委会有权根据有关国家机关或社会团体、企业事业组织以及公民的要求或建议，对被认为违宪或违法的地方性法规、自治条例和单行条例进行审查。⒀（3）自治区人大制定的自治条例和单行条例，须报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县人大制定的自治条例和单行条例，在报省级人大常委会批准生效后，并须报全国人大常委会和国务院备案。(4)特别行政区立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案，备案不影响该法律的生效；全国人大常委会在征询其所属的特别行政区基本法委员会的意见后，如认为特别行政区立法机关制定的任何法律不符合基本法关于中央管理的事务及中央和特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。经全国人大常委会发回的法律立即失效。

（二）行政监控

地方各级政府是地方国家权力机关的执行机关，同时也是上级国家行政机关的下级行政机关，并受国务院的统一领导；中央和地方各级政府主管部门之间，也存在着领导关系或指导关系。主要有：

(1)国务院统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分；有权根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；根据全国人大及其常委会的授权决定，国务院还有权根据实际需要制定暂行条例和暂行规定；有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定、命令（和规章⒁）；有权批准省、自治区、直辖市的区域划分，批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分。(2)各组成部门和直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门权限内，制定规章。(3)省级和较大的市政府制定的地方政府规章或自治州、自治县的自治条例、单行条例，在报全国人大常委会备案的同时，须报国务院备案。(4)地方各级政府执行上级国家行政机关的决定和命令，办理上级国家行政机关交办的事项。(5)省、自治区、直辖市政府的厅、局、委员会等工作部门的设立、增加、减少或合并，由本级政府报请国务院批准；省、自治区政府在必要时可以设立若干派出机构，但须经国务院批准。(6)民族自治地方的自治机关依照国家的军事制度和实际需要，组织本地方维护社会治安的公安部队，依照国家规定开辟对外贸易口岸，与外国接壤的民族自治地方开展边境贸易，须经国务院批准；自治区对地方的各项开支标准、定员、定额，根据国家规定的原则并结合本地方的实际情况制定的补充规定和具体办法，须报国务院备案。(7)中央政府依法任命特别行政区行政长官和行政机关主要官员；特别行政区根据需要在外国设立官方或半官方的经贸机构，须报中央政府备案；等等。

（三）财政监控

在中国，中央对地方的财政控制，多年来经历了多次变化。1950-1978年实行统收统支到统一领导、分级管理体制；1979-1983年实行分级包干的财政体制；1983-1987年实行“划分税种、核定收支、分级包干”体制；1988-1994年实行财政包干体制。⒂1994年开始实行财税体制改革，将地方财政包干改为在合理划分中央与地方事权基础上的分税制，以建立中央税收和地方税收体系。

按照中央与地方政府的事权划分，合理确定各级财政的支出范围：中央财政主要承担国家安全、外交和中央国家机关运转所需经费，调整国民经济结构，协调地区发展，实施宏观调控所必需的支出，以及中央直接管理的事业发展支出；地方财政主要承担本地区政权机关运转所需支出以及本地区经济、事业发展所需的支出。根据事权与财权相结合的原则，将税种分为中央税、地方税和中央地方共享税，将维护国家权益和实施宏观调控所必需的税种列入中央税；将同经济发展直接相关的主要税种列为中央与地方共享税；将适合地方征管的税种划为地方税，充实地方税税种，增加地方税收入；建立中央税收与地方税收体系，分设中央与地方两套机构分别征管；合理确定中央财政收入和地方财政收入的比例，实行中央财政对地方的返还和转移支付制度。

根据税收征收管理法和有关规定，中央税种由国家税务总局及其在各地的国家税务局征收，地方税种由地方税机构征收，中央和地方共享税由中央、地方税务机构共同征收。中央税、共享税及地方税的立法权集中在中央，各地区、各部门不得越权擅自制定、解释税收政策，也不得越权批准减免税收、缓缴税和豁免欠税；除屠宰税、筵席税和牧业税由省级政府决定是否征收外，其他税种的管理权全部集中在中央，地方政府不得在税法明确授予的管理权限之外，擅自更改、调整、变通国家税法和税收政策。

根据预算法，国家实行一级政府一级预算，设立中央、省级、地级市级、市级和乡级五级预算。全国人大常委会监督中央预算与地方预算的执行，有权撤销省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的关于预算、决算的地方性法规和决议；国务院监督省级政府的预算执行，有权改变或撤销地方政府制定的关于预算、决算的不适当的决定、命令。为了保证财政监控的实施，国务院设立审计机关，对国务院各部门和地方各级政府的财政收支等进行审计监督。

此外，中央对地方的人事控制也是中央对地方监控十分重要的途径。

四、中央政府与地方政府的合作

（一）中央与地方的协商、合作和服务

我国中央与地方协商、合作或服务的方式有：(1)省级政府的各工作部门受政府统一领导，并且依照法律或行政法规的规定受国务院主管部门的业务指导或领导。(2)县级以上地方政府应当协助设立在本行政区域内不属于自己管理的国家机关、企业、事业单位进行工作。(3)民族自治地方的建立、区域界线的划分、名称的组成，由上级国家机关会同有关地方的国家机关和有关民族的代表充分协商拟定，按照法律规定的程序报请批准。民族自治地方一经建立，未经法定程序，不得撤销或者合并；民族自治地方的区域界线一经确定，未经法定程序，不得变动；确实需要撤销、合并或变动的，由上级国家机关的有关部门和民族自治地方的自治机关充分协商拟定，按照法律规定的程序报请批准。(4)上级国家机关保障民族自治地方的自治机关行使自治权，并且依据民族自治地方的特点和需要，努力帮助民族自治地方加速发展建设事业。(5)中央政府所属各部门不得干预特别行政区根据基本法自行管理的事务；中央政府派驻特别行政区负责防务的军队不干预特别行政区的地方事务，特别行政区政府在必要时，可向中央政府请求驻军协助维持社会治安和救助灾害；中央政府协助或授权特别行政区政府与各国或各地区缔结互免签证协议等。

（二）地方对中央的影响

中央与地方关系不是单向的，而是双向运作的关系。它不仅表现为中央对地方的监控，还表现为地方对中央的影响。总的来看，不外包括正式法定的方面和非正式的方面。主要有：

(1)根据宪法和全国人大组织法和有关规定，全国人大由省、自治区、直辖市(含特别行政区)等选举单位选出的代表组成。全国人大代表按照选举单位组成代表团。一个代表团或三十名以上的代表联名，可以向全国人大提出属于全国人大职权范围内的议案(包括法律案)；可以书面提出对国务院和各部委的质询案；三个以上的代表团或1/10以上的代表联名，可以提出对于全国人大常委会的组成人员，国家主席、副主席，国务院和中央军委组成人员，最高法院院长和最高检察院检察长的罢免案。各省、自治区、直辖市(含特别行政区)等选举单位选出的代表组成的代表团，能依法代表本地方的利益，反映本地方的意愿。各代表团成员依法采用投票表决、举手表决或其他方式进行选举和通过议案，从而影响全国人大的立法或对全国性重大事项的决定。此外，全国人大常委会举行会议时，可以由各省、自治区、直辖市的人大常委会派主任或副主任一人列举会议，发表意见，沟通意见，介绍经验。

(2)国务院召开有各省、自治区、直辖市以及计划单列市或副省级城市行政首长参加的全国性会议，就有关重大问题征求意见。国务院各部门召开有各省、自治区、直辖市政府工作部门首长参加的全国性专业会议，就本部门的重大问题听取意见。

(3)全国人大常委会、国务院、中共中央等常就有关重要法律案、行政法规送审稿或中共中央文件草案下发各地，征求意见。

(4)一些由国家立法条件暂不成熟的事项，可以由地方先行一步，为制定法律准备条件、提供经验。如环境噪声污染防治法、消费者权益保护法以及人口和计划生育法等，就是先由

地方人大及其常委会制定地方性法规，积累经验，再制定全国性法律的。许多改革开放方面的做法，可先在一些地方试点，取得经验后，向全国推广，如广东省深圳市、顺德市、福建省晋江市、山东省青岛市城阳区所进行的公共行政管理体制创新综合试点。

(5)根据立法法第九十条，各省级人大常委会认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求；其他地方国家机关认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议；根据《规章制定程序条例》，地方国家机关认为规章同法律或行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议。

此外，通过中国共产党组织内部系统的上下沟通，也是地方影响中央的一条重要渠道。

五、中央与地方关系的科学化、法治化

改革开放以来，中央向地方下放了许多权力，改变了长期以来权力过于集中的格局，调动了地方的主动性和积极性，有力地推动了改革和发展。但在理顺关系方面，中央集权过多的问题尚未完全解决，本应下放的权力有的下放不够；同时又出现了有些权力过于分散、应当由中央集中的权力集中不够的问题，有的地方和部门过多地考虑本地区、本部门的局部利益，贯彻执行中央的方针政策不力。集权过多与权力过于分散交织在一起，使中央与地方关系更加复杂。因此，中央与地方关系应当理顺。

江泽民指出：“在新形势下，必须更好地坚持发挥中央和地方两个积极性的方针。总的原则应当是：既要有体现全局利益的统一性，又要有统一指导下兼顾局部利益的灵活性；既要有维护国家宏观调控权的集中，又要在集中指导下赋予地方必要的权力。当前应抓紧合理划分中央和地方经济管理权限，

明确各自的事权、财权和决策权，做到权力和责任相统一，并力求规范化、法制化。”⒃党的“十六大”也提出要“依法规范中央和地方的职能和权限，正确处理中央垂直管理部门和地方政府的关系”。⒄

随着市场经济发展和政治文明建设的进程，应理顺中央地方关系，逐步实现中央与地方关系的科学化、法治化。

（一）合理、科学划分与配置中央和地方职责权限

首先，应遵循在中央统一领导下，充分发挥地方积极性和主动性的宪法原则，本着既要加强中央的宏观调控、确保中央政令统一，又要增强地方活力，

同时有利于建立统一的全国市场、有利于中央宏观经济调控与省级政府宏观经济调节的建立和完善的精神，在大量理论论证和反复实践摸索基础上，科学、合理地划分中央与地方的事权。一般而言，凡是关系到全国整体利益的重大事务，要集中到中央统一立法和管理，仅涉及到地方的事务，由地方在不抵触法律、行政法规的前提下制定地方性法规和规章并自主地管理；凡实施范围关系到全国的事务，应由中央立法、决策和管理。具体而言，外交、国防和国家安全等关系国家主权、领土完整和政治安定的事项，各级人大、政府、法院和检察院的产生、组织和职权，民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度，犯罪和刑罚，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收，民事基本制度，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，诉讼和仲裁制度等事项，应由中央统一立法。外交、国防等涉及国家主权的部门，金融、海关等关系国民经济命脉的部门，以及全国性的重要基础设施的建设，应由中央政府直接管理，同时可依据需要设立派驻（分支）机关实行管理；计划、财政、公安、

司法行政、经贸、教科文卫体等，则由中央政府与地方政府共同负责、分级管理；税收等宏观调控权，可采取中央政府与地方政府划分权限和重叠行使相结合的办法；审计、监察、统计、国家安全等部门则实行中央与地方双重领导，业务上以中央有关部门领导为主的体制。其次，要按照中央与地方政府的事权划分，合理确定中央与地方的财权和对国有资产的管理权。一是进一步规范中央地方的分配关系，逐步建立和完善规范的中央财政对地方财政的转移支付制度；二是要在坚持国家所有的前提下，通过制定法律、法规，建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。关系国民经济命脉和国家安全的大型国有企业、基础设施和重要自然资源等，由中央政府代表国家履行出资人职责；其他国有资产由地方政府代表国家履行出资人职责。⒅

（二）逐步实现中央与地方关系的法治化

中央与地方关系的法治化，既是市场经济发展的必然要求，又是民主政治的应有之义。针对我国中央与地方关系的主要问题，应逐步使中央与地方职责

权限由宪法或法律明确规定和具体划分，并受宪法和法律保障。

一是要完善现行宪法中的有关规定。如进一步明确各类地方政权组织，包括一般地方国家机关、民族自治地方的自治机关和特别行政区的职权，具体列

举哪些行政事务归属中央，哪些归属地方，哪些既可由中央管理也可由地方管理；对宪法关于由国务院“规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的

职权的具体划分”的规定，在市场经济条件下是否合理进行研究⒆。并且，从长远发展看，应随地方制度的深入改革和权力进一步下放的进程，逐步确

立地方政府的公法人地位和中央监控下的地方自治原则。

二是在已有立法法的条件下，应进一步通过制定法律、法规明确中央与地方在行政管理领域，包括事权、财权、国有资产管理权和决策权等方面的权限

划分。可以借鉴一些西方国家和旧中国的做法，通过宪法、法律或法规规定地方政府的组织、中央与地方政府各自在事权、财权、国有资产管理权和决策权

等方面的职责和权限范围，加强对中央与地方关系的法律调整。为了协调中央与地方关系、减少部门对地方的直接干预，可以考虑借鉴日本设立总务省

等做法，明确由中央某一部门具体研究拟订有关中央与地方的关系事务，为国务院具体划分中央与地方职权提供决策参考和依据，并建立对中央与地方

政府权限争议的裁决机制。

三是分别制定地方各级人大和地方各级政府的组织法。目前，我国的地方组织法是合二为一的；随着政治体制改革的深入和政治文明建设的进展，地方各级人大之间的权限和地方各级政府之间的管理职能的范围和内容，将存在一定的差异，因此应当制定单行的地方各级人大和地方各级政府组织法，对地方各级人大和地方各级政府的组成、职能、权限、隶属关系和设立、变更的程序等分别作出具体规定。在体例上，可以借鉴日本《地方自治法》、英国《地方政府法》或俄罗斯联邦《地方自治一般组织原则法》的综合立法方式；也可以考虑采用旧中国和新中国建国初期对各类各级地方国家机构分别立法的做法。

四是不论修改宪法或制定法律调整或改革中央地方关系，都要严格按照宪法和法律规定的民主程序，要建立健全中央与地方的互利合作关系和地方利益的表达和平衡机制，防止简单由中央说了算。

应当看到，中央与地方关系的法治化是一个长期过程。要随着市场经济的发展、政治文明建设的进程，继续积极稳妥推进政治体制改革，深化行政管理体制改革，规范党与人大、政府等的关系，改革和完善党的领导方式和执政方式，改革和完善决策机制等，⒇为实现中央地方关系的法治化创造条件。

①陈嘉陵主编：《各国地方政府比较研究》，第22页，武汉：武汉出版社，1991年。

②张友渔：“关于中国的地方分权问题”，《张友渔文选》（下卷），第459-460页，北京：法律出版社，1997年。

③任进著：《当代中外地方制度比较》，第266-267页，北京：人民日报出版社，2002年。

④2002年5月29日英国副首相府接管原交通、地方政府和地区部中的地方政府和地区事务。

⑤2002年6月拉法兰任总理的中央内阁成立内政、国内安全和地方自由部。

⑥2001年1月由原邮政省、总理府总务厅、公正交易委员会、公害调整委员会、自治省合并组建而成。

⑦2002年9月中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步加强机构编制管理工作的通知》。

⑧《中国地方机构改革》，第59-62页，北京：新华出版社，1995年。

⑨《中央政府组织机构》，第64-70页，北京：新华出版社，1998年。

⑩《中华人民共和国立法法》第88条。

⑾⑿《中华人民共和国立法法》第88条。

⒀《中华人民共和国立法法》第90条。

⒁《中华人民共和国立法法》第88条。

⒂许正中等著：《财政分权：理论基础与实践》， 第298-307页，北京：社会科学文献出版社，2002年。

⒃江泽民：“正确处理社会主义现代化建设中的若干重大关系”——1995年9月28日在中国共产党第十四届中央委员会第五次全体会议上的讲话

⒄江泽民：“全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面”——2002年11月8日在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告

⒅江泽民：“全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面”——2002年11月8日在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告

第7篇

【论文关键词】香港 法制 法律体系 立法权 司法制度 论文论文摘要：通过对回归后香港法律渊源、立法、司法制度的描述和分析，试图勾画出香港法制的基本轮廓，以期对回归祖国后的香港法制有一个较为清楚的认识。 离开祖国一百余年的香港回到了祖国怀抱，这是中国历史上的一件大事。香港特别行政区是根据“一国两制”的构想建立的，并通过香港特别行政区基本法运作实施。基本法作为香港特别行政区的宪法性法律文件，构筑了回归后香港社会、政治、法律的基本框架。香港特别行政区基本法的制定使我国现实的法制建设呈现出新的格局，对我国法制建设的实践和法学研究提出了新的课题。因此，对“九七”回归后的香港法律制度进行研究是有重大的现实和理论意义的。 1 一个国家下的两种法律体系 香港原有的法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同基本法抵触或经特别行政区立法机关作出修改者外，均在回归后予以保留。可见，除与中国主权相抵触的具有殖民主义色彩的法律及直接引自英国的法律外，回归前的大部分法律仍然在回归后的香港有效，构成了回归后香港的主要法律渊源。 由于回归后香港存在普通法等法律渊源，其法律体系必定和中国大陆存在不少差别，主要表现在下面几个方面: 1.1 大陆的法律渊源主要是国家制定的规范性法律文件。只有在个别情况下，经国家认可的习惯才具有法律效力，成为法律渊源的一种补充。因此，习惯法在大陆法律渊源中比例很小、意义不大。而判例不是大陆法律的渊源。一切案件都必须按法律的规定审理，作出判决。所以，成文法是大陆法律的主要渊源。回归后的香港，判例法(普通法和衡平法)在其法律体系中仍然占有重要位置，而判例法是不成文法，所以不成文法是回归后香港重要的法律渊源。这一点与大陆有很大不同。此外，习惯法，主要是清朝的《大清律例》和传统习惯及香港法律对其内容所作的解释，仍是香港法律渊源的重要组成部分，这也是香港法律的一大特色。 1.2 香港法律以“遵循先例”为重要原则。法官在对他审理的案件作出判决时，不仅要考虑到先例，即其他法官在已决案件中对与此相同或密切相关的问题的判决时所适用的原则，而且要受到已有判例的约束，接受并遵循先例确定的原则。这一原则被认为是利用前人智慧，保持法律适用的统一性及使法律具有可预测性的必不可少的途径。而在大陆，法官必须严格按法律的规定进行审理，作出判决。其他法官在已决案件中就相关问题作出的判决，只可以作为审理案件时的参考，而不能作为判案依据。 1.3 香港法律秉承注意程序原则。即事先订立一套清楚、公正的程序，凡按这套程序审理得出的结论，必须认定为公正结论。大陆的法律更为注重实体公正，要求的是得到公正的结果，程序的弹性较大。从根本上说，这一点反映了两者在认识论上的差异。 1.4 语言方面，香港同时使用中文和英文判定法律。两种语言的版本具有同等的效力。在语言上，香港亦体现着“一国两制”。这与大陆是截然不同的。 由于香港的法律渊源、法律原则与大陆存在诸多差异以及存在大部分全国性的法律不在香港适用的情况，使我们有理由认为，香港保留了原有的普通法系传统，使其仍然属于普通法系地区。它与大陆的社会主义法律体系是一个国家下的两种法律体系。一个国家体现了国家主权，而两种法律体系则是“一国两制”在法律制度上的生动表现。 2 香港的立法权 回归前香港的立法权属于港督，而实际上英国控制着香港的立法权。这种带有殖民地色彩的立法权，是绝对应予以摒弃的。自香港特别行政区成立之日起，就建立了属于香港广大居民的立法机关——香港特别行政区立法会，行使香港立法权。 按照“一国两制”的原则，一方面香港立法权范围十分广泛。除对属国家主权范畴的国防、外交以及其他属中央人民政府管辖的事务无权立法以外，有权在不违反基本法的前提下，就特别行政区自治范围内的一切事务，自行制定、修改、废除法律。另一方面，香港特别行政区的立法权是由全国人民代表大会授予的。全国人大对香港特别行政区的立法权实施必要的监督和一定的限制。这种监督和限制表现在:第一，香港特别行政区立法机关制定的法律虽不需要经过全国人大常委会的批准，但要向全国人大常委会履行备案的手续;第二，全国人大常委会在征询所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合基本法关于中央管理的事务的条款及中央和 香港特别行政区关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。经全国人大常委会发回的法律立即失效。 在我国，根据宪法规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会有权制定地方法规。民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济、文化特点，制定自治条例和单行条例。它们和回归后香港所享有的立法权均属地方立法权。但作为享有高度自治的地方行政区域，香港立法权又有自身特点。阐明它们之间的差异，对进一步认识回归后香港立法权的特点是有益处的。 2.1 立法权限不同。根据基本法的规定，除了属于国家主权范畴的国防、外交以及其他属于中央人民政府管辖的事务无立法权外，香港特别行政区就自治范围内的一切事务，在不违反基本法的前提下，均可制定法律。 省级人大在不同宪法、法律、行政法规抵触的前提下，有权制定地方法规。民族自治地方的人大，有权依照当地政治、经济、文化特点，制定自治条例和单行条例。省级人大和民族自治地方人大均无制定法律的权力。制定法律的权力在全国人大及其常委会。这说明香港特别行政区比省级人大和民族自治地方人大的立法权的范围更广泛。 2.2 生效程序不同。香港特别行政区立法会通过的法案，须经行政长官签署、公布，方能生效。这说明香港特别行政区立法权要受行政权的制约。立法权和行政权相互制约也是回归后香港政治体制的一个特点。而省级人大和民族自治地方的人大是地方国家权力机关，有权代表本地方人民的意见，决定该地方的重大问题而不受行政权的制约。所以，它们制定的地方法规和自治条例、单行条例不须经行政机关签署、公布。 2.3 全国人大常委会对它们的立法权的制约不同。香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合基本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区关系的条款，全国人大常委会享有发回权，即可将有关法律发回。而根据宪法的规定，全国人大常委会对省、自治区、直辖市人民代表大会制定的同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规，有撤销权。撤销后，地方法规立即失效。民族自治地方虽也有自治的权力，但其自治权小于香港特别行政区。就立法权而言，民族自治地方的自治条例和单行条例，须报全国人大常委会批准后才能生效;而香港特别行政区制定的法律，只须报全国人大常委会备案，并不需由全国人大批准。 3 司法制度的改革 香港基本保留了回归前的司法体制，并遵奉司法独立、司法公正和司法制衡的原则，这种做法，顾及了香港百余年来形成的司法传统，对稳定香港的司法制度，保持司法制度的延续性是必要的。但香港作为中华人民共和国的一个行政区域，对原有司法制度亦不会照搬照套，而是正在并将要进行若干改革。这种改革，主要是针对部分带有殖民主义色彩的司法制度和状况。 3.1 设立香港终审法院，赋予终审权。回归前香港司法制度的一个重要特点，是香港法院无终审权。终审权在英国枢密院司法委员会。这是由回归前香港的实际地位所决定的。赋予香港特别行政区以司法终审权，使其在司法上完全脱离了英国的控制。香港作为中华人民共和国的一个地方行政区域，案件的终审不需要到中华人民共和国最高人民法院，而只需在香港特别行政区的终审法院解决。在中国大陆，各省、直辖市、自治区法院都没有终审权，世界各国也没有一个国家的地方法院享有终审权。这一方面体现了“港人治港”的精神，另一方面也解决了具有不同司法制度和采用不同司法原则的大陆和香港可能出现的不同“法域”之间的法律冲突问题。 3.2 法律及法庭用语双语化。因为香港的法律及司法制度均源于英国，长久以来英语为香港的法律及法庭主要用语，虽然香港立法局于1974年通过了《官方语文条例》，鼓励低级法庭多用中文，高级法庭仍然只用英文。但实际上，回归前的香港即使在低级法庭也只用英文。这是因为大部分法官根本不熟悉中文，而控辩双方律师也往往不懂中文，或者因其所受的英式法律教育而无足够能力以中文辩论。 作为主权的体现，中文应在香港的官方语言中占有重要位置。同时又应考虑到香港的实际情况，法律及法庭用语双语化应是语言改革的方向。即制定法律同时使用中文和英文，两种语言的版本具有同等的效力;法庭审理案件同时适用中文和英文。这种改革应逐步进行。在较长的一段时间内，较切实际的方法应是仍以英文为法律及法庭主要用语，鼓励低级法庭多用中文。与此同时，还要培养精通中文的司法人员，以及加强法律的中文翻译工作，逐步确立中文的重要地位。 3.3 司法人员的本地化问题。回归前的香港，法律工作者以外国人，特别是英国人居多。这一方面是因为香港的法律源于英国法律，英国及其他普通法地区的律师容易适应。另一方面，香港作为国际大都市，工商金融发达，法律服务需求量大。本地培养的司法人员，远远满足不了需求，须向海外聘用。主权回归后，司法人员的本地化是大势所趋，无可避免。但要立即实现全面本地化，也是不可能的。《基本法》只规定高级法院的首席法官须为中国籍人士，其余司法人员的国籍则无限制。香港应通过吸引本地律师加入司法机关，同时大量培养本地法律人才等方法，积极实现司法人员本地化

第8篇

［摘 要］自中华人民共和国成立半个多世纪以来，始终在全国范围内倡导并实施相同的法律。然而随着港澳的相继回归和两地区基本法的先后颁布，目前台湾与大陆在政治上的未能统一，都使得我国原本的单一法制发生了改变。也就是说，目前适用于不同地区的法律制度，在中国至少存在3种以上。如何处理此类的法律冲突，已经是亟待解决的现实问题。国际上目前通常采用区际冲突法和统一实体法相结合的方式来解决区际法律冲突。为此，本文将从国际私法中有关区际法律冲突的理论解释为起点，并结合中国在区际法律冲突方面的现状，寻求较为理想的解决方式。

［关键词］区际法律冲突；国际私法；国家

［中图分类号］D920 ［文献标识码］A ［文章编号］1672－2426（2012）05－0019－03

一、国际私法中关于区际法律冲突的理论概述

国际私法中对于区际法律冲突的概念有明确的阐述：所谓区际法律冲突就是指一国内部不同地区法律制度之间的冲突，换言之即一个国家内部不同法域之间的法律冲突。

（一）区际法律冲突产生的要素

一般来说，区际法律冲突是在一国内部出现的区际法律关系或跨地区的法律关系中产生的，因此它的出现通常需要以下条件：第一，在一国内部存在着两个或两个以上具有不同法律制度的法域；第二，各法域人民之间的交往导致产生众多的区际或跨地区的法律关系；第三，各法域基于一定的条件下，彼此承认对方法律在己方域内的域外效力，并且承认外法域人在其域内的法律地位。

（二）区际法律冲突与国际法律冲突的联系

对于用来解决国际法律冲突的法律制度称为国际私法，而用来解决区际法律冲突的法律制度则称为区际私法。同国际私法相比，区际私法既有相同之处又有不同之处。首先，国际私法是调整不同国家之间的民法冲突，而区际私法则是调整一个国家内部不同地区之间的民法冲突，在这一点上两者有着明显的区别；但是，两者又都是用来解决法律的地域或空间冲突的法律制度，因此在这一点上又有着共同之处。

国际私法同区际私法还有着密切联系：在19世纪以前，国际私法主要是作为区际私法发展起来的，而且直到现在，两者在大多数原则和制度上都是相同的，因此一些学者将解决国际私法法律冲突的法律叫做“国际私法”，而把解决区际法律冲突的法律叫做“准国际私法”。

此外，在解决国际民法冲突时，如指定应适用其本国存在多个法域当事人的本国法时，许多国家的国际私法立法通常指定应当依照该国区际私法的有关规定来加以确定该国哪一地区（法域）的法律可作为当事人的本国法来进行适用。

（三）解决区际法律冲突的通常方式

对于如何解决区际法律冲突，国际上目前通常采用区际冲突法和统一实体法这两种方式。

1．用区际冲突法解决。区际法律冲突事实上就是法律适用上的冲突，而冲突规范则恰恰就是明确指定了应当适用的法律。各种涉及不同地区的法律关系应当适用何种法律解决，主要是通过制定全国或各地区的冲突规范来确定的。但是，此种方法虽然能够指定所要适用的法律，然则事关当事人的实体权利和义务并未能直接体现。还有，此一方法只对立法权作出了规定，并不问该辖区内有无调整该法律关系的法律以及具体的内容细则。因此，我们只能说它是一种间接的调整方法，缺乏对具体问题的针对性。

2．用统一实体法解决。这是一种直接的解决方法。主要是通过各方面的协商来制定统一的实体法，为避免区际法律冲突的产生，可依靠直接规定当事人的权利和义务来实现，以实现更快更直接的调整涉及外区域的法律关系。此方法的局限性：第一，比较有限的适用领域，只有在合同趋同化的范围内能够应用，而在其他方面，如婚姻、继承等则有所欠缺；第二，在立法权限的划分方面作用有限，因为缺少一个统一的立法机构来进行统一立法，必然会导致在实体法的建立过程中，引发与本地区在立法方面的法律相冲突的各类情况。

有鉴于此，针对上述两种方法的利弊，目前多数国家都主张要将两者有机的结合起来加以运用，也只有如此，区际法律冲突的问题才会得到高效率高质量的解决。

二、中国关于区际法律冲突的现状

（一）中国产生区际法律冲突的原因和背景

纵观中国历史，我国的香港、澳门和台湾都曾在外国列强的强取豪夺下成为殖民地。虽然，现在香港与澳门都已回归祖国，但台湾至今仍被国民党所管辖，大陆、香港、澳门、台湾在不同环境下形成了中国的四个不同法域，相应产生了互有差异的政治、经济和法律制度。

由于历史的原因，内地同香港、澳门的关系实际上是在中国同英国、中国同葡萄牙之间的关系的基础上建立起来的，所以这一情形应当视为不同国家之间的关系。台湾问题，统一祖国已经成为我华夏儿女的共同心愿。为早日实现这一目标，我国政府率先表示出诚意，创造性地提出“一国两制”统一祖国的方针。这是因为考虑到错综复杂的历史因素，使得港澳台建立了不同于内地的各项制度，经济方面也取得了不同的发展。在此一前提下，若是强求中国在同一种制度下完成统一，并要求港澳台改变其现行制度，必将影响三个地区的繁荣和稳定，不利于祖国的和平统一。

由此我们可以得出一个结论，所谓中国的区际法律冲突，实际上就是内地、香港、澳门、台湾四个法域之间的利益及法律方面的冲突。中国已经成为了一个复合法域国家，存在于四个法域之间的交往关系，势必会引起相关多个法域的法律关系的权利义务冲突，引起不同法域之间的法律冲突。

（二）中国出现区际法律冲突后的现状

香港和澳门的相继回归，确立了“一国两制”政策在中国范围内两个独立法律区域的顺利实施。在1997和1999之前，香港和澳门一直分别由英国和葡萄牙政府负责行政管理，所以在此期间内地与港澳之间的讲究应属于国际法律冲突性质。而两地在回归之后，成为了中国境内两个新的独立法域，从此内地与港澳之间的区际法律冲突业已成为事实。

与此同时，香港和澳门的关系也甚为微妙，在1997年之前，两地相互间的冲突完全属于国际法律冲突；而在1997和1999年之间，香港已是中国的一个特殊法域，但澳门尚未回归，因此在这一期间两地间的法律冲突仍属国际法律冲突，只是其中一方主体换成了中国；1999年之后，港澳之间的冲突才是中国的区际法律冲突。

还有台湾，它使得中国的问题更加特殊化。前者提到，两岸双方一直都认为大陆和台湾同属一个中国，但所谓一个主权国家的统一，应当是政治上的统一。因此，若将在此之前两岸间的冲突视为国际法律冲突，则有悖于双方人民的意愿，更不利于祖国的统一。而现在的事实是，尽管大陆和台湾并没有相互承认对方法律在己方域内的效力，但随着海峡两岸交往的不断加深，从而带来了大量的法律冲突问题，因此也促成了两岸之间对此问题的高度重视。

（三）中国的区际法律冲突的显著特点

比照目前世界上多法域国家的法律冲突，中国的区际法律冲突有着一些显著的特点，具体表现为两个方面。

1．与国际法律冲突的类似之处。这一点主要是由于中国国内的四个法域的法律制度的差别所引起的。应当说其他一切多法域国家的法律冲突，都属于一国一制下的法律冲突。如美国、澳大利亚等国家，它们大都属于资本主义制度；再如前苏联、前南斯拉夫等国家都属于社会主义制度。以上所列举的国家都具有统一的社会制度，其辖内各区域的法律都具有相同的阶级本质，基本原则也类似。从法律上说，相同点是主要的，不同点是次要的，所以解决此类区际法律冲突相对也比较容易。然而中国内地、香港、澳门和台湾之间的法律冲突，都是在一个国家，两种制度下所产生的法律冲突，也可以说是在一个国家内社会主义法律和资本主义法律的冲突。以港澳为例，在1997和1999之后，作为中国的两个特别行政区，都享有高度的自治权，其中包括立法、行政、司法等多方面的权力。两地原有的各项法律只有与特别行政区基本法相抵触或者由特别行政区立法机构作出修改之外，其余全部予以保留。

2．体现了不同法系之间的冲突。中国内地各省、自治区、直辖市皆属社会主义法系，香港仍属普通法系（英美法系），而澳门和台湾则属大陆法系。这一复杂的情况在国际上都是极为少见的。当前，除美国和加拿大以外，其他多法域国家的区际法律冲突都是在同一法系之内的法律冲突。而中国的特殊情形是具有三个法系的法律冲突的性质。

三、中国区际法律冲突的解决模式及完美构想

（一）解决中国内地同香港、澳门以及台湾之间的区际法律冲突

依照中国香港、澳门两个特别行政区基本法的规定，中国中央政府没有制定全国统一的民商事实体法和全国统一的区际冲突法的权限，因此目前类推适用各自的国际私法或由各个法域制定自己的区际冲突法来解决区际法律冲突，以此作为一种简单可行的办法。待时机成熟之后，各区域充分商讨、充分协调是制定出全国统一的区际冲突法和实体法的现在基础。

目前，对于已然出现的中国四个法域之间的区际法律冲突，内地，香港和澳门均是类推适用于自己的国际私法来解决。而台湾当局也已于1992年公布了《台湾地区与大陆地区人民关系条例》，随后又发布了该条例的实施细则，其中的民事部分对两岸法律冲突的解决作了较为详细的规定。此外，台湾当局又于1997年公布了《香港澳门关系条例》及其实施细则，对台港澳之间的法律冲突解决也作了明确的规定。在这里我们仅列举其中一条：“民事案件，涉及香港或澳门者，类推适用涉外民事法律适用法。涉外民事法律适用法未规定者，适用与民事法律关系有重要牵连的关系地的法律。”

（二）对于解决中国区际法律冲突的建议及构想

中国的区际法律冲突，有着和国际法律冲突的很多相似之处，因此对于其解决的方法自然也不能脱离寻常之法。归纳起来，主要应当从以下几个方面加以着手：

1．统一实体法。解决中国的区际法律冲突，统一的法律应该是各法域解决其相互之间冲突的指导思想和基本原则。这样方可保证中国区际冲突法律的正常发展和完善，有效地避免各法域以政治观念和方式作为主要的解决方法。目前，最为理想的方法当然是制定全国统一的实体法，但这在相当长的一段时间内是无法实现的。因此，当前我们国家正在忙于制定民法典，对于国内区际法律冲突的解决，就其相关的内容规定在民法典中涉外民事法律关系的篇幅中单列成章，是最为适合的做法。中华民族的许多文化和传统是相通的，这四个区域也都有着相似的文化背景，所以在规定中应当体现民族的统一，不能视为与国际私法的内容完全相同。接着，就是针对一些具体涉及的问题作出相关的规定。比如婚姻、继承、物权、主体资格等方面的内容，并适当延续一些传统的处理方法，而且可以同其他地区的一些条款相结合，就冲突规范和经过协商达成一致的实体规范做出全面的规定。此后，便是对区际司法协助、区际法律协商以及协调与合作等细则作出相关的规定，并将国家致力于制定统一的实体法作为一项重要的任务和目标来加以明确。

2．立法方面。香港和澳门两地区基本法中提出：解决区际司法联系包括法律冲突问题的途径是平等地协商签订区际法律协议，其中明确规定，香港特别行政区和澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。同样，两岸四地也可以依靠平等地协商签订区际法律协议这一途径来解决区际法律冲突。这样一来，法域的平等原则将在我国“一国两制”政治制度所确定的法律原则中得到充分体现，并且不会影响各法域自身法律制度的独立性。我个人认为应当就签订的原则就如下几个方面展开：其一，因中国的四个法域的法律都有其各自的历史渊源和文化传统，所以体现各法域之间相互尊重对方法律制度的原则是立法的根本前提。其二，国际条约作为多数国家认可的国际通行惯例，其内容易被各方所接受，因此中国四个法域在签订区际法律协议时，理应参照有关的国际条约。其三，签订国际法律协议，使四个地区的司法关系得到协调一致。为了早日实现这一共识，各法域应积极促进相互之间的法律趋于同步。其四，由于中国四个法域的各种制度均有不同，所以在签订协议时应视实际情况，允许一方为维护自己的根本利益而作出的适当的保留规定或例外规定。

3．司法方面。主要途径是积极合作开展区际司法协助，开展区际司法协助应视为解决区际法律冲突问题的实质举措。普遍而言，区际司法协助是指：各法域之间根据有关协议就诉讼文书的送达、委托调查取证和判决的承认与执行等司法问题或其他与司法关系联系密切的问题进行互惠合作的活动。目前，我国四法域之间已经着手签订有关司法协助协议，并取得了初步的司法协助成果，尤其是在刑事法律领域已然取得了相当大的进展。下一步，应该就区际司法协助的主体、范围和程序再作健全，以弥补目前在适用上尚有的局限性，从而真正使区际司法协助成为解决中国区际法律冲突的重要手段。

中国区际冲突法的完善，要体现在调整区际冲突的法律规则的日臻完善。在这一点上，具有两方面的意义：其一是探索解决利益冲突和法律冲突所必需的公正、合理、有效的规则；其二是探索各法域调整区际法律冲突所采用的一致和相近的规则。只有使这两个方面同时促进和发展，才能使中国的区际冲突法逐步趋于完善。因此，在研究如何完善中国区际法律冲突的法律规则的同时，应当把四个法域的相关规则进行比较推敲，以期待寻求更为理想的解决途径。

第9篇

一、关于法律体系的涵义和构成

关于法律体系的涵义，即法律体系是什么，人们的意见基本相同，笼统地讲，是指一个国家中的依照一定原则和要求组成的全部法律规范的统一整体。就这个意义上而言，凡能够被称之为法律体系，则必然是指覆盖社会关系各个方面的全部法律规范，也就是说，社会生活各个方面的制度都是有相应的法律规范来调整的。而这个统一的成系统的全部法律规范的构成，按规范的性质的不同，或者说按不同的划分标准，可以划分为不同的法律部门。历史上有公法、私法之分，国内法、国际法之分等。出于立法工作的实际需要，九届全国人大有关工作部门曾对我国现行法律作了划分，分为七个法律部门：宪法及相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。这种划分，虽然有其不足，如国际条约就不知可分在哪个法律部门，但还是被各方面基本认可，延用下来。至于学界对法律部门的划分，则是仁者见仁，智者见智的事。有的认为劳动法是一个单独的法律部门，有的还认为经济法不是一个单独的法律部门，而应当是行政法中的一部分。总之，标准不同，划分的结果也就不同。但无论用何种标准划分，都不影响法律体系本身，不会因划分标准的不同，而使法律体系多一块或少一块。对法律体系进行分类，只不过是人们研究法律体系内涵的一种手段而已。

问题在于，当我们回到现实的社会实际当中时，面对我国法律制度建设的实际状况，在回答究竟我国的法律体系具体都应当包括哪些内容时，即法律体系是由哪些性质的规范构成时，人们的看法就大相径庭了

二、对我国法律体系包括哪些法的规范的几种观点

一种意见认为，我国的法律体系只包括宪法和法律，不包括其它规范性文件。法律体系当然只应当是由法律规范所构成的体系。

第二种意见认为，我国的法律体系除了包括宪法和法律外，还包括国务院制定的行政法规。虽然行政法规的地位次于宪法法律，但具有全国一体执行的效力，而在没有制定法律的领域，行政法规则起着法律的作用，特别是经全国人大及其常委会授权制定的暂行规定和条例，在未制定法律之前，当然与法律有同等的效力。

还有一种意见认为：我国的法律体系不仅包括宪法和法律、行政法规，还包括地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例等规范性文件。持这种观点的理由是，根据宪法的规定，全国人大及其常委会行使国家立法权，制定基本法律和其它法律；国务院制定行政法规，并根据全国人大及其常委会的授权，在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行规定或者条例；省、自治区、直辖市人大及其常委会制定地方性法规，省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会也可以制定地方性法规，报省、自治区人大常委会批准后施行；民族自治地方的人民代表大会可以制定自治条例和单行条例，报上级人大常委会批准；根据全国人大的授权，经济特区的国家权力机关可以制定在经济特区实施的法规。上述基本法律、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范，虽然阶位不同，效力不同，但都具备法的形式要件，属于法的范畴，是我国法律体系的组成部分。

这种意见可以归结为三层次论，即我国的法律体系是由法律、行政法规和地方性法规三层次构成。

三、我国法律体系应否包括法律之外的其它规范？

我国的法律体系是否还包括法律之外的其它规范，这个问题不说清楚，将对我国的立法总体目标的实现产生不可忽视的影响。

我国的法律体系究竟是否应包括法律以外的其它规范，首先是要弄清的是，在我国现行的宪法制度下，法律这种规范与行政法规、规章及地方性法规等规范之间的性质上的区别。如果它们之间没有性质上的区别，就很难说法律体系不包括法律之外的其它规范。

长期以来，在国家立法实践中就有这样一种立法思想倾向，即除了国家的刑法和司法制度以外，在经济管理和社会管理的各个领域，国务院都有权制定行政法规。在这些领域，立法条件成熟的制定法律，立法条件不成熟的可以先制定行政法规，在条件成熟时再制定法律。省级的地方人大及其常委会还可以根据自己的具体情况，在国家没有立法的领域制定地方性法规，被称之为拾遗补阙。正是在这种说法下，在政治、经济、文化等社会生活管理的很多方面没有法律，充斥的是大量的行政法规、规章、部门文件，不是法律而是法规和规章或者是政策在规范和调整着社会关系，甚至即使是在涉及公民最基本的权利义务方面的新闻、出版、结社、社会保障等方面，长期以来不制定法律，甚至不制定行政法规，靠的是部门的规章甚至是政策文件。回顾一下，早在上个世纪八十年代就宣称过我们已经基本上有法可依了，说我们已经有了宪法，有了法律，没有法律的还有行政法规，还有行政规章、地方性法规等等，我们的法律制度已经基本健全了。耐人寻味的是，到了九届期满时又出现这种情况，在没有制定出物权法、民法典，没有制定出行政程序法、社会保障法等一系列基本法律，以及在涉及公民基本权利义务的政治、经济、文化等社会生活的各方面大量的单行法律尚付阙如的情况下，又再次宣布说，我们国家已经初步形成了有中国特色社会主义法律体系。问题的根源就在于法律体系究竟应包括什么并由此如何认识我国法律体系建设的现状。不弄清法律体系究竟应包括什么，对我国法律体系建设的实际状况的认识必然产生偏差，不能自圆其说。在这个问题上，来不得半点浮夸，应当实事求是。

按照我国一九八二年宪法的规定，在行政立法方面，国务院有权根据宪法和法律，制定行政法规。当然，宪法还规定，国务院领导和管理经济工作和城乡建设；领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作；领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作；等等。应当说，对国务院管理权限的范围理解为包括经济管理和社会管理的方方面面，是准确的，符合宪法的本意。但问题在于，国务院这种管理权是否就意味着在这些领域范围内有权在没有法律的情况下，自己创制规范，制定行政法规？答案当然是否定的。宪法明确规定，国务院要根据宪法和法律制定行政法规。这就是说，除非经过特别授权，国务院是不能在没有法律的依据这一前提下制定行政法规的。这一点可以与当时的修宪说明相印证。彭真同志于一九八二年在代表中共中央所作的修宪说明中明确指出：“国家机构的设置和职责权限的规定，要体现这样的精神：在法律的制定和重大问题的决策上，必须由国家权力机关，即全国人大和地方各级人大，充分讨论，民主决定，以求真正集中和代表人民的意志和利益；而在它们的贯彻执行上，必须实行严格的责任制，以求提高工作效率”。彭真同志的这段修宪说明，清楚地表达了划分国家机构之间职责权限的这样的宪法原则：立法，即创制规范，是国家权力机关的职责，应当立法的事项，必须由国家权力机关来决定；执行法律才是行政机关的职责，行政机关不能僭越职权去规定应当由法律规定的事项或者进行重大决策。行政机关去做立法机关的事，就动摇了宪政的根基。据此可以看出，无论是宪法条文的规定，还是修宪说明，都清楚地表明了，国务院无权在没有法律依据的前提下在其所管理的领域创制规范制定行政法规。正是基于这种分权的宪法原则，根据我国改革开放事业发展的实际需要，才出现了84年和85年连续两次对国务院的立法授权，授权国务院就改革工商税制发布有关税收条例试行，授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例。试想，宪法条文中已经明确规定了国务院领导和管理经济工作，领导和管理教、科、文、卫、民政工作等等等等。工商税制及经济体制改革和对外开放无不都是在国务院的领导和管理职权范围之内，这些方面的事项都要由国务院来组织管理和实施。如果国务院基于其领导和管理权就可以在这些领域自行制定行政法规，授权岂非多余之举？！无疑，在授权的领域范围内，国务院有权创制规范。这些规范在效力上，等同于法律，应当是我国法律体系的组成部分。但是，全国人大及其常委会的这两次授权的范围是很明确有限的，仅限于税收、经济体制改革和对外开放方面，并没有涵盖社会管理的方方面面。这两次授权，也再次证明，国务院在经济管理和社会管理的方方面面不是有权自行制定行政法规的。在宪法明确规定了权限界限的情况下，以立法条件不成熟为理由，不立法而是以行政法规甚至部门规章或其它来代替法律的做法，损害了宪法的实施，给行政专权提供了通道。

应当说明的是，体现国家机构之间分权的宪法原则，二000年三月全国人民代表大会制定通过的立法法，对国务院制定行政法规的范围作了更为细致具体的排除性限定（不仅仅是对国务院）：在涉及国家主权、国家机构组织制度、国家结构及基层群众自治制度、犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、非国有财产的征收、民事基本制度、基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度、诉讼和仲裁制度等方面，只能制定法律。全国人民代表大会唯恐有所遗漏，在列举了以上范围的事项之后，还以拉大网的手法来兜底：特别强调，只能制定法律的事项还包括必须由全国人民代表大会及其常委会制定法律的其它事项。还规定，国务院经授权制定的行政法规，制定法律的条件成熟时，应及时提请全国人大及其常委会制定法律。从由全国人民代表大会制定的立法法（应当看作是国家的基本法律而不是一般的法律）的这些条文规定中可以看出，在限定国务院的行政立法职权方面，立法者是尽了最大的努力来体现和贯彻宪法精神和原则的。而立法法也是开宗明义，第一条就说它是根据宪法，为了规范立法活动，健全国家立法制度，建立和完善有中国特色社会主义法律体系而制定的。结合宪法和立法法对立法权限划分的规定，可以得出明确的结论，除了在授权的领域之外，国务院无权在没有法律依据的前提下，在其它领域以行政法规的形式来规定应当由法律规定的事项。进而可以看出，行政法规，在性质上，它是依附于法律规范的附属性规范，它不能脱离法律规范而单独存在，宪法所规定的行政权的性质决定了行政法规不能对其管理的对象设定权利义务规范，特别是实体性的权利义务规范。创设权利义务规范是法律的事，为实现法律所创设的规范服务，是行政法规的事。法律规范与行政法规规范，在性质上有着本质的不同。无视这一本质的区别，还坚持成熟的就立法，不成熟的就可以先制定行政法规，既可以立法，也可以制定行政法规，宪法和立法法对立法权限的划分就失去了意义。由此，我们应当得出这样的结论：我国的法律体系，只能是由法律规范所构成，不应包括行政法规规范，经授权而制定的行政法规除外。由此我们也可以说，目前存在的在很多领域没有制定法律而是靠行政法规或其它规范来进行管理的这一现实，正是我们在加强法制、建立社会主义法治国家进程中要努力解决的问题，而不能反过来作为我们在这些领域继续不立法的理由。我们必须实事求是，客观地认识国情，由无法状态向法治社会努力转变确是一个逐渐的过程，要求在很短的时间内按照八二年宪法在凡是应当制定法律的那些领域都制定出法律来是不现实的，但是我们现在既然已经站在了前人的肩上，历史已经推到了二十一世纪，我们更应当本着与时俱进的精神，在法制建设上比前人有所建树有所进步才是。回归到前述的论题，我们可以得出明确的结论，那就是国家的法律体系当然应当是指只能由国家立法作出的规范，只能是制定法律的那些事项的规范。我们应当按照立法法对法律范畴的规定来理解和把握国家法律体系的涵义。行政法规不能对应当由法律来规定的事项作出规定，它就不应当是国家法律体系的组成部分。

有必要在这里就司法解释应否属于法律体系范围的问题作一分析。按照立法法和全国人大常委会对法律解释问题的有关规定，司法解释是指两院在审判和检察工作中具体应用法律的问题作出的解释。就法律设立司法解释的本意而言，这种解释应当理解为是在具体案件中对具体的事实如何适用具体的法律条文而作出的解释。因而这种解释应当是个案的、具体的，是行使审判权或检察权的题中应有之意，而不是离开法律条文去创制新的普遍适用的抽象规范，即不能以司法解释的名义去规定应由国家立法的事项。尽管在现实司法实践中与此不符，大量的司法解释是以抽象的法的规范形式规定了应当立法的事项，并且作为判案依据，是事实上的法律（因而是事实上的法律体系的组成部分），而且，客观地说，这些以司法解释形式出现的大量规范适应了改革开放和社会生活需要，弥补了立法的滞后和不足，为我国司法实践所急需，但这并非是法律上司法解释的本意。以司法解释的形式行立法之实，只能看作是适应实际需要的权宜之计，不得已而为之，而不能视为理所应当。毋庸置疑，这个问题的解决依赖于我国法律体系的建立和完善，而司法解释也最终应回到其法律规定的原本涵义上来。不言而喻，司法解释不是我国法律体系的组成部分。

地方性法规规范在性质上又如何呢？

按照宪法、地方组织法和立法法的规定，地方性法规分两种情况：

一种是，按照宪法、地方组织法以及全国人大及其常委会授权决定而享有地方性法规和经济特区法规制定权的地方国家权力机关所制定的地方性法规和经济特区法规。从地方组织法、有关授权决定和立法法中对立法权限的有关规定来看，经济特区法规与地方性法规并无本质上的区别：地方性法规要不得与宪法、法律和行政法规相抵触；经济特区法规要遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则。更有后来的立法法中对立法权限的严格划分限定，这二者在立法权限范围及效力方面而言，没有性质上的差别，可以看作是同一类性质的规范。所不同之处是，经济特区的法规根据授权，可以对法律、行政法规作变通规定。对法律的变通规定，其效力高于地方性法规，等同于法律。

另一种是民族自治地方的自治条例和单行条例。按照有关法律的规定，与地方性法规不同的是，自治条例和单行条例在不违背法律或者行政法规的基本原则及有关法律、行政法规专门对民族自治地方所作的规定的前提下，可以根据当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通的规定，并且还要报上一级国家权力机关批准。从法律对自治条例和单行条例这种规范的规定来看，在立法的权限范围和规范的效力等级上，是与地方性法规有所不同的。自治条例和单行条例的变通规定，其效力高于地方性法规，等同于法律。但无论是其有权变通的，还是无权变通的，都必须依附于法律和行政法规，不能脱离法律和行政法规而单独创制，是根据当地民族情况为执行法律和行政法规而制定，与一般意义上的地方性法规没有达到质的差别，仍然属于地方性法规的范畴。

至此，综合已有的法律规定，特别是立法法中对立法权限划分的有关规定，可否这样提出问题，即是不是除了立法法中规定的只能制定法律的事项之外，还有一部分事项既可以制定法律，没有法律的，也可以制定行政法规，还可以制定地方性法规、自治条例和单行条例呢？抑或有一部分事项只能制定行政法规或地方性法规，而不能制定法律？这个问题在现行的法律中不难找到答案。综合现行的法律条文规定，并不存在这样一个大家都可以齐抓共管或法律不能管而其它可以管的地带。对同一事项国家可以制定法律，国务院可以制定行政法规，地方也可以制定地方性法规，各自都可以予以规范，法制的统一就荡然无存了。更不存在中央不能立法，而只能由地方立法的地方自留地。事实上，无论是行政法规，还是地方性法规、自治条例和单行条例，都要以已有的法律为依据，不能在没有法律依据的前提下单独创制规范。关于这一点，无论是宪法、有关基本法律，或者是众多的单行法律，都没有开过这个口子。由此，我们可以得出结论，除了经授权制定的行政法规、经济特区的对法律变通的法规及民族自治地方对法律变通的自治条例和单行条例，这些法的规范附属于我国法律体系之外，一般意义上的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范，不能看作是国家法律体系的组成部分。

应当在这里提出的问题是，在我国收复了香港、澳门行使国家主权之后，设立了特别行政区，实行特殊的法律制度，特别行政区的特别法律是否包括在国家的法律体系之内？作为问题的探讨，可否认为，尽管特别行政区的法律具有地域性，只是在特别行政区内实施，但由于这些法律规范有权规定并且大部分规定了属于国家立法的事项，即国家是在法律制度上实行“一国两制”，因而国家的法律体系是“一国两制”，因此，应当附属于国家法律体系之内。在这个意义上而言，国家的法律体系，不仅包括全国人大及其常委会制定的法律，而且包括由特别行政区的立法机关按照特别行政区基本法要求制定出的施行于特别行政区的法律。

综上所述，国家法律体系的主体是那些只能制定法律的事项的规范。毋庸赘言，由全国人大及其常委会以决定、决议、法律解释等形式出现的法律规范，当然也是法律体系的组成部分。而由于授权及变通而制定的规范，以及特别行政区施行的特别法律，在各自的范围内都具有与国家的法律同等效力，自然也应附属在内。

必须明确的是，法律体系不是法的体系。法的体系包括所有的那些只要具备了国家强制力的全部规范，不仅法律、法规包括在内，而且军事法规，甚至规章、司法解释等所有有拘束力的抽象规范，都应包括在内。而法律体系则是仅指法律规范的体系，这是两回事，不能把这二者混为一谈。

四、从严把握法律体系涵义的实践意义

从我国法制建设的现状出发，根据我国宪法、立法法及其它法律的规定，着眼于建设社会主义法治国家这一国家稳定发展民族兴旺发达的百年大计，科学严格把握我国法律体系的内涵，有着重要的实践意义。

一是，符合宪法以及立法法、有关组织法等基本法律所体现的国家法制统一的内在要求，符合人民代表大会制度的内在要求，有利于避免国家立法权被行政或地方侵蚀，有利于法律体系的内在的和谐一致，有利于法律的严格贯彻实施，有利于强化国家法制的高度权威性和统一性。

二是，能够对我国法律制度建设的现状有一个清醒的客观的认识。尽管从党的十一届三中全会以来，我们摆脱了法律虚无主义，走上了法治的轨道，经过这二十多年的努力，我国立法取得了长足的进步，但离党的十五大、十六大所确定的形成法律体系的目标要求，还有很大距离。形成法律体系所需要的法律，属于应由国家制定法律的事项，还有相当大的部分尚未制定出来。二0一0年要形成法律体系，时不我待，立法任务，艰巨繁重。

第10篇

一、关于法律体系的涵义和构成

关于法律体系的涵义，即法律体系是什么，人们的意见基本相同，笼统地讲，是指一个国家中的依照一定原则和要求组成的全部法律规范的统一整体。就这个意义上而言，凡能够被称之为法律体系，则必然是指覆盖社会关系各个方面的全部法律规范，也就是说，社会生活各个方面的制度都是有相应的法律规范来调整的。而这个统一的成系统的全部法律规范的构成，按规范的性质的不同，或者说按不同的划分标准，可以划分为不同的法律部门。上有公法、私法之分，国内法、国际法之分等。出于立法工作的实际需要，九届全国人大有关工作部门曾对我国现行法律作了划分，分为七个法律部门：宪法及相关法、民法商法、行政法、法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。这种划分，虽然有其不足，如国际条约就不知可分在哪个法律部门，但还是被各方面基本认可，延用下来。至于学界对法律部门的划分，则是仁者见仁，智者见智的事。有的认为劳动法是一个单独的法律部门，有的还认为经济法不是一个单独的法律部门，而应当是行政法中的一部分。总之，标准不同，划分的结果也就不同。但无论用何种标准划分，都不法律体系本身，不会因划分标准的不同，而使法律体系多一块或少一块。对法律体系进行分类，只不过是人们法律体系内涵的一种手段而已。

在于，当我们回到现实的社会实际当中时，面对我国法律制度建设的实际状况，在回答究竟我国的法律体系具体都应当包括哪些时，即法律体系是由哪些性质的规范构成时，人们的看法就大相径庭了

二、对我国法律体系包括哪些法的规范的几种观点

一种意见认为，我国的法律体系只包括宪法和法律，不包括其它规范性文件。法律体系当然只应当是由法律规范所构成的体系。

第二种意见认为，我国的法律体系除了包括宪法和法律外，还包括国务院制定的行政法规。虽然行政法规的地位次于宪法法律，但具有全国一体执行的效力，而在没有制定法律的领域，行政法规则起着法律的作用，特别是经全国人大及其常委会授权制定的暂行规定和条例，在未制定法律之前，当然与法律有同等的效力。

还有一种意见认为：我国的法律体系不仅包括宪法和法律、行政法规，还包括地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例等规范性文件。持这种观点的理由是，根据宪法的规定，全国人大及其常委会行使国家立法权，制定基本法律和其它法律；国务院制定行政法规，并根据全国人大及其常委会的授权，在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行规定或者条例；省、自治区、直辖市人大及其常委会制定地方性法规，省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会也可以制定地方性法规，报省、自治区人大常委会批准后施行；民族自治地方的人民代表大会可以制定自治条例和单行条例，报上级人大常委会批准；根据全国人大的授权，经济特区的国家权力机关可以制定在经济特区实施的法规。上述基本法律、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范，虽然阶位不同，效力不同，但都具备法的形式要件，属于法的范畴，是我国法律体系的组成部分。

这种意见可以归结为三层次论，即我国的法律体系是由法律、行政法规和地方性法规三层次构成。

三、我国法律体系应否包括法律之外的其它规范？

我国的法律体系是否还包括法律之外的其它规范，这个问题不说清楚，将对我国的立法总体目标的实现产生不可忽视的影响。

我国的法律体系究竟是否应包括法律以外的其它规范，首先是要弄清的是，在我国现行的宪法制度下，法律这种规范与行政法规、规章及地方性法规等规范之间的性质上的区别。如果它们之间没有性质上的区别，就很难说法律体系不包括法律之外的其它规范。

长期以来，在国家立法实践中就有这样一种立法思想倾向，即除了国家的刑法和司法制度以外，在经济管理和社会管理的各个领域，国务院都有权制定行政法规。在这些领域，立法条件成熟的制定法律，立法条件不成熟的可以先制定行政法规，在条件成熟时再制定法律。省级的地方人大及其常委会还可以根据自己的具体情况，在国家没有立法的领域制定地方性法规，被称之为拾遗补阙。正是在这种说法下，在、经济、文化等社会生活管理的很多方面没有法律，充斥的是大量的行政法规、规章、部门文件，不是法律而是法规和规章或者是政策在规范和调整着社会关系，甚至即使是在涉及公民最基本的权利义务方面的新闻、出版、结社、社会保障等方面，长期以来不制定法律，甚至不制定行政法规，靠的是部门的规章甚至是政策文件。回顾一下，早在上个世纪八十年代就宣称过我们已经基本上有法可依了，说我们已经有了宪法，有了法律，没有法律的还有行政法规，还有行政规章、地方性法规等等，我们的法律制度已经基本健全了。耐人寻味的是，到了九届期满时又出现这种情况，在没有制定出物权法、民法典，没有制定出行政程序法、社会保障法等一系列基本法律，以及在涉及公民基本权利义务的政治、经济、文化等社会生活的各方面大量的单行法律尚付阙如的情况下，又再次宣布说，我们国家已经初步形成了有中国特色社会主义法律体系。问题的根源就在于法律体系究竟应包括什么并由此如何认识我国法律体系建设的现状。不弄清法律体系究竟应包括什么，对我国法律体系建设的实际状况的认识必然产生偏差，不能自圆其说。在这个问题上，来不得半点浮夸，应当实事求是。

按照我国一九八二年宪法的规定，在行政立法方面，国务院有权根据宪法和法律，制定行政法规。当然，宪法还规定，国务院领导和管理经济工作和城乡建设；领导和管理、、文化、卫生、和计划生育工作；领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作；等等。应当说，对国务院管理权限的范围理解为包括经济管理和社会管理的方方面面，是准确的，符合宪法的本意。但问题在于，国务院这种管理权是否就意味着在这些领域范围内有权在没有法律的情况下，自己创制规范，制定行政法规？答案当然是否定的。宪法明确规定，国务院要根据宪法和法律制定行政法规。这就是说，除非经过特别授权，国务院是不能在没有法律的依据这一前提下制定行政法规的。这一点可以与当时的修宪说明相印证。彭真同志于一九八二年在代表中共中央所作的修宪说明中明确指出：“国家机构的设置和职责权限的规定，要体现这样的精神：在法律的制定和重大问题的决策上，必须由国家权力机关，即全国人大和地方各级人大，充分讨论，民主决定，以求真正集中和代表人民的意志和利益；而在它们的贯彻执行上，必须实行严格的责任制，以求提高工作效率”。彭真同志的这段修宪说明，清楚地表达了划分国家机构之间职责权限的这样的宪法原则：立法，即创制规范，是国家权力机关的职责，应当立法的事项，必须由国家权力机关来决定；执行法律才是行政机关的职责，行政机关不能僭越职权去规定应当由法律规定的事项或者进行重大决策。行政机关去做立法机关的事，就动摇了宪政的根基。据此可以看出，无论是宪法条文的规定，还是修宪说明，都清楚地表明了，国务院无权在没有法律依据的前提下在其所管理的领域创制规范制定行政法规。正是基于这种分权的宪法原则，根据我国改革开放事业的实际需要，才出现了84年和85年连续两次对国务院的立法授权，授权国务院就改革工商税制发布有关税收条例试行，授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例。试想，宪法条文中已经明确规定了国务院领导和管理经济工作，领导和管理教、科、文、卫、民政工作等等等等。工商税制及经济体制改革和对外开放无不都是在国务院的领导和管理职权范围之内，这些方面的事项都要由国务院来组织管理和实施。如果国务院基于其领导和管理权就可以在这些领域自行制定行政法规，授权岂非多余之举？！无疑，在授权的领域范围内，国务院有权创制规范。这些规范在效力上，等同于法律，应当是我国法律体系的组成部分。但是，全国人大及其常委会的这两次授权的范围是很明确有限的，仅限于税收、经济体制改革和对外开放方面，并没有涵盖社会管理的方方面面。这两次授权，也再次证明，国务院在经济管理和社会管理的方方面面不是有权自行制定行政法规的。在宪法明确规定了权限界限的情况下，以立法条件不成熟为理由，不立法而是以行政法规甚至部门规章或其它来代替法律的做法，损害了宪法的实施，给行政专权提供了通道。

应当说明的是，体现国家机构之间分权的宪法原则，二000年三月全国人民代表大会制定通过的立法法，对国务院制定行政法规的范围作了更为细致具体的排除性限定（不仅仅是对国务院）：在涉及国家主权、国家机构组织制度、国家结构及基层群众自治制度、犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、非国有财产的征收、民事基本制度、基本经济制度以及财政、税收、海关、和外贸的基本制度、诉讼和仲裁制度等方面，只能制定法律。全国人民代表大会唯恐有所遗漏，在列举了以上范围的事项之后，还以拉大网的手法来兜底：特别强调，只能制定法律的事项还包括必须由全国人民代表大会及其常委会制定法律的其它事项。还规定，国务院经授权制定的行政法规，制定法律的条件成熟时，应及时提请全国人大及其常委会制定法律。从由全国人民代表大会制定的立法法（应当看作是国家的基本法律而不是一般的法律）的这些条文规定中可以看出，在限定国务院的行政立法职权方面，立法者是尽了最大的努力来体现和贯彻宪法精神和原则的。而立法法也是开宗明义，第一条就说它是根据宪法，为了规范立法活动，健全国家立法制度，建立和完善有中国特色社会主义法律体系而制定的。结合宪法和立法法对立法权限划分的规定，可以得出明确的结论，除了在授权的领域之外，国务院无权在没有法律依据的前提下，在其它领域以行政法规的形式来规定应当由法律规定的事项。进而可以看出，行政法规，在性质上，它是依附于法律规范的附属性规范，它不能脱离法律规范而单独存在，宪法所规定的行政权的性质决定了行政法规不能对其管理的对象设定权利义务规范，特别是实体性的权利义务规范。创设权利义务规范是法律的事，为实现法律所创设的规范服务，是行政法规的事。法律规范与行政法规规范，在性质上有着本质的不同。无视这一本质的区别，还坚持成熟的就立法，不成熟的就可以先制定行政法规，既可以立法，也可以制定行政法规，宪法和立法法对立法权限的划分就失去了意义。由此，我们应当得出这样的结论：我国的法律体系，只能是由法律规范所构成，不应包括行政法规规范，经授权而制定的行政法规除外。由此我们也可以说，存在的在很多领域没有制定法律而是靠行政法规或其它规范来进行管理的这一现实，正是我们在加强法制、建立社会主义法治国家进程中要努力解决的问题，而不能反过来作为我们在这些领域继续不立法的理由。我们必须实事求是，客观地认识国情，由无法状态向法治社会努力转变确是一个逐渐的过程，要求在很短的时间内按照八二年宪法在凡是应当制定法律的那些领域都制定出法律来是不现实的，但是我们现在既然已经站在了前人的肩上，历史已经推到了二十一世纪，我们更应当本着与时俱进的精神，在法制建设上比前人有所建树有所进步才是。回归到前述的论题，我们可以得出明确的结论，那就是国家的法律体系当然应当是指只能由国家立法作出的规范，只能是制定法律的那些事项的规范。我们应当按照立法法对法律范畴的规定来理解和把握国家法律体系的涵义。行政法规不能对应当由法律来规定的事项作出规定，它就不应当是国家法律体系的组成部分。

有必要在这里就司法解释应否属于体系范围的作一。按照立法法和全国人大常委会对法律解释问题的有关规定，司法解释是指两院在审判和检察工作中具体法律的问题作出的解释。就法律设立司法解释的本意而言，这种解释应当理解为是在具体案件中对具体的事实如何适用具体的法律条文而作出的解释。因而这种解释应当是个案的、具体的，是行使审判权或检察权的题中应有之意，而不是离开法律条文去创制新的普遍适用的抽象规范，即不能以司法解释的名义去规定应由国家立法的事项。尽管在现实司法实践中与此不符，大量的司法解释是以抽象的法的规范形式规定了应当立法的事项，并且作为判案依据，是事实上的法律（因而是事实上的法律体系的组成部分），而且，客观地说，这些以司法解释形式出现的大量规范适应了改革开放和生活需要，弥补了立法的滞后和不足，为我国司法实践所急需，但这并非是法律上司法解释的本意。以司法解释的形式行立法之实，只能看作是适应实际需要的权宜之计，不得已而为之，而不能视为理所应当。毋庸置疑，这个问题的解决依赖于我国法律体系的建立和完善，而司法解释也最终应回到其法律规定的原本涵义上来。不言而喻，司法解释不是我国法律体系的组成部分。

地方性法规规范在性质上又如何呢？

按照宪法、地方组织法和立法法的规定，地方性法规分两种情况：

一种是，按照宪法、地方组织法以及全国人大及其常委会授权决定而享有地方性法规和特区法规制定权的地方国家权力机关所制定的地方性法规和经济特区法规。从地方组织法、有关授权决定和立法法中对立法权限的有关规定来看，经济特区法规与地方性法规并无本质上的区别：地方性法规要不得与宪法、法律和行政法规相抵触；经济特区法规要遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则。更有后来的立法法中对立法权限的严格划分限定，这二者在立法权限范围及效力方面而言，没有性质上的差别，可以看作是同一类性质的规范。所不同之处是，经济特区的法规根据授权，可以对法律、行政法规作变通规定。对法律的变通规定，其效力高于地方性法规，等同于法律。

另一种是民族自治地方的自治条例和单行条例。按照有关法律的规定，与地方性法规不同的是，自治条例和单行条例在不违背法律或者行政法规的基本原则及有关法律、行政法规专门对民族自治地方所作的规定的前提下，可以根据当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通的规定，并且还要报上一级国家权力机关批准。从法律对自治条例和单行条例这种规范的规定来看，在立法的权限范围和规范的效力等级上，是与地方性法规有所不同的。自治条例和单行条例的变通规定，其效力高于地方性法规，等同于法律。但无论是其有权变通的，还是无权变通的，都必须依附于法律和行政法规，不能脱离法律和行政法规而单独创制，是根据当地民族情况为执行法律和行政法规而制定，与一般意义上的地方性法规没有达到质的差别，仍然属于地方性法规的范畴。

至此，综合已有的法律规定，特别是立法法中对立法权限划分的有关规定，可否这样提出问题，即是不是除了立法法中规定的只能制定法律的事项之外，还有一部分事项既可以制定法律，没有法律的，也可以制定行政法规，还可以制定地方性法规、自治条例和单行条例呢？抑或有一部分事项只能制定行政法规或地方性法规，而不能制定法律？这个问题在现行的法律中不难找到答案。综合现行的法律条文规定，并不存在这样一个大家都可以齐抓共管或法律不能管而其它可以管的地带。对同一事项国家可以制定法律，国务院可以制定行政法规，地方也可以制定地方性法规，各自都可以予以规范，法制的统一就荡然无存了。更不存在中央不能立法，而只能由地方立法的地方自留地。事实上，无论是行政法规，还是地方性法规、自治条例和单行条例，都要以已有的法律为依据，不能在没有法律依据的前提下单独创制规范。关于这一点，无论是宪法、有关基本法律，或者是众多的单行法律，都没有开过这个口子。由此，我们可以得出结论，除了经授权制定的行政法规、经济特区的对法律变通的法规及民族自治地方对法律变通的自治条例和单行条例，这些法的规范附属于我国法律体系之外，一般意义上的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范，不能看作是国家法律体系的组成部分。

应当在这里提出的问题是，在我国收复了香港、澳门行使国家主权之后，设立了特别行政区，实行特殊的法律制度，特别行政区的特别法律是否包括在国家的法律体系之内？作为问题的探讨，可否认为，尽管特别行政区的法律具有地域性，只是在特别行政区内实施，但由于这些法律规范有权规定并且大部分规定了属于国家立法的事项，即国家是在法律制度上实行“一国两制”，因而国家的法律体系是“一国两制”，因此，应当附属于国家法律体系之内。在这个意义上而言，国家的法律体系，不仅包括全国人大及其常委会制定的法律，而且包括由特别行政区的立法机关按照特别行政区基本法要求制定出的施行于特别行政区的法律。

综上所述，国家法律体系的主体是那些只能制定法律的事项的规范。毋庸赘言，由全国人大及其常委会以决定、决议、法律解释等形式出现的法律规范，当然也是法律体系的组成部分。而由于授权及变通而制定的规范，以及特别行政区施行的特别法律，在各自的范围内都具有与国家的法律同等效力，也应附属在内。

必须明确的是，法律体系不是法的体系。法的体系包括所有的那些只要具备了国家强制力的全部规范，不仅法律、法规包括在内，而且军事法规，甚至规章、司法解释等所有有拘束力的抽象规范，都应包括在内。而法律体系则是仅指法律规范的体系，这是两回事，不能把这二者混为一谈。

四、从严把握法律体系涵义的实践意义

从我国法制建设的现状出发，根据我国宪法、立法法及其它法律的规定，着眼于建设社会主义法治国家这一国家稳定民族兴旺发达的百年大计，严格把握我国法律体系的内涵，有着重要的实践意义。

一是，符合宪法以及立法法、有关组织法等基本法律所体现的国家法制统一的内在要求，符合人民代表大会制度的内在要求，有利于避免国家立法权被行政或地方侵蚀，有利于法律体系的内在的和谐一致，有利于法律的严格贯彻实施，有利于强化国家法制的高度权威性和统一性。

第11篇

关键词：香港法治，司法审查，居留权案，法律解释

一一九九七年七月以前香港司法审查制度的演变及特点[1]

1843年，中英签定《南京条约》，香港被割让给了英国。从法制史的角度而言，这一个具有历史意义的年代，意味着英国的法律制度开始适用于香港，它所带来的后果是自此之后的一百多年时间，香港的整个法律体系呈现出明显的普通法系色彩，而香港司法审查制度的核心理念，也同样由英国宪法理论的二大原则-“法治”原则、“分权”原则所构成。

法院进行司法审查的正当性何在？英国传统的宪法理论认为：

（一）法治原则（RuleofLaw）

“首先，法治表示普通法的绝对最高或优越，排除政府方面的专横或特权，甚至广大自由裁量权的存在；其次，法治表示法律面前平等，一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律。最后，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”[2]由英国著名的宪法学家戴雪所表述的“法治”原则奠定了法院司法审查权的基础，认为法院的主要功能就是遵循普通法审理案件，以控制行政权力的滥用，保护公民权利，司法审查就是这一功能发挥的主要形式。当代英国宪法学者进一步发展了戴雪的理论，并纠正了他的一些误解，如认为英国虽然不像法国那样，有一个行政法院，但英国同样有行政法。更重要的是，“当代英国学者认为，法治原则不应局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。……要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。[3]”这种思想的核心就是认为“法治”所要实现的不仅是形式正义，而且要追求法律的实质正义，是自然法思想的一种回归，即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面，还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。这种法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。

（二）分权原则（SEPERATIONOFPOWER）

为避免权力的过分集中，限制权力被滥用的可能性，必须将权力分配给具有不同功能的机构。立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用。“每一个国家都存在着三种权力，即：立法权、执行国际公法范围内事务的权力和执行国内法范围内事务的权力。国王或执政官通过第一种权力制定临时的或永久的法律，并修改或废除以前制定的法律。通过第二种权力决定媾和或宣战，派遣或接受使节，维护秩序，防御侵略。通过第三种权力惩罚犯罪和裁决私人争端。最后的一种权力称为司法权；而第二种权力即众所周知的行政权。”[4]三权分立的目的是分散权力，防止权力的滥用。正是这种思想，使司法审查成为法院的天然、固有的职能，毋须制定法的授权。

但是，这种绝对的“三权分立”思想在英国是受制于由17世纪的资产阶级革命所确立的“议会至上”的原则，在此原则下，法院只是执行议会的法律而无权对议会立法进行司法审查。同时，由于英国是不成文宪法的国家，法院也不可能拥有违宪审查权。这种状况在1973年英国加入欧共体（今日的欧洲联盟）之后发生了变化，在西班牙渔业公司案中，英国高等法院宣布《1988年商船条例》因为违反欧共体法律而无效。“这是三百多年来英国法院第一次宣布一项议会法案，可不按法律强制执行。这样一来，其含义就是英国法律现在服从于欧共体法律。如果两者发生冲突，英国法律可能而有时则是必须由英国法院宣布无效。”[5]

在香港，三权分立的原则并非绝对适用，即三权并非完全分立，例如，港督是政府行政和立法部门的首脑，在两者中有很大的实权。行政局的许多成员同时也在立法局中占有席位。此外，有许多行政和委员会，其职责涉及司法的和准司法的决定，但是，“三权分立的学说也确实适用于很大的范围，而且对司法独立非常重要，司法人员的决定万一得不到行政方面的赞同，也不用害怕受到纪律处分。”[6]即这一原则在为司法审查提供正当性的同时，又保障了这一制度。

香港的司法审查制度，正是以上述的两个原则为理论基础而建立起来的，但是，香港特殊的法律地位-英国的海外殖民地，又决定了它的司法审查制度并非与英国完全一致，而是有着自身的独特之处。

首先，香港有成文的“违宪”审查依据[7].香港有自己的宪法性文件（ConstitutionalDocunment）。“宪法性文件”，是“宪法和起宪法作用的文件的总称。宪法性文件通常由制宪会议或最高国家权力机关按照特定的程序（也有的按照一般立法程序）制定和颁布，一般规定国家的政治制度、经济制度、国家机构的组成、权限和活动的基本原则以及公民的基本权利和义务等根本性问题，是普通法律的立法依据，普通法律不得与宪法性文件相抵触。”[8]而在英国，宪法（ConstitutionLaw）是指“法律规则的总称，它确定某特别政治团体的政体的法律结构的基本或根本成分，他们之间的关系、权力分配及其职能……没有称之为宪法的独立文件，宪法的原则和规则包含在不同日期颁布的大量的制定法，大量判例的理由，以及通常称为宪法惯例的习惯法，惯用法和实际存在的杂乱无章的体系之中。”[9]在整个法律体系中，由议会通过的所有法律，除受“后法优于前法”的原则拘束外，其法律效力是无差别的，并没有一个单独可以被称之为“宪法”的法律文件，也没有确定的宪法性文件的体系。只要涉及政府的组织和活动原则的法律，就可以被称为“宪法性文件”。香港却有确定的“宪法性文件”，并不是议会通过的所有法律，都适用于香港地区。通说认为香港的“宪法性文件”是由英国议会在1843年先后颁布并实行于香港的《英皇制诰》（LettersPatent）和《皇室训令》（RoyalInstruction）构成。《英皇制诰》规定了香港作为殖民地的整个政府框架，规定设立港督的职位，列举港督的权力，同时授权港督设立行政、立法两局，规定港督有对法官的任命权等。《皇室训令》则主要是补充《英皇制诰》的不足之处，对立法和行政的一些程序进行细化。正是这两份文件，构建了香港整个社会制度的大体结构，并延续至今。从法律效力角度而言，《英皇制诰》和《皇室训令》就是香港地区的“宪法”，香港立法局享有的制定法例的权力来自这两份文件，属于授权立法，从法理学角度，它就不能制定违背授权者意愿的法律。一旦制定，法院就可以行使司法审查权，宣布该法例无效。

从法院实际行使司法审查权的情形来看，在1991年以前，虽然香港有成文的司法审查依据，但是由于《英皇制诰》授予香港立法机关的权力过于抽象：“为了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”，并没有规定具体的限制标准，所以在1991年以前，香港法院并没有根据《英皇制诰》对香港立法机关的立法进行审查。1991年，香港加入《公民权利和政治权利国际公约》，该公约通过《香港人权法案条例》（现已被修正）适用于香港，而根据《人权法案条例》，《英皇制诰》的第七条被修订为：“香港立法机关不得在1991年6月1日之后，制定任何有关限制人权的法律，如果有关限制与适用与香港的《公民权利和政治权利国际公约》的规定有所抵触的话。”在1991年的RvSinyau-ming和RvLumWai-ming案中，香港上诉法院先后裁定《危险药品条例》中的若干条款及修订后的若干条款因不符合《香港人权法案》《公民权利和政治权利国际公约》的标准而无效。审查的法律依据是1991年修订后的《英皇制诰》第七条。香港法院对此条的理解是，它们可以据此审查和任何在1991年6月8日后制定的，违反《公民权利和政治权利国际公约》的人权标准的立法。[10]

其次，香港司法审查范围的有限性。由于历史的原因，香港的法律种类繁多，包括了英国为香港地区制定的法律、香港地方法律、判例法（即普通法、衡平法）、习惯法、国际条约等多种法律渊源。虽然由成文的司法审查依据，但是法院并非可以审查一切上述法律，司法审查权仍然受到了一些限制。这些限制不仅指由三权分立所带来的包括：“法院无权受理控告国家行为的案件；法院的审判权不得构成对其他部门（如行政部门）正常工作的干预；法院在审理案件中，如果遇到涉及国家行为的事实问题，必须向行政机关要求就该事实问题提供证明。”等限制。[11]除此以外，从法律效力角度，司法审查还受到了普通法的“议会至上”原则的约束。在英国，居于最高法律地位的不是宪法，而是议会。议会制定的法律除非受到它以后的议会制定的新法的改变，不受任何机构的任何形式的审查。法院只有解释法律和适用法律的权力。虽然法院的法官们可以通过灵活的法律解释使议会立法合乎宪法传统，但是无论如何，法院不可能公然宣称某部法律因为违宪而无效。这一原则同样适用于它的海外殖民地，对于香港法院而言，必须清楚的认识到，在香港具有“宪法”地位的《英皇制诰》和《皇室训令》在英国整个法律体系中，和其他的议会立法（适用于香港地区）在法律效力上是平级的，香港法院无权审查英国议会颁布的适用于香港地区的法律，也无权审查英国枢密院制定的法律以及英外交及联邦事务大臣的指令。它能审查的只是香港的地方性法律，包括香港立法局制定的条例和行政局等机关制定的附属立法。同时，在实践中，由于缺乏具体的操作标准，审查的范围也只限于对有关法律的人权保障条款进行审查。

再次，香港的司法审查具有非终局性。香港的法院体制比较复杂，有裁判司署、审裁处、地方法院、最高法院（包括高等法庭和上诉法庭）之设，其中，最高法院是香港地区对某一案件的最高审理机构，但它并不一定是该案的终审法院。对香港地区案件的终审权，属于英国的枢密院司法委员会。法律依据是1908年的《规定对香港最高法院上诉的枢密院令》（1957年10月修正）。该机构的主要职责就是受理海外领土的上诉案件和英国本土和海岛的某些案件。香港法院没有对案件的终审权，这一香港司法制度的特点决定了香港法院的司法审查权同样不具有最终性。根据普通法系的传统，法院的司法审查是附带在个案审理中进行的，枢密院司法委员会可以通过否定案件的判决来否定法院的司法审查权[12].

值得一提的是，司法审查的不具有最终性是否是对香港“司法独立”的一种侵犯？香港的“司法独立”原则在宪法性文件中不能找到依据，它是由宪法惯例所形成的，包括任期的保障，薪俸的保障，任命程序的保障，豁免权及免责权等，该原则所强调的是司法系统相对于立法、行政系统的独立，而不是司法系统内部的独立。这也是尽管香港的法院没有对案件的终审权，但是一旦谈及司法制度的原则，都会强调香港的“司法独立”原则的重要性的原因。

二一九九七年七月以后香港的司法审查制度的新特点

一九九七年七月一日，香港回归祖国，《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）也于同日起在香港地区生效。按照“一个国家，两种制度”的方针，香港特别行政区不实行社会主义的制度和政策，保持原有的社会制度基本不变。《基本法》正是全国人民代表大会根据宪法第三十一条制定的，规定香港地区基本制度的“根本法”，原有的《英皇制诰》和《皇室训令》因为属于殖民地性质的法律而被废除。在原有的司法审查的根据不再存在的前提下，一九九七年以后的香港是否仍有司法审查制度？

笔者认为，一九九七以后，香港法院仍然享有司法审查权，但是，司法审查权的来源发生了变化，并随之带来香港司法审查制度的一些新特点。

正如上文所论述，香港原有的司法审查制度的理论基础是英国传统的宪法原则-“法治”与“分权”，法院的司法审查权被认为是法院的固有职能，并没有任何的成文法授予法官这项权力。虽然《英皇制诰》第七条明确规定了香港立法机关不得制定与《公民权利和政治权利国际公约》相抵触的人权条款，但这并不构成制定法授权的依据，因为在一九九一年以前，法院就已经拥有了司法审查权。一九九一年所修订的《英皇制诰》第七条只是将司法审查的标准确定化，不能据此认为是这一条款赋予香港法院以司法审查权。

香港法院在一九九七年七月一日以后司法审查权的来源应是成文法授权。《基本法》第十八条第一款规定：“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条[13]规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”。第八十四条规定：“香港特别行政区法院依照本法第十八条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件，其他普通法适用地区的司法判例可作参考。”第十一条第二款规定：“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触”。由上述法律条文可推理得出的结论是，香港法院在审判案件时可适用《基本法》，根据《基本法》第十一条而享有对香港特别行政区立法机关制定的法律的司法审查权。由于司法审查权来源的变化，与香港原有的司法审查制度相比较，两者有同有异，其司法审查制度的新特点有：

（一）司法审查的实际范围扩大，但同时受到新的限制

香港原有的可进行司法审查的范围是针对立法局是否有违反《英皇制诰》（修订）第七条的法律制定情形而言，而在《基本法》生效之后，根据第十一条的规定，香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均有可能受到司法审查。同时，在普通法体系中，由于法律解释往往融于司法审查过程中，香港法律的解释体制的变化，也给司法审查增加了新的限制。

《基本法》第一百五十八条规定了该法的解释问题，被认为是中国法与普通法法律解释体制的混合体。中国现行的法律解释体制是立法解释，行政解释，司法解释并存，而以全国人大常委会的立法解释的效力为最高。根据全国人大常委会1983年《关于加强法律解释工作的决议》的相关规定，凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或裁定；不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。香港原先的解释体制采用的是普通法模式，法院在审理案件时对案件所涉及的法律进行解释，立法机构如发现司法机关对于某一法律条文的解释有误，可以通过立法程序对有关法律进行修改，或制定新的法律，但不能直接就该法律条文作出解释。而行政机关对法条的理解与法院产生差异时，也以司法解释为准。简而言之，在普通法系，实行的是“司法解释至上”的原则。这两种解释体制如何结合是香港回归祖国过程中必须解决的一个重要问题。因为法律解释问题涉及香港的司法独立，并最终与保障香港地区的高度自治产生联系，所以在坚持“一国两制”的前提下，第一百五十八条所提出的是一个折衷的解决方案，参考了欧共体[14]的法律解释体制，该体制解决的是对法律的解释权和对案件的终审权不在一起的情形的处理，最终该条所确立的模式是：

（1）本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

（2）全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。

（3）香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决之前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此之前作出的判决不受影响。

（4）全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。

对于这一模式的理解是，它首先肯定了《基本法》的解释权属于全国人大常委会，保证了国家的法律解释体制在根本上的一致性与统一性，这是最重要的一点。其次，由全国人大常委会授权香港法院行使对基本法的条款的解释权，但又作了一些必要的限制，限制的目的就是要维护国家。第一百五十八条的规定使香港法院在行使司法审查权时，不能对任何条文享有绝对的解释权。

（二）司法审查的最终性得以确立

《基本法》第十九条规定：“香港特别行政区法院享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区的所有的案件均有审判权。……”第八十二条规定：“香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院。”终审法院的设立是《基本法》对香港的司法制度所作的一个重大变更，终审权就是指在一个国家的司法系统中对案件的最终审判权，经过终审机关作出的判决不得再向上级机关或其他机关上诉。

为什么要把终审权授予香港特区？这也是从维护香港社会稳定的角度考虑的结果。“因为现在香港的上诉案件可以上诉到英国枢密院司法委员会，是一种殖民主义的体现。1997年中国对香港恢复行使，当然要去掉这种殖民主义的司法制度。还考虑到1997年后香港原有法律基本不变，这对香港的繁荣和稳定是有利的。香港的现有法律制度与内地的法律制度根本不同，香港实行以判例法为主的普通法，内地实行社会主义的制定法，而不实行判例法，再诉讼程序上内地与香港的情况也不相同，在司法体制上有很大差别。因此，将上诉案件的最终审判权交给香港特区终审法院行使，对保障特区的高度自治是有利的。”[15]

三从居留权案件透视香港的司法审查制度与全国人大常委会法律解释

（一）居留权案件案情简介

居留权案件，又称“小人蛇”案，通过本案，香港法院行使了它对香港法律是否违反《基本法》的司法审查权。本案的核心问题是关于香港永久性居民在内地所生的中国籍子女在《基本法》实施以后法律地位问题的争议。在一九九七年七月一日以前，香港永久性居民在内地所生的中国籍子女并不享有来港定居的法定权利，只可以根据每天准许150名内地人士移居香港的配额，申请排期来港定居。一九九七年七月一日以后，大批持双程证[16]或未经正常海关关口入境的内地人士声称作为香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女，根据《基本法》第二十四条第二款第三项的规定，他们也是香港永久性居民并同时享有居留权。如果他们的主张得以成立的话，将有大批人流涌入香港，势必会造成香港众多社会问题的出现。为了防止这种情况的出现，香港特别行政区筹备委员会曾在一九九六年通过了《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》，明确规定“基本法第二十四条第二款第（三）项规定的在香港以外所生的中国籍子女，在本人出生时，其父母双方或一方须是根据基本法第二十四条第二款第（一）项或第（二）项已经取得香港永久性居民身份的人。”香港特别行政区临时立法会在修订《入境条例（第2号）》时采纳了这一意见，并另外规定父母双方中，仅有父亲是香港永久性居民的非婚生子女不享有香港永久性居民身份。《入境条例（第2号）修订》从一九九七年七月一日起生效。同时，一九九七年七月九日，临时立法会紧急通过《入境条例（第3号）修订》，确立“双程证”制度，并使该修订具有溯及力，提前于一九九七年七月一日生效。

在经过香港特区高等法院原讼庭的初审，上诉庭的复审之后，有关人士继续上诉，并最终成为向香港特区终审法院上诉的一九九八年第十三至十六号案。各案上诉人的情况简介如下：

第十三号案的上诉人为ChanKamNga及另外80人，81人中，16个为未成年人，12个为成年人，部分持双程证，部分未经关卡入境。编号46、48和58的上诉人于1997年7月1日后来港，其余78人在回归前抵港。他们的共同点是出生时父母双方都不是香港永久性居民，但在来港时父母至少有一方已是香港永久性居民。

第十四号案的上诉人为NgKaLing和NgTanTan两姐妹，她们分别出生于1987年和1989年。其父1976年来港，在她们出生时，已在香港连续居住超过七年。姐妹俩于1997年7月1日偷渡来港，于7月4日向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。

第十五号案的上诉人为TsuiKuenNang，1978年在内地出生，其父于1962年来港，在其出生时已在香港连续居住超过七年。TsuiKuenNang于1997年7月1日偷渡来港，1997年7月3日根据《基本法》第二十四条第二款第三项向入境处申请权利时被扣押，后被保释。

第十六号案的上诉人为CheungLaiWah，1989年在内地出生，其父于1967年来港，在其出生时，已在香港连续居住超过七年。她是非婚生子女，其母于分娩时死亡。1994年CheungLaiWah持双程证来港，从1995年1月起超期居留。1997年7月15日，她向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。

归纳各案的上诉请求，要点如下：

（1）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，香港特别行政区的男性居民在中国内地的非婚生子女不能享有《基本法》第24（3）条所赋予的居留权，该规定与《基本法》相抵触而无效。

（2）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，港人在香港以外所生的中国籍子女，如要享有在港的居留权，则其父亲或母亲在此名子女出生时必须已经是香港永久性居民并享有香港居留权的规定与《基本法》第24（3）条的规定不符而无效。

（3）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）》规定，该条例的生效时间是1997年7月1日，这一有溯及力的条款是否违反《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定，由于该公约的效力是由《基本法》所保证了的，因此，这一条款与《基本法》抵触而无效。

（4）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）修正》规定，身在内地的香港永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港的规定与《基本法》抵触而无效。

香港终审法院于1999年1月29日作出终审判决，判决词的要点如下：[17]

（1）关于宪法性管辖权（constitutionaljurisdictionofthecourts）

“在我们看来，很重要的一点是我们必须首先声明，香港特别行政区各级法院拥有宪法性管辖权。……尽管这一点未被质疑，我们仍认为借此良机将其明确化是合适的，即，在行使这一司法管辖权时，法院饰演着由《基本法》所授予的宪法性角色，对政府的立法机构和行政机构之行为进行宪法性审查，以确保其与《基本法》相一致。具有争议的是，特别行政区法院能否审查全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为是否与《基本法》相一致，以及如果发现不一致能否宣布它们无效。在我们看来，特区法院确实具有这一管辖权并且负有义务在发现不一致时宣布此等法律无效。”

（2）解释《基本法》的方法（approachtointerpretationoftheBasicLaw）

《基本法》是为了贯彻“一国两制”原则而制定的宪法性文件。它使用了丰富而概括的语言，是为了适应不断变化的需要和情形的一个灵活的工具。因此，我们必须接受的一点是对《基本法》的解释必须采用目的性解释的方法。法庭应考虑的是制定法律的目的和它的相关条文，同时还要从背景角度考虑文本中所使用的语言，在对宪法性文件进行解释的时候，背景尤其重要，它不仅指例如《联合声明》等必不可少的材料，还要考虑到传统所赋予法律语言的特殊含义。

根据《基本法》第一百五十八条，香港法院有权在审理案件时解释《基本法》。如果某一条款同时符合“类别条件”（涉及中央管理的事务或与中央和地方的关系有关）和“有需要条件”（终审法院认为对上述条款的理解会影响案件的判决）时，应由终审法院在作出不可上诉的终审判决之前请全国人大常委会对有关条款作出解释，且惟独终审法院才可决定某条款是否符合上述两个条件。

（3）关于《人民入境条例（第3号）修正》（theNo3Ordianceissue）

该条例要求身在内地的永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港，违反《基本法》中毫无保留地将居留权授予香港永久性居民的规定，造成对永久性居民的歧视对待。因此，“居权证必须附着于有效的旅行证件之上”的条款违宪无效。

《人民入境条例（第3号）修正》具有溯及效力，违反《公民权利和政治权利国际公约》第十五条第一款；而该公约由《基本法》第三十九条明文规定为在香港施行之任何法律不得与其相抵触。该条例的溯及力条款违宪无效。

（4）关于《人民入境条例（第2号）修正》（thewedlockissue）

相关规定采取了性别歧视的标准来判断非婚生子女的永久性居民身份，有违《基本法》第二十五条和《公民权利和政治权利国际公约》第三条[18]、第二十六条[19]，此种基于性别的区分违宪无效。

终审法院宣布四名儿童自1997年7月1日起即根据《基本法》第二十四条第二款第三项成为香港特别行政区永久性居民并享有居留权。

（二）关于终审法院判决的若干法律争议

香港终审法院的判决词一经，便在香港和内地掀起了轩然大波。在法律上存在争议的主要问题有：

（1）香港法院是否有“宪法性管辖权”

在判决书中，法官们认为终审法院享有“宪法性管辖权”（ConstitutionalJurisdiction）是对香港“司法独立”的最大保障。对司法审查范围的限制只能来自《基本法》的明文规定，例如《基本法》第十九条所规定的“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。”

首先必须明确的是，什么是“宪法性管辖权”？“宪法性管辖权”是存在违宪审查制

度国家的一个法律术语，是指法院可以依据国家的宪法行使对法律的审查权。《基本法》虽然在香港有“小宪法”（mini-constitution）之称，但并不表示《基本法》的法律效力就真的与一国的宪法一样具有至上性。在中国的整个法律体系中，具有最高法律效力的只能是《中华人民共和国宪法》。从理论上说，《宪法》才是香港的最高法律，虽然它实际上并不适用于香港地区。终审法院的法官们企图效仿美国法院，在宪法至上的原则下行使司法审查权，声称根据《基本法》而享有“宪法性管辖权”，这是没有意识到香港法律制度的变化而仍用普通法的法律理念思维才出现的问题。

（2）香港法院的司法审查权限的具体定位如何？即，是否在对香港特区政府的立法机构和行政机构之行为进行司法审查之余，还有权审查全国人大及其常委会的所制定的法律是否违反《基本法》？

香港法院的司法审查权来源于《基本法》，其范围不但会在《基本法》的规定中受限，同时也要为《基本法》的法律效力所限制。《基本法》在我国的法律体系中属于基本法，是全国人大根据《宪法》第三十一条的规定而制定的，其法律效力和全国人大制定的其他法律一致，并无高下之分，终审法院无权以《基本法》为根据审查和它平级的法律。这也是对法院司法审查范围的一种限制。正如终审法院在判决词中所承认的，全国人大及其常委会的立法行为是一种者的行为。在国际法上是指独立权，是国家独立自主地处理自己对内对外事务的权力。在国内法上是指统治权，对领土内的一切人和物享有的排他的统治权。香港终审法院只是中国的一个地方法院，它却忽视了自己司法审查权的来源而声称其权力是的派生权，这是它所犯的第二个错误。

其次，《基本法》第十九条第二款规定香港法院在审判案件时，还要继续保持香港原有的制度和原则对审判权所作的限制，内地学者认为其中就包括了“议会至上”原则的限制。香港终审法院的法官们却认为对司法审查权的限制只能来自《基本法》以列举的方式明确规定，这是受“剩余权力”理念的影响，认为《基本法》第十九条所指的“香港原有法律制度和原则对法院审判权的限制”就是指同条第三款所称的“对国防、外交行为无管辖权”和基本法的其他条文所作的限制，除了法律规定之外，法院的司法审查权就不受限制。终审法院的法官们没有理解第十九条第二款的立法原意是概括性规定，香港原有的法律原则有许多并没有成文法依据，也不可能在一个条文中全部列举，所以才有此规定。“议会至上”原则作为香港司法审查制度的基石，它对法院审判权的限制只要不与国家相抵触，理所当然地会被保留下来。

（3）香港法院在进行司法审查时是否恰当地运用了“目的性解释”规则？

在普通法制度下，解释法律是法院的基本任务。法院解释法律的规则有许多种，包括

文义规则“（literalrule），即按成文法条文的字面意义解释，取其最自然、明显、正常和常用的意义，而毋须顾及应用这个意义所产生的结果是否公平或合理；金色规则（goldenrule），这一规则是作为文义规则的补充而存在的。按照这一规则，如果依据法律条文的表面意思进行解释会出现荒唐的结果，法院在这种情况下须另行探究真正的立法目的；弊端规则（mischiefrule），它的现代版本是目的解释论方法（purposiveapproach），即在解释成文法条文时，必须先了解立法机关的制定目的，将法律作为一个整体来对待，对个别条文的解释应与立法的原意相符合。[20]在对宪法进行解释时，正如判决词中所宣称的，法官们往往倾向于采用”目的性解释规则“，即将整部法律作为一个整体，采用宽松的方式，探究立法的原意。

什么是“立法的原意”？“如果我们假设一部宪法的制定者们，即使他们是一些极富经验的可敬人士，根本未意识到他们在判断方面的局限性，而且还试图把他们那种受时间局限的宪法解释详尽而精确的强加给他们的子孙后代，那么这种假设就显然是不明智的。相反，我们应当这样假设，他们并不想阻止后人按他们所制定的制度的一般精神和基本目的相符合即可。”[21]《基本法》的立法目的在它的序言中已经表示得很明确了，即：“维护国家的统一和完整，保持香港的繁荣和稳定。”这是我国处理香港问题的长期一贯的方针。邓小平曾经指出：“如果用社会主义来统一，香港人民不会接受，英国人民也不会接受。勉强接受了，也会造成混乱局面。即使不发生武力冲突，香港也将成为一个萧条的香港，后遗症很多的香港，不是我们所希望的香港。”[22]在马维昆案[23]中，法官在判决词中写到：“在我看来，基本法的目的十分明确，即保持我们的法律及其制度不变（与基本法相抵触的除外）。这些法律制度反映了我们社会的组织结构。延续性是保持稳定的关键。任何动荡都是灾难性的。即使一刻的法律真空都可能会导致混乱。除抵触基本法的规定外，原有法律及其制度必须得到延续。现行的制度在1997年7月1日当天就已经存在了。这些一定是基本法的目的。”

与此不同的是，终审法院的法官们强调《基本法》的目的是在“一国两制”的原则下保持香港的高度自治。他们认为对于《基本法》第二十四条第二项的解释就是属于香港自治范围内的事务，所以只有终审法院对于“永久性居民”及他们所享有的权利义务有最终的解释权。在此，法官们完全忽略了香港的高度自治不等于完全自治，高度自治的目的就是维护，维护香港的繁荣稳定。而判决词由于改变了香港现行的出入境管理制度，所带来的后果，在香港特区政府的调查统计表明，根据这项判决内地新增加的符合具有香港居留权资格人士，至少一百六十七万[24]（其中第一代约六十九万人；当第一代在香港通常居住连续七年以上以后，其第二代符合居留权资格的人士约九十八万）。香港特区政府的评估显示，吸纳这些内地人士将给香港带来巨大压力，以香港现有的土地和社会资源而言，应付大量新进入的内地人士在教育、房屋、医疗卫生、社会福利及其他方面的需要是不可能的，这将严重影响香港的稳定和繁荣。所以，虽然终审法院的法官们一再强调，他们是运用了“目的解释规则”，却毫无疑问没有全面考虑《基本法》的目的。

终审法院的法官们所犯的第二个错误是认为本案所讨论的主要争议条款是第二十四条，该条的内容属于香港的自治范围内的事务，即使对于该条的解释与《基本法》第二十二条第四项有关，而第二十二条第四项的内容涉及中央管理事务，由于本案要处理的主要法律问题是第二十四条对于“永久性居民”及其享有的居留权的解释，所以不必征求全国人大常委会对非必要条款的解释。这一认定显然是违背了第一百五十八条的明确规定，因为该条认为只要是涉及了相关事务，在作出不可上诉的判决之前，就应提请全国人大常委会解释，毋须判定是否属于必要条款。

（三）全国人大常委会的法律解释对香港司法审查制度的影响

1999年5月20日，香港特别行政区行政长官董建华依据《基本法》第四十三条[25]和第四十八条第（二）项[26]所赋予的职权，向国务院提交了《关于提请中央人民政府协助解决实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉有关条款所遇问题的报告》。国务院随之向全国人大常委会提出《关于提请解释〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的议案》。全国人大常委会最后根据《中华人民共和国宪法》第六十七条第（四）项关于全国人大常委会解释法律的规定和《基本法》第一百五十八条第一款关于“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”的规定，对上述条款作出解释，主要内容是：

关于《基本法》第二十二条第四款所称的“中国其他地区的人”应当包括“香港永久性居民在内地所生的中国籍子女。”

关于《基本法》第二十四条第二款第（三）项“第（一）、（二）项所列香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女”的规定，是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生，在其出生时，其父母双方或一方须是符合《基本法》第二十四条第二款第（一）项或第（二）项规定条件的人。

全国人大常委会对《基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项作出解释后，特区法院在审理有关案件引用《基本法》中该项条款时，应以全国人大常委会的解释为准。全国人大常委会的解释不影响香港特别行政区终审法院1999年1月29日对有关诉讼当事人所获的的香港特别行政区居留权。

对于全国人大常委会的法律解释，主要的反对意见是认为其没有遵循《基本法》所规定的程序，使终审法院的终审地位不可避免地受到了侵害，甚至进一步影响了香港的“司法独立”。那么全国人大常委会的此次释法行为是否遵循了法定程序，这一问题再次涉及到《基本法》第一百五十八条对法律解释问题的规定。

自1984年《中英联合声明》签订以来，有关香港基本法的两个争论的主要问题，就是香港基本法的解释权及地位。在确立解释体制时有一个隐含的问题没有被考虑到，即，有权最终决定某一条款的内容是否属于“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”的主体是哪一个机构。之所以没有提到这一点，可能是在法律制定时，立法者事先假设了终审法院法官们与全国人大常委会对于该问题的理解必然是一致而无分歧的。事实证明并非如此，终审法院认为《基本法》第二十四条是香港特区自治范围内的事务，而全国人大常委会后来的解释却表明了它认为这个条文中对“永久性居民”的界定涉及中央和地方的关系。

终审法院的判决书中认为终审法院在这一事项上有最终并且唯一的判定权。在解释权问题上，“终审法院至上”和“全国人大至上”的理念发生了冲突。终审法院显然是在维护香港高度自治的前提下，认同了“终审法院至上”的理念。第一百五十八条的确没有规定在终审法院与全国人大常委会对某一条款的理解不同时的争议解决机制。但是，无论是从全国人大常委会在国家法律解释体制中的地位，还是从第一百五十八条本身所暗含的意思，即全国人大常委会享有对《基本法》的解释权，它“授权”特区法院解释法律而非“分权”，在这一问题的解释权限上，全国人大常委会的理解才是最终的。这也是为什么全国人大常委会在1999年6月26日所作的解释并没有违背第一百五十八条所规定的程序的理由。第一百五十八条并没有规定在终审法院没有提请解释即作出不可上诉的判决，同时该判决又与基本法的目的冲突时的解决机制。香港特区政府提请全国人大常委会进行解释的方式“或许不是最好的制度或者不是好制度。然而，只要这个制度存在一天，人们就应该按照这个制度行事一天。诚然，守法、合法并不等于法治，但依法办事是法治的基本要求。”[27]全国人大常委会行使解释权正是在法无明文规定的情形下，根据第一百五十八条所确立的立法解释与司法解释并存，立法解释高于司法解释的核心理念而为，并没有违反法定程序。

至于认为全国人大常委会的释法行为侵犯了香港的“司法独立”，也是依然秉承普通法系法律思维才能得出的结论。司法独立是指“法院独立审判案件，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。”[28]普通法系的“司法独立”强调负责解释和执行法律的司法机关和人员独立于行政机关与立法机关，在作出结论时不受任何一方的影响。在作出结论之后，由于法院对法律的最终解释权，立法机关和政府除非通过修改法律，是没有可能改变法官对法律的解释的。而在中国内地，“司法独立”的最终内容并不包括法院的最终解释权，全国人大及其常委会对法律的解释才是终极意义上的。《基本法》第一百五十八条实际上已经表明了为了维护“一国两制”的原则，香港法院虽然享有终审权，但是与终审权有密切联系的法律解释权却不是最终而是受限制的。同时，全国人大常委会的释法行为并不是在终审法院的法官们作出判断之前干扰他们的思维，而是在认为法官的解释不符合立法原意，为了防止这个判决有可能带来的后果而作，且解释不影响判决的效力，并没有干扰香港特区的“司法独立”

正如香港高等法院法官陈兆恺所说：“世界上没有一个制度是十全十美的，每一个法律制度和传统都各自有它的优点和弱点。有学者认为成文法和普通法两个法律制度和传统应该互相补充不足。过去两地的法律制度和传统已开始朝着这方向发展。……我深信这是一个正确和必须的方向。这也是国际的大方向。[29]”由居留权案件所引发的一系列法律争议，包括香港终审法院的判决与全国人大常委会的释法行为表明不同法律体系下人们的思维方式带来了对香港现行的司法审查制度的不同的理解。正确理解香港这一制度的前提就是坚持“一国两制”的原则，诚然，香港的高度自治是必须维护的，但高度自治的前提是国家至上。没有国家，就没有香港的稳定与繁荣，就没有香港的未来，高度自治也无从谈起，这也就是居留权案件留给人们的深刻启示。

[注释]

[1]关于司法审查（JudicialReview），各国的界定并不完全一致。有的专指对法律等规范性文件的合宪性审查（又称违宪审查）；有的是指对具体行政行为的合法性审查；有的是指对行政行为（包括具体行政行为和抽象行政行为）的合法性审查；有的则指对行政行为的合法性审查和对包括法律在内的规范性法律文件的合宪性审查。在香港，人们习惯于将对行政行为不服提请法院审查称为司法复核，将司法复核中涉及到的相关法律、法令等是否违反宪法或宪法性文件的审查称为违宪审查。考虑到香港的正式语文有中文、英文。而英文中，司法复核、违宪审查有时均用同一词（JudicialReview），故本文标题采用常见的“司法审查”用语。

[2]A.V.Dicey：Introductiontothestudyofthelawoftheconstitution，1915，pp.198-199

[3]王名扬《英国行政法》，中国政法大学出版社1989年出版，第11页

[4]L‘EspritdesLois，BookXI，Ch.VI（2nded，1749，Vol.I，p.219）转引自《法与宪法》[英]W.Ivor.詹宁斯著龚祥瑞侯健译生活？读书？新知三联书店1997年版第16页

[5][英]P.S.阿蒂亚著《法律与现代社会》，辽宁教育出版社1998年版，第105页

[6]V.A.Penlington著黎季明编译《香港法制？？司法》商务印书馆1995年版第48-49页

[7]作为英国的殖民地，香港法院没有绝对意义上的违宪审查权，它进行司法审查所依据的宪法性文件虽然在香港法律体系中处于超然地位，但从整个英国法律体系角度而言，香港的“宪法性文件”与英国议会制定的其他法律的效力是平级的，香港法院无权质疑英国议会法律的有效性。

[8]北京大学法学百科全书编委会编《北京大学法学百科全书—宪法学i行政法学卷》北京大学出版社1999年版第511页

[9]［英］戴维。M.沃克著《牛津法律大辞典》光明日报出版社1988年版第202页

[10]本小节内容参阅了陈弘毅《论香港特别行政区法院的违宪审查权》，载《中外法学》1998年第5期第12-18页

[11]王叔文编《香港特别行政区基本法导论》（修订本）中共中央党校出版社1997年版第138页

[12]有人认为英国的枢密院司法委员会不能被认为是一个审判机构，而是一个建议机构，它的决定也是以女皇名义颁布的。但这并不能改变枢密院委员会实际上的确可以否决高等法院判决的事实。

[13]《香港特别行政区基本法》第8条：香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改外，予以保留。

[14]依照欧洲共同体条约的规定，欧共体法律的解释权属于设在卢森堡的欧洲法院。成员国法院在审理案件时遇到关于欧共体法律的解释问题，可以提请欧洲法院作出解释，而如果案件是在终审，成员国法院在对案件作出裁决之前，有权提请欧洲法院作出解释。

[15]肖蔚云著《香港基本法与一国两制的伟大实践》海天出版社1993年版第116页

[16]根据《入境条例（第3号）修正》的相关规定，香港入境处了一个关于申请居权证程序的公告，规定：“凡是宣称根据《基本法》第二十四条第三项而取得香港永久性居民身份的中国内地居民，必须首先持有向中国公安部的出入境管理部门申请的由香港入境处签发的居权证，同时，他还必须持有中国公安部出入境管理部门的批准其离开内地前往香港的通行许可证。”所谓“双程证”是指由中国公安部出入境管理部门签发的规定其在香港居留期限的通行许可证。

[17]本案的判决词可通过访问justice.gov.hk获得，由于判决词为英文，作者对本文中的中文判决词的翻译负责。

[18]《公民权利和政治权利国际公约》第三条：本盟约缔约国承允确保本盟约所载一切公民及政治权利之享受，男女权利一律平等。

[19]《公民权利和政治权利国际公约》第二十六条：人人在法律上一律平等，且应受法律平等保护，无所歧视。在此方面，法律应禁止任何歧视，并保证人人享受平等而有效之保护，以防因种族、肤色、性别、宗教、政见或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身份而生之歧视。

[20]梁治平编《法律解释问题》法律出版社1998年版第5页

[21][美]E？博登海默著邓正来译《法理学—法哲学及其方法》中国政法大学出版社1998年版第521页

[22]邓小平《建设有中国特色的社会主义》（增订本）第91页

[23]seeHKSARv.MaWaiKwan，David&Others[1997]2HKCp325

[24]香港政府统计处于1999年6月25日公布，根据终审法院1999年1月29日的裁决，各类别享有居留权的内地人士共有160万3千人，与原先所公布的167万5千人，相差了7万2千人。

[25]《基本法》第四十三条：香港特别行政区长官是香港特别行政区的首长，代表香港特别行政区。香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和特别行政区负责。

[26]《基本法》第四十八条：香港特别行政区行政长官行使下列职权：……（二）负责执行本法和依据本法适用于香港特别行政区的法律。……

[27]王贵国《从法治角度看人大释法》，载《经济与法律》（港）1999年第4期第69页

第12篇

论文摘要：本文根据“一国两制”方针、中英联合声明和《香港特别行政区基本法》的有关规定，着重论述未来香港特别行政区的司法制度，包括特别行政区法院的设置及与现今法院的比较，特别行政区法官的任职资格及任免，未来特别行政区司法活动的原则，特别行政区法院的终审权与管辖权等。通过对上述问题的论述，说明未来香港特别行政区的司法制度，具有以下两个基本特征，一是特别行政区成立后，香港原有的司法制度基本予以保留，二是特别行政区设立终审法院并享有终审权，以及由此产生的一系列 法律 问题和实践问题。

《香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)，确立了“司法独立，行政机关与立法机关相互制衡、又相互配合”的 政治 体制模式。而司法制度则是这一政治体制的重要组成部分。探讨香港特别行政区的司法制度，对于香港未来的法制建设，具有重要的理论和实践意义。

一、香港特别行政区法院

《基本法》第81条第1款对香港特别行政区法院的设置作了明确的规定:“香港特别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭。”由此可见，1997年7月1日以后，原在香港实行的司法体制(香港法院组织体系)予以保留，但是，将有两处明显的改变，一是设立终审法院，二是对原有法院名称作了些变动。wWW.133229.Com

很明显，1997年7月1日以后，香港特别行政区将享有终审权，因此，必须设立终审法院，终审法院将是香港特别行政区的最高法院。这样，就必须对原有法院的名称作些改变。目前香港法院分为最高法院(包括上诉庭和原讼庭)、地方法院、裁判司署、儿童法庭、死因裁判法庭，以及土地审裁处、劳资审裁处、小额钱债审裁处、淫襄物品审裁处等一些专门法庭，其终审机构是设在伦敦的英国枢密院司法委员会。1997年了月l日以后，由于在香港设立了终审法院，终审法院其实就是香港的最高法院，因而，目前香港的最高法院将改名为高等法院，地方法院将改名为区域法院，但它们的具体组织、职权、法官的资格等将予以保留，只是名称的改变。由于法院体系的主要变化是设立终审法院，因此，在《基本法》司法机关一节的条文中还作了终审权属于终审法院以及终审法院的职能和法官的任免等方面的明确规定。

现今香港法院体系与未来香港特别行政区法院体系对比图表如下:

二、香港特别行政区法官

香港特别行政区的法官，根据当地法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命法官以外的其他司法人员，原有的任免制度，继续保持。原在香港任职的法官也将可以继续予以留用，其各方面的待遇，将不低于现有标准。但在涉及到有关国家主权和设立终审法院等相关问题上作了相应的改变。现详述如下:

1.法官的任职资格。

《基本法》就未来香港特别行政区法官的任职资格和条件，作了如下原则规定:(1)香港特别行政区终审法院和高等法院的首席法官，应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的 中国 公民担任，(2)香港特别行政区的法官和其他司法人员，应根据本人的司法和专业才能选用，并可以从其他普通法适用地区聘用。(3)香港特别行政区成立前在香港任职的法官和其他司法人员均可留用。

从上述规定来看，与香港现在法官的任职条件相比，最显著的变化就是，终审法院和高等法院的首席法官必须由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。也就是说香港永久性居民中的外国公民、无国籍人、或在外国有居留权者，均不能担任这一职务。这是实行“港人治港”原则的具体要求和体现。

2.法官的任免。

香港特别行政区法官的产生与目前香港法院法官的产生很相似。根据“基本法”的规定，香港特别行政区法院的法官，根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命。但任命特别行政区终审法院的法官和高等法院的首席法官，还必须由行政长官征得香港特别行政区立法会的同意，并报全国人大常委会备案。

对于法官的免职，《基本法》规定了较为严格的程序。《基本法》第89条规定，香港特别行政区法院的法官只有在无力履行职责或行为不检的情况下，行政长官才可以根据终审法院首席法官任命的不少于3名当地法官组成的审议庭的建议，予以免职。香港特别行政区终审法院的首席法官只有在无力履行职责或行为不检的情况下，行政长官才可任命不少于5名的当地法官组成的审议庭进行审议，并可根据其建议，依照《基本法》规定的程序，予以免职。但对于香港特别行政区终审法院的法官和高等法院的首席法官的免职，还须由行政长官征得香港特别行政区立法会的同意，并报全国人大常委会备案。

三、香港特别行政区司法活动的原刻

依据《基本法》的规定，未来香港特别行政区的司法活动(尤指审判活动)要遵循下列原则:即司法独立原则、遵循判例原则、实行陪审制度的原则和公平的诉讼程序原则。现分述如下:

l.司法独立原则。

所谓司法独立，是指法官在审案时不受任何方面的干涉、管束，特别是不受任何行政部门、任何个人的干涉，即使是上级法院对下级法院的审判也不能过问，只是在上诉时才能对该案发表意见，作出新的判决。((基本法》第85条的规定就体现了这一原则，该条文规定:香港特别行政区法院独立进行审判，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。

司法独立原则也是目前香港司法活动的重要原则，《基本法》予以保留。为了保证该原则切实可行，《基本法》赋予法官司法豁免权，使法官能独立履行职责，不用害伯因履行职责会被指控。同时，对法官的待遇仍保留原实行的高薪制和终身制，解除法官的后顾之忧，忠诚于法律，公正地履行职责。

2。遵循判例的原则。

遵循判例的原则是在英国普通法的基础上，香港法院在审判实践中逐步形成的审判活动原则。自1905年起，香港开始建立案例记录制度，经编辑整理，把较为重要的案例收集进《判案汇报》(hklr)。到现在香港的《判案汇报》已超过100多册，收藏于最高法院图书馆。

按照这一原则，这些判例成为香港法律渊源之一，对法院的法官在司法审判活动中处理相类似的案件时，具有法律约束力。这个约束力具体表现在:(1)上诉庭的判决对所有下级法院来说，是具有绝对约束力的，而且在上诉法院内部，任何法官要服从于法院其他法官行使共同管辖权所作出的判例。(2)地方法院的法官不受法院先前作出的判决的约束，不论是初审判决或是上诉判决，但地方法院必须遵循上级法院的判决。(3)裁判司署受最高法院上诉法院判例的约束，不受地方法院或其他裁判司署判决的约束。

根据《基本法》的规定，未来香港特别行政区的司法活动，将仍然适用遵循判例的原则。但也有一些新的改变，其具体内容如下:(1)香港原有的法律，主要是普通法和衡平法，将予以保留，因此判例仍是特别行政区法院判案的主要依据之一。但是同基本法相抵触或经香港特别行政区立法机关作出修改者除外。(2)其他普通法适用地区的判例可作 参考 。1997年以后，由于在香港设立了终审法院，因此英国枢密院和其他普通法适用地区的司法判例将不再对香港法院的审判活动具有约束力，只是具有一定的参考价值，法院的法官在审判活动中可以参考，也可以不参考，依实际情况而定。

3。实行陪审制度的原则。

《基本法》第86条规定，原在香港实行的陪审制度的原则予以保留。香港的陪审制度是在英国陪审制度的基础上，经过香港长期司法实践活动逐渐演变和 发展 而形成的，由一般公民组成陪审团参与香港法院审判活动的制度。

根据香港《陪审条例》的规定，凡年龄在21岁至60岁、有 英语 知识的香港公民可被选为陪审，但行政局和立法局的非官守议员、政府公职和军职人员、医务、教学等17种职业的人员不能参选。由这些公民组成陪审团参与具体案件的审判活动。在审判过程中，判案定罪由陪审团决定，法官的职责就是适用法律定罪量刑。简单地说，陪审团负责认定事实，法官负责适用法律。这样做，可以防止法官独断专横、自由裁决，形成对法官审判权的制衡和约束，保证公正判决，维护当事人的合法权益。

4.公平的诉讼程序原则。

《基本法》第87条规定，香港特别行政区的刑事诉讼和民事诉讼中保留原在香港适用的原则和当事人享有的权利。目前在香港的刑事诉讼中主要原则有两项:一是无罪推定，二是保持平衡。所谓无罪推定是指判决没有发生 法律 效力以前的被告人，应推定他是无罪的，证明被告人有罪的责任由控方承担，被告人没有义务提供无罪证据，也不得强迫被告人证明自己有罪，对被告人有罪的根据如有合理的怀疑，应作出有利于被告人的解释，若不能证明被告人有罪，应作无罪处理，予以释放。

所谓保持平衡是指对确实破坏社会治安的罪犯必须惩罚，但在未判罪之前，嫌疑犯必须得到公平的对待，必须保证其免受监禁、逼供，必须依照法定程序进行审讯。在整个拘留、审讯、判决等程序上，法律对嫌疑犯应有一定的公平措施，如保障其控诉、申诉、上诉、辩护等权利以及公开审判、回避、陪审等制度。

根据香港现有法律的规定，公民在未判罪之前的拘留期内，享有以下权利:(1)被告有权知道自己被逮捕或拘留的理由，有权与家人和律师联络，要求协助，(2)被告无须接受警方盘问，也无须作口供(可由律师代述)，这种与警方不合作的态度，在法律上并不构成任何罪行，(3)被告可保持缄默，这种缄默在法庭上并不引致被告不利之处，(4)当瞥方盘问嫌疑犯时，无权以严刑拷打的方法迫供，任何的威协利诱得来的口供，法庭很有可能怀疑其可靠性而拒绝接纳;(5)嫌疑犯必须有足够的时间准备自己在法庭上的辩护，(6)嫌疑犯可以得到免费的法律援助以作辩护。此外，在以后的审讯和诉讼的各个阶段，被告人均享有法律规定的一系列权利，以保持公平的诉讼程序。

目前在香港民事诉讼中主要有下列三项原则:一是平等原则，二是处分原则，三是和解原则。这些原则在未来的香港特别行政区的民事诉讼中将继续予以保留。

平等原则是指民事诉讼中的当事人，不论其地位、身份和财产状况如何、也不论是公民、社团或政府机关，其诉讼权利义务是平等的，适用法律是平等的，因而作为民事诉讼主体的法律地位也是平等的。原告起诉、·被告也可以反诉。处分原则是指民事诉讼当事人可以根据自己的愿望和利益处分自己的民事权益和诉讼权利，例如，当事人在起诉后，在诉讼的任何阶段，有权撤诉、放弃诉讼请求。和解原则是指民事争议的双方当事人，可以在起诉前依所签契约的规定自行和解，也可以在起诉以后，在诉讼的任何阶段自行和解，从而中止诉讼。

四、香港特别行政区法院的终审权与管辖权

(一)终审权

香港特别行政区法院享有终审权，这是基本法明确规定的。但终审权的正确行使涉及到对法律的解释权问题，只有妥善地处理好二者的关系，才能保证正确地行使终审权，既不违反我国宪法第67条关于全国人大常委会有法律解释权的规定，又不影响未来香港法院独立行使终审权。为此，《基本法》第158条作出了明确的规定，这些规定的主要内容有:

1.解释权属于全国人大常委会，但授权香港特别行政区法院在审理案件时对《基本法》关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。即用授权方式将解释权授予香港特别行政区法院。

2.香港特别行政区法院在审判中需要对《基本法》关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院报请全国人大常委会对有关条款作出解释。但以前作出的判决不受该解释的影响。由此可见，《基本法》的规定充分尊重了香港特别行政区法院的终审权。终审法院需提交全国人大常委会解释的法律条款是相当有限的，这种限制表现在三个方面:一是该条款涉及到中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区的关系，二是该条款的解释影响到案件的判决，三是要在法院对该案作出不可上诉的终局判决前。

3.全国人大常委会在对《基本法》进行解释前，须征询其所属的香港特别行政区《基本法》委员会的意见。《基本法》委员会由内地和香港人士各6人组成。这充分反映了中央人民政府非常尊重香港居民的意见和对《基本法》的解释持慎重的态度。

4.全国人大常委会对《基本法》所作出的解释，对香港特别行政区法院已经确定生效的判决，应无溯及力。

(二)司法管辖权

司法管辖权即法院受理案件的权限范围。香港特别行政区法院的司法管辖权涉及到两个方面权限的划分，一是香港特别行政区与中央司法管辖权限的划分;二是香港特别行政区法院与行政机关和立法机关处理案件权限的划分。前者由于在香港设立终审法院而很好地解决了，后者也由于《基本法》已有原则规定，使法院在行使审判权时，知道哪些案件属于它所管辖的范围，哪些案件不属于它所管辖的范围。对明确属于法院管辖的案件，行政机关和立法机关都不得加以干涉。

《基本法》第19条对香港特别行政区法院的管辖权作了如下明确规定:香港特别行政区享有司法独立和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权。香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书。

《获本法》这一规定，实际上对香港特别行政区法院受理案件权限的范围作了如下划分:(1)香港特另11行政区法院享有司法独立和终审权，中央司法管辖权不予干涉，(2)香港法院原有的司法管辖权保持不变，原有法律制度和原则所作的限制也将继续保持，这种限制主要由一沁通法加以规定。除了这种限制以外，法院对所有的案件享有审判权，行政机关和立法机关不得加以干涉;(3)香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。这是对香港特别行政区法院行使管辖权的一个特别规定。国家行为一般是指一国在处理与其他国家的关系，包括该国与另一国民的关系中，作为政策所执行的行政行为，国防和外交是最典型的国家行为。香港待别行政区法院作为一个地方行政区域的司法机关当然无权管辖国家行为。但法院在尚未确定某行为是否为一项国家行为时，有权根据《基本法》的规定去确定，即应取得行政长官就该问题发出的证明文件，该文件对法院有约束力，一经确定为国家行为，便不可干预和受理此案。

五、香港特别行政区与内地的司法协助