时间：2023-08-25 17:09:38
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法规与法律的区别，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词:公平与效率;价值取向;法律价值
一、公平与效率在法律价值中的意义
(一)公平在法律价值中的意义
公平是法律追求的重要价值之一。对个人而言，公平是责任与义务的结合，承担责任的同时享有其利益。从社会角度而言，公平是指公平的竞争环境、合理的分配制度等社会责任。公平的法律意义在于让更多人意识到公平公正的存在，从而积极维护法律的公平与正义。
(二)效率在法律价值中的意义
法律存在于社会的各大环节中，为社会和个人的行为提供合理性的约束和规范化的制约，以此确保社会的稳定运行。在经济矛盾无法调解时，必然需要用到法律途径来解决。效率的法律价值在于执行，法律的处理效率越高，越容易控制事态的发展，进而优化资源的使用效率，实现经济的快速发展。
二、民商法与经济法之公平、效率的价值
(一)公平的法律价值
对于法律的公平价值，不同研究学者有着不同的定义。一般情况下，公平是指在通过权利和义务两方面的合理分配，从而达到社会各环节中的稳定发展。不同的法律法规，体现出公平的价值和意义也不尽相同，只有不断健全法律原则，才能最大程度体现出公平的价值所在。
(二)效率的法律价值
经济矛盾的产生，往往来自于公共、社会和个人益处的分配不均。法律的作用就是缓和矛盾，通过法律途径把每个人所追求的益处控制在合理范围内，最后通过法律的方式，用规范约束个体活动的规范化，让个体效率向社会效率方向靠拢，让个体活动往组织层面提升。
三、民商法与经济法在“公平与效率”的价值取向对比
(一)两者的相同价值取向
民商法的精髓在于公平标准，这一标准甚至远远高于诚实信用标准。此外，由于商事活动的特殊性，民商法往往更重视效率为大这一标准。经济法是纵观企业和社会两种层面的经济利益，然后通过合理的手段进行调节，最终实现整个社会层面和个体层面的双重获益。从效率的标准而言，民商法与经济法的目标具有一致性，两者在规则制定上都是以达成社会利益和个人利益作为出发点，进而促进经济水平的发展，社会的稳定和长治久安。
(二)两者的不同价值取向
从广义来看，民商法的系统价值取向是属于个体角度的私法范畴，而经济法是属于综合角度的社会范畴。从狭义而言，这两种法律在公平价值的取向上有着以下区别。第一，民商法与经济法两者的生产基础上不同。在民商法初期，公平的生产基础是自主交易，那时的重点在于对人们个体经济成果的维护。随着经济的发展，原有的经济法的公平价值取向已经不适用现有的经济需求，一度导致市场失衡的局面。随后，政府积极出台调控政策，从而达到维持经济稳定的局面。第二，在公平原则上的区别。民商法的公平原则是建立在统一起跑线上的，适用于所有的法律法规，得出的结论都是相对规范且公平的。第三，在公平实现的方法上各有不同。民商法是通过对商事活动进行司法判定，通过不断规范和约束公平交易原则，实现更公正的法律法规。而经济法是采用政府直接干预的方法，通过不断的宏观和微观的市场调控，以达到社会利益的平衡发展。第四，民商法与经济法关于公平偏向不同。民商法的公平主要是指从个体、方式以及起点方面的公平，而经济法的公平更多体现为社会范畴和实际生活层面中的公平。
(三)两者在效率价值取向上的展现
第一，在利益的重视层面上，民商法与经济法所在不一。民商法主要是使用单一经济利益的方式来促进整个经济的发展，但是经济法更看重的是系统和社会的双重利益。第二，在效益与效率的关系中，民商法与经济法存在着普遍性的差异。效益和效率之间，有着系统和单一的区别。民商法保证的是大部分商人的利益，商人往往追求单一的效益和效率，而忽视系统的效益和效率。而经济法的效率价值取向则要求追求系统的效益和效率。
四、结论
在我国经济快速发展的黄金时期，机遇与挑战并存，发展与问题并存，倘若无法妥善解决这些问题，将对我国经济发展的效率和社会的稳定发展产生消极影响。法律对于经济的发展有着积极的推动作用，在经济发展中民商法和经济法相互结合又密不可分，从“公平与效率”的角度出发，只有积极将民商法和经济法在公平与效率的关联有机融合，才能更加充分的体现法律的价值取向，才能更好的促进我国社会经济的发展，实现社会的和谐稳定。
［参考文献］
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1.中国
(1)在中国古代的典籍中，曾出现过“宪”、“宪法”、“宪令”、“”等词语，其含义有三种情况：
①一般的法律、制度
②优于刑法等一般法律的基本法
③颁布法律，实施法律
(2)在中国，将“宪法”一词作为国家根本法始于19世纪80年代。
2.西方
(1)在古代西方，宪法一词也是在多重意义上使用：
①有关规定城邦组织与权限方面的法律
②皇帝的诏书、谕旨，以区别于市民议会制定的普通法规
③有关确认教会、封建主以及城市行会的特权，以及他们与国王等关系的法律
(2)宪法词义发生质的飞跃，始于17、18世纪欧洲文艺复兴时期人文主义思潮产生巨大影响以后，特别随着近代资产阶级革命的不断发展，近代意义的宪法才最终形成。
纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派,它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大,凯尔森是这一理论的首倡者,其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致,但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础,“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去,建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然,纯粹法学只涉及后者,但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象,而不是其内容。
其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。
规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。
二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源
关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。
(一)经验的实质的方法
纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。
(二)准立法者
凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。
英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。
在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。
(三)法位阶说
纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。
其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。
最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。
在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。
倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。
(四)法化
实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。
如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。
纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。
相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。
(五)法律关系
在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。
因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。
纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。
三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义
上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。
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论文摘要 罪过形式、刑事责任、犯罪既遂、未遂是刑法中的重要内容,对行为人的刑罚产生重要影响,刑法中的错误论正是围绕这一类问题展开的,故而刑法中的错误论问题在整个刑法理论中意义非凡。行为人认识的事实与现实的事实不一致在何种程度上阻却故意、何种程度上不影响故意的成立是其重难点,也是错误论的核心问题。不论是英美法系还是大陆法系理论界都认为错误论问题在整个刑法理论中既相当重要又相当困难。本文拟就刑法中错误的各种概念及其分类进行剖析,针对其利弊提出自己的看法。
论文关键词 错误 概念 分类
一、错误的概念及剖析
美国学者乔治·P·弗莱彻把错误问题看作各国刑法事实上都会面临的处于刑法理论上最困难的12个问题之列,明确其定义尤为重要。英美国家把“不知或错误”简称错误,是指行为人对事实或法律没有认知(不知)或者主观认识同事实本身或法律本身不一致。前苏联刑法学家别利亚耶夫等认为:“错误是犯罪主体对它所实施行为的法律评价或事实情况错误的认识。”笔者认为相较以下几种定义较为可取,但也非无缺。
有学者从形式上或实质上把错误仅仅理解客观事实上之错误。如:日本学者中山研一认为:“所谓错误是指客观的事实与行为人的主观认识不一致。”我国台湾地区刘清波认为:“错误者,主观认识与客观之事实不相符合之状态也。即行为人对于犯罪之认识与所预见者不一也。”笔者认为,法律错误是错误中的另一半,即便是在“事实的不知得以抗辩,法律的不知不得抗辩”这一古老的罗马法原则下,随着社会的发展也逐步和缓与动摇。所以,无论是在概念表达上还是实质上,都应给予其必要地位。这里的“事实”范围如何也未明确。有学者把错误的对象表述为社会危害性和犯罪构成事实。基里钦科认为:“错误是行为人对其所实施行为的社会危害性和那些组成某种犯罪构成之重要因素的情况所产生的不正确观念。”阮齐林教授在《论刑法中的认识错误》一文中指出,刑法中的认识错误,是指行为人对自己实施的犯罪构成事实或者对自己行为的社会危害性质,主观认识与客观实际不一致。对于社会危害性是否与违法性相同,这在理论上还有争议,有的认为社会危害性就是违法性,违法性认识错误即法律认识错误。笔者认为社会危害性与违法性的关系是内容和形式的关系。基于此,社会危害性应为违法性所取代,笔者将在对错误的分类中进行详述。有学者对刑法中错误的定义过于笼统,定义项不够清晰明了,有犯“定义含混”的逻辑错误。如:有论者认为刑法中的认识错误是指行为人实施直接故意犯罪时,对与其行为相关的犯罪情况的不完全(或曰不准确)反映。”这里的“相关的犯罪情况”究竟是指“事实”的情况还是“法律”的情况,抑或是兼具两者的情况,指代不明。旧中国《法律大辞书》中定义“‘错误'是观念(刑法)与现象差异之谓也”(“现象”是指事实还是法律抑或是指二者之和并未明确)。
从以上各学者对错误所下的定义中,可以发现不少观点把错误限制在认识上,这样有犯“定义过窄”的逻辑错误之嫌。笔者认为,刑法中的错误不仅仅是一种主观的心理态度,还包括行为错误,如打击错误(又叫方法错误,在西方刑法理论界受到较大重视,对其理论研究较为深入。但我国一般将其排除)。刑法中的错误包含两个因素:一是作为主体的具有辨认和控制能力的人,二是是能为主体所认识的客观方面。从哲学实践观和认识论的关系来看,主体之认识是在实践的基础上对客体的能动反映,客体是实践和认识活动所指向的对象,是主体以外的客观事物方面。整个人类社会都处于主客体之间是认识与被认识、改造与被改造的关系,刑法中的错误认识论也不例外。就客观面来讲,刑法错误论中能被主体所认识的客观面包括一切具有刑法规范意义的事物,总体上可以分为事实方面和法律方面。事实错误应当限制为具有刑法重要意义的事实,是指那些被刑法规定为某罪必须具备的构成要件要素和影响定罪量刑的事实。法律方面应当限制至具有刑法评价意义的法律规范。这样不仅符合罪刑法定主义,而且符合刑法的平等性和谦抑性原则。避免传统的事实错误与法律错误过于泛化而不易把握,节约司法成本。因此,为准确揭示刑法中错误的本质属性和特有属性,明确其内涵和外延,笔者认为刑法中的错误是指,行为主体对其所实施行为的具有刑法重要意义的事实情况或刑法规范评价有不知或误解以及行为上的差误。
二、国外关于错误的划分及剖析
古罗马法处理错误问题继承了法学家帕乌鲁斯提出的“不知法律不赦”的原则。该原则始于私法领域,后引申到刑法学中来。根据这一原则,以错误的对象为标准通常把错误分为事实错误和法律错误两类,事实错误是指行为人主观上认识的事实与客观上发生的事实不一致。广义的事实错误还包括在构成要件以外的正当化前提事实的错误,既可能是纯粹的事实,也可能是关于法律的事实(如关于物品的“性”)。法律错误是指行为人对自己行为的法律性质有不正确的认识,广义的法律错误还包括非刑法法规,日本改正刑法草案说明书第21条第1项中的“法律的错误”即属之。狭义的理解该种划分,则与德国刑法学家威尔泽尔所作划分意义相同。此种分类简单明了,概括性强。同时,这种概括也缺少限制,也容易造成误解。因为如果从广义的角度来理解,有犯“定义过宽”的逻辑错误,这是其所产生的十分重要之问题。二战后,德国刑法学家威尔泽尔以犯罪的成立要件为标准,把刑法中错误分为构成要件的错误和禁止的错误。构成要件的错误是有关构成要件要素上的错误,是行为时事实的认识错误。禁止的错误是有关行为违法性的错误,所以又称为“违法性的错误”,是对规范认识的错误。这种分类为目的行为论者所提倡,在德国形成广泛影响并为现行的刑法典所采纳。但也有不足之处,如“容许构成要件错误”将置于何处?这就有犯“划分不全”的逻辑错误之嫌。在对一个概念进行划分应当遵循的一个规则就是划分子项外延之和必须等于母项的外延,如果划分后各子项的外延之和小于母项的外延,就会出现“划分不全”的逻辑错误。“容许构成要件错误”是指阻却违法事由的事实错误。正当化事由前提事实的错误是对违法阻却事由是否成立的前提“事实”的错误认识,不是构成要件要素的错误。该错误通常也不属于法律错误,但在某些情况下会成为法律的错误。前苏联的刑法理论界大多数刑法学者都赞同传统的两分法,但基里钦科根据错误的概念,把刑法中的错误分为三种:对于行为的社会危害性的错误、对于组成犯罪构成因素的情况的错误、法律的错误或法律上的错误。笔者认为,社会危害性究其本质而言属于法律错误,尤其是在我国。首先,从我国《刑法》第13条对犯罪定义的规定可以看出犯罪是违反我国刑法所实施的严重危害社会并且应受刑事处罚的行为,违反刑法所实施的严重危害社会的行为是一个整体,也就是说违反刑法的行为必定具有严重的社会危害性,可以说两者是内容与形式的关系:第一,内容和形式相互区别,但这种区别终究是同一事物中的两个方面。社会危害性和违法性就是一个事物的两个方面;第二,内容和形式相互联系、相互依存。任何事物都有内容和形式两个侧面,都是二者的统一体。形式必须以一定的内容为基础,而内容必须有其外在形式,作为内容的社会危害性就必须以违法性作为形式;第三,内容和形式相互作用,内容决定形式,形式必须适合内容。形式反作用于内容,形式使内容成为某一特定事物的内容。犯罪是严重的社会危害性和刑事违法性的统一体。严重的社会危害性是其实质内容和本质属性,是违法性和应受惩罚性的前提和决定条件,违反刑法是其法律形式,如果把两者对立起来,违反刑法的行为是空洞的,同时,严重的社会危害性也就失去了判断的标准。其次,基里钦科在《苏维埃刑法中错误的意义》一书中对误想犯罪究竟是社会危害性错误还是法律上的错误也不明确。
日本关于错误有以下几种分类。把错误分为构成要件错误、禁止的错误和关于违法性的事实错误。这种分类不为多数学者主张。关于违法性的事实错误在德国刑法理论上关于违法性的事实错误又称容许构成要件错误。它一般指行为人对于阻却违法事由所应先行存在的前提性事实有所误认。对这种错误,大陆法系刑法理论上有人认为属于事实错误,有人认为属于法律错误,这种错误究竟属于哪一种错误也使严格责任说和限制责任说区分开来。笔者认为关于阻却违法事由前提事实的错误通常为事实错误,如假想防卫、假想避险等。根据其定义,“阻却违法事由的前提事实”本身就是一种事实,如假想假想避险中误认为危险存在等,故该类事实当然能被前者事实所包含,不当单独划分出来。但也有可能出现为禁止的错误,如挑拨防卫、挑拨避险,行为人可能对事实认识无误,只是认为这种挑拨所引起的防卫和避险也是正当的,这就表现为法律错误了。而内田文昭则将错误分为事实的错误——假想防卫等、法律的错误、其他错误——关于期待不可能性的事实错误等。笔者认为刑法中错误的情况要么可以为事实错误所包含,要么可以被法律错误所包含,关于期待不可能性的事实错误等归根到底还是属于事实错误,所以没有必要将其独立出来。否则,有犯“子项相容”的逻辑错误。另有把错误分为事实错误和违法性错误两类。这一分类法中“事实错误”与传统的广义上的“事实错误”相同,包括:构成要件的事实错误、违法阻却事由的事实错误和期待可能性的错误、自然的事实错误、法律事实的错误等。“违法性错误”与传统的法律错误及威尔泽尔的“禁止的错误”含义相同。
笔者主张将刑法中的错误分为具有刑法重要意义的事实错误和刑法法规的错误。(1)这种分类避免了传统分类中事实错误和法律错误泛化的问题,使刑法中的错误范围清晰、明确;(2)根据我国刑罚裁量原则——刑罚裁量必须坚持以“犯罪”事实为根据,以刑法为准绳。只有这样,才能做到罪责刑相应,不枉不纵,轻重均衡,最大限度的发挥刑罚的作用和实现刑罚的目的。只有罪犯对具有刑法重要意义的事实和刑事法律法规发生错误认识时才影响其罪过和责任。所以把刑法中的错误分为具有刑法重要意义的事实错误和刑法法规错误是符合我国刑事政策和裁量原则的;(3)这种分类以错误的对象为标准,把对事实情况的错误归为具有刑法重要意义的事实错误中,把有关对行为的刑法规范评价的错误归为刑法法规的错误中,标准同一、范围恰当、界限清楚,符合形式逻辑的分类规则;(4)这种分类法具有高度的概括性,具有刑法重要意义的事实错误不仅可以包含构成要件客观方面的事实错误,还可以包含正当化事由前提事由的错误,刑法法规的错误不仅包括违法性错误,还包括假想犯罪及对罪名和刑罚轻重的错误等。根据其他标准还可以分为影响刑事责任的错误和不影响刑事责任的错误,能犯的错误与不能犯的错误等。
关键词：老年人权益，合法权益，法律保障
当今社会，随着经济的发展，生活条件的提高，人们的寿命也随着增长，社会逐步步入老龄化，世界各国都开始关注老年人权益保障问题。我国也不例外，在我国宪法中，明文规定必须保障老年人合法权益，也制定了相关的法律法规。但涉老案件仍不断发生，老年人的合法权益亟待进一步保障。缘何“有法可依”，但不能有法必依，这是值得我们深思的。
首先，从法律服务人员看。老年人是一个特殊群体，有着属于本群体的特征，区别于年轻人，未成年人，为他们提供法律服务的人应是专职专业的。论文参考网。只有这样，才能较好地解决老年人的法律问题，保护老年人合法权益。我国每年从各大高校毕业的法律人才也很多，但专门从事老年人法律服务的数量不多。而专门为老年人服务的工作人员中，精通相关法律的也不多。这样一来，能够为老年人提供专门法律服务的人才就相对稀缺。
其次，从老年人这一群体的特殊性来看。很多老年人本身缺乏应有的法律意识，无法很好地维护自己的合法权益。因为从受教育程度看，大多数老年人并未接受过真正意义上的法律教育，他们对法律的认识停留在较浅一层面上，对法律认识不清，自我保护的意识不明。特别在广大农村，很多老年人甚至没有受过正规的学校教育，更别谈用法律武器保护自己，所以农村的涉老案件数量比较多。然而随着相关法律因社会发展或被修订、或被废除、或重新制定，即使受过教育甚至高等教育的老年人，对法律法规也未必了解。
再次，从家庭因素来看。我国自古以来，就有“养儿防老”的传统。在这一观念影响下，大多数老年人是与儿女居住在一起。多数老年人在烧饭做菜之余，还要教养孙儿，在这种情况下，家庭矛盾，摩擦增多，赡养问题也随之而来。从目前的涉老案件看，大多数涉及赡养、再婚等问题，大多数侵害者是受害人子女、亲友。面对这样的情况，大多数老年人在感情上不愿“撕破脸皮”，受到不法侵害时，选择沉默以对，这在一定程度上助长了涉老案件的发生。论文参考网。特别在面对老年人再婚问题上，许多子女认为这样“丢脸”，实际也是对老年人婚姻自由权利的一种侵犯。因而家庭传统的观念、行为也造成老年人合法权益受侵害的诱因之一。
最后，从社会角度来看。社会缺乏对老年人合法权益的足够关注，我们关注老年人的晚年生活，关注老年人的生活质量，却往往忽视法律保障与法律宣传。要想大家都来关注老年人合法权益的法律保障，就要加大相关内容的法律宣传。只有让社会大众了解、明白，才能一起努力维护老年人的合法权益。我认为，我们在这一方面努力明显是不够的，与同样是特殊群体的未成年人相比，老年人权益保障法的宣传种类、方式、数量都还不够系统和专业。
概括起来说造成老年人合法权益受侵害的原因是多样的、复杂的要想真正实现对老年人合法权益的保护，也不是哪一个人单方面努力就能够完成的，它需要个人、家庭、社会多方面的努力。
第一，要加大基层专业法律服务的投入。在基层老年人法律服务中，如果加入大量的法律专业人才，将会有利于法律的普及，也将有利于他们合法权益的法律保护。在我国已进入老龄化社会的今天，老年人作为一个特殊群体，他们没有充沛的精力，没有快速的反应和接受能力，笼统的服务不能满足他们的需求。他们需要的法律人员应是有足够的耐心，责任心，也要有足够的专业知识。论文参考网。所以，搞好老年人工作，保护老年人合法权益，首先必须有专业人员提供专业服务。
第二，要加大相关法律的宣传力度，提高全社会对老年人合法权益法律保障的关注程度。法律法规宣传教育的力度不够，知之者自然甚少。《中华人民共和国老年人权益保障法》颁布近五年来，在依法保障老年人权益方面发挥了积极的作用。但由于历史的原因和现实生活中的问题，我国在保障老年人权益和老年人权利行使上仍存在不少问题。虽然制定了这些保护老年人合法权益的法律法规，但是宣传力度尚不够。不仅一般群众，甚至有些专业人员对此也不是很了解。所以，应当加大涉老法律的宣传力度，使社会大众知法、懂法、守法，形成正确的群众意识。在这样的社会氛围下，我想涉老案件自然会随之减少。由此可见，加大涉老法律宣传是保护老年人合法权益的重要保证。
第三，要多方面多角度关注老年人权益保护，从根本上解决问题。具体地研究一下涉老案件不难发现，在涉老案件中，老年人再婚、遗产分割、赡养等问题关注较多，而这些问题的解决，仅靠法律是不行的。它还涉及到人们的道德、思想观念、传统等各方面因素。比如说老年人再婚，许多儿女的阻挠还是传统观念在作怪。所以，在社会发展的今天，随着经济的发展，我们的一些观念也应该随之发展，不要被传统束缚了手脚，要从教育、思想等多方面关注老年人的权益保护，与法律保护相辅相成，才有助于从根本上解决老年人权益保护问题。
人人都会变老，人人都会从“朝阳”走入“夕阳”。关注老年人，不仅是关注他们的生活，关注他们的心理需要，也要多多关注他们合法权益的法律保障，实现夕阳红。
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[关键词]法律；道德关系；应用
冲图分类号]D90-053 [文献标识码]A [文章编号]1009-9646(2009)06-0066-02
法律与道德的关系问题，指的是法律规范与道德规范这两种不同性质的社会规范之间的关系问题。具体来说就是两种规范在各自运用中如何相互区别、相互影响。两者在立法、司法、守法生活方面相互制约，相互影响的关系，是法律与道德关系在具体应用中的重要体现。
一、法律与道德的区别
(一)法律与道德起源的时间不同
道德在原始社会(或初民的社会)作为独立的或与宗教、(习惯)相混合的形态而存在，道德是逐渐形成的。但国家的实在法(国法、法律)只是随着一定的条件的成熟，如生产力的发展、生产关系的变化、阶级和国家的产生、语言文字的发达等等，才在一定的社会阶段出现的，由国家通过一定程序才产生的。
(二)法律和道德调整的范围不尽相同
道德比法律调整的范围要广泛得多。一般地说，凡法律调整的关系大多也由道德调整。但也并非所有的法律事项和问题都是道德评价的调整对象。有些问题，如法律技术、程序的规定，与道德评价就有直接的关系。而且，道德调整的对象不仅是人们现实的行为。而且还包括人们的思想、品格和行为的动机。在此方面，尽管法律在惩罚违法犯罪时也考虑人们的主观过错，但它不能惩罚这种主观过错本身。同时还应认识到，法律与道德调整的范围及二者的界限，也不是一成不变的。在一定条件下，它们的范围可以相互转化：原本只属于道德调整的某些问题，将来可能由法律上来调整；或者相反，原本属于法律调整某些关系，将来可能由道德来调整。
(三)法律和道德具体内容规定不完全相同
一般地说，法律的内容比较具体、明确、肯定、严谨，既规定人们的义务，也规定人们的权利，而且通常以权利义务的一致性作为条件。道德的内容不同，它侧重于人们的义务而不是权利，也不要求体现权利和义务的一致性。因此，在法学上有一种看法，说法律具有‘两面性”(既重权利又重义务)，而道德仅具有“一面性”(只重视义务)，道德侧重于个人对他人、对社会履行的义务。
(四)法律和道德的表现形式不同
道德通常是约定俗成地存在于人们的思想和观念之中，即使通过文字表述，以诸如社团章程、公约、守则、决议等形式存在，其内容也是比较原则、抽象的，其制定、修改和废除程序也很不严格。法律是作为国家制定或认可的规范而存在的，其成文形态多为法典、法规等具体的规范性文件，它们的制定、修改和废除都有严格的程序规定。
(五)法律和道德实现的方式和手段不同
道德的实施，不是凭借国家的强制力，而重要是依靠社会舆论和传统的力量以及人们的自觉维护。可见，道德的强制是一种精神上的强制，道德正是以此来调整人们的行为的。法律则不同，它的实施必须依靠国家强力保证，以国家机关为后盾，通过外在的强制(法律制裁)来强迫人们遵守。
二、法律与道德的联系
(一)道德转变为法律的形式
1 立法时，将抽象的道德原则以法律规范的形式具体化。就过程来说，是掌权者将一部分社会主流道德加以规范化、系统化、以规范或非规范文件表现出来，并将原来由社会舆论、内心信念控制转化为国家强制力作为后盾，将其行为模式确定化并加之以法律后果。这样，道德的要求通过法律的手段得到实现，道德的某些功能也相继转化为法律功能。
2 道德准则本身成为法律的一部分，相应的社会关系由两者共同调整。美国宪法修正案第五条规定，未经正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。在这里，‘(正当”就是一种道德准则。我国经济合同法有关诚实信用的条款也体现了这一点。适用于这种转化的，一般是那些社会伦理和财产相结合的关系，如婚姻、家庭、监护等，在涉及政治、经济、科技成果的运用流转方面的社会关系以及有关人的思想情感、精神文明、社会风尚方面的关系，分别由法律规范和道德规范调整。
(二)法律与道德在司法活动中的关系
1 对司法者的道德要求
(1)法律的解释对道德价值进行取舍。要将法律应用于具体案件，就需要解释法律。司法判决，尤其是重大宪法意义的判决，往往涉及到道德价值之间的选择，而不仅是某个单一道德原则的运用。通过比较考虑相关道德原则，分析它们与各自与立法目的和原则的联系，从而确定道德的取舍。因此所选择的道德原则必然是体现立法目的和法律条文精神的规则。一旦选择某种道德，法律实施时便会对它进行宏扬。
(2)司法中实施法律宏扬主流道德。法律的实施活动对一定的道德原则和观念进行宏扬。由于法律中包含一定的道德因素和道德取向，通过实施法律就可以使其得到推行和发扬。如我国《民法通则》规定，对于拾得之物，拾得者有归还失主或交公处理的义务，否则就要承担相应的法律责任。还有法律对为社会与国家作出较大贡献，为保护国家财产与公民权益作出的公民予以奖励，对为公共利益而受到损失的公民给予必要的补偿，通过法律的警示与鼓励，引导人们的道德行为；另一方面，法律通过制裁违法行为，威慑偏离道德轨道的人们，以端正道德的正确价值取向。如刚刚尘埃落定的王进案以其被判有期徒刑五年而告终。法院的判决不仅否定王进的个人行为，也是对不劳而获的否定。法律就是基于对违法行为的制裁和对合法行为的保护，引导人们认同符合法律价值取向的道德原则，帮助树立、培养和巩固人们的道德观念和道德情操。
(3)无法律规定时的价值取舍。对于具体案件，若无具体法律条文，司法者面临的就是如何在多种价值之间取舍，此时法律原则中体现的道德标准便是最终选择。因为它与法律精神联系最为密切，而法律具有最高性和稳定性，自然其中所体现的道德标准理应成为判决依据。当然，这就是法律与道德在调整范围内的重合之处而言。
(三)道德与法律在守法中的价值选择
法律规范之所以为民众所遵守，不仅是因为规范背后的国家强制力，更主要的是法规本身合乎道德原则，具有内在的道德价值，即道德目的同法律目的具有相关性。但如前所述，法律与道德在某些情况下存在冲突而必须择其一，这也就是存在守法中的价值选择问题。柏拉图的对话录《克里同》里对苏格拉底誓死不越狱的描述就是此类典型。学生克里同认为雅典法律不公正，因为没有遵守的义务而劝导其越狱。但苏格拉底认为，指控不公正不能成为逃避法律制裁的正当理由。就司法而言，法律由于代表社会主流道德且具有权威性与稳定性，因此‘做法”自然成为司法者的道德要求，法律与道德发生矛盾时更是如此。而法律一般反应了秩序和正义，遵守法律自然成为内心的道德要求，因此通常情况下公民均有守法的道德义务，即使个别立法不公正不道德，公民也要遵守，否则将会使整个社会秩序受到冲击。正如庞德所说：“法律既需要有确定性及普遍性，在其适用时，需要一致平等，遇有特殊情况，只有予以牺牲。因此，就一般情况而论，运用法律所得到的结果与社会大众的道德观念可以吻合，但法律的机械运用既不能免，故在许多情形下，往往与道德相矛盾了”。当然庞德的这段话是从司法中法律与道德取舍方面来说，从守法方面理解也同样适用。公民守法的道德义务也不是绝对的，当法律不公正到一定程度，严重侵犯了公民的正当自由和权利时，公民便解除了守法道德义务而取得对该法律的反抗权。
作为上层建筑中的两个不同部分，法律与道德在立法、司法与守法中的关系错综复杂。只有导之以德，齐之以法，相辅为用而不偏废，才能达到良好习的调整效果。
关键词：道德; 法律;对立;统一
道德与法律历来都是我国乃至世界其他国家作为维持社会稳定与发展的两大基础支柱。现就我国来说，市场经济的迅速发展与外来文化潜移默化的影响，道德与法律作为两个不同领域的用以规范人们行为的底线来说，二者相互矛盾之处就显得越来越突出。
一、道德与法律的区别与联系
道德是以文明为方向，以礼义廉耻忠孝节悌为核心内容的一种社会主流价值观下的非强制性约束法则，它作为一种社会意识形态，是人们行为规范的内在尺度，人们多以风俗习惯、价值信仰、宗教观念等精神上的准则来调节个体的行为规范;法律是由国家统一制定并保障其权威性且具有普遍约束力的行为规范的总和。它是人们行为规范的外在尺度，多以奖惩励罚的形式表现出来。具体来说，二者区别表现如下：
（一）二者对个体约束的强制性力度不同
道德主要通过人们内在伦理尺度来把握对社会关系的规范与处理，因此，在一定程度上，不具有法律强制力，全凭个体的自我道德境界、修养来约束自己，可以说道德是以人们“愿意怎么做”为调节手段的;法律则是通过国家起草、制定、公布以及维护其强制性效力来看，它是一种刚性要求，且不会以当事人的主观意愿而改变，人们需要做的只是遵从规章制度，遵守法律法规，所以，法律是以人们“必须怎么做”为调节尺度的。
（二）二者调节的社会关系范围不同
公交车上年轻人没有给老人让座，人们只会谴责年轻人没有社会公德心，不善良，这种现象只是基于道德的角度出发，从人们的内心意识来判断人们的行为是否合乎大多数人的道德意愿，这是道德调节社会关系的范围;而法律，从它的概念就可以得出结论，即危害到公民生命财产安全，损害国家利益，就需要法律来规范与制裁，譬如杀人、抢劫、诈骗等行为，其行为不合法，就予以惩罚，这是法律调节社会关系的范围。
（三）调节的方法手段不同
道德是一种“柔性约束”，主要靠人们自觉遵守道德规范，履行社会义务，来调节自身行为而起作用，所以道德的规范依靠人们的自律意识，而且，道德只是个体履行义务，而没有相应的权利来平衡;法律是一种“硬性约束”，它主要靠国家的权威性与威慑力来对个体产生约束力而起作用，人们一旦触碰了法律的底线，就会得到法律的制裁，这种制裁就比道德的谴责严重的多。再者，在法律上，人们是权利与义务相统一而存在的个体。综上得出，道德属于非强制性手段，法律是属于强制性手段的。
道德与法律作为维持社会稳定的两大基础支柱，不是绝对分离的，二者之间也存在着密切的联系。
第一，社会环境相同。社会环境包括很多：经济基础、社会风气、文化风俗、等，道德与法律都处在同一个社会集体中，尤其是经济基础，道德与法律会随着经济的变化而逐渐变化。比如，西方资本主义国家以资本家占有生产资料并用以剥削和出卖劳动力为主，在道德上他们更加倡导个人英雄主义，在法律上来讲，一定程度上也以社会少数人的利益为主而制定;我国是社会主义国家，经济制度以公有制为主体，我们的道德则更多强调“集体主义”、“为人民服务”、“团结就是力量”等，我国的法律也基于这样的经济基础，以维护最广大人民群众的利益为目的而制定。
第二，道德是法律的最高标准，法律是道德的最低底线。毋庸置疑，二者的界限无法划分清楚，具体我分了四种情况可以说明。第一，当人们的行为在道德上允许时，法律也是允许的，比如乐于助人;第二，人们的行为在道德上不允许，法律上可以允许，比如根据丈夫的遗嘱，小三可以继承老婆不能继承的财产;第三，道德上允许，法律不允许，比如抓小偷不慎把小偷打死被判赔偿;第四，道德与法律都不允许的行为，比如杀人放火。从我划分的这四个方面就可看出，道德与法律的联系是十分密切，不可割断的。
二、道德与法律的对立
在道德与法律的之间的确存在许多异同点，这些异同点也使二者在维持人们行为规范时表现出各自的效能与属性，道德是非强制规范，它重在自律、启发、潜移默化;法律是强制规范，它重在他律、强制、说一不二。道德是个体的内在尺度，法律是个体的外在尺度。这些差异都使得道德与法律之间不可避免的产生冲突与摩擦，因此，二者的对立与矛盾表现如下。
（一）道德与法律界线的模糊性导致二者产生矛盾
没有完全的法律范围，也没有完全的道德范围，这种情况下承担执法任务的机关就似乎拥有了这样一种地位，即通过法律的规定对发生事件进行判断，而有失情理，如此恶性循环，就使得处于社会生活中的趋于感性的人们在面对道德与法律相冲突时，无法清晰快速的做出判断，从而侵犯了道德的力量。而且，道德的阐述要比法律的阐述更为笼统，更加模糊，这个事实就增加了对道德规范的忽视与不公，由此便引发了道德与法律的对立与冲突。
（二）道德与法律的不统一性导致二者产生矛盾
根据合同法第十条的规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。要式合同，既是指法律、行政法规规定，又可以是事人约定应当采用书面形式的合同。前者称为法定之要式合同，后者称为约定之要式合同。根据合同的成立是否需要特定的形式，可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指法律要求必须具备一定的形式和手续的合同。不要式合同，是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同。
二、要是合同的种类
第一种是不动产合同。关于不动产的合同，中国法律要求采用书面形式，并进行登记。按照《土地管理法》、《城镇私有房屋管理条例》等法律法规的规定，不动产合同未经登记的，一律不发生法律效力。
第二种是有关特殊动产的合同。特殊动产的合同，是指法律行政法规规定应当进行特殊管理的动产。如汽车、飞机等，虽然属于动产的范畴，但是又通常作为不动产来对待，在涉要式合同及上述财产的转让、出租、抵押等合同，法律要求应当采用书面形式。
第三种是有关标的额较大，又不能即时清结的涉外合同。依据中国三个涉外企业法的规定，订立涉外企业合同应当以书面形式。此外，中国法人、公民与国外的法人、公民订立的各种合同。为保证合同的顺利履行，一般应当以书面形式订立。
第四类，其他合同。如担保法上的所有合同（保证、抵押、质押、定金）、金融机构的借款合同、建筑工程合同、长期租赁合同（租赁期限在6个月以上）、融资租赁合同、技术开发合同、技术转让合同，这些合同要求必须采用书面形式；
三、要式合同的要件
第一，双方已经就合同的内容达成合意。双方通过要约与承诺的方式，已经就合同的内容达成一致，这是合同成立的实质要件，是合同成立的基础。如果双方未就合同的内容达成合意，则无论合同的形式是否符合法律行政法规的规定，或者当事人的要求，合同都不可能成立。
第二，合同一方已经履行了其主要义务。合同的主要义务已经履行，说明要式合同当事人是承认合同的存在的。并且已经进入到履行合同的阶段，不应当再否认合同的成立。合同的主要义务，就是合同中当事人所负有的基本义务，该义务的履行则视为合同已经履行。如买卖合同中交付标的物或者价款；借款合同已经支付了借款，劳务合同中已经完成了约定的工作等等。合同中约定有多个主要义务时，如买卖合同中，约定交付定金的，定金的交付也应当具有证明合同成立的效力。附随义务的履行，或者合同履行准备工作的完成，则不得认为能够证明合同成立。
第三，合同另一方接受履行。接受履行，说明其已经承认对方的履行行为是对合同的履行，这显然是以合同存在即合同成立为前提的。但这里应当注意，接受履行应当具有履行合同义务的意思，如果接受人误以为是赠与而接受，而对方则是履行其买卖合同义务而交付的，则不能认为是接受履行。
四、要式合同与不要式合同的区别
不要式合同，是相对于要式合同的法律概念。所谓不要式合同，是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面方式。不要式合同采取不特定的形式不影响合同的成立和生效。如买卖合同、赠与合同、承揽合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同都属于不要式合同。不要式合同成立、生效时间同诺成合同一样，在合意达成时合同即成立。
要式合同与不要式合同的区别的区别在于：
（1）是否应以一定的形式作为合同成立或生效的条件。法律关于形式要件是属于成立要件还是生效要件的规定，应根据法律规定的涵义及合同的性质来确定。例如《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”可见，法律对这种合同的形式要件的规定属于成立要件而非生效要件的规定。在这种情况下，当事人未根据法律的规定采用一定的形式，则合同不能成立：但有时法律规定的形式要件属于生效要件，当事人不依法采用一定形式，则已成立的合同不能生效。例如担保法规定，抵押合同依法应登记而不登记的，则不能产生法律效力，因此形式要求属于生效要件。当然对于不要式合同而言，可由当事人自由决定合同形式，无论采取何种形式，均不影响合同的成立和生效。
对于不要式合同的成立，如果法律法规、当事人对合同的形式、程序没有特殊要求，则承诺生效时，合同成立。一般情况下，承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
论文摘要:学校作为法律法规明确授权的公益型事业单位,具有行政法上规定的行政主体地位,其根据此授权作出的对当事人资格的重大处分理应符合《行政法》《行政诉讼法》的相关规定,本文联系现实中的高校学位授予所产生的矛盾,分析高校在实施上述法律法规授权时应该具有的正当性和必要性。
一、学校的行政主体资格问题
无论是民办大学还是公办大学,都不是行政机关,但是其作为法律法规授权的事业单位具有某些行政职能,比如学位授予,当其作出对当事人(学生)授予与否的决定时,该行为是不可否认的行政行为,这就导致了其具有不可否认的行政主体地位。但是长期以来由于受“学校不是行政主体和学位授予的最高机构——国务院学位委员会,也仅是议事协调机构而不具有行政主体资格”观念的影响,学生状告学校屡屡被法院以诉讼当事人不适格为由不予受理,学生的合法权益一直没有得到法律的有效保护。作为国家法律法规明确授权的事业性组织[1],在做出具体行政行为无论是程序不合法还是行政行为不成立的情况下,作为行政相对人并且通常是具有较高文化程度的大学生也只能徒叹奈何,可见大学教育的行政法是如何被践踏和无视的。
但我们同时也应该看到,不是学校的任何处分处罚学生的行为都是行政行为,事实上,大多数时候学校做出的行为都不是行政行为,只有在实施少数法律法规授权的行为时,才能认定为行政行为,也就是说学生与学校之间的矛盾冲突大多数情况下是要靠《民法》的特殊侵权和《教育法》的相关规定来解决。我们在研究学校行政行为时绝不能一叶障目,无视其他法律。
二、学校依法行政的正当性
依法行政的正当性和必要性并不是绝对分开的,两者之间既相互联系又相互作用。现实情况的紧张性决定了依法行政的必要性,依法行政的正当性也是公众对学校依法行政的必要性的社会期待和法律期待。“正当性观念不仅经历了从古代自然法到近性法、道德法的转变,而且法律实证主义的合法性、有效性观念也是正当性观念发展的结果。”[2]
(1)学校依法行政具有社会期待的正当性。社会公众对法律的评价和期待形成了自然法学派的研究对象,只有最终的评判结果与公众根据道德伦理的评价相一致的法律,才有可能得到社会公众的认可和自觉遵守。大学教育作为我国的最高教育形式,肩负着培养高层次、高素质人才的重任,学校的依法行政起着身先示范的作用,无论是校内师生还是社会各界,都对学校依法行政不仅有着法律层面的期待,更有着国家发展、社会进步等道德要求的期待。
(2)学校依法行政具有法律期待的正当性。我国的《教育法》以及教育部的相关部门规章赋予了学校行政性的职能,如《中华人民共和国学位条例》。但是法律法规赋予各高校具体操作的权力,并不表明高校可以为所欲为,而应该符合我国《行政法》《行政诉讼法》相关规定,即具有法律的正当性。如果这些具体操作即各个高校的《学生手册》或者《纪律处分条例》不符合法律的规定,就不具有法律的正当性。但是需要说明的是,不具有行政法上的法律效力并不代表所有的处分都不合法或者无效,因为正如本文在第一部分所阐述的那样,绝大多数的处分(除非相关法规有规定)虽然不具有行政法上的效力,但是完全有可能具有社会效力或者道德价值评判的效力,比如学生档案中可能有这个学生的违纪处分记录,那他的校内奖学金等各种奖励评定也会受到影响。
但是涉及资格授予问题,如大学本科生的学士学位,如果符合法规规定的授予条件而不授予则是违法的,即使这种不授予符合本校授予条件细则的规定。但是从现阶段来看,我国各高校的规定真正符合现行法规的几乎不存在,主要问题是将学位授予与纪律处分挂钩,或者与考试作弊挂钩,更有甚者与学生谈恋爱、违章用电挂钩。这些细则既不合法,也不合理;既违反了社会期待的正当性,也违反了法律期待的正当性。
三、学校依法行政的必要性
依法行政通常是政府行政部门作为执法者所必须遵守的基本准则,学校作为公益性事业单位,如果未经法律法规的授权是不具有行政职能的。教育部的部门规章《学位条例》恰恰赋予了大学相关行政职能——授予行政相对人学习科研的资格。
(1)学位证书授予必须符合行政法相关规定是由其性质和社会作用决定的。学位证书到底有什么用?我想这个问题不用问学生,就是很多老师也回答不上来。我国的大学教育实施的是学历和学位的双轨制度,学位的授予相比学历证书(毕业证书)的授予更加严格,学位并不是我国的原创,而是为与外国高等教育相互接轨和交流所设置的一个证书,其性质是为了证明被授予者在某一方面或者某一专业具有了某种程度的水平和研究能力,能够得到本国的认可,同时也能得到绝大多数留学目的国的承认。除了留学的作用外,现在很多招生(如在职研究生)也把有学位作为资格条件之一,甚至某些用人单位在招收员工时也看应聘者是否具有学位[3],这严重混淆了学历证书与学位证书的区别。这种制度是否可取姑且不论,我们可以看出学位证书在现今的生活学习中起着越来越重大的作用,作为关系到行政相对人如此重要的资格授予的行政许可,其授予规定和程序必须符合《行政法》的规定。
(2)学位授予必须符合行政法律相关规定的必要性还由绝大多数学校实施细则与法律规定之间的冲突决定,即现实的必要性。我国《教育法》和《学位条例》的相关规定非常不具体和模糊,根据《学位条例》第二、四、五、六条[4]的规定,通常需要具备三个条件,即:①成绩优良;②较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能;③具有从事科学研究工作或担负专门技术工作的能力。这三点的规定是非常宽泛的,需要各个高校或者科研单位根据自己的实际情况去制定实施细则,但是一般情况下,各个高校规定的学位授予条件通常包含以下条件:大学本科毕业、修到必要的学分、思想政治条件合格、大学英语四级通过(非艺术生和特长生)、绩点达标、未受到过留校查看以上纪律处分、没有考试作弊等[5]。根据我国《行政法》和《行政诉讼法》的相关原理,作为下位法的学校实施细则是不能与作为上位法的《学位条例》以及《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》相冲突的,制定的实施细则只能在上位法规定的范围内作出具体规定,而不能超越法律法规规定的幅度范围或者添加其他条件。仔细研究这两部部门规章我们可以发现,考试作弊和受到学校处分而不予授予学位在这两部规章中都找不到相关依据。也就是说,绝大多数学校制定的这些实施细则扩大了行政权力,通过自己制定的规定,限制了相对人的权利,这是明显不合法的,这也是现阶段学位诉讼中学校屡屡败诉的原因之所在。
(3)学校必须依法行政的必要性还由现实中学生与学校之间的矛盾冲突决定。在中国传统的观念之中,状告学校不仅在法律上得不到支持,在道德上也承受着巨大的社会舆论压力。因此1999年之前的此类诉状中,法院多以被告不适格为由不予受理或者驳回起诉。其中最早的当属1999年北京科技大学学生田永诉母校学位诉讼案[6]。这个案件的典型性不在于其胜诉与否,而在于其开创性和全面性。就本案的开创性来说,其具有三个第一次:这是第一次媒体报道的学生因学位授予而状告学校并最终获得法院支持的行政诉讼案件;是第一次有关学位诉讼的行政诉讼案件,开创了学位诉讼的先河;第一次在法律上承认了高校在学位授予上所具有的法律法规授予的行政管理职能。其全面性体现在本案的诉讼请求包含了毕业证、学位证、毕业派遣手续——报到证。其诉讼理由涉及考试作弊、学籍管理和学校处分,当然中心议题在于是否具有学籍,但是起因却是考试作弊。可以说本案对这些理由的行政性问题都作了一定的梳理,学校的那些管理作为学校行政职能的认定都具有开创性,虽然之前理论界对其学校行政管理职能的研究和争议早已沸沸扬扬,但是作为法律实务操作还是第一次!可以毫不夸张地说,这个案例公开报道之后,为由于各种原因被学校剥夺学位授予资格的学生点亮了一盏明灯,全国各地的学位授予案件在全国各地层出不穷,如:“1999年刘燕文诉北京大学学位评定委员会学位诉讼案、2000年王纯明诉南方冶金学院学位诉讼案、2001年广州暨南大学学生武某诉母校学位诉讼案……”
第二个具有典型代表性的案例是1999年刘燕文诉北京大学学位评定委员会学位诉讼案件[7]。这个案件的双方当事人分别是北京大学博士研究生和我国最高学府北京大学,这个案件的代表意义,是其他学位诉讼案件很难超越的。但我们更应该看到,北大作为我们国家最优秀的最高学府,学校的规章细则,却与法律法规的规定不相符,我想这不仅是北大的悲哀,还是整个高等教育制度的悲哀。北大法学院在全国法律理论学术研究的地位是不可撼动的,但是其自己的学生管理条例和学位授予细则却不合法,这让人感到莫大的悲哀。问题的根源在哪里?在高等教育制度、学校的规章制度、实施细则的制定者通常是学校的领导层。这些人的学术水平我不敢质疑,但是法律水平我不敢恭维。他们虽然也在学习法律,甚至有些人也在教授法律的公开课,但是他们中的绝大多数搞不清楚《行政法》中的上位法与下位法、法律法规授权和行政机关委托之间的区别。经历了这两个典型案件之后,学生因学位授予状告学校才被人们认为合情合理,也不再是人们议论的焦点。到目前,全国学位授予的诉讼案件不下百起,其增长速度是非常迅速的,但是这并没有引起学位授予主体——学校的足够重视,各个高校对自身细则的修改还远远不够,这种现实的激烈矛盾冲突决定了学校依法行政的必要性。
(4)学校依法行政的必要性还在于社会发展和道德观念对学校的期待。高校作为高素质人才培养的摇篮,对整个社会发展、国家富强、民族兴盛具有无可替代的推动作用,是先进生产力的发动机,是优秀民族文化传统道德的继承者,其在依法行政方面更应该起到表率的作用,在资格授予上做到依法行政,严格遵守程序法和实体法的规定,大力推动现阶段我国社会主义民主文明、社会主义法制建设的发展!
四、学校学位证书授予问题的思考
我们也应该看到,部分高校在此类诉讼中采取的宽容态度值得肯定。但究其本质,学校并不是行政机关,其主要精力当然不能放在应诉上。以行政诉讼来解决高校与学生之间的纠纷并不符合行政诉讼的目的,也不能达到维护学生合法权益的目的。学位只是对学生学术水平的评价,学位证书是学生达到某种学术水平的证明。如何达到学术与学位以及对违纪学生处分之间的最佳平衡,值得我们进一步思考和研究。毋庸质疑的是,学校应该对过去的处分条例实施细则进行必要的修订,以符合现阶段法制社会的要求。同时我个人认为,学校在制定学位授予实施细则时,应该征求广大师生的意见,并应该经过法学院教授们必要的合法性审查才能公布和施行,以免除学生与学校双方对簿公堂的尴尬与无奈。总之,依法行政不仅是国家行政机关的事情,学校作为法律法规授权的行政主体也必须依法行政。
参考文献:
[1] 中华人民共和国学位条例(第八条)[z].
[2] 刘杨著.法律正当性观念的转变——以近代西方两大法学派为中心的研究[m].北京:北京大学出版社,2008.
[3] 2009年国家公务员考试职位报名条件[z].
[4]中华人民共和国学位条例(第四、第五、第六条)[z].
[5] 北京大学学位授予工作细则(2007年7月修订版)[z].上海师范大学学生手册[z].
本文以高职院校大学生创业为例，就如何加强大学生创业中的法律教育与培训，本着“必需、够用”原则，有针对性地选择与创业密切相关的法律问题展开讨论。让大学生对其创业活动所面临的法律环境有充分的了解和掌握，并在创业活动的各个环节采取相应的对策，以期达到成功创业的预期目标。
关键词：
创业教育；法律环境；法律教育
现有的创业培训中比较注重创业精神和品质的强化，更多地关注企管、金融、财会、市场营销等方面的知识培训，对与创业有关的法律知识关注较少。创业教育中法律教育的缺失，容易导致创业者在创业过程中法律知识欠缺、法律意识淡薄，创业成功率低，稍有不慎容易在创业过程中误入歧途。本文以高职院校大学生创业为例，有针对性地选择与创业密切相关的法律问题展开讨论。目的是让大学生对其创业活动所面临的法制环境有充分的了解和掌握，引导大学生增强法律意识，依法办事，依法维护企业和自身利益。
一、创业中法律教育与培训的重要性
创新已成为当今中国的最强音符，创业也已转化为大众的迫切需要。与之相对应的是，创新创业教育蓬勃开展，高职院校开展创业教育有着诸多优势，也是自身人才培养目标的需要。
（一）创业教育的重要性
创业能力是一种生存能力，创业教育是一种培养和提高生存能力的教育，创业教育被称为学习的“第三本护照”，和学术教育、职业教育具有同等重要的地位；在高职院校开展创业教育，可以使大学生了解当前我国严峻的就业形势和巨大的社会就业压力，认识到创业是解决中国社会就业问题的重要途径，转变大学生的就业观念，培养大学生的创业意识和创业精神。具体来说，就是培养自信心、培养积极的处事态度、培养良好的行为方式、培养社会责任感、培养竞争意识和竞争精神、培养坚韧不拔的毅力与品质。这些正是高职院校人才培养目标的重要组成部分。
（二）法律教育的必要性
对于创业者，从寻思创业伊始，必须充分认识分析创业环境，因为创业成败与创业环境有着非常重要的关系：创业环境包括自然环境和社会环境，社会环境对创业的影响往往更重要。社会环境包括政治环境、经济环境、法律环境、文化环境、人口环境、习俗环境、市场环境、人力资源环境等，社会环境对创业的影响是多方面的、复杂的，创业者要全面考虑，能利用的社会环境要充分利用，不能违反的要严格遵守，创业者对社会环境利用得越好，创业者成功的可能性就越大。市场经济是法制经济，在市场条件下开展的各种经济活动，无一不是在法律的引导、规范和保护之下才能正常进行和取得预期成果。企业创业活动同样是在一定的法制环境下进行的，创业者必须考虑法律的这种影响和作用，对其创业活动所面临的法制环境要充分地了解和掌握，并在创业活动的各个环节采取相应的对策，才能达到成功创业的预期目标。因此，加强创业中的法律教育与培训非常必要。
二、创业初始阶段的法律教育与培训
经过一番踌躇满志的构想，开始准备创业，这就进入了创业初始阶段了，创业者首先会遇到很多法律问题，处理不当的话不仅会造成很多不可避免的纠纷，严重的话还会危及企业生存安全。创业者不必了解有关法律的所有内容，只要知道哪些法律和哪些关键内容与新办企业有关就够了，最重要的是作为企业主，要知道法律不仅对企业有约束的一面，也同样给予你的企业以法律保护。
（一）关于设立经营实体，进行行政审批的相关法律问题
设立企业，从事经营活动，必须到工商行政管理部门办理登记手续，领取营业执照，如果从事特定行业的经营活动，还须先取得相关主管部门的批准文件，比如开网吧，需要得到公安部门、文化主管部门的批准文件。根据《民法通则》《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》等法律的规定，企业的组织形式可以是股份有限公司、有限责任公司、合伙企业、个人独资企业，其中以有限责任公司最为常见。设立特定行业的企业，还有必要了解有关开发区、高科技园区、软件区等方面的法规、规章、有关地方规定，这样有助于更好地选择创业地点，以享受税收等优惠政策。同时大学生创业需要依据《企业登记管理条例》《公司登记管理条例》以及消防、卫生等行政审批程序的一些具体规定办理相关手续。这部分相关法律的教育与培训应重点放在各种不同经济组织的具体特点，包括责任形式、有限责任与无限责任的区别、设立条件要求、公司章程、投资协议、经营管理等内容，让大学生有清晰的思路和判断，从而选择适合自己的企业组织形式并按照相关法律、行政法规的具体规定准备资料，办理企业登记手续。
（二）关于资金、设备场地等相关法律问题
大学生在创业初期筹集创业资金时可能涉及银行贷款、财产抵押等问题。如果不是以货币资金出资，而是以实物、知识产权等无形资产或其他权益等出资，以及在企业经营也会涉及租店面及办公场所，这些都会涉及诸多的法律问题，需要了解有关票据、合同、担保、出资、知识产权、资产评估等相关的法律知识，要有针对性地进行法律教育与培训，本着“必需、够用”原则，精简优化法律教育培训内容，让创业大学生树立强烈的法律意识和掌握应用关键的法律知识，至于较为完整的法律条文学习、熟悉及应用，有待引导大学生遇到具体的经营问题能够做到寻找相对应的法律文件，边学边用，做中学，学中做，从而在创业过程中不断提升法律水平与解决法律问题的能力。
三、创业经营阶段的法律教育与培训
创业初期阶段以设立某种组织形式的企业为主，完成行政审批企业登记手续，这仅仅是创业的开始，打好基础后，接下来要进入创业经营阶段。同理，创业者不得不面对许多不可避免的法律问题，而且是稍有不慎或忽视，极有可能使新设立的企业陷入进退两难的处境，令企业经营管理举步维艰。认识把握好下面几个法律问题无疑有助于创业成功。
（一）履行好企业的法律责任
创办的企业进入经营阶段后，创业者也就是经营者要遵纪守法，履行好企业的法律责任；现有的法律体系已日趋完备，不少法律法规都或多或少从各个不同方面规范了经营者的法律责任，现举二例说明履行法律责任的必要性和重要性，同时也就展示了对创业经营阶段中法律教育培训的意义所在。其一，创业者必须依法纳税。任何企业，都要按照国家税法的规定缴纳各种税款，以保证国家财政收入的实现，满足社会各方面的需要，及时、足额纳税是创业企业对国家的贡献，也是创业企业对社会应尽的义务。创业者要了解熟悉《税收征收管理条例》，明了自己作为纳税人的基本义务和权利，这些责任概括起来为：依法办理税务登记、依法开设银行账户、依法报送财会制度、依法设置财簿、依法报送财会核算资料、依法办理纳税申报、依法缴纳或解缴税款、依法实施发票管理、依法使用税控装置、依法结算税款或提供担保、依法接受税务检查等。其二，创业企业务必尊重员工的权益。市场竞争、企业竞争，说到底就是人才的竞争。企业竞争力的一个关键因素是员工的素质和积极性，在劳动力流动加快和竞争加剧的形势下，优秀的劳动者越来越成为劳动力市场上争夺的重要资源，所以新开办企业一开始就要特别重视尊重员工的权益，践行以人为本的经营之道，自始至终培育员工的忠诚度和归宿感，避免人才流失给企业带来的困难和损失。至于法律层面而言，《劳动法》《劳动合同法》以及有关法律法规，有相当多的条文明确规定了企业和企业经营者应尽的法律责任义务，比如必须依法与员工订立书面形式的劳动合同、依法为员工提供劳动保护和安全、依法支付劳动报酬、依法按时足额缴纳社会保险、依法处理劳动争议与纠纷等等。
（二）熟悉并遵守相关法律
进入创业经营阶段，利用企业资源，为社会创造财富，为消费者提供质优价廉的商品与服务，整个经营管理过程中，涉及方方面面的事情，几乎都有法律法规的具体规范，创业者要尽可能地了解熟悉相关法律法规，才有可能做到遵纪守法，依法维护和保障企业利益，从而达到事半功倍的效果；反之，成为法盲，不懂法不守法，会使企业陷入歧途，甚至会受到法律的制裁。需要创业者了解熟悉企业经营管理的相关法律法规有很多，这里着重强调几部法律法规，非常有必要作为创业教育中法律教育培训的重点内容，主要有《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《产品质量法》《环境保护法》《广告法》《合同法》等，下面择其中一二说明。对《消费者权益保护法》而言，其法律教育培训中要让创业者重点了解熟悉消费者的权益和经营者的义务，以及侵犯消费者权益的法律责任，包括民事责任、行政责任、刑事责任；而《反不正当竞争法》的教育培训中侧重在于熟悉掌握法律禁止的十一种不正当竞争行为，避免竞争中触犯了法律底线；至于《产品质量法》的教育培训中则应强调创业者了解熟悉国家的产品质量监督管理体系与制度，要创业者熟悉掌握生产者、销售者的产品质量义务，不得违反《产品质量法》的禁止性规定，履行作为性义务和不作为性义务。限于篇幅，其他相关法律不再累述。总的原则就是要精选核心的、与创业企业经营管理密切相关的法律概念与条文，有的放矢，让大学生易学易记，让大学生的法律意识和法律运用能力转化为创业企业保驾护航的能力。
（三）依照法律解决纠纷
创业者在企业经营过程中，对内开展管理活动，对外发生经济联系，都会产生各种法律关系，难免会有各种摩擦矛盾、争议纠纷。因此创业者要了解熟悉《民事诉讼法》《行政诉讼法》《仲裁法》等法律，依法处理争议纠纷，熟悉掌握法律中规定的具体诉讼程序，更要有积极收集相关证据的法律意识，还要有各种相关预防措施及管理制度，这样才能有效地利用法律保障企业利益。以《民事诉讼法》为例，在具体的法律教育培训中，要让大学生理解并掌握诉讼制度、原则、管辖概念、诉讼程序，实训模仿撰写诉讼文书，能够独立进行诉讼，最终具备用诉讼方式解决经济纠纷的能力。
作者：姚兴良 单位：无锡南洋职业技术学院商学院
参考文献：
有关《档案法》可操作性差的问题与《档案法》“软法”之说，是一个非常流行的观点，但是，“可操作性”到底指的什么？如何区别可操作与不可操作？到底是“可操作”，还是“不可操作”呢？长期以来，都没有系统与深入的研究，这里，笔者尝试对《档案法》的“可操作性”作一些探讨。
1 “可操作性”的含义
《档案法》的“可操作性”，是一个使用频率很高的词组，其含义似乎不言自明。截至2012年底，在知网期刊数据库中，涉及“档案法”或“档案法律”，再或“档案法律法规”中同时涉及“可操作性”的就有2328篇。但在这2328篇文献中，只有宫晓东在《对档案法律可操作性原则的认识》一文中对此作过论述，他认为：“所谓‘档案法律的可操作性’，是指档案法律具有通过一定的操作程序而不受守法者和执法者任意理解或任意说明的干扰，并确切地、公开地加以实施和促使法治目标得以实现的一系列特性。包括：档案法律的公开性、档案法律的确定性、档案法律的不矛盾性和档案法律的适中性等具体原则。”[1]其观点多是从立法原则来说的，与执法实践有一定的距离。
对于法律的“可操作性”，档案学以外的其他学科有以下的表述与界定：
成序认为：“法律的可操作性指的是一部法律制定出来，应该具备法律的可执行性，有法律执行的手段和后果。”[2]这种观点将法律的可操作性与法律的可执行性相等同，即可操作性就是可执行性。姑且称之为“操作论”。“操作论”一方面将在社会实践中能否得以执行，作为衡量法律法规是否具有“可操作性”的标准，另一方面也强调了法律法规“可操作性”的实践性，即任何法律法规的“可操作性”只能在执行实践中来检验，在执行实践中来判定。
徐忠麟、周辉认为：“法律的可操作性是指法律具有通过一定操作程序并确定、公开地加以实现的特性，主要包括法律的公开性、确定性、不矛盾性及适中性等方面。”[3]这种观点将法律的可操作性用其他一些具体的特性来表述，使其更加容易被理解、被认同。这些特性包括：程序性、公开性、确定性、不矛盾性及适中性，等等。姑且称之为“特性论”。这种观点更多是从立法原则与要求的角度来解读的，与执法实践存在一定的距离。
张恒山认为：“法律的可操作性是指法律能给司法机关提供能够实施强制违法行为的操作依据。”[4]姑且称之为“依据论”。这一观点明显是从司法角度来表述的，是对立法机构在立法时的要求。
由此，可以看到，有关法律法规的“可操作性”并不是一个不言自明、有公认含义的词组。至少有上述“操作论”、“特性论”、“依据论”等三种不同的表述与界定。那么，档案同行在2328篇文献中提及的“可操作性”到底是指什么呢？从现有的资料看，档案界里宫晓东的观点是唯一有关档案法律法规“可操作性”的论述，与徐忠麟、周辉的“特性论”十分相似，具有明显的立法研究的色彩，与档案执法实践存在一定的距离。从众多涉及档案法律法规可操作性文献中的表述看，“依据论”更能反映来自基层档案执法实践一线的诉求。
2 “可操作性”与“不可操作性”
在档案法律法规“可操作性”的文献中，有许多关于《档案法》可操作性不强、可操作性差、可操作性弱的说法。如，1992年，王景高就指出：“在《档案法》及其《实施办法》颁布实施以后，各地各部门特别是基层档案部门普遍反映，我们的法律、法规‘不配套’、‘不具体’、‘操作性不强’。”[5]到1996年《档案法》修改前，1993年至1995年3年间，涉及《档案法》操作性的文献有179篇，提及“操作性不强”、“操作性差”的就有22篇，占12.29%。就在1996年《档案法》重新颁布实施当年，涉及《档案法》操作性的文献有112篇，认为《档案法》“操作性强”或具有“可操作性”的有74篇，占到了66.07%。提及《档案法》“操作性不强”、“操作性差”的有10篇，占8.93%。持“操作性不强”、“操作性差”观点的文章基本上都发表在《档案法》重新颁布前的上半年。有相当一些文章认为：“《档案法》及《实施办法》作为档案工作的法律法规，由于立法不完善，法律概念的内涵过窄、外延过宽，原则性强、操作性差。”建议：“在修改完善《档案法》时，一要加强可操作性，不但要有‘质’的规定，也要有‘量’的要求，以便于执法人员执行。”[6]那么，《档案法》到底是“可操作”，还是“不可操作”呢？什么又是不可操作的法律法规呢？档案界却没有进行过系统的研究与论述。档案界外是这样认为的：“法律的可操作性，即法律在操作上的可能性或可行性，泛指法律适用的可能性。一般的，如果存在能行的方法，将某法律条文适用于具体案件，则称该法律条文是可操作的。否则，是不可操作的。此处‘能行的方法’即‘能行的操作规则或方法’，泛指适用法律时，每一步都由法律事先给定的规则明确规定并且在有穷步内可以结束的方法。所谓每一步都由事先给定的规则明确规定，意指法律适用的做法即第一步如何做，并且，在某一步做完以后，下一步如何做都由事先给定的规则明确规定。能行的方法还要求能在有穷步内完成。操作时永无休止不能结束的方法不是能行的。”“法律条文的不可操作性，包括法律概念以及由法律条文建立的法律规范的不可操作性。如果不存在能行的方法，判定任一现象或行为是否为某法律概念所指称的对象或者是否具有法律概念所反映的那类现象或行为的特征，则称该法律概念是不可操作的。法律概念的不可操作性就是不可判定性。此处‘能行的方法’就是法律规定的能行的划界标准和判定方法。如果不存在能行的方法，将某法律规范适用于具体案件，则称该法律规范是不可操作的。不失一般性，法律概念和法律规范的不可操作性，统称为法律的不可操作性。”“我国法律中的不可操作性可以分为三类：法律的不完全性，法律的不协调性，法律的不明确性。”[7]张淑芳认为：“不可操作的行政法规范是指那些在立法上存有缺陷，诸如有前因无后果、有后果无前因、有质的规定而无量的规定、不能独行而无促行规则、设定条件过多无法满足条件、可选方案混乱致无法选择等的行政法规范。”[8]依据上述所讲，《档案法》的确存在着不可操作性或操作性不强、操作性差的问题。这些问题的存在，一方面，是由于立法技术不周全造成的，诸如：法律的不完全性、不协调性、不明确性等。另一方面，则是由于更为深层次的立法理念、法律理念、行政理念的影响，部门法律的规定性被立法主体所忽视，立法过程偏离了管理技术准则、或者技术准则设定不科学或应该设定而没有设定、技术规则设定不规范、技术管理准则设定不切实际所造成的。[9]限于篇幅，有关《档案法》中存在不可操作的对应条款，这里就不一一列举。
3 《档案法》“可操作性”的异化
档案界将“操作性不强”、“操作性差”视为《档案法》得不到有效落实与执行的主要原因，亦成为修改档案法律法规的主要诉求与主要内容。“可操作性”成了许多人评判《档案法》立法效果的标准。《档案法》必须具有可操作性似乎成了一个模糊的、不证自立的命题，而《档案法》不具备可操作性，已经成了一些人手中的“棍子”，随时可以指责《档案法》，并已然成为很多人不执行或曲解《档案法》堂而皇之的“标签性”理由。在许多涉及《档案法》“操作性不强”、“操作性差”的文章中，作者往往不假思索地就用此来指责或批评《档案法》的不完善。如果从完善立法的角度看，这种认识或想法是有一定道理的。但是，把这一问题不假思索地用到档案行政管理与档案行政执法领域就“变味”了，就会产生与法制理念立法初衷完全不同的结果。“可操作性”的观念一旦超越立法范围，成为“棍子”或“标签性”理由以后就会出现功能的异化。面对档案行政管理者，特别是基层档案行政管理部门的工作者，要求《档案法》既简便，又易于操作的愿望，必须看到其合理的一面。但也必须认识到，任何一种要求或诉求，都存在一个“度”的问题，期望仅仅通过单一的、完善立法的途径，来解决《档案法》的可操作性问题是幼稚的，也是不现实的。
应当说“可操作性”的本意，应该是指档案行政执法者的操作，但多数涉及《档案法》“操作性”问题的文献作者，都把问题的解决寄希望于完善立法或对《档案法》进行修改。然而，《档案法》的可操作性问题，不是一个直观通透的对立法单方面提出的要求，《档案法》是否具备可操作性不仅涉及立法的质量，还涉及理解者和应用者的能力，还涉及《档案法》本身与社会的关系。《档案法》是有粗疏一些的问题，但这可以通过解释来解决问题。以《档案法》“可操作性”作为尺度评判的立法文本，都是以完善立法文本作为目标，这实际上是试图用立法解决档案执法的“操作性”问题，把这种思路绝对化就可能导致档案执法者的懈怠。也就是当面临所谓“疑难问题”的时候，或者面临不愿解决的问题的时候，不是根据现有的档案法律解决问题，而是试图通过完善立法来解决问题。档案执法者的任务就是根据《档案法》解决问题，至于《档案法》是否完善、是否具有可操作性，那只是在修改时才需要考虑的问题。
4 解决《档案法》的“可操作性”在于要操作
虽然，《档案法》中存在着不可操作性的问题，但是，面对现实仅仅消极地抱怨于事无补，更不应以此为借口而不予操作。现实中，恰恰严重地存在着以《档案法》不具可操作性不予操作的现象。因而，作为档案行政管理部门应在档案执法实践中通过操作来解决可操作性的问题，从理解、解释《档案法》开始，到运用操作《档案法》，这才是解决《档案法》的“可操作性”的必经之道。
4.1 《档案法》的关键在于操作。《档案法》不完善、操作性不强已经是事实，如果不去执行操作，势必使《档案法》束之高阁，成为名义性或标语性的档案法律。这既不利于依法治档与档案依法行政，也不利于档案事业的发展。不论现行的《档案法》是否具有可操作性，都要付诸实施，只有操作《档案法》，才能使《档案法》落到实处，才能在档案执法实践操作中学会操作。
4.2 操作《档案法》要明确范围。根据《档案法》第二条和第六条的规定，档案行政管理部门管理的范围就是那些产生和保管“对国家和社会有保存价值的”档案的国家机构、社会组织以及个人与“对国家和社会有保存价值的”档案相关的档案事务。对于“对国家和社会有保存价值的”档案，属于国家所有的档案范围，由国家档案局或与有关专业部门制定的具有规章性质的办法与标准认定。如8号令《机关文件材料归档范围和文书档案保管期限规定》、《关于人民法院诉讼档案保管期限规定》等。对于非国家所有的档案则由各省确定具体范围，如《江苏省非国家所有档案管理办法》等。明确档案行政管理部门管理范围是操作《档案法》的基础，对于管理范围之内的必须做到管好用好保证安全，不能推三阻四不作为。
4.3 操作《档案法》要明确程序。《档案法》是行政法，执法操作要遵循一般行政执法程序，这既是依法行政的要求，也是便于执法操作的手段。由于档案行政行为对象的特定性、内容的具体性和行为方式的多样性，决定了其程序的多样性和差异性，操作《档案法》就有档案行政检查程序、档案行政许可程序、档案行政处罚程序、档案行政强制执行程序，等等。比如，档案行政检查程序一般是：告知——亮证——询问——检查——笔录——处置等。
4.4 操作《档案法》要明确责任。《档案法》虽是部门行政法，但是，《档案法》的执法者却不只是档案行政管理部门一家。一些说《档案法》操作性差的，其实，是没有明白《档案法》规定的档案行政管理部门的执法责任，而是想独有处置权。对于各执法者及其责任在《档案法》第二十四条作了明确规定，执法者主要分为三部分，一是档案行政管理部门；二是有关主管部门，包括组织部门、监察部门、当事人的主管部门的上级主管部门和当事人的主管部门；三是司法部门。对于属于档案行政管理部门的执法责任范围内的要坚决履行自己的责任，查处档案违法现象；对于需要移送司法部门、组织部门、监察部门、当事人的主管部门的上级主管部门的档案违法案件，档案行政管理部门要积极移送、协调和配合；对于属于当事人的主管部门处理的档案违法案件，档案行政管理部门要积极监督与督促。
4.5 积极探索“操作性不强”的补救方法。对于《档案法》中操作性不强的部分，要通过档案行政执法实践探索有效方法予以补救。一是通过解释制度实现操作。如档案立法名词术语专业性强，怕引起档案行政执法主体或相对方的不理解或误解而作进一步的解释。二是通过档案行政行为介入予以操作。行政行为介入是指行政主体在作出行政行为时，其他的社会参与主体如机关、团体、社会组织、公民个人等也加入到行政主体的行为过程中来并对行政主体在作出行政行为时的意志进行约束从而达到行政行为目的的一种行为状态。也就是《档案法》在实施过程中也让相对方来介入，使其中的不确定因素在行政主体和相对方共同认知和理解基础上得到了确定。三是通过提高行政法认识予以操作。所谓行政法认识，是指行政主体对行政法律规范的原则精神的领会，它直接影响行政执法的质量。《档案法》的内涵会因不同境况而发生改变，尽管其字面没有发生变化，只有在将《档案法》适用于具体的事实时才能认识到《档案法》的真谛。操作性不强的《档案法》本身的不确定性决定了它通过提高行政主体认识予以操作也是一条较好的途径。档案行政管理部门在认识操作性不强的《档案法》时，要以法理知识基础来认识，以行政主体的独立意志来认识，以遵照立法者意图来认识。
注：本文为2012年度河南省档案局科技项目《转变档案行政管理职能研究》的阶段性成果，项目批准号为：2012-R-05。
参考文献：
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[3]徐忠麟，周辉.法治的文明属性探讨[J].江西理工大学学报，2009（4）：53～56.
[4]张恒山.论义务的价值[J]. 政治与法律，1991（4）：45～47.
[5]王景高.在《档案法》的旗帜下开拓前进[J].山西档案，1992（5）：5～8.
[6]王丽华.浅谈“依法治档”的难点及对策[J].秘书之友，1996（4）：39～40
[7]王洪.论法律中的不可操作性[J].比较法研究，1994（1）：13～23.
1我国出口信用保险法律制度存在的问题
1.1法律法规尚未完善
相对于西方发达国家，出口信贷保险制度在我国的发展比较晚，目前还处于起步阶段，尤其是关于出口信贷保险的法律规范至今仍有大片的空白。现有对出口信用保险作出明确规定的法律规范还为数不多《，对外贸易法》(2004年修订)中对我国出口信用保险进行了原则性的规定，指出“：国家主要通过出口信贷、信用保险、退税及其它方式促进我国对外贸易的开展。”第一次就作用和地位对我国出口信贷保险作出明确的规定《。中小企业促进法》(2003年)中也仅概括性地指出：为促进我国中小企业进军海外市场，我国相关政策性金融部门应开展出口信用保险、信贷等相关业务加以辅助。可见，我国关于出口信用保险的法律体系还很不完善，与西方国家完备的发展体制相比还相距甚远。从相关立法的产生到现在，出口信用保险的相关法律规范一直停留在政府发文的基础上，无法为我国出口信贷保险提供法律的保障，这样不仅无法有效保护被保险人的合法权益，而且严重地阻碍了我国出口信用保险体制的稳定健康发展。由于相关立法的不到位，在境外进行经济追偿时常因缺乏法律的保障而无法顺利进行，从而对我国出口信贷保险业务的发展产生了不利的影响。
1.2相关法律的适用问题
现有关于出口信用保险合同方面的法律适用问题相对严重。根据《保险法》的相关规定，现有《保险法》仅对商业性的保险组织及其行为具有法律效力，将出口信用保险排除在外。因此《，保险法》中对保险合同的相关规定从理论上来说并不适用于出口信用保险的法律关系。对于包括出口信用保险公司在内的其他性质的保险机构，法律法规应作出明确规定。但就目前而言，我国仍没有对这些非商业性质的保险组织进行专门性的立法规范《，对外贸易法》等相关法律规范中也仅限于原则性、概括性的描述，没有实质性的规定。就出口信用保险的相关规范性文件而言，也仅有《中国出口信用保险公司章程》等几个规范性文件适用，整体适用水平较低。而出口信用保险合同的相关立法更是空白。理论界和司法界始终就这一问题存在巨大分歧。他们的争论焦点在于，作为协调商业保险行为的《保险法》对“保险合同”的规定是否同样适用于出口信用保险这一特殊的保险行为。司法界在处理出口信用保险纠纷的过程中，常常无法对适用法律作出合理的选择。有的法官依据《担保法》对出口信用保险的法律关系作出错误的裁定，也有的法官依据《合同法》来进行裁决，这样做往往无法考虑到“保险”在出口信用保险中发挥的作用。
1.3政策性支持力度不足
我国的出口信用保险缺乏相关政策的支持，现有法律规范还没有对出口信用保险支持的明确规定。相关政策性支持的缺乏主要表现在尚未建立透明的预算机制，使得我国的出口信用保险得不到有力的财政保障。出口信用保险主要对出口企业面临的收汇风险和损失进行承保，以促进本国对外贸易的发展。这使得出口信用保险的顺利开展必须有政府的政策性支持和保障。在我国，主要由国家财政部对出口信用保险进行统一管理。但是作为主管预算的机关，财政部的预算工作还不是很透明，如对相关数据的来源以及一系列审核、批准等程序操作的透明度不高，急需对这一方面进行相关立法，建立透明的预算机制。在发达国家，出口信用保险机构的经费开支、合法理赔、业务收入以及索赔收入通常被纳入国家预算范围，进行年度审核，并进行相关立法保护。如美国进出口银行每年的贷款额度、保险额度及担保额度都需要国会的批准；法国根据出口信用保险机构每年的业务收入、合理赔付及欠款追回等金额对法国每年用于出口信用保险的费用支出进行预测，并编入国家预算。
2我国出口信用保险法律制度的完善
2.1加快我国出口信贷保险立法的进程
不断加强我国出口信贷保险的相关法律规范，首要任务就是加快推进出口信贷保险的立法。具体可参考如下几点建议：首先，对出口信用机构进行单独立法，对其组织形式及其和政府间的关系作出明确的规定。根据西方国家对出口信贷保险立法的经验，可以从组织、机构属性、主要功能、信用基础、经营范围、和国家政府的关系、资金保障等方面对出口信贷保险作出专门立法。由于我国现行法律在出口信贷保险方面立法的缺失，不仅使国家财政风险缺乏相关法律制度的保障，更严重影响到我国出口信贷保险的进一步发展，在国际贸易及出动中得不到充分的肯定；其次，运用法律进一步规范出口信贷保险行业的运作章程，使之具有法律效力。将在实践中积累起来的出口信贷保险运作经验加以法律的规范与保障，以立法形式予以确立，从而为出口信贷保险的进一步法制化提供保障；再次，在单独进行出口信贷保险立法的基本条件还不满足的情况下，可以转而先加强有关部门相关行政法规的制定，对保险机构的性质、主要职能、信用基础、经营范围、和国家政府的关系等方面做出明确规定，并且就出口信用保险活动的基本规律等方面做出少量的实际规定，以便将出口信用保险的法律法规更好地与现行保险法规相配套。
2.2提高出口信用保险合同的法律适用
我国现行《保险法》中对保险合同一般性的理论规定同样适用于出口信用保险合同的制定。依据我国《保险法》的有关规定，承保人在收到赔偿请求等相关资料的60日内，如果无法确定赔偿金额，应根据现有的资料统计确定最低赔付金额进行理赔，在理赔资料齐全，确定理赔准确金额之后，再补全应付差额。但《保险法》的该项规定对出口信用保险并不适用。这主要是受制于出口信用保险的赔偿等待期原则，即只有在债务到期后的一定时间段之后，投保人才可以获得保险公司的赔偿。通过实施这一保险机制，可以有效避免进出口双方联合对承保公司的欺诈，国际上许多信用保险机构通常也采用这一做法。但《保险法》第二章关于保险合同的解释、订立、变更、终止、利益、相关义务等方面做了全面的规定，所包含的重要理论对保险合同的制定具有战略性的指导意义。这些理论对出口信用保险合同同样适用。此外，就现行《保险法》仅适用于商业性的保险组织及行为而将出口信用保险排除在外的问题，可以从立法的角度出发，通过颁布司法解释进行解决，使得人民法院在审理出口信用保险纠纷过程中适用的保险合同规定更加明确。
2.3完善资金补充机制和预算管理机制
完善我国出口信用保险的法律规范，还需要不断完善风险资金的补充机制和预算管理机制，加大财政对出口信用保险的支持力度。首先需要参照国际惯例，建立合理的保险基金增补机制，主要参考出口的规模、保险机构经营能力及国家财政状况设置风险资金的增补额度，并对出口信用保险实施一定的税收优惠政策，体现出国家对出口信用保险的政策性支持。出口信用保险可以被视为一种良性的补偿机制，在有效控制风险的情况下，保险机构可以实现收入略大于支出，国家财政不需要承担很大的压力。国家财政通过对出口信用保险的支持，可以有效地发挥财政的杠杆作用，扩大出口，为国内资金的运转提供支撑。其次，还需要加强预算管理的透明度，将出口信用保险机构的预算纳入国家预算的范围，据实上报贷款额度、保险额度及担保额度进行审核，从而促进出口信用保险机构的健康运转。只有提高财政预算的透明度，才能加强对出口信用保险公司的财政保障。如日本设置专门的会计制度将贸易保险会计区别于一般会计进行处理。其中，贸易保险运营资金由政府转入资金进行补充。因此，需要加强出口信用保险的资金补充机制和预算管理机制，通过法律的形式加以确定，依靠法律的保障来扩大出口信用的保险额度，从而推动出口信用保险事业的发展。
2.4灵活承保方式
我国现行的出口信用保险采用的是“统保”的承保方式，即出口信用保险公司对出口商的出口业务全部进行承保，同时要求投保机构对某一时期或区域内出口的所有业务进行一次性投保。这样保险公司可以对被保险机构的所有业务不分优劣全部进行承保，有利于扩大承保的范围，降低承保分险。随着出口业务的不断扩大，这种“统保”体制越来越难以适应企业多元化发展的要求，对一些信用度高或风险率低的业务，企业通常为节约成本而不愿进行投保，但又没有专门服务于高风险业务的承保方式，这就阻碍了保险业务的顺利开展。因此，为了促进出口信用保险的长期持续性发展，需要对承保机构的承保方式进行不断创新，设置多样化的承保方式和服务流程，以适应投保企业的多样化需求。根据服务对象的不同，可以设置不同的承保方式：针对大型出口企业，可以设置简约化的承保方式；而针对受委托出口的公司，可以设置业务承保方式；针对企业灵活多样的需求，还可以设置特定风险承保方式。
