时间：2022-10-19 04:04:12
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇私有财产权，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：财产权 经济自由 公私财产 权财产征收征用
市场经济条件下最典型的宪法基本权利之一便是经济自由。所谓经济自由，其实指的是各种经济活动的自由，具体包括择业自由、营利自由、合同自由、居住和迁徙自由以及财产权等有关自由权利。小林直树指出，这些自由权被认为近代立宪体制的基本价值，并且构成了私法自治原则的基础。日本的田中英夫教授曾指出:经济活动自由的确保，可以说是形成了近代市民社会确立之基础的东西，而构成其核心的，则是私有财产制度的保障。
通常意义上对财产权的保护主要指的是对私有财产权的保护。尤其在我国，对私有财产权一直次于公有财产，国家对两者的保护呈现巨大的差异。
一、我国宪法对公私财产权的保护之差异
建国以来我国历次宪法制定及修改关于公私财产权保护的规范调整，体现了我国对私有财产权日益重视的态度.可是，私有财产权的宪法保护相对于公有财产权来说仍处于不平等的地位，其受保护的程度与公有财产权相比还是比较低的。
2004年《宪法》第13条作了如下规定:公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。而公有财产权的宪法保护条款仍是“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。
从现行宪法第12,13条规定看来，公民的私有财产权利没有神圣性，或者至少说明私有财产权没有公有财产权那么神圣，而国家对私有财产权的保护也只是依照法律保护，缺少禁止性的规定，这样的条款使得私有财产权难以抵抗公权力或非法的入侵。
二、私有财产权宪法保护中存在的问题
从以上我们可以看出:首先，公私财产权的宪法地位不平等。私有财产权的宪法条文中，既没有神圣不可侵犯的字样，也没有禁止条款，对私有财产权的保护力度要明显低于公有财产权，公有财产权优先于私有财产权受保护。但是从的观点来看，社会主义实行公有制，但绝不意味着社会主义排斥个人占有生产资料，相反只有直接占有生产资料的个人获得发展，整个国家和社会才能获得发展。这表明公私财产权并不存在谁优先于谁、谁的地位高于谁的问题。
其次，各国宪法大多承认私人财产权是公民的一项基本权利，并将其放在基本权利中加以规定，而我国宪法私人财产权保障条款则是放入社会经济制度的规范体系之中。自由权、生命权和财产权是公民的三大基本权利，没有财产权，公民的基本权利就不完整。把私有财产权排除在宪法所规定的公民基本权利之外，就必然导致宪法基本权利体系的缺失，不利于公民基本权利的保障。应当把私有财产权纳入公民基本权利体系，这样才能给予公民基本权利强有力的法律保障。
三、涉及私有财产权保障的征用征收制度之完善
现代财产权的宪法保障制度，其规范的内容主要蕴含了三重结构，即:不可侵犯条款(或保障条款)、制约条款(或限制条款)、征用补偿条款(或损失补偿条款)。可见，宪法上的私有财产权属于一种特殊的“防御权”，即公民于国家公权力对其私有财产所实施的不当侵害时做出防御，并在实际侵害发生的场合下可获得救济的一种权利;
政府的财产征收征用权构成对私有财产权最严厉的制约，而对征用权的宪法上的限制，反过来则是对财产权的宪法保障。我国现行宪法对私有财产权的保护条款虽然包括了上述三重结构，但是仍存在以下两个缺陷:一是，我国宪法缺乏对“公共利益”明确具体的确定。相关规定只涉及了“根据公共利益的需要”，其中“公共利益”没有用法律来详细界定，缺乏操作性。二是，我国宪法中缺乏明确的公正的征用补偿条款.宪法规定了可依法给予补偿，但是对补偿的原则和标准缺失一般性的规定。不合理的补偿也是一种剥夺。实践中对私有财产权救济时就缺乏根本性的法律依据，补偿是否公正、合理无从认定。
所以，要保护私有财产权，首先就要科学界定“公共利益。”所谓公共利益，一是必须要有公共性，而不是只针对少数特定的个人或单位，必须是不特定的多数人;二是必须要有必要性，而这种必要性必须是基于公众利益或社会发展需要的必要性，不是基于少数特定的个人或单位需要所产生的必要性。应在立法上对公共利益作出明确的规定.
其次，补偿立法进行标准细化.我国己制定并实施了《国家赔偿法》，但赔偿与补偿毕竟是不同的概念，适用范围也不同，当公民的私有财产权利受到侵害时，寻求公正补偿缺乏具体可行的法律依据。因此，我国可制定一部《国家补偿法》或者相关行政法规以弥补宪法规定的不足，对公正补偿的基本原则、补偿的标准、补偿的范围以及损失大小的认定标准作出明确具体的规定，在公共利益与个人利益的之间维系动态的平衡。
一、公民私有财产权的概念
(一)财产权的概念
传统财产权概念的核心乃是所有权，区别于民法上的财产权，宪法上的财产权是一个更宽广的概念。财产权是一切具有财产价值的权利。具体地讲，物权、债权、租赁权、股权、著作权、版权、专利权、商标权、典权、抵押权、留置权、林权、采矿权、狩猎权、捕捞权以及营业自由和整体上足以构成经济主体的经济价值者，均应属于该当范畴。
(二)宪法规定的公民私有财产权概念
宪法规定的私有财产权反映的是公民与国家的关系。它是公民相对于国家而言享有的一种权利，是公民为了抵御国家公权力的不法侵害的一项基本权利。宪法规定的公民私有财产权是指公民相对于国家而言享有的一种权利，即为公民个人享有的，为国家公权力所不能不法侵害的一种权利。
二、公民私有财产权的宪法保障的概念
公民私有财产权的宪法保障，是指保障宪法上所规定的公民私有财产权得以实现的方法、制度、手段的总称。公民私有财产权主要涉及三个问题。第一，什么是财产。第二，什么是对财产的征收或占用。第三，财产被公共利益征用获得的补偿。不同法系、不同的国家，其财产权的构成均可能存在一些差异，但是其木质还是具有一定的共h}的。
三、《德国基本法》对公民私有财产权的保障
1946年的《德国基本法》是西德的立国基础的，其中为了显示出国家对公民权利和维护权利问题的重视，在第一章就规定了公民的基本权利。《德国基本法》的第14条规定财产权和继承权受保障。内容和限制由法律确定。财产权带来义务。其享用应同时有助于公共福社。只有为了公共福社才允许征收。征收只能经由法律或根据法律发生，其规定赔偿的种类和程度。赔偿应以公平地权衡公众和当事人利益而确定。就赔偿数额有争议时，诉诸常规法院的救济途径畅通。
四、我国《宪法》对公民私有财产权的保障的规定
我国《宪法》第13条规定公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。在我国《宪法》对私人财产权的保障中，实际上比例原则己经在我国法律中得到广泛承认，但是，如果能够从我国《宪法》中，得出具有宪法位阶的比例原则，并明确宪法对征收的要求，将会对立法提供确切的指针。
五、对我国公民私有财产权宪法保障制度完善的几点建议
根据以上对我国和外国公民私有财产权的宪法保障的论述，提出以下建议来构建完善的公民私有财产权宪法保障制度。
(一)将公民私有财产权加入我国《宪法》的基本权利
我国《宪法》公民的基本权利和义务这一章中应当具体明确地把对公民私有财产权的规定加入。宪法中的基本权利是在所有权利体系中居于核心的地位，在宪法的规定中最重要的、根本的、起基础性作用的权利。在我国的现实生活中，财产权己经作为一个主观的权利确立。私人财产权的保障规范更适合于纳入人权体系加以制定和阐释。这一规定的根本的目的在于公民可以免受或者尽量减少公权力的侵犯。
(二)将征用补偿条款加入宪法条文
在我国《宪法》中应当加入未经公平补偿，国家不得征收公民的私有财产。补偿应当至少能弥补征收征用给公民带来的实际损失和可能期得的利益损失的规定。征用补偿条款是规定国家根据公共利益的需要而对私人财产进行征用时必须给予适当补偿的条款。在我国的现行宪法中缺少有关征用补偿的条款。主要参照西方国家宪法征用补偿条款的典范，德国式的征用补偿条款和美国宪法第5条修正案。
(三)将公民私有财产权的保障条款加入宪法条文
保障条款即不可侵犯条款是指公民私有财产权是神圣而不可侵犯的权利。现代财产权的不可侵犯条款主要有两种方式:一种是根本不对财产权作神圣不可侵犯的宣称，如德国基本法:另一种除去了对财产权神圣的表述，保留不可侵犯的表述。我国现行宪法中有关财产权保障的制约条款本身也具有繁复、零散和空泛的特点。在公民私有财产权的宪法规范结构中包含不可侵犯条款，从而确认财产权的内在界限以及公共福利与社会政策对财产权的制约作用。
一、对私有财产权的切实保护，是市场经济的基本前提
市场经济是以交易为基本纽带的经济形态，而交易是以物品产权的不同归属为前提的。马克 思曾经深刻指出："商品不能自己到市场上去，不能自己去交换。因此，我们必须寻找它的 监护人，商品所有者。"马克思这里所讲的商品所有者，就是商品产权的所有者。商品是资 本的一种形态，商品所有者不仅是财产所有者，而且是资本所有者。
不仅从理论上讲必须产权明确且得到切实保护，而且事实上只有私有财产权得到切实保 护，处于市场经济中的经济主体才有资格承担各种责任。 商品的命运就是商品生产者的命运。这样的休戚相关，使得商品生产者不得不战战兢兢 ，如履薄冰。这也是今天浙江民营经济的老板产业选择成功率极高的重要原因--因为资本 是他们自己的，如果选择的不好，亏的是自己的钱。有效率的产业选择会极大地提高经济增 长的质量。
保护私有财产，就是保护企业财产。
在本来意义的市场经济下，是先有私有财产，然后由私人出资形成企业 。尽管企业可以是独资的、合伙的、股份制的，但原始意义上的产 权是属于若干个出资人的。我们切实地保护各个出资主 体包括私有资本的出资者的产权，企业的财产就得到了切实保护。
保护企业的财产，不仅包括物质意义上的财产不经过正式的法律程序不被分割和没收， 还包括必须切实有效地保护企业之间、企业与各经济主体之间的经济合同、债权债务关系， 保护企业的品牌、商标、知识产权等。
明确而得到切实保护的产权，有利于降低交易费用。如果政府的正规制度不给予切实保 护，"黑社会"式的保护就有了可乘之机。诺贝尔经济学奖获得者科斯以土地的分配为例， 指出了明确的产权对于市场运行的极端重要性。他说："土地可以通过价格机制分配给土地 使用者，不需政府管制。但如果没有建立土地产权，任何人都可以占有一片土地，那么，显 然将发生很大的混乱，价格机制不能起作用，因为没有可供购买的产权。"
二、我国经济发展的现实迫切需要切实保护私有财产权
在当代中国，民营经济做出的贡献越来越大。 有效保护私有财产就显得相当迫切，它关乎到中国经济的发展。
在当代中国，保护私有财产权，更深的意义是在创造和保护投资环境。资本的逐利性使其总 是向回报高和相对安全的地方流动。因此，一个国家的经济发展，并不取决于它拥有多 少资源和资本，而是取决于能吸引到多少资源和资本。如果我们不能给私有财产以切实保护 ，它们就会流向相对安全的地方。
在市场经济下，在 合法经营的情况下，谁挣的钱多，谁就对社会的贡献大--因为社会承认和接受了他的产 品，他的服务，与此同时，他也安排了更多的人员就业。在马克思的笔下，货币代表着社会 劳动，是社会承认的标志。如果我们想使社会经济迅速发展，我们就应当切实保护私有财产 。
三、切实保护私有财产权，会更有效地保护公有财产权
制度是一个体系，包括正规制度安排和非正规制度安排。其中正 规制度安排包括法律等各种正式规则，非正规制度安排包括道德、文化、习俗、社会氛围等 。非正规制度和正规制度是互补的，是相互制约的，是一个有机的体系。按照这样的分析， 在正规制度有效保护了私有产权的情况下，就可以形成一种尊重和保护产权的社会氛围。有 了这样的氛围和文化认同，不仅公有产权和私有产权都能得到保护，而且可以大大降低保护 成 本。据研究，如果没有社会文化氛围对正规制度安排的认同，仅仅靠强制性执行，正规制度 最多 能执行30％。这就是我们在传统体制下，虽然一直在进行"爱厂如家"、"爱社如家"的教 育，却收效甚微的根本原因。
四、保护私有财产权，会使中国社会更加现代和理性地发展
关键词 私有财产；市场经济；法律保护
孟子说，“无恒产而有恒心，惟士为能。”就是说，对一般人而言，是有恒产才可能有恒心，没有人能够脱离财产而生存。财产（property），是属于某人所有的具有金钱价值的物质的总称，通常所说的财产仅包含积极财产，私有财产权，即私人对财产拥有的全部权利。在现代社会的理念中，公民的私有财产权是人权最基本的内容之一。
一、 西方私人财产的性质及结构演变
1． 私人财产权的性质
财产所有权是一组权利，而权利既是一个法律问题，又是一个政治的、经济的、社会伦理的问题。美国法学家庞德认为，权利在本质上就是一种文明社会中人们由相互之间的承诺而形成的“合理的预期”，是一种法律上得到承认和被划定界限的利益。但认为，权利关系不是法律的产物，它的实质是个人和社会之间的关系问题，必须从个人与社会的关系中来考察权利关系。
2． 结构和观念的演变
在西方社会的权利关系结构中，私人财产权在总体上是占主导地位的权利。大体上，私人财产权的结构、观念以及它在权利义务体系中的地位，经过了古代时期、古典时期、现代时期和最近时期四个演变阶段。
2.1古希腊和罗马时代的财产权是一种私人的权利，与国家的政治结构没有太直接的关系。从构成上看，古代时期的财产权表现为人对物的占有，最主要的是地产，它是权力的直接来源。另一方面，财产权利中的各项权利都统一于物的所有人的权利中。
2.2在古典时期，资产阶级启蒙思想家认为人是生而自由平等的，人人都有天赋的不可转让和不可剥夺的权利，即生命权、财产权和追求幸福权等。这是一种以自然法为理论基础、以宪法为根本法所确认的权利，它不同于罗马人的私人权利。
2.3现代时期，国家对经济的调节和干预的需要带来了国家权力的扩张，财产权至尊的地位让位给生命权和国家利益。不仅集中在占人口极少数的垄断资本家手中，而且国家也作为一个产权主体开始以社会公共利益的名义垄断了某种所有权。
2.4最近时期即二战以来的当代西方社会，政治权力与经济权力之间的关系变得模糊了。而阶级和阶层关系的变化，更使财产权结构及其相应的权利结构变得愈加复杂化。
上述分析揭示的是，私有财产权作为一项基本的权利一直没有动摇。即使在当前，西方人也还是把财产权看成是个人权利的基础，把建立财产权制度看作是市场经济的前提。
3． 资本主义私人财产权制度与市场经济的发展
在资本主义市场经济发展的过程中，各国都通过宪法对财产权进行绝对保护。例如英国1215年《自由大》规定，禁止政府未经权利人同意课税及征用或摊派其它物资。1689年《权利法案》进一步明确，“凡未经国会准许，借口国王特权，为国王而征收，或供国王使用而征收金钱，超出国会准许之时限或方式者，皆为非法。”1789年法国《人权宣言》将财产权的地位提升到制高点。
二、 私有财产保护的制度变迁及策略
在所有可能的交换体系中，市场体系由于允许个人最大限度自由地追求个人的偏好而被认为是有效率的，而政府的功能是确定人们的权利尤其是财产权并保护这些权利。从这一点说，西方对私有财产的保护经历了诸多年的发展和完善，对我国今天的社会主义市场经济体制下的私有财产保护有着一点借鉴意义。
1. 我国私有财产保护的制度变迁
在我国，在法律上承认公民私人财产的合法性，有一个制度变迁的历史过程。
1.1 1954年宪法规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋以及各种生活资料的所有权（第11条）；依法保护公民私有财产的继承权（第12条）。”
1.2 1975年宪法中明确规定生产资料的所有制主要是全民所有制和集体所有制这两种形式，删除了1954年宪法中规定的法律面前人人平等的原则。
1.3 改革开放以后，情况发生了变化。1982年宪法确认了城乡劳动者的个体经济是公有制的补充，国家保护个体经济的合法权利和利益（第11条）。
1.3.11988年通过的第一个宪法修正案增加了“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”承认“土地使用权可以依照法律的规定转让。”
1.3.21999年通过的第三个宪法修正案规定：“在法律范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”
1.3.32004年通过的第四个宪法修正案，第一次明确提出了“公民的合法的私有财产不受侵犯”；“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”；“保护私产入宪”，是我国社会文明进步的重要体现，对于推进我国市场化进程和建立法治社会有着不可忽视的作用。
2. 私有财产的保护现状
宪法第十三条第一款规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”。从这个规定本身来看，它是以列举加概括的方式指明了哪些属于国家保护的私人财产范畴。其中“公民的合法收入”具有较大的弹性，因为什么样的收入是合法的，在不同的经济体制下有不同的界定。因此，可以说从宪法条文本身看，而是采取了一种比较隐晦的方式回避了这个概念，并通过一些弹性规定以适应现实。但对私有财产的保护不仅需要从宪法条文本身进行理解，而且还需要从宪法对现实产生的实际影响来理解。
目前，经济学界与法学界关于我国是否有保护私有财产的法律规定这个问题发生了比较大的分歧：前者认为中国没有保护私有财产的法律规定，而不少法学界的人士认为1982年宪法第13条就是对公民私有财产的保护条款。这种分歧当然与研究视角的不同有关，但深层次的背景在于，就是希望作为上层建筑的私有财产权法律制度能够积极地反作用于经济基础，为经济的发展奠定一个稳定的制度框架。
从经济学的角度讲，就我国的社会生产力发展程度而言，在很长的历史时期内经济增长所需要的必定是一个能够保障私有财产稳定增长的制度。稳定性从何而来？只能通过把私有财产上升为私有财产权。从逻辑上讲，私有财产要真正作为一种普遍性的稳定存在，没有法律尤其是宪法的支撑是不可能的。
3. 市场经济条件下私有财产保护应注意以下几点
第一、构建保护私人财产的法律体系：秘鲁经济学家德．索托在《资本的秘密》一书中提供了一种解释：资本市场失灵是因为大部分人缺乏正式的、有法律证明的产权，虽然大部分发展中国家的居民拥有财产，但是对这些财产的所有权的保护是非正式的。
第二、我们讲保护私人财产，不是仅保护富人的财产，而是保护所有人的私有财产。在这个问题上，我们应该有清醒、明确的认识。社会财富是人民群众创造的，而财富有一部分是国家代表人民来掌握的，有一部分是人民自己掌握的。“大河有水小河满、大河无水小河干”，反过来想，小河有水大河才能满，小河没水大河也要干。
第三、坚持“平等保护”。平等保护是发展社会主义市场经济必然要采取的措施。我们的基本经济制度以公有制为主体，多种所有制共同发展，很多情况下都是你中有我，我中有你，只有平等保护，才能保证我国基本经济制度的贯彻和实施。
第四、处理好保护私有财产与维护公共利益的关系。在我看来，所谓保护私有财产，是指依法保护公民通过合法途径获得的各种财产，任何其他行为主体都不得违法而侵犯私有财产。公共利益主要有三类：维持国家安全和法律秩序；推动经济发展和社会进步；维持社会弱者的生存和发展等。
参考资料
1. 赵文洪：《私人财产权利体系的发展--西方市场经济和资本主义的起源问题研究》，中国社会科学出版社，1998版。
2.. 厉以宁：《资本主义的起源－比较经济史研究》，商务印书馆，2003版，第18页。
3. 德姆塞茨：《关于产权理论》，上海三联书店，1994年中译本
现代法治国家通过规范行政权的行使以达到保障行政相对人权利的目的。在英美法系中，行政法的第一含义即它是关于控制政府公权的法。私有财产权作为一项基本人权，离不开公法的保障。2004年宪法修正案通过，为私有财产权的保护提供了宪法基础，2007年《物权法》颁行，确立了对私有财产进行平等保护的规则。然而从行政法的角度来看，行政程序之于私有财产权的保障的意义则更大，因为私有财产权，往往直接与国家公权力作用。
一、行政程序控权是保障私有财产权的基本手段
近代资产阶级的启蒙思想家洛克等人认为，权力必须要限制，否则会走向腐败。美国法学家威廉·道格拉斯指出：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”
行政程序的控权功能是行政法控权理论的衍生。现代法治和传统法治的最重要区别即在于：传统法治主要着眼于控制授予政府的权力的范围，而现代法治则更注重于规范政府权力的行使。众所周知，随着现代政府职能的扩张，政府已不再单纯扮演“守夜人”的角色，行政机关成为影响人们生命、自由、财产和发展的一种几乎无所不能之物。行政权变得异常的强大，必将提高行政权腐败的风险。如何弱化这种风险，必须加强行政程序的设置，让行政主体在法定权限内行使职权，从而保障行政相对方的合法权益。
二、行政程序通过权衡公、私利益的价值发挥保障私有财产权作用
市场经济的发展增强了保护私人利益的意识，但公共利益与私人利益冲突时往往是私人利益让位。这个观念从现代社会的科学理念来说是值得反思的，公共利益和私人利益都应得到有效的保护。我国《宪法》第13条第1款的规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”。同时，《物权法》在第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”因此，公共利益优先保护有其行使的前提：一是两者利益不能并存，二是两者冲突时，基于公平合理的理念，国家在一定程度上给予私人适当的补偿。
就目前来说，我国行政程序法对此问题的规定还不完善。在房屋拆迁和土地征用问题上表现的尤为突出，前不久，复旦大学博士生孟建伟和清华大学博士王进文向网络求助，反映各自的拆迁遭遇，再次成为舆论热点，这些在房屋拆迁和土地征用过程中的乱象，暴露出公民私有财产权保障不足的现实。笔者认为，行政机关为了实现公共利益而合法地享有拆迁房屋或征用土地等强制性的实体性权力是必须的，但是该权力应受到严格限制。而这些限制至少应包括以下内容：第一，行政机关在拟实施房屋拆迁或土地征用之前，对房屋拆迁或土地征用进行充分的调查并进行听证。仅当紧急情况下，行政部门才能以立法的形式对听证进行简化，从而提高行政效率。第二，从价值角度分析，应当对受损的私人财产利益与可能实现的公共财产利益进行权衡，只有当行政行为导致的私有财产利益牺牲小于所得到的公共财产利益，方可进行。第三，在房屋拆迁或土地征用后进行适当补偿。需要说明的是，对于补偿金的要求应该是适当、完满，然而不仅仅是补偿金的发放问题，作为行政部门更应该拿出切实可行的理财方案，弥补因拆迁补偿给拆迁户带来的新一轮困惑，这样才能有助于行政相对人权利的保障。第四，房屋拆迁或土地征用产生纠纷时的救济。无救济则无权利，应倡导建立多元的救济途径，不拘泥于行政复议或司法诉讼，应引入调解机制以保障行政相对人的话语权。
三、让程序违法的否定性后果成为保障私有财产权的最后关卡
行政程序违法的否定性后果是指依据相关法律而得出的否定性评价，也就是承担法律责任。程序不是简单的手段和工具，程序违法的实质是对程序内在价值侵犯。行政相对人的程序性权利不仅有保护相对人实体性权利实现的外在工具主义价值，同时有尊重相对人人格尊严、保障相对人平等地位、维护程序正义等独立价值。在我国，要转变长期形成的“重实体、轻程序”的观念，必须让程序违法的否定性后果成为的保障私有财产权的最后关卡，如《行政复议法》等相关的法律规定，违反法定程序的行政行为的法律责任形式包括无效、撤销、责令重新作出具体行政行为。
四、结语
一个社会的公民若没有财产，社会就难以发展，若公民有财产，而财产却得不到有效保障，社会稳定就会面临挑战。作为一项基本人权，私有财产权在西方发达国家有着至高无上的地位，就我国的立法现状而言，宪法、民法、行政法对私有财产权的保障构成了私有财产权保护体系的基本框架，但我国私有财产权保障的法律体系还不尽完备，从而导致在实务中侵害公民私有财产权的案例时有发生。因此，完善私有财产权的行政法保障，特别是进一步完善行政程序，是我们亟需解决的。
内容提要：公法对私有财产权的确认与保护主要是通过规范和控制公权力，以促进公权力有效运行来实现的。公民的私有财产权相对于政府的义务来说，可以分为两类：一类自我实现的权利，对此，政府负有不作为的义务，不得侵犯；另一类是靠政府履行作为的义务才能实现的权利，对此，政府要积极履行职责保障其实现。同时，公法通过设立正当的程序及设定相应的责任与救济机制以防止政府恣意与专断，抑制公权力违法与不当行使，保障公民的权利与自由，并使公民受损害的权益得到恢复与补救。
确立私有财产权公法保护的方式是围绕对公权力的规范与控制而展开的，只不过在不同国家、不同历史时期，具体表现有所不同。总体来讲，公法可以从实体、程序和救济等方面来设计保护私有财产权的方式。
一、界定政府活动范围，为政府设定不作为的义务
私有财产权是个人、组织享有的一项可以用来对抗政府对自己的私有财产行使专横权力的自由，属于一种“防御国家的自由”（freedomfromstate）。这种自由是与“有限政府”的理念相契合的。私有财产权在本质上包含两层意思：一是拥有财产；二是抵制非法剥夺。公法对私有财产权的确认与保障，旨在明确公民权利的同时，勘定政府权力的界限，表明政府权力不是无限的，它须以公民的权利存在为界碑，须以保护公民的财产安全和人身自由为使命。“对私有财产权的承认是阻止或者防止政府强制与专断的基本条件。如果不存在这样一种确获保障的私人领域，那么强制与专断就不仅会存在，而且还会成为司空见惯的现象。”[1]“个人自治的核心是个人对其财产的独立的排他的支配权，连治产的权利都没有，哪有权利治身。”[2]詹妮弗·内德尔斯基指出：“私有财产权至少在150年间是作为政府权力之界限的个人权利的最典型的例证，财产权划定了受保护的个人自由与政府合法范围之界限。”[3]
政府存在的正当理由就是保护公民的包括私有财产权在内的各项基本权利。公民基本权利的配置状况及行使的有效性构成了制约国家权力的基本力量。“基本权利是设立权利、客观法律规范和一般解释原则的基础，对一切国家权力和国家机关具有直接的约束力，只有根据法律或者通过法律才能限制基本权利。”[4]“一个立体乃是这样的政体，其中的私人领域得到保障，不受行使政治权力的侵犯。”[5]美国宪法学家路易斯·亨金说道：“意味着应受制于宪法，意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民的目的，而这一切又受制于法治。”[6]
公法的基本精神在于授予并控制政府权力，划定政府的活动范围，为政府设定相应的义务与责任，以保障公民的权利和自由。公法通过界定政府活动的范围，划定公民私人自治的领域。在这一领域内，公民享有自由，而政府不得随意侵入，政府对公民的私有财产权应当持有尊重乃至敬畏的态度。公法为政府设定的不作为的义务既约束政府制定规则的活动，也约束政府具体的管理行为。政府在制定规则时，要严格遵循法律保留原则和法律优位原则，不得随意创制限制或剥夺公民财产权利或为公民设定某种财产义务的规范，否则无效。如我国《行政处罚法》规定，法律可以设定任何处罚种类，法规、规章可以依法一定的处罚种类，行政机关制定的规章以外的其他规范性文件不得设定任何处罚种类；在具体的管理活动中，要求政府不得乱收费、乱摊派、乱罚款，不得非法没收，不得违法采取对财产的查封、扣押、冻结等强制措施，等等。在现实生活中，大量情况是，只要政府履行不作为的义务，行政权力不随意介入和干涉私域，公民的私有财产权就能够实现。在近代以来的自由主义时期，由于商品交换对于自由的本能要求，西方国家对待私权利的态度就是尽可能少的介入和干预，奉行的是“管得最少的政府是最好的政府”的理念，政府权力仅限于处理纠纷、保卫国家安全等有限的范围内。所以当时的法治理论认为，只要政府不干预，权利就能够实现。这成为自由主义时期法治理论的核心理念。[7]到了现代（无论资本主义国家还是社会主义国家），社会现代化使得国家职能日益扩大，干预社会的力度不断增强，政府不仅负有保障公民权利不受侵犯的责任，还负有维持法律秩序、保障人们具有充分的社会和经济生活条件的责任。但这并不意味着政府可以完全介入私域，“公域”与“私域”之间仍应有一条界线，应该有各自的活动范围。行政权介入或干涉公民私有财产权的行使，必须有明文的法律规定，法律无明文规定的，行政权力就不得介入或干涉。德沃金乃至主张，如果某人对某物享有权利，那么政府要剥夺他的此项权利就是错误的，即便这样做有利于一般利益。[8]
以行政审批为例，我国曾长期实行高度集中的计划经济体制，行政审批权极度膨胀，渗透到经济、社会生活的各个领域，几乎到了泛滥成灾的地步，严重地限制了人们从事经济活动的自由，阻碍了经济的健康发展，还导致腐败现象的大量滋生与蔓延。为了治理审批过多过乱的现象，促进政府职能的转变，我国于2003年颁布了《行政许可法》（2004年7月1日起实施），以规范行政许可的设定和实施，将行政许可纳入法治的轨道。该法压缩了行政许可范围，削减了行政审批权限，简化了行政审批的手续，强化了对公民权利的保护。《行政许可法》第12条规定了行政许可的范围[9]，并在第13条中规定：“本法第12条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”《行政许可法》第20条还规定，对已设定的行政许可，认为通过本法第13条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。可见，在设定行政许可时，要遵循市场调节、行业自律、公民自主优先的原则，政府只能在市场失灵、社会与公民不能的领域发挥调控作用，而不是直接取代市场与社会，切实把政府经济管理职能转到主要为市场主体服务和创造良好发展环境上来。政府的基本职能之一在于“弥补市场缺陷”，绝不能让政府成为市场的主角。《行政许可法》明确地将政府职能的定位逻辑从“先政府、后社会、再市场”扭转为“先市场、后社会、再政府”。它的颁布与实施，对于深化行政体制改革，扩大公民自由活动的空间，创建一个有限、透明、诚信、责任的政府有极大的推进作用。
二、为政府设定作为的义务，促使政府积极履行职责
公民的私有财产权相对于政府的义务来说，可以分为两类：一类自我实现的权利，对此类权利只要政府不侵犯，即只要政府履行不作为的义务，公民的私有财产权就能够实现；另一类是靠政府履行作为的义务才能实现的权利，如公民的房屋产权，需要得到政府的确认，颁发产权证书；公民使用国有土地需要得到政府的许可，颁发许可证书；因发生自然灾害而使公民陷入困境时，政府要履行救助的义务；等等。公法保护公民的私有财产权，为政府设定作为的义务主要体现在：（1）政府有义务确认公民的财产权益，如产权确认。通过政府的确认，使公民的财产权益取得法律上的承认，从而保护公民各种已经存在或已经取得的权利，并且使其权利为他人所认同。（2）政府对因特殊原因或处于特定条件下的个人与组织有提供救助的义务，以帮助其维持正常的工作与生活。“现代国家由于国民之生活对行政机关依赖与日俱增，给付行政已成为国家作用之重要机能。”[10]我国宪法第45条规定：“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业，国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”与此相对应，国家相继颁布了一些涉及到救助与保障方面的法律、法规，将公民获得救助的权利进一步具体化。对于有关行政机关来说，提供救助是一种法律上的职责或义务；而对于被救助的相对人来说，获得救助是一种法律上的权利。（3）政府有义务对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的特定的民事争议进行裁决，如对权属纠纷的裁决、对侵权纠纷的裁决和对损害赔偿纠纷的裁决等。通过公开、公平、公正的裁决，以有效地解决当事人之间的民事纠纷，及时保护当事人的财产权益。（4）政府有义务对那些为国家和社会做出显著成绩、突出贡献或者模范地遵纪守法的组织和个人进行奖励。通过行政奖励，充分调动和激发个人和组织的积极性与创造性，引导人们更多地实施有益于国家和社会的行为。特别是在市场经济条件下，政府应当考虑到人们对经济利益的需求，充分发挥物质奖励的作用，这既是对个人、组织应当获得的物质利益的保护，又能激发人们以更大的热情投身于经济建设中去，创造出更多的社会财富。（5）政府有义务对具备条件的个人、组织予以许可。个人与组织一旦获得许可，即可从事某种活动，并依法享有相应的权利，其行为受法律保护，对此，任何组织和个人不得非法干预。（6）政府有义务对侵害公民财产权益的违法行为予以制止，以保护受害人合法的财产权益。
随着社会发展，公民的需求日趋多样化，权利的内容也日益丰富，即个人享有法律权利的范围、内容的广泛丰富程度与社会发展进步程度是成正比的，权利总是随着社会的不断发展而逐步扩大和增多。社会文明程度愈高，人们对权利的渴求愈是强烈，法律也会相应赋予人们更多的权利。因此，赋予人们尽可能多的权利和承认人们更多的行为自由是社会发展的趋势。根据法治理论，国家公权力与公民权利是手段与目的的关系，国家公权力存在的目的就是保卫与增进公民的各种自由与权利。政府的全部职责就是“尽其所能保护每一个在其管辖下的人的人权，并且必须尊重因而绝不以任何行动侵犯与它有关的所有人的人权。”[11]在现代，财产权已具备了新的时代特征，财产权的含义与内容已越来越广泛。1964年美国学者查尔斯·雷齐提出一个至今仍很著名的观点，即各种形式的政府赠与物应被看作一种“新的财产”，因而应给予适当的法律保护。在此基础上他认为政府正在源源不断地创造财富，主要包括：薪水与福利、职业许可、专营许可、政府合同、补贴、公共资源的使用权、劳务等。这些财产是现代社会的重要财产的形态，而对这些财产的分配是通过公法实现的，而不是私法。[12]一些新型的财产权的出现，对政府提出了挑战，要求政府积极履行义务，主动采取措施，以保障公民获取利益和实现其财产权。而在此过程中公法发挥着不可或缺的作用。
三、设立正当法律程序
程序是交涉、沟通、协调、选择的方式与过程的总和。“程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性。法律程序就是交涉过程的制度化。”[13]在现代国家实行法治的过程中，程序扮演着承载民主、自由、人权、正义价值功能的角色。近现代民主、法治所催生的现代程序，在要求程序本身的正当、合理、人道的基础上，强调程序限制恣意和防止权力滥用的价值功能。[14]正当法律程序具有防止恣意、专断，抑制公权力的违法与不当行使，保障公民权利与自由的作用。正当法律程序是对权力的根本性制约，是对权利的最低限度的保障。英国1215年《自由大》第39条规定：“凡自由民，非经其具有同等身份的人依法审判或依照王国的法律规定，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其自由权或自由习俗、褫夺其法律保护权、放逐或施以任何方式的侵害。”这是封建贵族利用法律程序对王权的限制，体现了法律程序对自由和财产的初始保障。在爱德华三世时代，1354年英国国会通过的第二十八条法令即《自由令》正式出现了现代所说的“正当程序”的条款，用以约束国王的言行，其第三章规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权，或剥夺其生存的权利。”该条规定首次以法令形式表述了正当法律程序原则，并扩大了正当程序的适用范围。受英国程序正义观念的影响，美国也接受了正当程序的概念，并使正当程序得到了极大的发展。在美国，如果说权力分立为权力的行使划定了范围，那么正当法律程序则是权力行使的边界或底线。“正当法律程序条款一直起着协调个人利益与公共福利冲突的角色。”[15]美国最早、最完整规定“正当法律程序”是1780年的马萨诸塞州宪法：“未经正当法律程序，任何人的生命、财产不得剥夺。”美国1791年12月通过的宪法修正案第五条规定：不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。1868年7月通过的宪法第十四条修正案第一款规定：不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给任何人以平等法律保护。“第五条和第十四条中的正当程序条款可以说是整个权利典章的核心，它暗示了两个前提：第一，承认任何人有生命、自由和财产的天赋权利；第二，政府如果要剥夺人民的生命、自由和财产权利，必须通过正当的法律程序。”[16]正当法律程序已经成为美国的基石，使美国宪法成为“活的”宪法，真正成为公民权利的保障书。正如美国著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不经正当法律过程，无人应被剥夺自由，这是一个最具普遍性的概念”[17].
关键词：私有财产权/公法保护/方式
内容提要：公法对私有财产权的确认与保护主要是通过规范和控制公权力，以促进公权力有效运行来实现的。公民的私有财产权相对于政府的义务来说，可以分为两类：一类自我实现的权利，对此，政府负有不作为的义务，不得侵犯；另一类是靠政府履行作为的义务才能实现的权利，对此，政府要积极履行职责保障其实现。同时，公法通过设立正当的程序及设定相应的责任与救济机制以防止政府恣意与专断，抑制公权力违法与不当行使，保障公民的权利与自由，并使公民受损害的权益得到恢复与补救。
确立私有财产权公法保护的方式是围绕对公权力的规范与控制而展开的，只不过在不同国家、不同历史时期，具体表现有所不同。总体来讲，公法可以从实体、程序和救济等方面来设计保护私有财产权的方式。
一、界定政府活动范围，为政府设定不作为的义务
私有财产权是个人、组织享有的一项可以用来对抗政府对自己的私有财产行使专横权力的自由，属于一种“防御国家的自由”（freedomfromstate）。这种自由是与“有限政府”的理念相契合的。私有财产权在本质上包含两层意思：一是拥有财产；二是抵制非法剥夺。公法对私有财产权的确认与保障，旨在明确公民权利的同时，勘定政府权力的界限，表明政府权力不是无限的，它须以公民的权利存在为界碑，须以保护公民的财产安全和人身自由为使命。“对私有财产权的承认是阻止或者防止政府强制与专断的基本条件。如果不存在这样一种确获保障的私人领域，那么强制与专断就不仅会存在，而且还会成为司空见惯的现象。”[1]“个人自治的核心是个人对其财产的独立的排他的支配权，连治产的权利都没有，哪有权利治身。”[2]詹妮弗·内德尔斯基指出：“私有财产权至少在150年间是作为政府权力之界限的个人权利的最典型的例证，财产权划定了受保护的个人自由与政府合法范围之界限。”[3]
政府存在的正当理由就是保护公民的包括私有财产权在内的各项基本权利。公民基本权利的配置状况及行使的有效性构成了制约国家权力的基本力量。“基本权利是设立权利、客观法律规范和一般解释原则的基础，对一切国家权力和国家机关具有直接的约束力，只有根据法律或者通过法律才能限制基本权利。”[4]“一个立体乃是这样的政体，其中的私人领域得到保障，不受行使政治权力的侵犯。”[5]美国宪法学家路易斯·亨金说道：“意味着应受制于宪法，意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民的目的，而这一切又受制于法治。”[6]
公法的基本精神在于授予并控制政府权力，划定政府的活动范围，为政府设定相应的义务与责任，以保障公民的权利和自由。公法通过界定政府活动的范围，划定公民私人自治的领域。在这一领域内，公民享有自由，而政府不得随意侵入，政府对公民的私有财产权应当持有尊重乃至敬畏的态度。公法为政府设定的不作为的义务既约束政府制定规则的活动，也约束政府具体的管理行为。政府在制定规则时，要严格遵循法律保留原则和法律优位原则，不得随意创制限制或剥夺公民财产权利或为公民设定某种财产义务的规范，否则无效。如我国《行政处罚法》规定，法律可以设定任何处罚种类，法规、规章可以依法一定的处罚种类，行政机关制定的规章以外的其他规范性文件不得设定任何处罚种类；在具体的管理活动中，要求政府不得乱收费、乱摊派、乱罚款，不得非法没收，不得违法采取对财产的查封、扣押、冻结等强制措施，等等。在现实生活中，大量情况是，只要政府履行不作为的义务，行政权力不随意介入和干涉私域，公民的私有财产权就能够实现。在近代以来的自由主义时期，由于商品交换对于自由的本能要求，西方国家对待私权利的态度就是尽可能少的介入和干预，奉行的是“管得最少的政府是最好的政府”的理念，政府权力仅限于处理纠纷、保卫国家安全等有限的范围内。所以当时的法治理论认为，只要政府不干预，权利就能够实现。这成为自由主义时期法治理论的核心理念。[7]到了现代（无论资本主义国家还是社会主义国家），社会现代化使得国家职能日益扩大，干预社会的力度不断增强，政府不仅负有保障公民权利不受侵犯的责任，还负有维持法律秩序、保障人们具有充分的社会和经济生活条件的责任。但这并不意味着政府可以完全介入私域，“公域”与“私域”之间仍应有一条界线，应该有各自的活动范围。行政权介入或干涉公民私有财产权的行使，必须有明文的法律规定，法律无明文规定的，行政权力就不得介入或干涉。德沃金乃至主张，如果某人对某物享有权利，那么政府要剥夺他的此项权利就是错误的，即便这样做有利于一般利益。[8]
以行政审批为例，我国曾长期实行高度集中的计划经济体制，行政审批权极度膨胀，渗透到经济、社会生活的各个领域，几乎到了泛滥成灾的地步，严重地限制了人们从事经济活动的自由，阻碍了经济的健康发展，还导致腐败现象的大量滋生与蔓延。为了治理审批过多过乱的现象，促进政府职能的转变，我国于2003年颁布了《行政许可法》（2004年7月1日起实施），以规范行政许可的设定和实施，将行政许可纳入法治的轨道。该法压缩了行政许可范围，削减了行政审批权限，简化了行政审批的手续，强化了对公民权利的保护。《行政许可法》第12条规定了行政许可的范围[9]，并在第13条中规定：“本法第12条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”《行政许可法》第20条还规定，对已设定的行政许可，认为通过本法第13条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。可见，在设定行政许可时，要遵循市场调节、行业自律、公民自主优先的原则，政府只能在市场失灵、社会与公民不能的领域发挥调控作用，而不是直接取代市场与社会，切实把政府经济管理职能转到主要为市场主体服务和创造良好发展环境上来。政府的基本职能之一在于“弥补市场缺陷”，绝不能让政府成为市场的主角。《行政许可法》明确地将政府职能的定位逻辑从“先政府、后社会、再市场”扭转为“先市场、后社会、再政府”。它的颁布与实施，对于深化行政体制改革，扩大公民自由活动的空间，创建一个有限、透明、诚信、责任的政府有极大的推进作用。
二、为政府设定作为的义务，促使政府积极履行职责
公民的私有财产权相对于政府的义务来说，可以分为两类：一类自我实现的权利，对此类权利只要政府不侵犯，即只要政府履行不作为的义务，公民的私有财产权就能够实现；另一类是靠政府履行作为的义务才能实现的权利，如公民的房屋产权，需要得到政府的确认，颁发产权证书；公民使用国有土地需要得到政府的许可，颁发许可证书；因发生自然灾害而使公民陷入困境时，政府要履行救助的义务；等等。公法保护公民的私有财产权，为政府设定作为的义务主要体现在：（1）政府有义务确认公民的财产权益，如产权确认。通过政府的确认，使公民的财产权益取得法律上的承认，从而保护公民各种已经存在或已经取得的权利，并且使其权利为他人所认同。（2）政府对因特殊原因或处于特定条件下的个人与组织有提供救助的义务，以帮助其维持正常的工作与生活。“现代国家由于国民之生活对行政机关依赖与日俱增，给付行政已成为国家作用之重要机能。”[10]我国宪法第45条规定：“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业，国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”与此相对应，国家相继颁布了一些涉及到救助与保障方面的法律、法规，将公民获得救助的权利进一步具体化。对于有关行政机关来说，提供救助是一种法律上的职责或义务；而对于被救助的相对人来说，获得救助是一种法律上的权利。（3）政府有义务对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的特定的民事争议进行裁决，如对权属纠纷的裁决、对侵权纠纷的裁决和对损害赔偿纠纷的裁决等。通过公开、公平、公正的裁决，以有效地解决当事人之间的民事纠纷，及时保护当事人的财产权益。（4）政府有义务对那些为国家和社会做出显著成绩、突出贡献或者模范地遵纪守法的组织和个人进行奖励。通过行政奖励，充分调动和激发个人和组织的积极性与创造性，引导人们更多地实施有益于国家和社会的行为。特别是在市场经济条件下，政府应当考虑到人们对经济利益的需求，充分发挥物质奖励的作用，这既是对个人、组织应当获得的物质利益的保护，又能激发人们以更大的热情投身于经济建设中去，创造出更多的社会财富。（5）政府有义务对具备条件的个人、组织予以许可。个人与组织一旦获得许可，即可从事某种活动，并依法享有相应的权利，其行为受法律保护，对此，任何组织和个人不得非法干预。（6）政府有义务对侵害公民财产权益的违法行为予以制止，以保护受害人合法的财产权益。
随着社会发展，公民的需求日趋多样化，权利的内容也日益丰富，即个人享有法律权利的范围、内容的广泛丰富程度与社会发展进步程度是成正比的，权利总是随着社会的不断发展而逐步扩大和增多。社会文明程度愈高，人们对权利的渴求愈是强烈，法律也会相应赋予人们更多的权利。因此，赋予人们尽可能多的权利和承认人们更多的行为自由是社会发展的趋势。根据法治理论，国家公权力与公民权利是手段与目的的关系，国家公权力存在的目的就是保卫与增进公民的各种自由与权利。政府的全部职责就是“尽其所能保护每一个在其管辖下的人的人权，并且必须尊重因而绝不以任何行动侵犯与它有关的所有人的人权。”[11]在现代，财产权已具备了新的时代特征，财产权的含义与内容已越来越广泛。1964年美国学者查尔斯·雷齐提出一个至今仍很著名的观点，即各种形式的政府赠与物应被看作一种“新的财产”，因而应给予适当的法律保护。在此基础上他认为政府正在源源不断地创造财富，主要包括：薪水与福利、职业许可、专营许可、政府合同、补贴、公共资源的使用权、劳务等。这些财产是现代社会的重要财产的形态，而对这些财产的分配是通过公法实现的，而不是私法。[12]一些新型的财产权的出现，对政府提出了挑战，要求政府积极履行义务，主动采取措施，以保障公民获取利益和实现其财产权。而在此过程中公法发挥着不可或缺的作用。
2004年通过的《宪法修正案》明确规定了要保护民营经济，然而当前在发展社会主义市场经济过程中，侵犯民营企业相关他权利的犯罪较为突出，损害了民营企业的合法权益。犯罪的客观现实，需要刑法对民营经济提供必要的保护。只有通过刑法对各种侵犯民营经济私有财产等经济犯罪的惩罚，才能有效地维护正常的经济秩序，保证市场经济的自由、健康发展，才能有效地实现对民营经济利益目标的最大化。
二、我国民营经济刑法保护的现状与不足
1.我国民营经济刑法保护的现状
(1)我国刑法中确立了对民营经济财产权利保护的地位。刑法明确规定保护私有财产是其任务之一，按其所保护的社会关系的重要程度对犯罪进行分类排列，将侵犯财产罪排列在分则中的第五章，同时将私有财产所有权规定为刑法所保护的客体。
(2)我国刑法具体规定了对私有财产保护的方式。我国刑法对私有财产的保护首先是规定了侵犯私人财产的犯罪行为，如我国刑法分则第五章“侵犯财产罪”中，规定对私有财产的犯罪行为包括夺取型、交付型、侵占型、挪用型、毁损性等犯罪。这些犯罪行为基本涵盖了目前社会条件下对私有财产的侵害情形。其次，规定了承担民事责任优先的原则，犯罪人在承担赔偿责任或有正当债务应当偿还时，应当优先于罚金和没收财产这两种刑事责任承担方式。再次，刑法不仅保护被害人的私有财产，同时对犯罪人的私有财产也予以保护，刑法第59条规定没收财产对犯罪分子个人及其抚养的家属应保留必须的生活费用，对其家属所有的或应有的财产不得没收。
2.我国民营经济刑法保护的不足
尽管现行刑法为我国民营经济的发展、壮大发挥了重要作用，然而现行刑法“厚公薄私”的立法状况突出。反思我国现行刑法典，刑法对民营经济财产权利的保障仍存在诸多不足。
(1)私有财产权保护机制缺乏，且不平等，刑事立法缺乏对私有财产的全面保护与尊重。首先，公与私之间的身份不平等。我国刑法用了很大的篇幅和力度对公有制经济，尤其是国有经济以特殊的保护，而对私有财产只给于一般性保护。这种在立法上存在的基于所有制形式而导致的刑法保护力度的不公平，不仅体现在罪名设置的总体比重上，还体现在量刑幅度与适用标准上。其次，刑事立法在单位犯罪与自然人犯罪之间对私有财产的保护不平等。
(2)民营企业主私有财产权与国有资产所有权界定不明确。在改革开放初期，许多私营企业主害怕受到歧视，纷纷将企业产权挂靠政府主管部门或采取集体控股的模式。这种名为“国有”、“集体所有”，实为个体的经济组织导致司法机关对该类刑事犯罪案件定性困难，争议极大。
(3)对政府侵犯民营企业私有财产所有权的行为缺乏有效的司法救济。私有财产所有权没有法律的明确界定，政府权力与公民权利之间无法划出明确界限，这可能造成政府权力无限膨胀的恶果，甚至出现“依法“侵权现象。因此，只有保护民营企业私有财产所有权，才能构建安全的投资环境。才能真正实现“身份刑法”向“契约刑法”的转变。
三、完善刑法对我国民营经济保护的建议
为彻底体现刑法对市场主体的平等保护，促进我国民营经济的健康、有序地发展，针对上述问题，笔者认为以下几方面值得注意：
1.完善刑事立法，消除不平等因素
(1)性质相同的犯罪行为应实行同罪同罚，打破主体的差异性带来的异罪异刑。各种经济组织中，不论公有制的还是非公有制的，只要其工作人员利用职务便利，实施贪污、受贿、挪用行为的，一律定性为职务侵占罪、公司企业人员、挪用资金罪。同时，为加强保护力度，适当提高这二个罪的法定最高刑。笔者以为，在死刑存废争议较大的今天，参照国际惯例，上述二罪的最高刑定为无期徒刑较为适宜，这其实是降低了对侵害公有制经济合法利益的惩处力度，同时提高了对侵害非公有制合法利益的惩处力度。
(2)弥补非公有制经济刑法保护的立法空白，打破主体差异带来的罪与非罪区别。对刑法中规定的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签订履行合同失职被骗罪、造成破产、亏损罪，应把其犯罪主体扩大到所有经济组织中的工作人员，即非公有制经济中的工作人员的上述行为也构成犯罪。把“私分国有资产罪”修改为“私分公司、企业资产罪”，把私分非公有制企业的资产也纳入到该罪中，严厉打击经理阶层私分非公有制企业资产的不法行为。
关键字：行政征收 公共利益 补偿
行政机关致力于管理和服务社会就必然需要一定的财产，这些财产主要是通过民法或行政法上契约的方式取得的，但是如果仅依靠这两种方式并不能满足行政上的需要。在某些特殊情况下，法律承认行政主体在必要时根据单方面意志而不是契约强之区的公民财产权，这种在行政国家时代所经常使用的行政手段就叫做征收。由于征收主要是一种国家公权力的运用，而该权力享有者主要是行政主体，所以征收又可称为行政征收。
受多年以来计划经济体制传统的影响以及当前进行的改革开放大环境下，在我国的市场经济建设中存在着大量的行政征收行为，例如征收 土地用于道路、房地产或开发区建设，城市旧房拆迁改造等。然而由于我国并没有有关征收的统一立法，行政法学界对行政征收的研究和讨论也几乎处于空白状态，可以说我国还未建立完善、统一的行政征收制度。此外个地方政府大多通过规章甚至一般的红头文件来规定本区域内的征收规则，但因囿于地方利益、基层政府官员素质等因素的影响，各地方有关行政征收的规范性文件对被征收者（公民或集体）利益的保护明显不足，最终导致社会上有关征收的问题频发，已然成为影响社会稳定的一个重要因素。而且综观各国宪法中的财产权保护条款，一般都包括两大部分：首先是规定公民财产权由宪法保障，不容任意侵犯；紧接着就是公民的财产权要受到一定限制，国家在必要时可以对财产进行剥夺或限制（征收）。表面上看来，把侵犯公民财产权利的征收规定在财产权保护保护条款里似乎是矛盾的，实则不然。因为在进入福利国家社会后，政府为了更好的为公众谋福利致使征收在所难免，所以在这一前提下，如何限制征收以及如何保障征收过程中的公民财产权就成了关键所在。宪法中的征收条款则恰恰规定了有关征收的条件、规则，是对征收这一国家公权力侵犯公民财产权的主要活动的规制，所以对征收的规定本质上就是对公民私有财产权的保障。正因为以上两个原因，在2004年的第四次宪法修改的一个主要内容就是在宪法中明确肯定了对私有财产权的保护。《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”笔者认为，以此次修宪为契机，建立我国的行政征收制度已势在必行。本文也仅就有关我国行政征收制度的构建作简单构想，以期起到抛砖引玉之效用。
一、征收概念的厘定研究任何事物，必须首先弄清它的概念（内涵和外延），由此之上进行讨论才能有的放矢，令人信服。所以我们在讨论征收这一比较生疏而且模糊的制度前更应如此。
（一）与几个相近概念的比较1、征收与税收和收费。此前行政法学界的主流观点认为征收与税收和收费是一致的，“行政征收是指行政主体根据法律、法规规定，以强制方式无偿取得相对人财产权的一种具体行政行为，包括税收和行政收费两种制度。” 这种观点对我国学者的影响颇深，至今——在第四次宪法修改之后——仍受到部分学者的膜拜。 笔者认为，认为征收即指行政税收和收费的观点如果说在修宪之前还有“在夹缝中偷生”的余地的话，那么在2004年第四次宪法修改之后它就彻底失去了生存的土壤。我们应该摒弃这种观点，原因有二：一是对征收的此种定义与传统大陆法系的观点向左。无论德国、法国还是台湾地区都把税收和收费排除在征收制度之外（至于原因将在下文介绍），因而我们若把征收仅仅定义为包括税收和收费，将不利于对西方发达征收理论的移植和借鉴，进而影响我国行政征收制度的构建（相当于另起炉灶）。第二个也是最关键的一个原因就是修改后的宪法第10条第3款和第13条第3款都把补偿作为征收的一个必要条件，而这与以无偿为特征的税收和收费是有本质区别的。
2、征收与征用。在新修改后的宪法的第10条和第13条中分别使用了“征收”和“征用”两个用语，这与先前的只使用“征用”是一个明显的区别。这既说明了二者存在某些共同之处，所以才会规定在统一法条之中；但它们又是有区别的，否则只用其中一个词就可以了。笔者认为，征收和征用相同之处在于都是为了公共利益的需要，依据法律并在给予补偿的前提下，对公民财产权的限制或剥夺；它们的区别在于征收一般是指对公民财产所有权的限制或剥夺，而征用仅是指对公民财产使用权的暂时剥夺（用完之后还要归还），征用大多适用于紧急状态或者军事、战争等特殊紧急情况下。
（二）征收概念的演变1、传统征收。公民个人权利的真正享有是从资产阶级革命开始的，其中又以《人权宣言》的发表为标志。但即使在那个人权利主义盛行的时代，制宪者们在强调“天赋人权”和明确“私有财产神圣不可侵犯”的同时，也同时要求个人权利的行使要受到社会约束，符合公共利益。当国家基于公益要求，以对公民财产加以特别限制为必要时，就需要对该公民个人的特别牺牲给予补偿，此即为征收。传统的行政征收制度形成于19世纪后半叶，主要是公用征收，即行政主体为了公用事业，按照法定的形式和给予补偿的前提下，以强制方式取得私人不动产所有权或其它物权的程序。传统征收的特点是：（1）征收对象主要是土地等不动产；（2）征收的形式是行政行为；（3）征收目的是为了公用事业，特别是公路、铁路等基础设施建设工程；（4）传统征收以完全补偿要件，而且大多是事先补偿。由上可知，早期公用征收制度还只是一种国家获取财产的手段，其主要目的在于取得土地以满足民生设施建设的需要，此一时期的公用征收制度一般称为“古典征收”。
2、扩张的征收概念。一战之后，国家的任务开始不断扩张，与之相对应，征收——国家与公民直接对抗的主要形式——的概念也在发展，表现在：（1）征收对象由仅仅是财产所有权及其它物权扩展到具有财产价值的各种权利，包括债权、著作权等；（2）征收的形式除通过具体行政行为外还可以直接通过法律实施征收；（3）征收目的不再限于特定、具体的公用事业，扩展为一般的公共利益；（4）征收的补偿范围变为适当补偿，而且必要时（国库亏空）可以不予补偿；（5）征收也不再以对私人财产全部或者部分的剥夺为限，只要对公民财产权有所限制而造成不公平的结果，都可以构成征收的侵害。
3、二次世界大战后，在德国形成了以基本法第14条为基础，辅以联邦法院判例、解释的比较完善的广泛意义的行政征收制度体系 ，该体系包括以下几个部分：（1）狭义的行政征收，也即公益征收，是指“为了执行特定的公共任务，通过主权法律行为，全部或者部分剥夺基本法第14条第1款第1句规定范围（财产权和继承权）内的具有价值的法律地位的行为。” （2）准征收，是指行政主体违法实施行政行为给公民财产造成损失的情况。德国联邦法院之所以概括出“准征收行为”，就是为了弥补行政主体违法耽误则是受害公民如何取得救济的体系漏洞，因为德国的国家赔偿制度采用的是过错责任原则。（3）征收害，指行政主体实施合法行政行为的附随效果对特定公民财产所造成难以忍受之侵害的行为。例如，修建公路对周边土地价值及居民生活质量造成不利影响的情况。征收害是由行政主体合法行为引起的，但其所造成的不利后果往往是不可预测的，因为客观上确实给受害公民造成了特别牺牲，因而需要给予公正补偿。
二、构建我国行政征收制度的设想如前所述，行政征收制度是私有财产权保护的一个重要组成部分，但是我国现行的行政征收制度却很不完善，而且也不科学，导致现实中由征收引发的问题层出不穷，因而笔者认为，为了维护社会稳定，切实保障公民的私有财产权，必须重建我国的行政征收制度，而首当其冲的就是制定专门的“行政征收法”。因为首先，我国涉及行政征收的法律仅由宪法、土地管理法、城市房地产管理法和中外合资经营企业法等几部法律，而且相互之间有关行政征收条件、程序和补偿范围的规定各不相同，所以有必要制定统一的行政征收法，以避免相同情况因适用法律不同而不同对待的不公平现象的出现。其次，在法治国家时代，尤其是在大陆法系国家，一项制度的建立一般都是立法先行。所以在我国构建行政征收制度，必须有法可依，制定行政征收法。最后，这次修宪明确赋予了公民私有财产权，并把行政征收并补偿作为私有财产权保护制度内的一项内容，而宪法权利变为公民实有权利的过程，也就是宪法实现的过程就必须将纲领性、原则性的宪法具体化并付诸实施。所以，要切实保障公民私有财产权，必须制定专门、统一的行政征收法。
笔者认为，行政征收法的制定应该借鉴德国和台湾地区的经验，主要注意以下几个方面的内容：（一）行政征收对象。传统的行政征收对象主要是土地、房屋等不动产的所有权。因为“动产一般可以买卖契约之方式而取得”，而“该土地之位置不能变移，不易觅其替代物”。 然而福利国家时代的行政征收理论早已突破了上述限制，认为行政征收对象应该包括所有具有财产价值的私权利，如所有权、使用权、债权、著作权等，甚至还包括特定条件下具有财产价值的公权利。但是，“就征收标的之财产权而言，应限于已具体存在之财产价值，而不包括单纯可以获取财产利益之机会或期待可能性……此外，并非一切现有以及可实现之财产价值，皆受宪法财产权保障……因此，另辟道路所至原地段之没落，以及财经政策之变更或废弃，其影响所及之利益，并非财产权”。 需要指出的是，行政征收对象范围的扩大并不意味着对公民权利侵犯的增加，恰恰相反，扩大征收对象范围是将原来不属于征收的情况纳入“征收并赔偿”的权利保障制度之下，同时使以上行为受到行政征收法律的规制。
（二）行政征收目的。在很多国家行政征收又称作“公益征收”，也就是说行政征收必须以“公益”为目的，我国宪法也明确把“为了公共利益的需要”当作征收的一个必要前提条件。但问题是“公共利益”的概念是宽泛和不确定的，对现实中何为公共利益以及某公共利益有多大会因不同主体的主观判断不同而得出不同的结论。所以笔者认为，为了防止行政主体对公共利益的恣意认定，有必要在行政征收法中将其一定程度的具体化。 同时，行政征收不仅必须具有具体的、可实现的公共利益需要，而且行政征收还必须符合比例。比例原则是法治国家的基本原则之一，“征收是因为个人之财产权利，已无法满足公众福利之需求，故而，所谓公共福利，赐以抽象概念之具体化，就必须在征收的个案中显现出该征收计划所要达成的公益必须远超过目前该私有财产所保持的利益。” 行政征收法应该规定只有在相对法定的征收目的是适当而且必要的情况下，行政征收才具有合法性。
（三）征收程序。遵守法定程序是依法行政的应有之义，对于行政征收这类严重影响公民权利的行政行为更易应该在程序上加以严格控制。行政征收必须按照法定程序实施，从而保证所有的，特别是有关公民的权益的重要法律和事实问题都得到充分的考虑和权衡。笔者初步设想我国的行政征收可以遵循以下几个步骤：1、申请。行政征收首先应该由征收主体就征收目的、征收对象和范围、征收方式以及补偿方式和额度等情况一并报法定主管机关核准。2、核准。行政征收主体提出申请后，法定的核准几个营救申请事项是否具有法律依据和符合法律规定进行审查。核准程序是对行政征收的一种事前审查。（3）执行。行政征收的执行应包括公告或通知与发放补偿费两个程序。其中补偿费的数额应该在申请前与被征收人协商并报核准机关核准。
（四）补偿。在德国、日本等大陆法系国家，行政征收一般都被认为属于财产赔偿或行政补偿制度的内容，因为有征收必有补偿，补偿是行政征收这一国家侵犯私人财产权的行为具有正当性和为人们所接受的基础。因而，笔者认为在这一意义上，行政征收理论可以说是有关如何补偿的理论。
进入二十世纪以来，财产权“神圣不可侵犯”的理论早已失去其意义，公民对财产权的行使必须附有一定义务，要有利于公共利益。因此，公民原则上要无偿接受法律对财产权内容的某种限制，这也就是财产权的社会义务性，公民有容忍的义务。但是，行政征收是对公民财产极为严重的侵犯，当“其严重程度已经不能再期待当事人为无偿忍受时，构成特别牺牲” .所以依据平等原则，对该受害公民负担的特别牺牲应该由公共利益的受益人——全体公众——共同公平分担，填平此特别牺牲。德国基本法第14条第3款第2项规定：“征收之法律，应规定补偿之种类及范围”。该条规定被学者们形象的称为“唇齿条款”或“一揽子条款”，也就是说，所有的行政征收行为必须有法律依据，而任何法律在设定行政征收的同时还必须规定应予补偿的方式和范围。“容忍，但应予补偿”的原则成为行政征收制度的基石。我国修改后的宪法也作出类似规定，但是对于行政征收应如何补偿却未作明确规定，而这也给了立法者具体化宪法和法院适用的空间。笔者认为，行政征收法对于行政征收应确定公正补偿的原则。所谓公正补偿应该以完全补偿为原则，只有在国库空虚的非常情况下，才可由立法者根据国库利益（支付能力）对征收补偿再作具体决定。
关键词：知识产权 人权 私权 宪法
一、宪法保护知识产权的现状
我国宪法目前虽然仍没有对公民知识产权保障作出明确、具体规定，但是从很多条款都可以得出保护知识产权的结论。《宪法》第十三条明确规定："公民的合法的私有财产不受侵犯。"从字面上看，本条仅涉及保障公民私有财产权和继承权，但不妨对"公民私有财产权"作扩大解释，即公民私有财产不仅应包括合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权，还应涵盖公民因创作作品、科学发明、改进现有技术、使用或注册商标而获得的著作权、专利权、商标专用权及通过许可使用而获得的收益等。因为根据现行相关法律，知识产权本身也是一类能为公民带来现实收益的财产权利。因此我们可以得出这样的结论：只要是合法取得的知识产权就不容侵犯；同时《宪法》第四十七条也具体规定规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”这一条则表明宪法确认了公民通过进行文学艺术创作、科学研究获得著作权和专利权，进而保障公民著作权和专利权的独占或许可实施。同时也表明国家鼓励和促进公民艺术创作和科学发明或技术改进的肯定态度，也就是说公民通过智力劳动所获得专利权的创造性活动受到国家保护、鼓励和支持。而且《宪法》第42条对公民劳动权和获得劳动报酬的规定则可视为我国宪法保障公民劳动权的原则性规定和保障公民智力劳动成果即知识产权的一种补充性规定。
综合上述，我国宪法虽未明确保障公民知识产权列为一项基本权利，但通过相应原则性规定，使我国知识产权保护有了宪法最高依据，进而推动我国知识产权保障体系随着社会主义市场经济的不断发展而完善。
二、宪法保护知识产权的可能性
知识产权的基本性质，关系到我们应该采取的保护方式。郑成思主编的《知识产权--应用法学与基本理论》一书指出，知识产权属于私权但对公权有强烈的依存性。吴汉东则认为，私权是财产私有的法律形态，从知识产权的本意而言，其应属于此类知识财产私有的权利，故而知识产权的本质属性是私权；同样地，作为人权的知识产权是"天赋"的，即"与生俱来"的。而私有财产权、人权则是宪法保护内容的应有之意。因此我们将围绕知识产权的私权属性和人权属性来论证宪法保护知识产权的可能性。
（一）知识产权的私权属性
私权是与公权即国家权力相对应的一个概念,指的是私人、个人(包括自然人与法人) 所享有的各种民事权利。私权是财产私有的法律形态，从知识产权的本意而言，其应属于此类知识财产私有的权利，故而知识产权的本质属性是私权。从知识产权的历史演进来看，知识产权首先作为封建社会的地方官吏、封建君主、封建国家授予的一种特权，在18世纪是以垄断权的形式出现的。也就是说知识产权“并非起源于任何一种民事权利，也并非源于任何一种财产权”；“知识产权正是在这中看起来完全不符合'私权'原则的环境下产生，而逐渐演变为今天绝大多数国家普遍承认的一种私权，一种民事权利。”到了19世纪，随着工业化的发展，过去更多地被特权支持的公法制度被改造成私法之下的知识产权保护。进入资本主义社会后，特权终于以国家法律的形式制度化了，知识产权演变为依法产生的“法权”，仍是一种私权。同时知识产权属于私权是国际条约明确规定的，《与贸易有关的知识产权协议》在其“序言”部分肯定有效保护知识产权的必要性时，要求“全体成员承认知识产权为私权”，这一规定为整个协议的保护确定了基。协议强调知识产权为私权，其本意在于强调知识产权主体的平等性。在当代，知识产权的私权性并没有发生变化，但国家介入因素在增强；换言之，知识产权私权的公权化因素在增强。知识产权的公权化趋向并不能改变知识产权的私权属性。2004 年我们国家进行宪法修改时第13 条规定：公民的合法的私有财产不受侵犯，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。知识产权作为一种无形的财产权属于公民合法的私有财产，应该受到宪法的保护。
（二）知识产权的人权属性
从《美洲人类权利与义务宣言》到《世界人权宣言》主要的国际人权公约都赋予了知识产权的人权意义。这种权利包括两个方面的内容：首先是创造者对自己的智力成果所享有的权利；其次是社会公众分享智力创造活动所带来利益的权利。这两项权利紧密联系在一起都是国际社会承认的基本人权。进入20 世纪以后，以《联合国》为开端，制定了一系列的国际性的人权，使人权成为国际法的调整对象之一，知识产权问题自此具有了国际人权意义。人们在认识自然和社会的过程中产生了知识，知识的发展与进步形成了人类文明，自此之后知识的创新和进化受到重视，知识产权制度就是为了保护知识创新者和社会公共利益而出现的，知识产权被定位为一项普遍的人权。
综合上述，我们可以看出：如果宪法是一张写满人民权利的纸，那么知识产权也应该写在这张纸上。任何一部宪法无非就是国家权力的正确行使和公民权利的有效保障，通过根本大法的形式规范国家权力、保障公民权利，具有很强的政治性或者说国家政策性，是与一国的政治条件、政治状况和相关政策息息相关的。知识产权是人民的权利，又是国家政策的要求，载于宪法势在必行。
三、宪法应如何保护知识产权
（一）宪法对知识产权的确认
虽然我国宪法间接确认和保障公民的知识产权，但未能明确列出，不能不说是一种立法缺憾。而我国目前外贸出口政策整体正在努力由劳动密集型商品为主向以技术密集型商品为主转变，即由“中国制造”向“中国创造”转变，对知识产权特别是工业产权（专利权、商标权）的保护显得尤为重要，亟待最高效力法--宪法的的确认和保护。因而公民知识产权保护条款入宪成为眼下应有之举。例可以在下次宪法修正案中将公民知识产权条款明确列入第二章“公民的基本权利和义务”正文，具体可将"国家确认和保护公民、法人和其他组织的著作权、专利权、商标专用权。"作为宪法第47条第2款。这样就使得宪法对我国公民所享有的知识产权的确认和保护明晰化。
(二）利益平衡：在宪法的层面上保护知识产权
从宪法的层面全方位地审视知识产权，就会发现从部分领域保护知识产权的不足，这就有必要对知识产权人的权利和其他共同成员的宪法权利进行平衡。宪法既要激励社会成员的创新精神和思想表达自由，又要保护其他成员的继续创造热情和学习自由。宪法必须在平等的社会成员之间进行充分的平衡，如果宪法对知识产权法没有任何限制，过分地保护知识产权人表达自由及伴随的经济自由和权利，那么对于社会其他成员而言，就必然要付出高额的成本以获取享有宪法基本人权的机会，这就不利于整个社会的共同发展，也损害了宪法所平等保护的基本人权，所以我们要做到利益平衡。
1.利益平衡的内涵
所谓利益平衡，是指当事人之间、权利与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。"利益平衡是民法精神和社会公德的要求"，也是"人权思想和公共利益原则的反映"。权利的基本要素首先是利益,利益既是权利的基础和根本内容,又是权利的目标指向,是人们设定该项法律制度所要达到的目的(起始动机) 之所在。因此,此处我们所强调的利益衡平,实质上是同一定形态的权利限制、权利利用制度相联系。
2.从宪法角度来看利益平衡
每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他(可能相抵触的)权利相协调的任务，作为社会根本法的宪法，势必要在个体利益和整体利益之间创设一种适当的平衡。知识资产具有公共性，其传播和普及会提高社会整体的再创造力，从而使社会得到更大的产出和公共利益。因此知识产权的私有保护和共同利益的平衡协调也日益突出，实现平衡主要是对知识产权人的专有权进行某些限制来实现的。限制方面有：1.不符合社会公共利益的成果不授予知识产权，这是保护公共利益的需要。只有那些能满足社会公众的健康的精神或物质需要的文学艺术与科学领域的著述与发明才可授予知识产权；2.确立社会成员获取公共信息的规则与方法和社会公知技术与信息的标准；3.知识产权制度确认法律授予知识产权人某些专有权，但在权利人行使这一权利时给予某些限制，如时间限制、地区限制和权能限制。而这些限制都需要宪法来进行整体把握和平衡。知识产权作为一项人权，其最终的目标在于促进整个人类社会的发展，对于社会公众利益的保护，不但促进了知识的传播和利用，而且为知识产权人的再创造和利益的享有奠定了基础。
参考文献：
[1]郑成思.知识产权: 应用法学与基本理论[M]. 人民出版社, 2005年版.
[2]吴汉东.知识产权基本问题研究[M]. 中国人民大学出版社, 2005年版.
[3]郑成思.知识产权论[M]. 法律出版社, 1998年版.
[关键词]私有财产,社会心理,滞后性
“公民的合法私有财产不受侵犯”第一次历史性地被写入了《中华人民共和国宪法》，在中国的法治进程上，这是一件具有里程碑意义的大事。我们所做的科研课题“小康社会私有财产刑法保护研究”正是在这一大的背景下开始启动的。
一、社会调查报告——用事实说话
为了掌握社会公众对私有财产保护现状的态度和看法方面的第一手资料，课题组开展了一次大规模的社会问卷调查活动。问卷分为两套，问卷（一）的调查对象定位为普通社会公众和大学生，问卷（二）专门针对法律工作者。每卷设置十个问题，问卷（二）的设计较多的考虑了法律工作者职业的特殊性，提出了一些专业性的问题。两份调查问卷的问题均涉及调查对象对“公民合法私有财产不受侵犯”写入宪法的了解和对其重要意义的认识；对私有财产和公有财产的保护那一个更加重要的看法；对我国私有财产保护现状的满意程度；以及人们对私有财产遭受侵犯时会采取的行为方式等问题。为确保调查对象的代表性，对社会公众的调查我们采取了街头随机调查的方式。对大学生的调查我们选择了湖南大学、湖南师范大学、湖南社会安全职业学院和湖南信息科学职业学院四所大学不同专业的学生作为调查对象。对法律工作者的调查我们选择了湖南省常德市石门县、澧县和鼎城区的公安、法院、检察院的工作人员为调查对象。此次调查共发出问卷1000份，收回903份。问卷收回后，我们将所有问卷信息输入计算机，利用SPSS专业统计软件进行了统计[①]
统计结果显示，具有大学以上文化程度的普通社会公众，只有71.5%的人知道“公民合法私有财产不受侵犯”写进了宪法，而大学以下文化程度的被调查者则只有45.2%的人表示知道，而且作为关注社会发展的一个重要群体——大学生，清楚知道这一事件的人也只有71.2%.对于“公民合法私有财产不受侵犯”写进宪法是否有意义这一问题的回答上，普通社会公众只有59.9%的人认为非常有实际意义，而法律工作者甚至只有50.7%的人认为非常有实际意义。关于私有财产保护方面的法律法规，35.6%的人表示不了解或从未关注过。被调查的法律工作者中，27.3%的人选择当自己的私有财产遭遇不法侵害时，如果不多就算了，8.2%的人选择私了。我们认为，这一数据充分显示出法律工作者对我国私有财产法律保护缺乏信心。而普通社会公众则高达14.1%的人选择私了，30.9%的人选择如果不多就算了，这也说明了公众对法律和司法机关的不信赖和利用法律武器捍卫自己的私有财产意识的严重滞后。最为值得注意的是，在我们调查的法律工作者中，只有3.2%的人能列举出一条关于私有财产保护方面的法律条文，7.4%的人能列举出两条，9.9%的人能列举出三条，这无法不使我们对我国私有财产保护的前途感到担忧。我们的宪法精神将如何落实到实践中去？在我们针对社会公众的问卷中，提出了法律应该更加重视公有财产的保护还是更重视私有财产的保护这个问题，66.8%的人认为应同等保护，但仍然有14.2%的人认为应更重视公有财产的保护。这一数据充分显示出人们受长期以来法律保护重公轻私心理定势的影响，从认识上滞后于我国的法制发展。
在我们的调查中，还有几个问题的统计数据是值得关注的。
注：凡无效问卷答案均未计入统计数据。
二、深层理论探讨——不得不正视的认识根源
任何一个新生事物要得到社会大众的认可，都是需要一个过程的，这个过程就是一个认识逐渐深化的过程。这一过程的长短受到诸多因素的影响，包括领导层的重视程度，社会舆论的导向，社会公众认知能力的发展程度等。“公民合法私有财产不受侵犯”第一次被明确的写进宪法，相对于我国以往的立法来说，它是一个新鲜事物，这一观念要深入人心，同样是需要一个过程的。我们以上所述的调查结果就充分说明了这一点。我们认为，人们对私有财产保护心理滞后形成的原因，可以从以下三个方面得到解释。
首先，从辩证唯物主义认识论的角度分析。辩证唯物主义认为，人的认识在实践中产生，并以实践为基础无限的运动发展。“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程”[②].建国以来，我国一直奉行高度集中的公有制的经济制度和计划经济体制，任何形式的私有财产都遭到否定。这种制度在中国建国以后长达三十年的时间里，一直居于统治地位。社会公众早在这种制度和实践中，形成了公有财产至高无上的观念，将私有财产看作邪恶与灾难，更谈不上私有财产保护的问题了。改革开放以后，随着人们对社会主义本质认识的深化，对私有财产的观念也逐渐发生了一些变化，人们开始能够容忍私有财产的存在。但是，人的认识是不可能一步到位的。它必须在实践中得到深化。实践已经造就了观念的转变——认为私有财产是可以存在的，那么实践将会引导认识更进一步向前发展，即私有财产不仅是可以存在的，而且应该得到保护，并且应得到与公有财产同等的保护，维有这样才将更有利于社会主义市场经济的发展。“公民合法私有财产不受侵犯”是社会管理阶层基于实践的一次认识的飞跃。但是，这样的飞跃在社会公众中还没有完全实现，那是因为社会公众的实践还没有达到这一步。通过对问卷调查结果的分析，我们发现，对私有财产的保护这一问题漠然置之的被调查者中，81.3%的人属于大学以下学历的低收入人群。而收入较高的被调查者对私有财产保护则普遍表示关注，特别是私营经济的业主，99%的人认为合法私有财产应得到与公有财产同等的保护。这一现象就充分说明，只有实践的发展，才能促进认识的发展。当私有经济的业主们在实践中真正掌握了一定的私有财产之后，从认识上才会提出保护私有财产的要求。而对于低收入群体，由于他们的私有财产非常有限，也就不可能提出保护私有财产的要求，从心理上认识到它的重要性。随着社会主义市场经济的发展，经济体制改革的不断深化，社会公众拥有较多私有财产的比例将会逐渐提高，从而促进人们认识的深化。为把宪法精神落到实处铺平道路，真正使合法私有财产不受侵犯这一理念得到法律和公众的双方的认可。
第二，从心理学的角度分析。问卷调查结果显示，对“您认为公有财产和私有财产的保护那一个更重要”这一问题，14.2%的人选择了应更重视公有财产的保护。我们认为，14.2%的人做出这种选择的原因不外乎出于以下两个方面的原因。一是本能。我们相信，有一部分人未做任何思考便选择了公有财产，这便是本能。本能的产生，“从本质上说，还是间接的依赖于外源的刺激”[③].那么，这种外源性刺激是什么呢？是长达几十年的社会环境。从一定意义上说，本能是不直接依赖于社会实践的，既使现实已经充分的显示出了私有财产保护的重要性，但是，就象一个人一脚踩在一条黄鳝身上会本能的跳起来一样。因为长期的经验告诉他，那是蛇。实际上，他可能并没有思考那究竟是蛇还是黄鳝。面对公有财产还是私有财产重要这样的问题时，几十年的社会实践告诉他，选择私有财产是错误的，他同样并没有考虑，现在社会的经济、政治、法制状况是什么。二是由于受到心理定势的影响。我们是社会主义国家，公有制经济一直居于主体地位。在今天，人们已经开始注意到私有财产保护的重要性，但由于一直以来社会公众的心目中就没有私有财产的概念，长期形成的思维束缚了人的认识发展。法律心理作为法意识的一个重要方面，它具有相对的独立性，它并不能随着社会实践或者说法现象的变化而一下子改变过来。“长期以来，积淀于人们头脑里的对旧的法现象的感知、印象，根深蒂固，不是一下子能改变的。”[④]我们从问卷中发现，对“当你的私有财产受到侵犯时你会选择怎样的方式解决”这一问题，普通社会公众中，30.7%的人选择如果不多就算了，省得麻烦。更有14.2%的人选择私了，而选择法律手段的只有55.1%.作为执行和实施法律的法律工作者，有27.3%的选择如果不多就算了，8.2%的人选择私了，也只有62.4%的人选择了法律手段。这一结果的出现是不奇怪的，这正是法律心理相对独立性的体现。
这样的结果同样可以从著名心理学家马斯洛的需要层次论中得到解答。马斯洛认为。人的需要是有层次的。最低层次的需要是生存的需要，然后是安全的需要、爱的需要、尊重的需要和自我价值实现的需要。当一个层次的需要还没有得到满足时，另一个层次的需要就不会产生。对私有财产的保护正是对人通过劳动所获得的财产予以保障，进而使人的自由、权利和安全得以保障的一种体现。对私有财产保护的重要性认识不足，就说明了这一部分人的生存状况还不允许，或者说不需要有这种安全的保障。因为我们国家还有很大一部分人仍然在为生存奔忙。因此，要在全社会形成保护私有财产的意识，一个重要的问题还在于需要的出现——人们生活水平的提高，私有财产的拥有。
第三，从立法、执法和司法状况分析。我们认为，这是私有财产保护社会心理滞后性形成的一个最重要的因素。“在心理的发生与发展上，社会条件是一个最重要的因素。”[⑤]对私有财产保护相关立法的滞后，执法中的偏见以及司法中的不公正待遇，是公众对私有财产法律保护缺乏信心的重要原因。首先，从立法上看。虽然将“公民合法私有财产不受侵犯”历史性的写进了宪法，但相关法律法规却不配套，公与私的偏见仍然相当明显。特别是在刑法中，这种倾向随处可见。《刑法》217条规定：“公司、企业和其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役；数额巨大的，可以处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”也就是说，职务侵占罪的最高刑是十五年有期徒刑，没收财产是属于选处的附加刑。而《刑法》383条贪污罪则规定最高可处无期徒刑、死刑。而且没收财产是并处的附加刑。公私财产保护的偏见，由此可见一斑。法作为调整人的行为的规范，对人有明确的指引作用。但是我们不得不承认，人的行为是受到心理支配的，法对行为的调整是通过思想来实现的。不平等的立法必然使社会公众形成公有财产保护比私有财产保护更重要的心理。因此，我们认为，公众对私有财产保护的心理滞后主要不是源于自身，而是源于立法的实践。
其次，从执法上看，虽然宪法明确规定“法律面前人人平等”，但真正当公有财产和私有财产受到侵害是时，所能得到的法律救济往往是不平等的。例如对逃债的处理。逃债作为与市场经济伴生的一个毒瘤，如果打击不力，处理不当，往往会给债权人造成重大损失，并导致整个社会的信用危机。但是执法机关在对逃债行为进行打击时，往往更注重公有主体的债权保护，而对于私有债权由于一般数额较小，债权人自身社会影响力弱等因素，导致执法机关不关注，不重视，甚至放任不管。这种执法的实践也促成了私有财产保护的社会心理滞后，原因就在于他们没有看到平等保护的希望。
再次，从司法的角度看。司法对私有财产保护的不对等待遇是一个不容回避的问题。在专门针对司法人员的调查问卷中，我们提出了这样一个问题，“在涉及私有财产保护的判决或裁定的执行上，您认为执行难主要难在那里？”有35.7%的人认为主要难在标的太小而执行费用太高。我们认为，这显然是一种错误的认识。所谓司法救济，救济谁？当然是弱者，在我们的社会里，公的力量是相对强大的，他们往往可以从自身得到救济。只有个人、私有财产作为社会的弱者，才更需要司法力量的救济，而司法机关却以种种理由不去保护它。社会公众怎么可能对私有财产的保护充满信心呢？
三、跨越法治障碍——问题不容忽视
我们敢于作出大胆的论断，私有财产保护的心理滞后必将影响私有财产保护的立法的发展和司法的实践，并进而影响社会主义的法治进程。
“私有财产不受侵犯原则”是17世纪至18世纪资产阶级革命的产物，与自由、平等、安全一起，被法国的《人权宣言》宣称为“天赋人权”，而私有财产不受侵犯的权利，正是其他一切自由、平等和安全的起点。
首先，从私有财产与自由的逻辑关系上看，个人对其财产的独占的排他的支配权，是自由的核心，没有私有财产，个人就缺乏了最起码的自由活动空间。试想一下，如果你的私有财产得不到保护，一个人又该如何去享受人身自由和政治自由呢？你只能被限制在一个狭小的空间里，你所享有的自由只能是形式上的自由，因为这种自由由于缺乏经济的支撑而变得毫无意义。同样，我们谈平等，包括人格上的平等，精神上的平等以及文化、政治上的平等，都必须有一个前提，那就是财产权上的平等。
马斯洛的需要层次论告诉我们，当人在满足了生存的需要后，便会产生安全的需要，包括人身的安全和财产的安全。也就是说，财产的安全是人所追求的安全要素之一。如果人的私有财产得不到政府的法律保护，也就意味着人无法得到安全的满足，从而使人之所以为人所应享有的基本权利无法得以实现。合法私有财产不受侵犯是人权的基本要求，也是与宪法修正案“国家尊重和保障人权”这一精神相一致的。如果人权得不到保障，政府也便失去了存在的依据。正如洛克在其《政府论》中所言，“政府存在的唯一目的便是保障人的生命、自由和财产”。因此，政府唯有强化法制，确保公民合法私有财产不受侵犯。
确保私有财产不受侵犯也是发展社会主义市场经济的需要。市场经济天生就是平等经济，市场主体一律平等是市场经济的基本前提。如果希望私有经济作为市场主体为社会主义市场经济做出贡献，必须强化其主体地位以及在市场中所获利益的保护。从功利的角度出发，私有财产的不断增长是社会生产和市场竞争的内动力，它能确保市场效率的提高和社会资源的最优化配置。在“公民合法私有财产不受侵犯”写进宪法，最受鼓舞的是私营经济的业主们。这也正说明了解决私有财产保护心理滞后的重要性。作为社会财富的创造者，私营或民营经济的业主如果对私有财产的保护缺乏信心，必将极大地挫伤他们创造财富的积极性，直接影响到市场经济的健康发展。
当然，对私有财产的保护不能局限于传统的对私有财产的静态的保护，而应该从静态向动态发展。在计划经济条件下，“公民财产”一词实际上仅在“物”的意义层面上使用，私有财产的保护仅指静态物的占有的保护，以维持静态物的占有的稳定性。“对公民财产权利的保护，已不限于对财产权利的抽象肯定，而更侧重于财产权利实现方式的肯定。”[⑥]我们认为，现阶段对私有财产的保护，更应该是私有财产进入市场时，交易安全、投资安全能得以确保，使私有财产在创造财富、保值增殖的过程不致遭受侵害。
在参与市场经济的私有财产持有者看来，交易的安全威胁来自于变幻莫测的市场本身和普遍存在的不当交易行为，但让他们更感不安的则是他们在与公有制主体的交易中所处的不利地位，以及在交易中遭受不测时可能得到的不公正的政府救济——包括行政的救济和法律的救济。无可否认，这种担心并不是多余的，而这样的忧虑必然束缚私有财产持有者参与市场交易的积极性。也就是说，私有财产保护的心理滞后是不利于活跃市场的。
投资安全也是私有财产保护的一项新的要求。在市场经济条件下，个人拥有财富的目的已不局限于个人消费，人们有将私有财产进行投资而更进一步创造财富的愿望，但对政府保护私有财产的政策和法律缺乏信心，使投资热情受到了限制。我们认为，投资安全的隐患来自两个方面，一是社会仇富心理的存在；二是国家政策的影响。公民投资权利实现的结果，是在社会上造成了富裕程度的差异，而这种差异造成了广泛的社会心理失衡，一部分未致富者不能正确对待他人的致富，不了解国家保护私有财产的政策和法律，导致仇富心态一度盛行，更有甚者甚至付诸实践，对他人的投资收益实施破坏、哄抢，给投资人造成无可挽回的损失。
另外，对国家保护私有财产的政策和法律不了解或者不信任，致使部分人不敢投资或扩大再投资，而宁可将赚来的钱用于铺张、奢靡的个人消费，不仅严重的腐蚀了社会风气，而且对于社会主义市场经济的持续发展也是极为不利的。我们认为，宪法修正案为私有财产的保护提供了最高的法律保障。但我们同时也注意到，宪法修正案也强调“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实施征收或征用并给予补偿”。无可否认，在立法上作公共利益的保留是必要和符合法治精神的。但问题在于，在具体的操作中，应由谁来代表国家？以什么标准来界定公共利益，而且由谁来界定？这是宪法所没有解决的问题。对于投资者来说，投资就存在着安全隐患。投资可能会遭遇不合理的征收或征用。我们无法不给予关注，因为我们就曾遭遇过这样的尴尬，在一轮有一轮的房地产热中，一些房地产公司竟然打着公共利益的旗号，冒着国家的名义圈占农民的土地，却大肆的进行商业开发，而相关部门却熟视无睹。另外，公共利益应限定在一个什么范畴也是值得思考的问题。一个村庄的利益是不是公共利益？一个社区、一个单位的利益又是不是公共利益呢？一系列的问题必将使投资者产生不安感而裹足不前。
四、方法论研究——我们该做什么？
社会法律心理作为法律意识的一个重要内容，当然是源于实践的。但是反过来，社会法律心理又会对实践起指导作用。如果社会心理滞后性问题不能得到解决，必将影响到私有财产保护的实践，从而影响到社会法治和社会主义市场经济的健康发展。因此，社会心理滞后性是必须立即加以解决的问题。
从以上的分析可以看出，社会公众对私有财产保护的心理认同相对滞后，而这种社会心理滞后性形成的原因是多方面的。有一点仍然应当强调的是，我们必须大力发展经济，提高人民的生活水平，使全社会的每一个人都掌握一定数量的私有财产，才可能使全社会形成保护私有财产的共识。
从另外一个角度说，社会心理虽然相对滞后于宪法，但是，我们却不得不承认，这种社会心理是不滞后于宪法以外的其他任何一部法律的，特别是刑法。虽然刑法第二条明确把“保护公民私人所有的财产”与保护国家安全，保护国有财产和劳动人民集体所有的财产并列作为刑法的目的，但是正如前所述，在刑法的条文中，处处体现出了对公私财产保护的不平等。刑法作为国家法制体系中最具强制力的一个部门法，如果对公私财产的保护在立法上不能做到平等的话，私有财产的保护必将成为一句空话。宪法是国家的根本大法，对所有的立法和司法都具有指导作用。但是，我国并没有建立起和宪法审查制度，在司法实践中也很少直接援引宪法条文作为司法裁判的依据。所以，宪法精神必须落实到基本法律，才能使宪法精神得到保障。而其他涉及私有财产保护的法律法规，由于缺乏强有力的国家强制力保障，对公众产生的心理影响远不及刑法。因此，我们认为，要真正解决私有财产保护的心理滞后性问题，就必须在宪法的指导下，尽快对刑法中不适当的地方进行修改。在刑法中，这种需要修改的条文随处可见。如挪用公款罪与挪用资金罪，两个罪的客观方面是完全相同的，但它们的法定刑却大相径庭，挪用公款罪的刑罚明显重于挪用资金罪。这种差异我们只能从犯罪主体和犯罪对象的不同上去得到解释。前者所侵犯的是公有财产，而后者主要侵犯的是私人所有的财产。这种立法上的不平等对保护私有财产显然是极为不利的。因此，要改变社会的心理滞后性，首先得从刑事立法做起。
加强普法教育是解决私有财产保护社会心理滞后性的又一重要措施。我们讲“依法治国”只有短短的几年时间，公民的法制意识相对淡薄。西方发达国家的公民利用法律武器保护自己私有财产的意识非常强烈，那是他们几百年法治的结果。我们没有深厚的法治基础，但我们公民的法律意识却不能落后。那只有加强法制宣传的力度，尽快提高公众对私有财产保护重要性的认识。心理学家认为，对人反复高频率的相同刺激会促进人的意识的形成。依赖于立法和司法实践对人的心理产生影响并使之与宪法精神相一致，是一个循序渐进的过程，不可能一撮而就，短时期内很难有非常明显的效果。而加强私有财产保护的法制宣传，对公众尽快提高认识是会有较大促进作用的。
加强执法与司法的公正性是促成私有财产保护社会心理成熟最有效、最持久的手段。法的实施能对当事人的权利义务产生最直接的影响。如果当事人能够在案件的处理中感受到法的严谨与公正，哪怕是承受不利后果的一方，依然会对法产生信赖。针对私有财产的保护来说，如果在涉及私有财产保护的案件处理中，能够使当事人感受到法律对私有财产保护的同等对待，我们相信，这个当事人的心理就再也不会滞后于宪法了。而社会法律心理正是以个体心理为基础建立起来的。另一方面，法的实施所产生的作用并不局限于对当事人的规范或强制，更为重要的是，通过法的实施，能够对全社会产生一个教育与引导作用，从而促进社会法治心理的发展。
注释：
[①]社会问卷调查由课题组成员共同完成，本文所用数据均来自调查统计报告。
[②]《马克思恩格斯全集》第十三卷，人民出版社1962年版，第526页。
[③]《中国大百科全书，心理学1》，中国大百科全书出版社，第13页。
[④]《法理学》李步云主编，经济科学出版社2001年版，第346页。
全球首富比尔・盖茨与股神巴菲特再一次向世人展示了他们的超人财技，不过这次所展示的不再是他们又增添了多少令人惊羡的财富，而是他们用巨大的社会影响力动员了一批美国顶级富豪慷慨解囊于慈善事业。慈善的话题历来不乏关注，除了它的社会意义之外，更重要的是体现了财富拥有者的财富观和社会责任感。但衡量一个社会的慈善精神，不仅要看富豪阶层的财富观，还要从社会大众在日常生活中的慈善意识等方面来度量。
虽然中国人历来不缺乏爱心与善举，但对比当下我们的慈善与公益事业现状，人们更喜欢将矛头指向富豪们缺乏与其拥有的财富相匹配的社会责任。的确，如果仅仅从捐赠指标上看，无论是富豪阶层还是社会大众的慈善贡献，我们确实与发达国家差距很大。但国人是否有善心与义举，却远非数字对比那样简单。实践表明，一个社会慈善与公益事业的发展同这个社会的文化土壤和制度环境息息相关。
社会环境最核心的要素是公平与公正性，公平的社会环境有助于淡化人对财富过分强烈的占有欲，也意味着一个人可以凭自身的能力获得与其能力相匹配的社会地位，并有尊严地生活。一个人及其家庭所能享受的物质性消费是有限的，实无必要也没有可能永远将财富据为己有。对拥有一定物质基础的家庭来说，只要加大对子女教育的投入，父母也不必担心子女在一个公平竞争的社会环境中无法获得良好的社会地位。在此前提下，巨额遗产对于子女来说未必是一件好事。相反，在很多发展中国家，富豪们之所以愿意将巨额财富留给子女（当然不仅仅是富豪阶层），往往是他们对社会公平的信心不足，对未来无法把握。这样，留给子女的财富就成为对子女的一种有效保障和安慰。他们未必不知道过多的财富容易使子女丧失奋斗的动力，但两害相权，财富的保障往往更有现实意义。
在另一个层面上，制度对私有财产权的有效保护，也是一个社会公益、慈善精神得以更好体现的重要方面。恰如中国古语所言，“有恒产者有恒心”，“恒产”指的是稳定的物质基础，而“恒心”则是指稳定的精神诉求。人的向善、诚信、创造欲、进取心等精神美德，皆与拥有“恒产”这一可以自由支配的财富有关。对私有财产权的保护，可以最大限度地释放公众创造财富的智慧和热情。只有公民能够后顾无忧地拥有并支配自己的合法财产，社会自治才能成为可能，人类追求善的精神寄托才具备物质基础。
从这个角度来说，西方国家由于市场经济发育较早，个人私有财产权利较多地得到关注并以法律的形式较好地得到了保护，从而在客观上为其慈善与公益文化的形成创造了外在条件。
【选自《环球网》】
插图 ／ 浇灌 ／ 乔治・埃文斯
共同法定财产制 个人特有财产制 约定财产制
[论文摘要]随着我回社会主义市场 经济 的建立和 发展 ，公民的私有财产日益增多，而在私有财产中，夫妻财产占的比饲不断提高。因此，要重视夫妻财产制的研究。我回现行婚姻法规定的夫妻财产制度有其优点，也存在不足，在新的 历史 条件需要进一步完善。
夫妻财产制又称婚姻财产制，是属于夫妻财产关系中的一项内容．从广义上讲，它是关于夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿，婚姻解除时财产的清算等方面的 法律 制度。从狭义上讲，它是指在婚姻关系存续期问有关夫妻财产所有权的制度．[j]i啪’夫妻财产制是婚姻家庭生活正常运转的物质保证．关系到夫妻财产关系是否平等的问题，也是衡量夫妻家庭地位是否平等的标准之一。一个国家采取何种夫妻财产制，是由本国的社会物质条件、立法传统、风俗习惯、伦理道德、思想观念等因素决定的。
随着我国社会主义市场经济的建立和发展，公民的私有财产日益增多，越来越多的社会财富将掌握和控制在私人手中。为此，2004年宪法修正案规定：。公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律的规定保护公民的私有财产权和继承权。”而在私有财产中，夫妻财产占的比例不断提高，且随着社会生活的发展变化，夫妻的财产从财产范围到财产的构成及财产的数量等都与以往不同。因此，无论从公民个人、婚姻家庭利益出发还是从夫妻以外其他利害关系人的利益、国家利益考虑．都应重视夫妻财产制的研究．我国<婚姻法)规定的夫妻财产制度，经历着一个不断发展完善的过程。1950年《婚姻法只规定了婚后所得共同制度。1980年《婚姻法)增加了约定夫妻财产制度，作为婚后所得共同制的必要补充。2001年<婚姻法)为了适应日益纷繁复杂的夫妻财产关系，满足不同社会阶层对夫妻财产制度的要求．进一步发展完善了我国的夫妻财产制度，赋予约定财产制与法定财产制同等的法律地位。充分尊重当事人个人的财产权利，分别规定了婚后共同法定财产制、个人特有财产制和约定财产制。
一、关于共同法定财产制
共同法定财产制是指婚姻关系存续期间夫妻一方所得和双方所得的收入和财产均归夫妻双方共同所有，但特有财产除外的夫妻财产制度。
我国《婚姻法’第17条规定，夫妻在婚姻关系存续期问所得的下列财产，归夫妻共同所有：(一)工资、奖金；(二)生产、经营的收益i(-)知识产权的收益；(四)因继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第(三)项规定的除外；(五)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
根据以上条文，共同共有开始于婚姻缔结之时．即婚姻登记机关发给双方结婚证书之时，终止于一方死亡之日、领取离婚证之日或者人民法院判决离婚生效之日。双方恋爱期问同居时的财产不属共同财产，夫妻因故分居期问或离婚法律文件生效前所得财产，仍为夫妻共同财产。共有的形式是共同共有，双方对共有财产的权利是相同的，而不考虑各方收入的大小，对共有财产积累的贡献的大小，实际开支的多少等。共有财产的范围法律采取了列举的形式：
(1)一方或双方劳动所得的劳动报酬。劳动报酬指劳动者通过自己的劳动得到的钱或实物，通常的表现形式是工资、奖金、津贴。(2)用劳动报酬添置的财产。包括动产和不动产．(3)从事生产、经营所得的收益。主要指从事商业活动。包括自己投资自己经营、承包别人的 企业 或柜台开展经营、租赁别人的企业或其他经济组织从事经营活动所得的收益。如果用个人财产投资的，按现行法律的规定，本金仍归所有者个人所有，而这些财产通过经营活动得到的增值或收益，依法属夫妻双方共有．(4)知识产权的收益。知识产权是指人们可以依法就其智力创造的成果享有的专有权利。收益指知识产权中的财产权带来的实际收益．例如作品发表后，获得的稿费，自己利用或许可他人利用专利所能获得的经济利益等．一方完成的成果，离不开另一方的支持，其收益当属于夫妻共同财产。(5)因继承得到的财产．但遗嘱确定归一方所有的除外。继承指继承人依法取得死者生前所有的财产和财产权益．(6)因赠与得到的财产，但赠与合同指明归一方所有的除外．
另外，司法解释还明确，婚姻关系存续期问．男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴和住房公积金属于夫妻共同财产，男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金，破产安置补偿费等，也属夫妻共同财产．
婚后法定共同财产制是用法律强制规定了夫妻双方的财产的归属．适应了我国大多数居民收入普遍不高，双方所得加在一起，才能维持共同生活的正常运转的需要．在伦理上与夫妻关系较为吻合，符合
二、关于个人特有财产制
个人特有财产制是指专属于配偶一方个人所有并排斥夫妻共有的财产．2001年《婚姻法)第一次明确增设特有财产制度．根据第18条具体规定，有下列情形之一的．为夫妻一方的财产：(1)一方的婚前财产．双方成立婚姻关系以前的财产。与另一方无任何关系，在婚后应归原所有人个人所有．(2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助金等费用．这些费用如果作为夫妻共同财产，双方婚姻因故解除，另一方分割一半，会影响到受害方的 治疗 ，生活．但是．关于医疗费用，当一方受到伤害后，通常情况是以夫妻共同财产垫付的，一方获得赔偿后，本人认为·应扣除以共同财产垫付的部分，否则，会影响到另一方的利益，侵害另一方的财产权利。(3)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产。这一规定尊重了原财产所有人的意志。但是 法律 没有明确限定是什么形式．本人认为，书面形式、公证形式当然应承认，口头形式等应有两个以上无利害关系的人证明，否则。不利于保护双方的利益，也不利于保护与夫妻任何一方交易第三人的财产利益。(4)一方专用的生活用品．这些物品一般价值不大。对夫妻另一方也不太合适．且专属一方所有，另一方也不会有异议。(5)其他应当归一方的财产。指价值不大，一方需要，而另一方不需要。对一方有纪念意义的奖品等。
从法律上规范个人特有财产制度，是为了适应市场 经济 发展 的需要，便于市场主体与夫或妻个人进行交易，保护第三人的合法权益．尊重财产原所有权人的意愿，照顾公民个人生活的方便。夫妻婚后财产中，存在一些严格个人性质的财产，如一方从事职业专属使用的财产，对一方具有特别意义的财产。不应纳入共同财产的范围。承认、重视、维护夫妻婚后的个人的财产权利，便于解决夫妻之间的财产纠纷，可以避免一旦结婚即完全抹杀夫妻个人财产的权利。但法律的规定也有待完善。如前述医疗费扣除夫妻共同财产垫付部分归受害方特有，保护另一方的合法权益。遗嘱或赠与合同的形式问题等。
三、关于约定财产制
约定财产制指夫妻以契约的形式商定婚前财产和婚姻关系存续期间所得的财产的归属、管理、使用、收益、处分及债务清偿，婚姻解除时财产的清算等事项，并排除法定夫妻财产制适用的制度．[。]’
(婚姻法>第19条明确规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有，共同所有或部分各自所有，部分共同所有。约定应当采用书面形式．没有约定或约定不明确的，适用第17条、第18条的规定．”本条的规定，赋予了约定财产制与法定财产制具有同等的法律地位，婚姻当事人有权自由选择，如果一方选择了约定财产制，就排除了法定财产制的适用．并且，法律还明确规定了约定的对象及约定的种类。约定的对象不仅包括婚姻关系存续期间双方所得的财产，而且包括婚前财产。约定的种类采用封闭式的立法模式，明确提供三种夫妻财产制供婚姻当事人约定，即一般共同制、限定共同制和分别财产制。
一般共同制是指夫妻双方婚前、婚后的全部财产均归夫妻共同共有，不论夫妻各自婚前还是婚后财产，也不论是动产还是不动产，一律归夫妻共同共有．但《婚姻法》18条规定的特有财产(前面已论述)仍是夫妻一方的个人财产·并不纳入共同财产的范围。因为特有财产制度是由法律明确规定的。
限定共同制是指当事人双方协商确定一定范围内的财产归夫妻双方共有。共有范围外的财产均归夫妻各自所有的财产制度。限定共同制下，共有财产的范围完全由当事人协商确定，包括婚前财产，包括婚后部分财产。
分别财产制是指夫妻双方约定婚前财产及婚后所得财产全部归各自所有并各自行使管理、使用、处分和收益权的夫妻财产制度。
夫妻约定财产制充分反映了婚姻当事人在夫妻财产关系上的意思自治，是在平等自愿基础上订立的财产契约．可以简化夫妻财产关系，减少夫妻在财产关系上的矛盾和纠纷．弥补了夫妻共同财产制和分别财产制的不足。着重夫妻双方作为单独个体的权利。更适合社会多样化的需求．保护了涉外婚姻当事人的合法权益。特别需要指出的是，这一财产制．保障了离婚后妇女的权益，为再婚夫妻灵活处理婚后财产关系提供了便利条件，避免了许多纠纷．不过，应该看到，这一制度也存在一定的不足，有待完善．
第一，限制了当事人约定的自由度。2001年<婚姻法’明确规定了约定的种类，前面讲的三种，即婚姻当事人只能在法律规定的三种夫妻财产制选择其一，且选定一种财产制名称，其权利与义务即十分明确，超过该范围的夫妻财产制约定，将不被法律承认，对当事人也无拘束力。这样．限制了当事人约定的自由度。不能满足随着财产种类多样化的当事人约定的多种化的需要。所以，对约定的内容，应允许当事人在不违反法律、公序良俗的前提下自由决定，而不仅仅局限于法律所规定的种类。
第二、对约定的形式、程序及效力的规定，不符合现实生活的实际，不利于保护第三者的合法权益，不利于交易。2001年《婚姻法》明确规定了约定的形式，即夫妻财产约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用第17条、第18条的规定．即夫妻财产约定采取书面形式，而不能采用口头形式及其他形式。但是否需经过公示程序要求．则法律没有明确规定。本人认为，如果夫妻财产约定如不发生对外效力，且当事人双方没有异议的，可不必经公示程序．口头形式也可有效．但如果双方对约定有异议或要发生对外效力的，则必须要有公示程序要求，且以公证为准．如法国民法典规定，夫妻所有财产协议，均应有公证人在场，当事人对此协定表示同意必须有公证人在契约上签字．我国澳门地区的《澳门民法典》也采用公证程序，规定选择婚姻财产制的婚前协议必须以公证形式确立，才能产生法律效力．