时间：2023-08-28 16:57:50
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇关于不动产的法律法规，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、不动产统一登记的作用
1.实行不动产统一登记可以使登记过程更加便捷
将过去需要在几个部门进行的产权受理、办证、入档、发证等流程整合为一站式服务，提高登记效率的同时也减少了工作中人为错误的可能，降低了政府的行政成本，社会公众也因此节省了时间。
2.实行不动产统一登记可以使登记信息更加透明
实行不动产统一登记之后能真实快速地查询不动产信息，降低伪造证件、偷税漏税、诈骗等违法行为的发生，同时对腐败有很好的警示和调查作用，让社会的公正性得以体现，提高政府公信力和公示力。
3.实行不动产统一登记可以使登记成果更加统一
虽然我国法律法规越来越完善，但这些法律法规在处理问题时不尽相同。随着《不动产登记暂行条例》的实施，可以避免因法律法规间的互相冲突而带来的社会矛盾。登记档案也可以按照统一规则重新编码分门别类，提高登记的工作正确性。
二、不动产统一登记推进中的阻力
不动产统一登记实行中，会涉及到诸多部门的整合，关系到与之相关的利益划分，其相关人员的人事调动不可避免，工作业务需要重新认识，资料整合的工作量相当巨大，相关法律法规要重新把握，工作流程也要慢慢熟悉，社会公众也需要一段时间来接受。
不动产统一登记实行后，因其自身整合以后，一次性需要的受理资料比之前分开部门单独受理的量要多，这就要求社会公众需要全部收集资料后才能办好证，而不是一个证办好再办下一个证，其对资料的完整性、正确性要求比之前更高。
三、实行不动产统一登记时需要的相关测绘工作
1.制定相关法律法规，统一测量工作准则
在国家统一使用2000国家大地坐标系的今天，房产测绘部门还在沿用1985国家大地坐标系，部分城市仍采用自己建立的城市独立坐标系，高程系统也不统一，导致同一个不动产单元在地籍部门和房产部门有着两套坐标值和高程值。坐标、高程等测绘数据的不统一，导致相互间信息不能共享共用，房产面积、房屋门牌号、房屋权属人、宗地编号、土地面积等属性信息不能关联，阻碍了不动产统一登记的整合进程。只有有法可依，有统一测量的准则，房屋信息才能互联互通。当测绘数据相互统一整合后，不动产统一登记的工作才能顺利开展。所以，制定关于不动产统一登记测绘方面的法律法规并统一工作准则十分必要。
2.提高工作意识，培养测绘技能
在测绘方式和工作流程上，房产测绘和地籍测绘不尽相同，一方面致使测绘工作内容数量加大，而另一方面数据质量要求更加严格。这就要求测绘工作者在不动产统一登记下提高测绘工作意识，培养测绘技能，提高房产测绘、地籍测绘、工程测绘等测绘知识，才能保证不动产统一登记中不动产数据的准确性和完整性。不动产单元信息的准确和完整对以后不动产其他数据信息的关联将起到至关重要的作用。
3.建立完善统一的地理信息系统
不动产统一登记的目标是实现登记机构、登记簿册、登记依据和信息平台的“四统一”， 而长期以来各个部门遵守着各自系统的法律法规，工作环节也相对独立，需要搭建统一的地理信息系统来整合多个部门。
关键词：不动产；统一登记；权籍调查；测绘对策
中图分类号：P271 文献标识码：A 文章编号：1671-2064（2017）01-0227-01
2016年我国不遗余力地推动不动产统一登记工作的全面运行，实现不动产从分散登记到统一登记的转变。不动产统一登记制度的提出是我国政府职能转变的重要任务之一，也是当前社会改革的重点，受到社会的广泛关注。完善不动产登记制度，构建合理的不动产权籍调查体系也是当前我国不动产登记工作的重要内容之一。实践表明，不动产统一登记工作目前还处于一个过渡期，测绘规范尚不完善，内容相对粗略，测绘工作中仍然存在不少问题。
1 不动产统一登记中存在的测绘问题
就目前来说，由于各种主客观限制性因素的影响，不动产统一登记实施后的制度规范中仍然存在不少问题[1]。
1.1 机构衔接问题
从目前已经开展不动产统一登记工作的地区来看，各地区的不动产登记部门已经与当地的房产、林业、国土等其它部门进行了有效的机构整合，《不动产登记暂行条例》规定的各项不动产权利的登记业务也移交到了不动产登记机构进行实施，效果明显。但是，我们必须注意，不动产统一登记中各机构的衔接还不够连贯，影响着测绘工作效率的提高。由于各个地区和部门的特殊性，在历史资料的保管、使用、数字化等工作方面也没有形成统一的、明确的规范，还不能高效地共享测绘、登记等数据，制约着登记工作。个别地区对不动产统一登记工作认识不足，部分人员阻挠不动产登记机构行使法定权力，不配合不动产登记机构调用资料，不采用不动产登记机构的登记成果，或是设置重复审查关卡，行使本应由不动产登记机构行使的权力。这些问题都对不动产统一登记工作这一新生事物产生了较大影响。
1.2 测绘安排问题
机构整合工作中规定，不动产登记机构负责各项不动产权利的登记，其它部门负责不动产权利的审批许可，现阶段大部分地区其它部门还负责不动产的交易监管。这样，一项不动产权利在审批阶段要在监管部门进行一次测量，要发证时可能为了分割等原因又要在不动产登记机构进行权籍测量，群众办事非常不方便。
1.3 技术标准问题
从不动产统一登记后的测绘工作方面来说，当前我国不动产并没有形成统一的测绘技术标准，测绘过程中困难重重。第一，我国的不动产测绘管理制度尚不完善。尽管《测绘法》等法律法规中已经对地籍、房产测绘等制度做出了相关规定，但是法规内容并没有全面涵盖我国不动产测绘的所有种类，使得测绘监管工作中存在“盲点”。第二，现阶段的不动产权籍测量工作中，对土地、房屋、林权、草地、海洋等不同类型的不动产，继续沿用分散登记时的测量标准，各个标准的坐标系统、精度要求、数据格式等都不相同，各部门也没有统一的技术平台，不少地区还在使用手工纸质登记，使得不动产统一登记信息难以实现共享。另外，按照各种不同标准测量得到的数据最后都要统一进入不动产数据库，也会形成宗地边界难以统一的问题。
总之，当前我国不动产统一登记后现有制度仍然存在较多的问题，测绘工作相对复杂，不利于统一登记工作的全面开展。
2 测绘对策
不动产统一登记制度的实施有利于加快登记进程，整合原有的工作流程，提高登记工作的效率；使得登记信息更为透明，降低行政成本，缩短工作时间；不动产统一登记测绘制度的完善有利于提高登记工作的正确性。针对上文中存在的问题，笔者认为，相关部门应该采取以下对策[2]：
2.1 完善测绘管理制度及运营模式
要完善测绘工作的法律法规，保障测绘工作的顺利进行。过去，我国不动产分散登记期间的测绘工作多采用国家大地坐标体系或者城市独立坐标系，并没有形成统一的坐标系、高程系统、精度要求等。这也就导致了同一个不动产单元在房地产部门或者地籍统计部门有不同的精度或者坐标值，这就使得房产或者地基部门的很多信息不能有效地联系起来，房屋信息不能实现互联互通，不利于不动产统一登记工作的顺利开展。因此，相关部门必须要从实际情况出发，完善不动产统一登记测绘方面的法律法规，从而保证统一测量工作的开展。
2.2 强化不动产测绘服务与监督工作
（1）要做好不动产测绘的宣传工作，提高大众认识，从而为国家自然资源资产产权和用途管制提供统一的、互联互通的数据基础和平台支撑。（2）要重视不动产测绘监督工作，将不动产测绘监管的相关职责纳入测绘地理信息部门统一管理，从而促进不动产测绘市场监管责任的全面落实。
2.3 完善测绘技术标准
不动产统一登记制度的落实是我国社会主义市场经济日益完善的重要途径，也是社会进步的重要表现。目前不动产统一登记中测绘工作仍然存在法律不完善、利益相冲突、操作难度大、技术不成熟等方面的阻力，完善相关的测绘技术标准是十分必要的。要努力协调现行测绘标准间所存在的标准差异。正如上文所提到的，关于权籍统一测绘的相关标准制度并没有完全建立起来，而现行的不同标准之间在精度、数学基础等方面都或多或少的存在差距。要保证测绘工作的顺利进行，相关部门要努力协调这种差异，原则是以《不动产权籍调查技术方案》中的要求为准。统一的测绘成果有利于为不动产登记机构、登记簿册、登记依据和信息平台的“四统一”提供及时有力的支撑。
3 结语
权籍调查是不动产统一登记的重要内容，而测绘工作则是保证权籍调查准确性的重要手段。尽管目前我国已经出台了关于权籍调查的专门规范，但是在测绘方面仍然未形成统一的标准。“多头管理”、“多种标准”的存在使得不同类型的不动产测绘工作存在混乱，也不利于不动产统一登记工作的全面落实。在此形式下，我们一定要从国家现有的规章制度出发，深入研究如何统一测绘标准和方法，保证不动产统一登记工作的贯彻落实。
参考文献：
【关键词】典当；不动产典当；典权；不动产售卖
0 引言
自2001年《典当管理办法》正式实施以来，典当行在资本金、资产规模等方面受到的限制也越来越严格，新增业务品种不断积累的潜在风险，以及不动产市场的宏观调控影响等等，也给典当行带来严峻的挑战。要将不动产典当这一特许业务优势变为市场竞争优势，进而转化为重要利润来源，我们必须正视并妥善处理这一系列问题。
1 不动产典当概述
1.1 不动产典当的涵义
1.1.1 典当的含义
所谓典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。通俗的说，典当就是要以财物作质押，有偿有期借贷融资的一种方式。[1]这是一种以物换钱的融资方式，只要顾客在约定时间内还本并支付一定的综合服务费（包括当物的保管费、保险费、利息等），就可赎回当物。
1.1.2 不动产典当的含义
不动产，从广义上来看，不仅包括不动产，还包括不能移动或移动后会造成重大经济损失的财产。狭义的不动产则主要是指房产和地产。[2]
1.2 不动产典当的特点
1.2.1 不动产典当以转移房屋的占有为要件
房屋出典后，出典人即应将房屋转移给典权人占有，典权人有使用、收益该房屋的权利，但是，出典人仍是房屋的所有人，即对房屋的最终处分权仍由其享有。典权人在典期内只享有房屋的部分权利，不享有所有权。
1.2.2 不动产典当一般有典期和回赎期
在典期内，出典人不能回赎。典期的长短由双方当事人约定，也可以不约定典期。当事人未约定典期的，出典人可以随时一要求回赎。出典人在典期届满时有权以原价回赎出典的房屋，到期不赎即丧失了回赎权，出典房屋即归承典人所有而无须再找付差价。对不符合绝卖条件，但出典人不回赎的，可由典当双方协商，由承典人再支付典价与卖价的差价，转典为卖，而由承典人取得房屋产权。
1.2.3 不动产典当是一种有偿的民事法律行为
典权人占有、使用出典房屋，必须向出典人支付一定的典价换取房屋使用，收益权。出典人必须移转房屋占有权和使用收益权，交付承典人所有，以换取典权人的典价，在典当法律关系中，双方获得利益均建立在付了相对价值的基础上，所以，不动产典当是一种有偿民事法律行为。
1.2.4 不动产典当是一种要式法律行为
在经过一系列不动产典当操作流程，如咨询，验当后，双方方达成一致，认为可以成立典当法律关系，双方签订合同，不动产典当合同必须以书面形式签订，并到当地的房屋管理部门备案，书面形式相比口头承诺更加正式，当出现纠纷是也可达到有据可依的目的，在一定程度上保障了出典人和承典人双方的利益，相对减少了不动产典当实施中的风险。[3]
1.3 不动产典当的意义
作为一种特殊的不动产融资方式，相对于银行抵押贷款，售卖等方式具有独特的优势决定了发展不动产典当具有以下重要意义。
1.3.1 有利于典当业的创新与健康发展
不动产典当融资同银行相比具有中间环节少，典当期限短的特点，这些优势在很大程度上满足了部分居民和中小企业小额、应急、短期的资金需求。
1.3.2 有利于不动产业多元化融资局面的形成
1.3.3 有利于提高不动产的市场化水平
2 不动产典当与相关法律制度的区别
2.1 不动产典当与典权
典权是指支付一定典价，在一定期限内占有他人的不动产，从而取得使用、收益的权利。[4]与不动产典当相比，二者具有很大区别：
2.1.1 风险承担主体不同
不动产典当中，出典人并不直接将房屋所有权交至当铺，出典人继续享有房屋所有权，承典人使用房屋，从中获得收益，但是房屋的风险需由出典人承担。而在典权中，由于典权人直接占有和使用房屋，从中获得收益，典权存续期间享有房屋所有权，所以房屋风险由承典人承担。
2.1.2 权利限制范围不同
不动产典当在典当期内只是对典当不动产在产权处分上作出了限制，其占有权、使用权以及收益权仍归典当人所有；而房屋设典转移的则是典标的不动产的占有权和使用权，即出典人将设典不动产交付承典人占有使用，换取典金。[5]
2.2 不动产典当与不动产售卖
不动产售卖指的是不动产的所有权的转移，即购买不动产者以钱换物，取得不动产的所有权，从而对该财产享有占有、使用、收益和处分的权利。[6]
2.2.1 依据的法规不同
不动产售卖的需遵循《物权法》，而不动产典则主要遵循的是《典当管理办法》。和《物权法》中相关规定，由于法律依据不同，导致实施程序以及实施机关也有很大区别。
2.2.2 操作程序不同
在卖的过程中，开发商对不动产所有权的转移通常是一次性的、不分阶段的，前提条件是购买不动产者付清首付款（或者是首付款），房屋所有权，使用权，处分权既全部转移至买方。但是不动产典当在一定的当期内，当户丧夫的对不动产进行处分的权利只是暂时的，当典当期满，出典人向承典人缴纳足额的赎当金，仍然享有房屋处分权，故这种所有权的转移是分阶段的、非一次性的。
2.2.3 不动产的所有权归属不同
在实际实行的不动产典当业务中，作为典当标的的不动产的所有权并不转移，只是对出典人的不动产在产权处分上加以限制，只能在当期届满后、当物死当时，才能获得其所有权，而不动产售卖是不动产的所有权的转移，购买不动产者直接交付足额对价，就可以取得不动产的所有权，从而对该财产享有占有、使用、收益和处分的权利，且不受限制。
3 我国不动产典当法律制度的检讨
3.1 立法缺陷
3.1.1 立法位阶太低
由于不动产典当具有与不动产抵押相同的业务性质，我国的不动产典当业务操作基本上是按照不动产抵押的程序进行，而在法律地位上，两者却无法相提并论，当各项法律、法规的内容产生分歧时，《典当管理办法》的效力无法与其他法律、法规相对抗，造成对不动产典当的多头管理。[7]只靠《典当管理办法》很难改变我国目前对不动产典当管理混乱的现状。
3.1.2 立法概念界定不清
现行法规和实际操作均把不动产典当融资与抵押借款混为一谈。将不动产典当与不动产抵押贷款这两种法律关系等同，不利于发挥典当灵活、便利的融资优势，也不利于不动产典当更多的在实践中应用，从中发现问题，并进一步的研究解决。
3.1.3 立法内容缺乏灵活性典当行经营风险控制与不动产典当当金额度扩张之间存在很大矛盾
3.2 完善建议
3.2.1 提高立法位阶
《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”如果想要增强关于不动产典当法规的效力，这就需要由人大制定专门的调整不动产典当的法律法规，提高其法律位阶，这样在实际应用中，可遵从性就比现有规范更高，对调整不动产典当业务中出现的问题更具说服力。其次，也可采用在《合同法》中增加关于规定不动产典当订立典当合同的规定的方式，这样在实际操作中，遵从《合同法》中的相关规定，也可以起到提高立法位阶的作用。
3.2.2 重新界定概念
不动产抵押典当是区别于典当与不动产抵押的一项新兴事物，其在涵义界定时也应符合自身的特点。①应明确该项业务的名称为“不动产抵押典当”；②在含义中除了规定其业务特点外，还应明确其与不动产抵押的不同之处。
3.2.3 提高规范的灵活性
不动产典当以其快速、便捷的优势，越来越受到中小不动产企业的青睐，随着典当行业务不断扩大，对典当行资金发放数额也要求更加充足，所以就要求法规对关于当金与注册资本比例进行调整，可适当放宽数额比例，也可以根据各典当行的规模及经营状况将分不同情况进行不同规定。
【参考文献】
[1]陈开欣.典当知识入门[M].北京：中国政法大学出版社，1993，03.
[2]曲颜斌.中国典当学[M].石家庄：河北人民出版社，2002，08.
[3]李沙.简明典当学[M].北京：学苑出版社，2004，05.
[4]李婉丽.中国典权法律制度研究[M].北京：法律出版社，1994，01.
[5]杨肇遇.中国典当业[M].北京：商务印书馆，2000，06.
关键词：婚姻法；经济学；改革；问题
婚姻法作为夫妻关系建立的法律依据，也是我国法律法规的重要构成部分，也为夫妻双方的合法权益提供了法律保障。婚姻法中规定了夫妻双方的权利与义务，有利于维护家庭的和睦，进而为维护社会的稳定提供保障。在经济发展背景下，夫妻之间的婚姻关系产生了一些变化，出现了一些问题，而传统婚姻法已经无法应对这种婚姻关系的变化。针对这种现象，婚姻法应作出一些改革，并在改革过程中结合经济学相关理论，以便提升婚姻法的适应性，进而在社会经济发展中为维护婚姻稳定、社会安定提供保障。
1 婚姻形式的改革
在中国婚姻法中，明确规定的婚姻形式有三种，分别是同居型婚姻、无过错型婚姻和契约型婚姻。这三种婚姻形式代表着三种不同的夫妻关系，所规定的夫妻双方的权利与义务也有区别，适用的群体也不同。同居型婚姻对男女双方的家庭或市场分工没有作出明确的规定，男女双方可以从事各自的工作。基于同居型婚姻的男女双方，对于两者之间关系的处理，可依据普通合同法进行处理，有利于男女双方的和睦相处。在同居型婚姻背景下，如果男女双方之间的夫妻关系出现破裂，即男女双方离婚后，对于家庭财产的分割也很简单，可以确保男女双方不会因财产分割问题而纠缠不清。在我国婚姻法中，同居型婚姻的建立基础是男女双方在法律上处于结婚状态，同居已满五年，并且双方已有了孩子。只有满足上述要求，男女双方之间建立的同居型婚姻关系才符合法律要求。一般情况下，同居型婚姻的适用群体是以永远或暂时不想结婚的这类人为主。
在我国婚姻法中，对契约型婚姻也作出了明确的规定。正常情况下，以契约型婚姻建立夫妻关系的男女双方在感情破裂后，要想办理离婚，从法律上解除双方的夫妻关系，则提出离婚诉讼的一方应提供相应的证据或材料，用以证明另一方在婚姻中犯过错误，基于此离婚诉讼才能得到批复。如果无法满足这一条件，则提出离婚诉讼的一方必须要证明夫妻双方已分居两年以上。若满足这一条件，则离婚诉讼也能得到批复。
在我国婚姻法中，无过错婚姻是一种较为常见的婚姻形式。基于这种婚姻形式的夫妻双方，可以同时从事各自的工作，或者是由一方负责照顾家庭而另一方从事工作，这种婚姻形式也是社会上比较主流的婚姻形式。在无过错婚姻形式下，如果夫妻双方在感情破裂后，两人都选择离婚，则不必提供能够证明另一方在婚姻中有过错误行为的证据或材料，就可办理离婚手续。但是，如果是由一方单独提出的离婚诉讼，则办理离婚的前提是提出离婚诉讼的一方必须要证明夫妻双方已经分居一年以上。只有满足这一条件，单方面提出的离婚诉讼才能实现。
2 夫妻财产制度的改革
在我国婚姻法中，对夫妻双方共有财产和个人财产的划分做出了明确的规定，即夫妻财产制度，对这种财产制度进行应用，有利于明确两种不同财产之间的界限。在《婚姻法司法解释（三）》中，对夫妻共有财产从四个方面做出了明确规定：第一，在办理离婚的时候，如果夫妻双方协商签订的财产分配协议未达成离婚结果，则该财产分配协议就不具备法律效益，而这也是为夫妻双方的权益提供保障。第二，在结婚后，夫妻双方各自的个人财产所产生的增值财产也属于其个人，而这也是为夫妻两人各自的个人财产提供保障。第三，在婚姻中，一方父母为其子女购买的登记子女个人姓名的房产，属于这一方的个人财产，而这也是为了保护夫妻双方及其父母的利益。第四，在婚姻中，如果住房等不动产是在结婚前由个人按揭购买，并且登记的是个人姓名，则该不动产也属于其个人的财产，而这有利于保护夫妻双方中不动产购买方的利益。随着房价的不断提升，夫妻双方对不动产的关注度越来越高，而婚姻法中的这种规定，有利于保证夫妻双方的个人权益。
我国婚姻法中对夫妻双方的权利和义务都做出了明确的规定，但在当前社会环境下，随着社会经济的快速发展，人们对自身的权利越来越重视，而这也产生一种问题，即夫妻双方过度关注自身的权益，对自己应承担的义务不够重视，这也不符合婚姻法的制定目的。针对这种问题，国家相关部门对婚姻法进行了改革，并据此制定了《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释》，在这项法律法规中，最受人们关注的是第七条与第十八条第三项，这两条的内容是对由父母出资给子女购买不动产的归属问题作出的明确规定。即如果不动产的购买只有夫妻双方中一方的父母出资，则该不动产属于个人财产，归出资方所有；反之，如果不动产是由夫妻双方的父母按一定出资比例共同出资购买，则该不动产属于夫妻共有财产。基于经济学角度，对婚姻法作出的改革，以及据此作出的财产划分规定，可以更好地保护不动产购买方的权益，也有利于对夫妻双方的权益问题进行处理和协调。在新的婚姻法中，对不动产划分作出的明确规定如下：不动产如果是由夫妻两人中一方或其父母在两人结婚前所出资购买，则该不动产属于其个人财产，归个人所有。这项规定的制定和实施，可以改善当前的不当婚姻关系，有利于维护夫妻双方的权利。在旧的婚姻法中，对夫妻财产划分作出的规定是夫妻双方的个人财产在结婚后都属于夫妻双方的共同财产，归夫妻双方共同拥有。这项规定存在缺陷，不法分子可以据此以婚姻关系谋取财产，而随着新婚姻法的出台，可以有效解决这类问题。
3 抚养补偿制度的改革
在婚姻法中，对离婚后夫妻双方的抚养补偿做出了明确规定，有利于保障夫妻双方各自的权益。在夫妻双方离婚后，如果一方出现生活困难现象，则另一方需为其提供抚养补偿。根据婚姻法的这种规定，夫妻双方在离婚时需对抚养补偿制度进行协商，或者是由法院依据相应条件作出判决。同时，依据婚姻形式的不同，抚养补偿也有一定的区别。在上述三种婚姻形式中，基于同居型婚姻的夫妻双方一般不会因孩子问题产生抚养补偿，因为夫妻双方都未打算要孩子。在这种情况下，夫妻双方有了孩子，则男女双方的婚姻关系会由同居型婚姻向无过错型婚姻进行转变。而在夫妻双方办理离婚的时候，对于财产分割题，应依据无过错型婚姻作出的规定进行处理，在婚姻法规定中，如果离婚夫妻的孩子还处于哺乳期，则对孩子的监护权需由母亲实行；但如果孩子已经脱离哺乳期，则对孩子的监护应由夫妻双方协商完成。然而，在此过程中如果夫妻双方的协商结果不确定，则应依靠法院对夫妻双方的情况进行评估，进而对抚养补偿制度的制定提供支持。
4 结束语
基于经济学研究，在婚姻法改革过程中融入一些具有利用价值的经济学理论，可以有效解决婚姻中不同类型的问题，也有利于保持夫妻双方的关系，对促进夫妻的和谐相处很有帮助，同时也能为维护社会稳定提供支持。
参考文献
[1]金晶.经济学角度下中国婚姻法的改革分析[J].法制博览.2015，（21）.
[2]罗筠寒.从“新婚姻法”看我国婚姻观的新变化[J].经营管理者.2011，（23）.
登记错误制度是物权法登记制度群中非常重要的一种制度，它承载了权利人在登记错误时有一个合理和合法的去维护自己权益的途径。我国物权法第二十一条确立了不动产登记错误制度：第一款规定当事人在何种情形下需要承担损害赔偿责任；第二款规定了登记机关登记错误的赔偿责任，并在承担责任后享有向造成登记错误人的追偿权。然而规定的过于粗糙，所以会在实践中造成诸多麻烦。本文在分析错误登记制度的基础上试图廓清这一条的适用主体，适用条件和法律后果，以求能助益于法律实践。
一、登记错误概述
（一）登记错误之基本含义
在不动产登记过程中，由于各种原因的存在，保证所有登记的完全正确性是不可能的。然而，何为登记错误，学者间却持不同意见。王泽鉴先生认为：“土地登记所以发生不正确，系原登记有无效和可撤销之原因。”［1］有学者指出，目前学界的通说认为：错误登记是指由于登记机关、当事人或者第三人的故意或过失导致登记簿上记载的权利与物权的实质状态不一致的情形，包括登记有误或者登记有遗漏。［2］实质上，笔者认为，登记错误是登记没有表明真实不动产物权的状况，在实质权利和登记权利间出现了不一致的情形。登记错误是一种已经发生的客观存在的现象，不能因为没有非法律责难的原因出现就否认其错误。既然出现错误就肯定有因为错误而受到损害的人，根据损害赔偿法“损害必以弥补”之原理，［3］必须有能够承担赔偿责任的组织或者个人。这才是错误登记的核心问题所在。
（二）登记错误的法律特征
前述我们简略讨论了登记错误的基本含义。然而基本含义只是抽象概括出了什么是登记错误，而没有廓清到底什么样的情形下才属于错误登记。笔者以为，登记错误的法律特征可以概括为：1.登记错误是一种客观的事实存在。无论原因行为如何，如果登记权利和事实权利存在冲突就说明登记出现了错误，不能因为错误之原因没有过错就否认错误的存在。所以说，登记错误首先是一种客观存在。2.登记错误是有原因的错误。虽然登记错误是一种客观存在的事实存在，但是这仅就登记错误本身而言。如果没有原因关系，何来错误的结果关系。所以登记错误是有其原因的。从主体的角度而言，造成错误的原因主要有三种：第一，登记机关的行为导致的登记错误；第二，登记当事人的行为造成的登记错误；第三，其他人的行为造成的登记错误。仔细分析，只要存在登记错误，原因行为概莫能出这三种主体的行为。3.登记错误造成的损害必须补偿。登记错误存在会给真实权利人造成损害。如果损害没有救济的途径或者无法得以救济，有错不纠不赔，那么将会造成登记丧失其公信力的基础。为了维护登记制度的公信力必须严格登记错误的责任机制，为因登记错误而受到损害的人提供救济机制，并修复真实登记状态的更正登记制度，而且在讨论登记错误之救济途径时，不仅要考虑外在于登记制度的救济途径，更要关注登记制度内部的救济途径。［4］总之，登记错误虽然是一种事实存在，但是上升到法律层面就必须遵守法律的规则。综合分析登记错误的法律特征可以看出登记错误行为应该是事实行为造成的损害赔偿的基础法律关系。
二、我国物权法关于登记错误的法律规定
（一）物权法第二十一条规定与相关法律法规的关系
我国物权法第二十一条是关于登记错误的一般规定：第一款规定了当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。该款规定主要是提请申请的当事人损害赔偿责任，而且以提供虚假材料为前提进行的申请登记。第二款规定了登记机关的损害赔偿责任，该条规定不以登记机关存在过错为前提，只要存在登记错误以及由此对他人造成了损害。从我国目前有关房屋登记的法律法规规定看：法律层面的主要有《城市房地产管理法》，属于法规、规章层次的有《城市私有房屋管理条例》、《城镇房屋所有权登记暂行办法》、《房屋产权产籍管理暂行办法》和《城市房地产权属登记管理办法》。这些法律法规和规章主要集中在城镇房地产，而不涉及乡村房地产。且这些规定侧重于行政管理，属于行政行为的范畴。在我国关于房地产登记行为的论述中，基于此也认定为不动产登记行为为管理行政行为。按照以前的法律规定，例如我国2001年修订的《城市房地产权属登记管理办法》第37条规定因登记机关工作人员过失导致登记不当，致使权利人受到经济损失的，登记机关对当事人的直接经济损失负赔偿责任。很容易可以看出，虽然登记机关要承担登记错误的责任，但是这种责任的归责原则采用了过错责任原则，［5］受害人要承担繁重的过失举证责任，且赔偿责任仅限于直接损失，往往把受害人推向举证不能而导致败诉，或者即使胜诉获得的赔偿也无法弥补损失的困难境地。而这种规定本身即违反了《民法通则》和《国家赔偿法》对于公务行为的归责原则。但是，因为法律的不统一导致该管理办法得以畅通无阻。而物权法的出台从根本上改变了前述法律法规多方规定，冲突严重的弊端且修正了登记机关承担责任的归责原则，成为法院裁判登记错误案件的法律依据。
（二）对物权法第二十一条的评价
物权法第二十一条奠定了我国不动产登记错误制度的基础，确立了当事人造成登记错误的过错责任归责原则和登记机关所规定的登记机构因登记错误而承担的责任是无过错责任。［6］衔接了《民法通则》和《国家赔偿法》关于职务行为的无过错归责的赔偿原则，但是规定的过于粗陋。我国物权法对于不动产登记采用登记生效主义，未经登记的物权，不生物权效力。根据物权法第十一条、第十二条的规定，可以看出我国物权登记机关对登记采取实质审查的态度。然而，即使是实质审查，也难免不会被故意为自己利益而提供虚假材料的当事人或者第三人所欺骗，造成登记错误。尤其是在第三人故意提供虚假材料的情况下，是否要受到法律的制裁物权法没有明确的规定。笼统地以当事人概括之可能要造成法律解释的不一致。因为无论是否有过错，登记管理机关都要承担赔偿责任。之间的区别仅在于是否享有追偿权。如果存在当事人或者第三人故意或过失，管理机关对该当事人或者第三人享有追偿权。如果是由于登记管理机关自身的原因导致的登记错误则要直接最终承担责任。而自身的原因无论是否具有过错，都要承担责任。对本条的理解不同在于，在由于当事人或者第三人的故意或者过失造成登记错误给其他人造成损害的，当事人如何的问题，如果登记机关，登记机关是否享有抗辩权的问题。如果享有抗辩权，则登记机关可以要求受害人必须先行民存在过错的当事人或者第三人。只有在无法达到赔偿之目的时才有权登记管理机关。如果不享有抗辩权，则因错误登记的受害人可以在存在过错的当事人或者第三人和登记管理机关之间进行选择。如果以登记机关为诉讼的对象，则登记机关在赔偿后可以向存在过错的当事人或者第三人追偿。从保护真实权利人和不动产登记的公信力方面看，必须让登记机关对其任何错误登记负责，起到保证登记公信力的保障作用，其中，登记机关成为登记错误赔偿责任的连带担保机关。
三、登记错误制度的法律适用
由于物权法第二十一条仅仅是概括性地规定了登记错误的赔偿，在适用时由于人们理解和所处环境的不同可能会有不同的解释，造成法的适用上的不统一。法律适用的不统一将会影响法的指导和预测作用的发挥，使人们无法预期自己行为的后果，导致法律权威的损害。因此，必须使法律在适用上有一个比较统一的标准，使不特定的人理解法律和支持法律并尊重依据法律作出的判断结果。根据我国物权法和相关法律的规定，及有关法理，廓清法律适用的规则主要包括其主体要件，行为要件，结果要件及过错要件的界定。
（一）登记错误法律制度适用的主体要件
法律是人类行为的标准，所以法律制度的存在必然涉及到主体性的存在。登记错误法律制度也不例外，必须存在在其中承担责任的主体和因登记错误而受到损害的一方当事人。否则，登记错误法律制度无法启动。根据我国物权法第二十一条的规定，我国登记错误法律制度适用的主体主要包括三类：当事人，登记机关和因登记错误受到损害的他人。然而，前述在评价该条规定的时候笔者曾明确过，主体的规定并不完善。在侵权时，未必是登记当事人有意造成登记错误的，其因无过错将不会承担责任。如果是第三人采取欺诈等违法行为导致当事人为错误的物权登记，该第三人是不是就不受登记机关赔偿责任后的追偿存在法律规定上的模糊性。笔者以为，必须把这种主体列入该制度的主体适用范围，方显法律主体规定方面的周详。
（二）登记错误法律制度适用的行为要件
这里的行为要件是指行为人客观上违反了法律的规定，行为具有违法性。［7］168然而，行为包括法律行为和非法律行为，两者都有可能导致登记错误的出现。在因法律行分引起的登记错误情形下，如果物权变动模式不同，结果也不同。如采用物权变动意思主义的立法下，意思表示一致时即发生物权变动的效力，不存在登记，也就无所谓登记错误。在债权形式主义的立法下，物权变动的原因行为影响物权变动的效力。所以在原因行为无效或被撤销而为涂销登记已经办理的登记以及登记记载与有效的原因行为内容不一致的场合，即产生错误登记。［8］例如瑞士民法典明确规定：凡无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记，为不正当。①在物权形式主义立法模式下，债权行为效力不影响行为效力，所以只要物权行为有效，并且登记记载与物权行为的内容一致，就不存在错误登记。［8］我国物权法基本采用了物权行为独立性理论，所以只要物权行为有效，并且登记记载与物权行为的内容一致，登记错误就不存在，不产生登记错误的损害赔偿。至于债权行为所产生的法律关系，则由合同法等民事法律调整。同样，非法律行为也会引起物权登记错误。但是，这种错误与物权变动模式脱离了关系。错误的标准是登记薄上是否反应了非法律行为引起的物权变动的真实情况。如离婚裁判导致的不动产分割，如果登记机关的登记没有反映该真实状况，则发生登记错误。此外，依法产生的物权变动也会产生登记错误。例如，根据物权法第二十八条至三十一条的规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文件或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力及继承或者遗赠，还有合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。而且这种物权是丧失了处分权的物权，经过登记后才发生物权效力。其中如果登记没有反应物权变动的真实状况，就产生了登记错误。
（三）登记错误法律适用的结果要件
所谓结果要件就是登记错误造成了他人的损害，即损害事实的存在。而且结果要件应当具有确定性，必须是一个客观存在的事实。［7］169还只要存在这种事实就有了违法主体承担责任的结果基础。因为法律结果的客观性，在判断是否存在损害方面的判断一般不会出现失误，在此不予过多论述。
在登记实务中，各地的房屋登记机构在办理转移业务时，通常都会要求转让方提供其已经完成内部审批或者许可处置的要件，例如：有限公司的股东会、董事会决议、机关事业单位的国资批复、集体企业或者组织的集体成员大会、村民大会决议，有时还要求提供企业章程、股东身份证明等。对这些处置权证明文件，登记时如果不予收取，会不会给登记部门带来不利影响？本文从以下几个方面进行分析。
一、从房屋登记部门的行政行为方面分析
《物权法》第10条规定，国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。《房屋登记办法》第2条规定，本办法所称房屋登记，是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为。
首先，从以上的法条我们可以得出，房屋登记是一种行政行为，既然是行政行为，则自然会有如何落实行政法也就是依法行政的问题。那什么才是依法行政呢，举个简单的例子，工商部门不能给房屋发放所有权证，因为这个权利是法律授权给房屋登记部门了，而不是工商部门，行政行为必须在法律授予范围内进行，工商部门出具这个证明就违法了，所以才有那句经典的名言：法无明文授权不可为。
其次，是在《房屋登记办法》、《房屋登记技术规程》等法律依据中，转移类的业务，除了企业自主清算的有要求提供股东大会、职代会决议，其他的我们都找不到可以收取相关申请人证明其有权转让房屋的材料的明确依据。业内通常收取依据的解释是根据《房屋登记办法》最后一条“其他必要材料”这个兜底性条款。笔者认为，登记机构不能滥用兜底条款，其使用时需要有其他法律法规的依据和授权，不能盲目扩大。如在转移登记中，通常都会收取契税完税证明，虽然其在《房屋登记办法》中并未明文要求收取，但是其法律依据在于《契税暂行条例》第11条，纳税人应当持契税完税凭证和其他规定的文件材料，依法向土地管理部门、房产管理部门办理有关土地、房屋的权属变更登记手续。纳税人未出具契税完税凭证的，土地管理部门、房产管理部门不予办理有关土地、房屋的权属变更登记手续。这就是兜底性条款应用的典型例子，因为法律法规另外赋予了登记部门权限。
而如果没有类似《契税暂行条例》这样授权性条款的，无论是从行政法的原则还是从法律法规的具体性规定来看，登记机构要求申请人在办理房屋转移登记时提供其有权处置的证明材料就有超越法律权限的问题。
二、从申请人方面分析
简化手续后，许多人认为没有经过相关部门批准办理的登记，可能导致登记无效。
首先，分析一下申请人无授权的转让行为的效力。没有经过授权许可的转让行为，是否必然无效呢？从《合同法》第52条关于无效合同的规定来看，前面四款主要是侵害国家和公共利益的才无效，在这里着重分析第5款违反法律、行政法规的强制性规定。在法律体系中，“强制性规定”分两种，一种是效力性强制性规定，一种是管理性强制规定。效力性规范指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。其一般都会涉及到标的物的违法或者限制流通，比如买卖、军火买卖、企业资金拆借、居民购买集体土地上房屋等。管理性规范或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。《合同法司法解释二》第14条和《合同法》第52条规定的“强制性规定”，都是指效力性强制性规定。
以公司为例分析，《公司法》中未对企业处置房屋的权限做具体规定，实践中，一般会要求提供公司章程来判断应当提供董事会或者股东会决议，如果章程没有具体规定时，都会引用《公司法》67条和105条的重大事项审批和表决原则来要求提供国资监管机构或者股东会决议。《关于国有企业办理抵押贷款若干问题的批复》中规定：“企业以财产作抵押向金融机构借款属于法人财产权范围内的自主行为，国有资产管理部门不应越权干预，也无法逐一审查具体融资决策的正误得失，更不能承担任何连带责任”。可以看出，企业的自主行为国资部门基本不干预，这也与目前我国对国企等采用宽泛式管理精神相一致。在相关法律中，皆没有规定如果没有提交该审批或者决议，合同会归于无效。由此我们可以初步判断即使没有获得许可，申请人提供处置房屋的行为也不一定无效。
其次，根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条，当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。由此可见，民事法律关系的效力问题不是行政诉讼的事由，只是民事法律关系的无效不能导致登记违法。也就是说，即使需要相关部门批准的，未经批准也并不一定导致合同无效。
而且，所谓的合同无效也并不必然导致登记行为的无效。《物权法》第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：1.受让人受让该不动产或者动产时是善意的；2.以合理的价格转让；3.转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。对于处置房屋的企业来说，只要其申请的形式合法，要件齐全如申请表、买卖合同上公章都齐全，对于登记部门和房屋所有权的承受方来说，都会认为其是合法转让的。而且从以上规定也可以看出，对于善意取得所有权的只要是符合法律规定的，即是合法有效的，且赔偿责任应当由无权处分人承担。
从以上分析可以看出，申请人处置此类房产有无权限，主要由申请人自己把握，而不是登记部门进行审核。
三、从法律后果和救济途径方面分析
首先，从申请人内部审批的责任来分析，《公司法》第20条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。《企业国有资产法》也规定造成国有资产损失的由做出具体决定的董事、监事、高级管理人员等承担责任。
因此，公司只要使用了公章和有法定代表人的签字，对外签订的房屋买卖合同都是有效的，是当事人的真实意思表示，出现其他问题，其责任的承担应由作出具体行为的人向被侵害人承担，与房屋登记机构无关。
其次，从登记部门自身承担的责任来分析：《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第12条规定，申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。且最高院在其解读中明确指出该条第2款规定的“登记错误”应当是指房屋登记机构办理登记过程中所犯的错误，这种错误就是未尽到法定的审核职责，具体说就是登记机构的审核未达到《物权法》第12条规定的审核标准。据此可以得出，登记部门只对要件进行形式审查，而对于其真伪及是否符合内部审批规定等是没有必要进行审查的。
关键词：商品房预售;登记备案;预告登记
一、我国现有法律对商品房预售登记的法律规定
随着土地有偿转让制度在我国的实施，房地产市场得以迅速发展，商品房预售作为一种售房制度也由之产生。为规范商品房预售市场，目前我国相关商品房预售的法律规定主要如下：《城市房地产管理法》第44条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案。”《城市商品房预售管理办法》第10条规定：“商品房预售，开发企业应当与预购方签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”第13条还规定：“开发企业未按本办法预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可以处以已收取的预付款1%以下的罚款。”《城市房地产开发经营管理条例》第27条第2款也规定：“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”上述这些条款是我国法律对商品房预售登记备案的相关规定，面对新兴的房地产业，法律法规之所以如此规定，毋庸置疑是为了规范房地产交易市场，保护预购人的合法权利，因为在商品房预售买卖中，预购人和预售人因信息不对称而导致地位的不对等，预售方向来处于强势地位，预购人则因信息的缺乏而处于弱势地位，因此为保护预购人免遭预售房“一房二卖”、“一房多卖”、预售后抵押等侵害预购人权利的现象出现，法律法规规定了商品房预售登记备案制度，但是对商品房预售登记备案性质如何、以及预售登记备案到底对预售合同双方当事人权利义务有何影响并未作出明确规定，这使得在现实的房地产交易中，预售方“一房二卖”、“一房多卖”、预售后抵押等违约现象并未减少，预购人的权利从而也没有充分得到保护。
二、商品房预售登记备案的法律性质
登记备案是个关联词组。登记，其含义是当事人把有关事项向主管机关提出申请，以得到明确解决，是一个法定程序的过程。备案，其含义是向主管机关报告并存案以备查考。登记备案组成的概念是，经过法定程序的有关处理事项存案归档，以备考察[1]。
目前我国的法律法规、规章仅规定了开发商在预售商品房时负有对商品房预售合同的登记义务，却并未规定登记对合同效力的作用，所以登记备案对商品房预售合同的效力在实践操作中也是各不相同，难以达成统一的认识，目前，对登记备案的效力散件在地方性法规之中。如《广州市商品房预售管理实施办法》第14条规定：“开发企业应当在签约之日起30日内持商品房预售合同到市交易登记机构办理审核、登记手续。对证件齐备的，市交易登记机构应当自受理之日起20日内予以登记。凡未经审核、登记的商品房预售行为无效。”《珠海市房地产登记条例》第47条规定：“商品房预售人不依法办理商品房预售合同登记备案手续，造成预售合同无效……”《上海市房地产登记条例》第32条规定：“下列房地产权利文件，当事人未办理前款所列文件登记的，不得对抗第三人。”[2]《广东省高级人民法院关于〈合同法〉施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第19条规定：“预售合同未经办理登记备案手续的，不影响预售合同的效力。但双方当事人约定以办理登记备案手续为合同生效条件的，从其约定。”[3]由此可见，实践中对商品房预售登记备案的效力大致有以下几种：一是将登记备案作为商品房预售合同的生效要件，非经登记，商品房预售合同不生效力；二是将登记备案作为商品房预售合同的对抗要件，非经登记，不具有对抗第三人的法律效力；三是将登记备案作为当事人自由意志的选择，视当事人的约定而确定商品房预售合同的法律效力。
笔者认为，虽然地方性法规规定了登记备案对商品房预售合同的效力影响，但作为上位法的法律却并未明确规定登记备案的法律性质及其对商品房预售合同效力的影响，致使实践中莫衷一是。从分析我国法律法规及规章对商品房预售合同登记备案的现有规定来看，笔者认为商品房登记备案具有很强的公法色彩，是行政机关为了方便对房地产市场的行政管理而作此规定，其和私法上的登记行为有着根本的区别，主要体现在以下四个方面：
首先从登记主体来看，目前我国法律法规及规章将登记备案义务作为预售方的一项法定义务，预售方与预购人签订商品房预售合同后，预售方即负有将商品房预售合同到法定部门登记的义务，这与民事权利登记有着根本的不同。民事权利登记建立在当事人协商的基础之上，登记的主体是民事权利主体，经过双方的协商，任何一方都有可能成为登记的权利主体，而商品房预售合同的登记主体法律则规定只是预售方的义务，排除了预购人要求进行登记的权利，这和民事登记是不相符合的。
其次，从意思表示上来看，民法上的登记发端于当事人自由意志的表达，双方通过自由协商来确定登记的行使，而商品房预售登记备案是由法律强行规定，使开发商负担此种义务，并非预购人与开发商真正意义上的意思表示，有悖于民法上登记的意思表示要件。
一、民间借贷概念新解读
在我国，借贷市场主要由金融机构借贷和民间借贷组成。金融机构借贷，指受国家金融机构监管的银行、信用社、保险公司、证券公司（投资银行）、信托公司、小贷公司的放贷行为。《新法释》解决的是自然人、法人和其他组织之间因资金融通而发生的争议，该法释第一条第一款开宗明义：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”。这个界定体现出了民间借贷行为特有的本质和主体范围。从称谓的形式上明晰了与国家金融监管机构间的区别，也从借贷主体的适用范围上与金融机构进行了区分。民间借贷主体不仅仅包括自然人，还包括法人、其他组织。具体分为自然人之间、法人之间、其他组织之间、自然人与法人之间、自然人与其他组织之间和法人与其他组织之间六类借贷关系。
二、民间借贷抵押登记的历史及现状
1.民间借贷抵押登记的历史情况
民间借贷是民间自发形成的一种融资信用形式，“民间借贷”这一称谓约定俗成，在我国有着久远的历史，为社会广泛熟悉。前，民间借贷即已非常普遍，一般借贷双方都邀请没有相关利益关系的人见证，共同签署相应的借款合同，同时使用不动产（包括房屋、土地）出典担保借款，构成了中华法系特有的典权制度。后，50年代初期开展了不动产总登记，民间借贷抵押由登记部门向典权人颁发他项权利证书，证书上载明他项权利类型及债权数额等基本信息，成为不动产抵押登记的基础雏形。
2.民间借贷抵押登记的现状
目前民间借贷游离于体制之外，没有正式的监管形式，比金融机构借贷风险更高。有数据显示，民间借贷纠纷已经成为继婚姻家庭之后第二位民事诉讼类型。长期以来，为避免、减少纠纷，登记机构对于民间借贷抵押登记审查非常谨慎严格。1991年由最高人民法院颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和1996年由中央人民银行颁布的《贷款通则》，对于企业之间的借贷，一般以违反国家金融监管秩序为由而被认定为无效、被查处。有些部门规章对于民间借贷也有限制条款，2012年由国土资源部颁布的《关于规范土地登记的意见》规定：“经中国银行业监督管理委员会批准取得金融许可证的金融机构，经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记”。这些制度性规定在司法界和登记实务界被长期实施、执行和遵守。部分登记机构大多也仅受理自然人之间、自然人和法人（自然人为贷方）、自然人和其他组织之间（自然人为贷方）的抵押权登记；因购销合同等民商事债权债务关系而产生的合同义务，对义务履行的担保导致的抵押权登记予以受理。对于自然人和法人（自然人为借方）、自然人和其他组织之间（自然人为借方）、法人之间、其他组织之间及其相互之间借贷的抵押担保，因制度禁止都不受理。1997年《合同法》和2007年《物权法》颁布实施后，加之市场经济实践发展的迫切需要，绝对认定民间借贷行为无效面临着法律冲突和实践的诘难，市场经济下的“经济人”不断拷问着“良法之治”还是“恶法之治”？《新法释》的颁布实施，规范了民间借贷行为，明确了民间借贷的主体，拓展了不动产抵押登记的范围，为登记机构办理民间借贷抵押登记提供了法律依据。
三、不动产抵押登记中民间借贷合同的审查
《房屋登记办法》规定，申请抵押权登记应当提交主债权合同。《土地登记办法》亦规定，依法抵押土地使用权的应当持主债权债务合同。《不动产登记暂行条例》也明确，申请人应当提交相关的不动产权属来源证明材料，登记原因证明材料。针对于不动产抵押登记，这里所指的登记原因证明材料即包含借款合同。前述法规均明确登记机构在办理抵押权登记时需要收取借款合同进行审查，以明确借贷的基础法律关系。笔者认为登记机构在受理民间借贷抵押登记时对于借贷合同的审查应注意以下几方面。
1.民间借贷合同的效力判断
借贷合同有效才表示民间借贷的法律关系成立，一方当事人才能向另一方当事人主张其按照合同约定履行义务。也只有基于有效的民间借贷合同、办理不动产抵押登记，才能保证合同的履行，使双方利益得以实现。《新法释》在借贷合同效力这一部分主要规定了以下内容：（1）自然人之间民间借贷合同的生效要件为借款已实际履行完毕，这是由自然人之间借款合同的实践性特征所决定了的；（2）企业之间为了生产、经营需要签订的民间借贷合同，只要不违反《合同法》第五十二条和本司法解释第十四条规定内容的，应当认定民间借贷合同的效力，这是新法释的重要内容之一；（3）企业因生产、经营的需要在单位内部通过借款形式向职工筹集资金签订的民间借贷合同有效；（4）借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者生效的判决认定构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效，而应当根据《合同法》第五十二条和本司法解释第十四条规定的内容确定民间借贷合同的效力。
《新法释》具体列举了民间借贷合同应当被认定为无效的情形，包括：（1）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（2）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（3）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（4）违背社会公序良俗的；（5）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。由此可见，《新法释》对于民间借贷合同的效力问题做了很明确的规定。笔者认为，作为登记机构，对于借贷抵押的实体法律关系效力既无必要又无能力一一究问查明，但要根据前述法条规定注意两个要素：（1）借贷双方主体适格。这里的适格主要是看借贷主体如果是自然人，必须具备完全民事行为能力；如果是法人或其他组织，需在经营期限内，且不能有营业执照被吊销或注销的情形。（2）对于企业和其他组织，无论通过何种方式筹款，借款用途系用于本单位生产、经营。
2.关于民间借贷利率、利息
利率、利息的规制是民间借贷的核心问题，是《新法释》的亮点之一。随着我国利率市场化改革进程的推进，特别是浮动利率的实施，以基准贷款利率的四倍作为利率保护上限的司法政策变革势在必行。《新法释》有关民间借贷利率和利息的内容主要包括：（1）借贷双方应明确约定利息；（2）确定了民间借贷适用的固定年利率。明确借贷双方约定的年利率未超过24%，法律应予保护；24%-36%这一部分作为自然债务，取决于借款人自动履行的意愿；超过36%以上的，因为其已构成不当得利，法院会认定借贷合同无效。笔者认为，虽然利率、利息不是不动产登记簿的记载内容，但是如果登记申请人提交了未明确约定利息或约定年利率超过36%的借贷合同，登记机构未及时指出，予以登记，很难说这项具体行政行为没有瑕疵；一但当事人之间产生纠纷，往往会将登记机构卷入行政诉讼中。因此，登记机构需要对贷款利率进行审查，对于违反规定的合同，登记机构应不予受理，要求申请人依法更正，并不得确认为抵押担保的主债权范围。
3.民间借贷主体资格的审查
《合同法》规定，合同订立双方应具有相应的民事权利能力和民事行为能力。《新法释》规定：法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在《合同法》第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。这也是《新法释》的一大亮点，与中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》和1991最高人民法院相关司法解释规定的放贷主体应为具有金融许可的金融机构有了变化。不仅金融机构、典当公司、担保公司等企业可以为出借方，一般企业法人及其他组织也可以为。因此，对于登记机构，应对民间借贷双方的主体资格进行审查。即作为放贷主体，自然人应具备完全民事行为能力，法人或组织应在其身份的合法有效期内，且未被吊销或注销。
公司类型由有限责任公司转变为股份有限公司，或者是由股份有限公司转变为有限责任公司，在不动产登记工作中是经常碰到的业务，这种业务登记类型在办理过程中是最容易把握不准的。实务操作中有两种观点，一是考虑到公司的营业执照是从原来的公司变更过来的，营业执照号码没有变更，认为是变更登记；二是有限责任公司和股份有限公司为《公司法》规定的两种不同的企业法人，即两个不同的民事主w，房屋、土地权属在两个主体之间变动为投资入股产生的转移登记。笔者同意第二种观点，理由如下：
第一，财政部、国家税务总局《关于企业改制重组若干契税政策的通知》（财税〔2008〕175号）规定，有限责任公司整体改建为股份有限公司的，对改建后的公司承受原企业土地、房屋权属，免征契税。《中华人民共和国契税暂行条例》第一条规定，在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人为契税的纳税人。根据以上规定，有限责任公司转变为股份有限公司的房屋的转移，是免契税的，只有转移房屋权属，承受的单位和个人才发生纳税的行为，由此可以判定属于转移登记。
第二，《不动产登记暂行条例实施细则》第二十七条规定，因下列情形导致不动产权利转移的，当事人可以向不动产登记机构申请转移登记：（二）以不动产作价出资（入股）的。有限责任公司转变为股份有限公司，实质就是以有限责任公司的土地、房屋投资入股到股份有限公司，转变为股份有限公司的财产，根据该条规定，土地、房屋权属的转移应当办理转移登记。
第三，《山东省人民政府关于加快推动规模化公司制改制的意见》（鲁政发〔2015〕8号）规定，落实企业改制重组税收优惠政策，严格执行国家税收法律法规，改制企业在办理土地、房屋权属（固定资产）划转时，改制后主要股东、经营场所、经营范围等不发生改变的，按照国家有关企业事业单位改制重组有关税收优惠政策执行，免收交易手续费。企业在改制过程中一次性发生的土地、房产、车辆等权证过户，企业用水权、用电权、用气（热）权及其他无形资产过户，相关部门应按规定减免市级（含）以下行政事业性收费，涉及国有资产的，按照国有资产有关管理规定办理，有限公司转变为股份公司也是公司制改制的一部分。由此也可以认定，公司登记类型的转换涉及房屋过户的要办理转移登记。
综上意见，有限责任公司转变为股份有限公司或者股份有限公司转变为有限责任公司，涉及公司房屋、土地权属登记的，应当办理不动产的权属转移登记。
[关键词] 不动产 善意取得 中国法治
我国民法通则尚未明确确立善意取得制度，但通过民事特别法和司法解释在具体案例中的运用，已昭示善意取得制度在我国社会市场经济的发展中已经起到不可替代的作用。在不同的《中国物权法草案建议稿》中我们可以看到善意取得制度作为民法物权法中物权变动的重要制度，为塑造一个重视法治的中国，维护交易活动的安全，已有了它该有的名份。
一、善意取得制度的基本理论
通说认为善意取得制度基于日耳曼法以手护手（hand wahre hand）的原则，“认为汝将汝的信任置于何处，应于该处寻之”，它的真实含义是：任意与他人以占有者，除得向相对人请求外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。①这千年来，善意取得制度得以存在，发展并为大多数国家所承认，必定有它存在的理由。现在大多数学者认为：善意取得，又称即时取得，是指动产占有人无权处分占有的动产，但他将该动产转让给第三人，受让人取得动产是出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其它物权。善意取得制度是立法者运用立法技术进行法律推导的逻辑结果，其直接的理论依据是物权变动中的公示、公信原则。公示原则要求将物权的变动以一定的形式表现出来，并向社会公开。公信原则即法律保护交易当事人以外的第三人对公示的信赖。公信原则进一步保护当事人的积极的信赖，确认只要有公示就有物权变动，即保护人们对“只要占有相关的证书，就有权受领某项给付”原则的信赖，在取得某项权利和某些给付的时候，取得人在某些条件下可以信赖土地登记簿或证书的内容是正确的。② 在德国民法典中，认为这项信赖保护原则是构建私法法律制度的社会伦理因素，只有当人与人之间的信赖至少普遍能够得到维持，信赖能够作为人与人之间的关系基础的时候，人们才能和平共处。在不相互信赖的社会中大家将处于一种潜在的战争状态。善意取得就是信赖原则的表现形式之一。在善意取得制度中，关键是善意和非善意之区别，而非动产和不动产的区别。
二、不动产善意取得的肯定说与否定说之评析
动产适用于善意取得制度，已是国内外的通说。既使在善意取得无明文规定的国度，动产善意取得在其法律解释或实践中依然存在。
然而，在中国目前的经济类型、社会情形下，善意取得制度是否仅仅适用于动产抑或将不动产包括在内，国内学者均有不同见解。
1、肯定说，持肯定观点的学者认为，不动产的善意取得应该被承认，他们认为仅以不动产登记制度的建立，交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易为理由，一概排斥不动产善意取得制度，这对于相信登记公示力而与无权处分人交易的善意第三人来说，是违背民法上的公平原则的。王利明先生认为：善意取得制度的财产主要是动产，并不排斥在特殊情况下，从维护交易安全和秩序，保护当事人的合法权益考虑，对不动产交易可适用善意取得制度。③
2、否定说：这是我国大多数学者之观点，认为善意取得只适用于动产领域。
（1）部分学者认为因为“不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”④故“不存在无所有权或无处分权人处分不动产所有权的可能性”。⑤这两种观点，排除了无所有权人处分不动产的可能性，但在我国现实生活中，我国尚无完整统一的物权法和不动产登记法，造成实践中不动产登记管理混乱，标准不一，登记内容不全面，登记效力不确定等问题。加上国民维护自身权益意识淡薄，不主动去变更查证登记簿，所以登记权利内容与实际权利状态不一致的情况时有发生。
（2）还有一种否定说的观点认为“对于已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。”在这个观点中，若根据物权法基本理论，物权取得方式有两大类别：原始取得和继受取得，并未将公信力作为物权取得的法律形式加以规定。若通过公信原则处理，那么善意第三人所获物权的得来无法律依据。且公信原则是保护交易安全，侧重保护善意第三人的立法政策，更应依据公信原则来适用善意取得制度。若是通过登记更正程序处理，恢复至原有状态，那么将要损害善意第三人的利益，买受人会对我国的不动产登记制度的公示公信程度产生怀疑，势必引起与不动产登记机关和出让人、所有权人不应有的纠纷。而且善意第三人返还不动产或所有权人重新对不动产进行改善或还原，所需费用不是登记更正程序就可以解决，甚至会造成所有权人、买受人更多的财产损失。
（3）还有的学者认为，从大多数国家民事立法来看，是拒绝将善意取得制度使用于不动产领域，如《法国民法典》第2279条，日本民法典192条等，在这里我们要看到一个各国不动产登记制度的不同和他们在其他立法上的补充问题。英美法日等国家对不动产登记采用形式审查制度的居多，而我国与德国、瑞士等国一样对不动产登记采用的是实质审查。只有对不动产登记进行实质审查的登记制度，才能保证不动产权利的无瑕疵，并由此正确的公示，使得确认“与权利相关的登记中，实体法上的权利义务关系视如登记本上记载而存在。”⑥所以善意取得制度的法律移植首先要看到法律得以产生的经济制度的不同。在与我国一样采用不动产实质审查的德国、瑞士均有对不动产善意取得制度的法律规定。如《德国民法典》第892条规定了可以基于相信地登记公信力而取得土地上的权利，将善意取得的适用范围扩大至不动产。一些国家或地区虽然并未明文规定不动产的善意取得制度，但通过其他法律法规，间接承认了善意第三人对不动产的善意取得。如台湾《土地法》第43条亦规定“依本法所为之登记，有绝对的效力。”这一条规定就给台湾地区的不动产善意取得提供法律上的依据。
三、我国目前不动产善意取得的司法实践基础
笔者认为在目前我国的物权立法中，将不动产善意取得的制度作为一个内容明确规定，从前述理论上的分析是行得通的，而且实践中，在《中国房地产登记管理条例》出台后，房屋自由贸易的开放，我国不动产登记制度的逐渐完善，不动产登记簿上记载的外观权利与真实权利状态保持一致的可能性将越来越有保障。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉》若干问题的意见第89条将不动产包括在善意取得制度的适用范围里，这说明我国司法实践中，有将不动产适用善意取得的潜在需要。在当前，我国不动产的变动依法明文规定以登记方式为公示方式与登记制度不甚完善之间的矛盾，可由法官依据上述司法解释自由裁量或登记机关自主调解，但这并不是长久之计。
四、不动产善意取得对我国行政法制建设的作用
在我国社会主义初级阶段特定时期的社会状况和社会目标下，适当调整善意取得制度的使用条件与范围，确立不动产善意取得的制度，将对有中国特色行政法制建设起到一定的推动作用。
1、市场经济发达国家在长期的信用打造实践中形成了一系列比较成熟、健全的社会信用体系：最重要的是有明确的信赖利益保护法律原则。将民法上的“帝王条款”（诚实信用原则）等法理，类推适用于行政法。凡是基于政府的权威性、公益性与专业性而使公民信赖政府，政府应对其公共管理行为所导致的损失加以补偿。不动产登记制度是我国法律明文规定的不动产公示方法，具有相关职责的行政机关所进行的不动产登记行为是具体行政法律行为，公民基于对该行政行为的权威性、公益性与专业性的信赖而产生对该登记的公信，又基于该公信进行了不动产的变更，由此所涉及的利益应受法律保护。在我国现实生活中，发生不动产登记权利内容与真实权利状态不一致的重要原因之一是不动产登记机关的过错而造成错误登记、涂销。所以在立法上承认不动产善意取得制度将会督促不动产登记机关完善登记程序，认真执行实质审查功能，提高不动产交易的稳定性。否则，便会因为其过错受到不动产实际所有人的追责，由此承担过错责任。
2、从立法上确立不动产善意取得制度，将会带动我国不动产登记制度的改革和完善。
首先，由于不动产外观权利与真实权利不一致的原因之一是共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义下，这就会在确立不动产善意取得制度的同时，配备有相应的不动产管理条例对此问题进行完善。其次，在不动产善意取得制度的法律后果上，要制定相应的法律法规，如何处理所有权人与有过错登记机关或有过错出让人的法律关系，采用什么样的归责原则？由谁来承担法律责任？承担多少？以何种方式来承担？等等。还有，已登记的不动产的情况的查询要收取高昂的费用已是一个不成文的规定，而不动产登记机关是否实现公开查册制度，转变服务理念由一个高高在上的管理者变成一个具有“服务理念”的机构？这也都是我们可以进行思考的并以此为契机带动我国不动产登记制度的改革和完善。
五、不动产善意取得制度对我国法治的影响
不动产善意取得制度在物权法上占据一席之地，会促进我国公民增强法律意识，主动进行不动产的登记、变更、涂销。在我国还有两种不动产外观权利和真实权利不一致导致不动产纠纷的。一是登记以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继承份额以外的不动产并为继承登记。二是买卖合同无效或被撤销，但登记尚未涂销的。不动产善意取得在立法上的明确规定，将保护善意取得第三人的合法权益，保障动态的交易安全，这是以牺牲不动产原所有人一定的利益为代价的。然而正如一法律谚语所说的“凡事与其无效不如有效”（ut res magis valent quam pereat），特别是不动产价值相对动产较高，一旦损失将会对权利人造成重大影响，预见到这样严重后果，继承人或合同当事人均会主动到不动产登记管理机关去履行相关手续，从而也从源头上堵住了不动产外观与真实权利的不一致，使得中国人民传统的在纠纷发生以后被动诉讼的局面转变为主动维护自身合法权益。
参考文献：
①《德国民法通论》卡尔。拉伦茨 王晓晔等译 法律出版社 第59页
②《社会学法理中的“社会神”――庞德<法律史解释>导读 》 邓正来
③王利明《民商法研究》第四辑 第215页 《再论善意取得制度》中国政法大学出版社
④史尚宽 《物权法论》 中国政法大学出版社2000年版 第505页
⑤于海涌 《物权变动中第三人保护的基本原则》载《求索》2000年第5期
[关键词]
[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2015）19-0079-02
doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2015.19.039 [本刊网址]http.∥
一、引例
王甲在报纸上刊登有意出卖其房屋的消息，王甲是房屋的所有权人，李乙前往与其洽谈买卖房屋的有关事宜。在第三次见面洽谈时，李乙用提前准备好的假房产证与王甲出示的真房产证做了调换。在这之后，李乙提出要先租住该房屋2个月，王甲同意。在李乙住后，第三人朱某按王甲在报纸上刊登的信息，前往去看房。李乙自称是王甲，经过双方磋商，双方订立房屋买卖合同。在办理房屋所有权转移登记手续时李乙出示了调包后取得的真房产证与伪造的高仿真的身份证（在被伪造的身份证上，其他信息与王甲的身份信息完全相同，除照片为李乙外）。然而，在这一过程中，房地产登记机构并未将伪造的身份证和假冒的签名以及存档的王甲的签名和身份证复印件进行核对。次日朱某向李乙支付了房款，朱某被登记为房屋所有人，十天后朱某在请求交付房屋时才知道此前与其交易的“王甲”是骗子。
二、冒名处分不动产的法律适用争议
针对上述案例的冒名处分他人不动产会产生怎样的私法效果，以及如何运用相关的法律制度来解决，学术界主要有以下几种观点。
第一种观点认为冒名处分不动产构成无权处分。如果受让人取得该不动产为善意的，就构成善意取得，其主要是为了维护交易安全。在冒名处分他人房屋的过程中，对于不动产的买受人而言，目的是为了取得房屋所有权，他所看重的是房屋本身，关于房屋所有权人究其何人，并非其重。一方面，在冒名处分的整个过程中，都是以对话方式（面对面）与相对人进行的交易行为，其中包括申请办理房屋所有权转移登记手续以及订立房屋买卖合同；另一方面，对于冒名人来讲，虽然使用被冒名人的名字，但目的是为自己并不是为被冒名人实施的法律行为。
所以，这个法律行为在性质上属于无权处分。该法律行为被看作是冒名人李乙与善意相对人朱某之间成立的法律行为（即李乙系非所有权人将王甲的房屋出卖于善意第三人朱某并办理所有权转移登记，冒用房屋所有权人王甲的名义）。
第二种观点认为，冒名处分构成诈骗行为。在冒名处分他人不动产过程中，该不动产作为赃物。假如不加限制的适用善意取得制度，将不利于自然正义的理念，并不是说完全肯定或否定适用善意取得制度，而是有条件的适用，采取折中的原则。考虑到案件的实际情况，在进行交易的善意相对人朱某根据正常交易的规则，其行为并没有过错，所以在这一过程中利益也应得到相应的保护。然而在冒名处分他人不动产中该行为属于非法交易，构成诈骗。因此，善意相对人朱某的利益也无法得到相应的保护。
第三种观点认为，冒名处分不动产类推适用表见制度。目的是为保护善意第三人的信赖。因为冒名处分行为是与无权和无权处分都存在不同之处，归类为非典型案例。通过对于相对人信赖的合理性和被冒名者的可归责性进行权衡与比较。在保护所有权人的权益的同时，也保护了交易安全。
第四种观点认为，冒名处分不动产的行为，既可以类推适用无权制度，也可以适用善意取得制度。按照熊丙万博士的观点，并不是所有情况下都优先保护交易安全的，对原所有权人即被冒名人与相对人对风险的控制能力进行区别判断：如果两者在对风险的控制能力是相当的，应该依据“防患成本”对善意取得制度排除适用，可以先适用《物权法》第107条的规定两年内向相对人行使请求回复权。原所有权人比相对人对风险的控制能力更强时，相对人可以主张运用善意取得制度，取得不动产的所有权。但是从维护交易安全方面分析，对冒名处分不动产的行为，相对人可以竞合适用表见制度和善意取得制度，寻求一项对自己有利的制度来保护其权利。
三、冒名处分不动产法律适用的分析
分析上述争议观点可以发现，不同的观点的争议主要是：一是取得不动产的善意第三人是否应受的得？二是如果保护善意第三人，是应当适用善意取得的规定，还是适用或类推适用无权中关于表见的规定？
冒名处分不动产实质上是对他人物权支配权的侵犯，纵观世界各国立法，大陆法系的国家和地区基本上都在其民法典中详细的规定了动产物权变动的公示公信制度，以法律规定的动产公示公信制度作为基础，构建了以维护市场秩序的动产的善意取得制度。但是，不同的国家由于对不动产登记的效力规定不同以及不动产物权发生变动的制度的不同，像日本、法国等大陆法系国家的民法并不认可不动产的登记具有公信力，也就没有构建以登记公信力为基础的不动产的善意保护制度；而诸如德国、瑞士和我国台湾地区的民法都在认可了不动产登记具备公信力的基础上，规定了除动产外的不动产的善意取得制度。区别于大陆法系多数国家关于动产和不动产的善意取得制度的规定，我国《物权法》第106条第1款而是在承认动产和不动产的公信力的基础上将不动产和动产的善意取得在同一条文当中进行规定，并没有明确的界定不动产和动产的善意取得有何区别。这样区别于大陆法系国家和地区的善意取得制度的规定，也导致了我国关于怎样使用《物权法》第106条第1款关于善意取得制度理解和运用产生了不同的意见。
对于上述问题，傅鼎生教授主张冒名处分不动产不应适用善意取得制度，与其持有相同观点的学者都认为不动产要想适用善意取得制度需以登记错误为前提，而冒名处分他人不动产时行政机关的登记簿上并没有发生错误，不应适用善意取得制度。此外，还认为并非所有的善意相对人都是值得保护的，在选择是否保护时还存在着价值选择的问题。
对于此争议，笔者认为应当适用戴永盛教授的观点，将冒名行为看作为在冒名人与相对人之间的成立的法律行为，而不应看成把被冒名人与相对人之间的法律行为。此时我们应当要判断冒名行为是否有效，应当从分析该冒名行为是一种负担行为还是一种处分行为。如果是负担行为，可以依据民法的基础原理来判断其是否符合该行为成立的所有要件，即当事人具有承担法律效果的权利能力；当事人意思表示真实；具有实施相应行为的行为能力；法律行为不违反公序良俗和法律法规；外观上该行为符合法律规定的形式。如果符合上述要件就应当判断其有效。对于处分行为，冒名行为的处分要想成立有效，就必须取得对该不动产的处分权。在此种情形下，冒名处分人往往无法取得相对人取得该不动产为善意时，就可以适用善意取得制度，维护交易安全，使相对人取得该不动产的所有权。
四、冒名处分不动产适用善意取得制度的可行性分析
我国《物权法》第106条第1款是这样规定的：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的受让人取得该不动产或者动产所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的（二）以合理的价格转让（三）转让的不动产或动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”即无论是动产还是不动产要适用善意取得制度，该处分人都须是无权处分人。针对不动产适用善意取得不能按照有些学者的观点以登记错误为前提，如果按照该观点认为善意取得制度对不动产的适用需要以登记错误作为前提，而在不动产被冒名处分的情形中，登记并没有发生错误，只是由于不动产的实际所有权人被他人冒名，就像引例中所反映的一样其是不存在登记错误的，这样冒名处分不动产就会因具备登记错误的条件而不能适用善意取得。
分析发条对善意取得的规定，并不能直接得出不动产的善意取得必须以登记错误为要件。因此，应当从广义的角度理解《物权法》第106条第1款关于不动产的“无权处分”，不能以登记错误作为要件来适用善意取得。王利明教授的观点即是此，冒名处分不动产应构成广义的无权处分，不动产登记部门对冒名者的疏忽审查而为其变更了登记，使不动产登记簿上记载的权属发生了变化，产生了事实上的处分。因此，冒名处分不动产的行为人在没有处分权的情况下具备了使第三人信赖的权利外观，就可以对善意相对人的信赖给予保护而适用善意取得制度。
关键词：宅基地使用权；用益物权；宅基地流转；物权法规制
我国《物权法》规定宅基地使用权是的一种用益物权类型，是与农村村民的社员身份密切相连的带有社会保障和社会福利性质的权利①，其流转关乎农民切身财产利益与土地交易的秩序与稳定。
一、宅基地的概论
（一）宅基地的概念。我国法律界还没有关于“农村宅基地”的确切定义，《物权法》将宅基地使用权划分到用益物权的范畴。在此，我们将农村宅基地定义为：由农村集体组织无偿拨给农户建造住宅等生活设施所使用的土地。其所有权归集体组织，使用权归农户，具体包括房屋的地基、庭院、仓房、禽畜圈、柴禾垛、厕所、宅园地及围墙占地等。
农村宅基地使用权具有以下特点：
1.农村宅基地使用权具有身份性。《物权法》第一百五十二条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”。该条规定的宅基地使用权是农村居民因建造自有房屋而对集体所有土地的占用、使用的权利，宅基地仅限于本集体经济组织内部成员享有使用权，农村集体经济组织以外的人员不能申请并取得宅基地使用权。所以宅基地使用权具有明显的身份性，与集体经济组织成员的资格分不开。
2.农村宅基地使用权具有社会保障性和福利性。农村宅基地使用权是与农村村民的社员身份密切相连的带有社会保障和福利性质的权利，集体经济组织的成员可以无偿或者只需支付较低价格，就能取得宅基地。同时因为宅基地为农民提供了基本的居住和生活条件，这使得农村宅基地使用权兼具社会保障的功能。
3.农村宅基地使用权具有长期性。宅基地使用权以户为单位取得，不因户主的更替、死亡而失去，因而宅基地使用权在一定条件下是无期限存续的。
（二）农村宅基地流转的有关学说 。对农村宅基地能否流转这一问题我国学界存在较大的争议，有学者认为，应禁止农村宅基地自由流转；也有学者主张应肯定农村宅基地使用权的流转；还有一种折衷的观点认为，农村宅基地使用权可以流转但附条件。
1.自由流转说 。此说以陈小君、韩世远等为代表，主张“肯定包括农村宅基地使用权的农村建设用地使用权流转的合法性，赋予其法律效力，明确转让、抵押、入股等都是流转方式”。②他们认为《物权法》中明确宅基地使用权是一种用益物权，而用益物权的权利人有占有、使用和收益的权利，所以宅基地使用权可以进行流转。
2.禁止流转说。主张禁止流转的学者以汤树华、王兰萍为代表。他们认为宅基地使用权不是一种财产性的权利，而归集体所有，是国家赋予农民的特有权利。农民没有支配权，仅可以使用。宅基地使用权禁止流转，在农民不需要时，应收归集体所有。宅基地使用权的流转不利于农民的安居立业和国家的长治久安。
3.限制流转说。主张限制宅基地自由转让的学者很多，以王利明、孟勤国、陈柏峰等为代表。该说认为宅基地使用权可以流转，但仅限于在本集体经济组织内部自由转让。③孟勤国认为，“农村宅基地能否交易基本是一个宪法和土地管理法的问题，物权法应重申禁止或限制农村宅基地交易的法律规定，并明确：农村宅基地使用权以自用为目的，以身份为前提，不得以买卖、抵押、租赁、赠与及其他方式移转给集体经济组织以外的自然人和法人”。④
上述观点都各有其法律依据。自由流转说追求物权平等，农村宅基地使用权能的完整性，但没有考虑到农村宅基地使用权自身的特点。禁止流转说过于强调农村宅基地的特殊性而忽视了现实生活的迫切需求。折衷说――限制流转说与我国国情更加相符，但笔者认为限制流转的条件可以进一步研究、探讨。
二、农村宅基地流转制度的立法现状及存在的问题
对现行法律法规检索、整理可知，我国对于宅基地使用权流转这一问题尚没有直接、明确的规定，仅分散于一些法律和行政规范性文件中。
我国《土地管理法》第62条，《物权法》第153条和《担保法》第37条规定了农村宅基地的取得、行使等问题，以及明令禁止宅基地抵押，但对于能否流转、流转对象等其他问题，均未明确规定。《物权法》第13章专章原则性规定了宅基地使用权，但宅基地流转问题则需引用《土地管理法》等法律和国家有关规定。《土地管理法》规定，村民在出卖或者出租自己的住房以后，再申请宅基地的，不予批准。从这项规定可以看出，未明文禁止宅基地使用权的流转。根据法无明文规定即自由的原则，村民完全可以出卖或者出租自己的房屋及其附着的宅基地，只不过以后再申请宅基地时将不会被批准。
随着我国市场经济和城市化进程的迅猛发展，农村宅基地私下进行流转的情况也屡见不鲜，尤其在城乡结合部地区。虽然我国在广东、上海、重庆等地对农村宅基地的流转进行了试点工作，但对其理论研究和法律规定还不够充分，就为这种情况的发生提供了土壤。目前，我国农村宅基地使用权流转制度在实践中主要遇到的以下挑战：
（一） 从法律层面上看，法律规定存在相矛盾和不合理的地方。《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”；《物权法》第一百五十五条规定：“已经登记的宅基地转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记”。农村宅基地流转按《土地管理法》是不合法的，而《物权法》却隐含有允许之意。
如前文所述，《物权法》明确宅基地使用权为用益物权范畴，仅赋予农村宅基地使用权人占有和使用的权利，收益权的权能被忽视，这就意味着农民通过宅基地流转而获得的收益权没有法律依据。
在实践中，不少地方的农民通过对自己所有房屋进行买卖而获得经济利益。农民合法拥有房屋，就有权买卖自己的房屋，法律保护包括房屋在内的合法财产的继承、转让等权利。而根据“地随房走”原则，农民在买卖房屋的同时也一并处分了宅基地使用权。这样农民也就实现了在农村宅基地上的收益权，因此《物权法》中忽视收益权也就有自欺欺人之嫌。
（二）从现实层面上看，宅基地流转现象日益高涨。在我国户籍改革、城市化与工业化的发展的同时，出现了大量的农民，特别是农民工涌入城市的情况。这就导致大量农村的房屋闲置，甚至出现了“空心村”现象。由于宅基地是安身立命之根本，即使大量农民迁往城市，他们也不愿放弃原有房屋及宅基地。旧的宅基地被闲置并且无法收归集体，同时又有农民申请新的宅基地，导致土地资源的浪费，宅基地资源更加稀缺。
另外，法律法规在农村宅基地流转方面的空白和漏洞为宅基地隐形交易提供了养分。除此之外，城镇房价的高涨，城乡结合部房屋的相对低廉，吸引了大量城镇居民的目光，导致这一地区宅基地隐形交易市场蓬勃发展。最好的例证是近几年备受关注的“小产权房”问题。同时这些隐形市场的交易缺乏相应法律法规的规范，也不利于社会的稳定与和谐。
三、完善宅基地流转的物权法规制
（一）完善宅基地用使用权的法律规定。《物权法》仅规定宅基地使用权人有占有和使用的权利，未赋予农民收益权能，不利于保护农民的土地权益。因此，可在《物权法》第152条宅基地使用权的内容中增加收益权能，使农民享有更完整的宅基地使用权。此外，在不损害其他村民和集体利益的情形下，法律应允许农民利用宅基地进行经营。
另外，现行的法律法规规定我国的宅基地使用权是无期限的。但宅基地使用权在《物权法》被明确为用益物权，而用益物权具有期限性，这与用益物权的规定相矛盾。有必要对宅基地使用权的期限问题进行进一步研究。根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定，土地使用权出让最高年限按下列用途确定：“居住用地70年；工业用地50年……”可以参照此规定，将农村宅基地使用权的期限规定为70年，自农民申请宅基地获得批准之日起计算。
（二）完善农村宅基地使用权确权登记制度。《物权法》第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。这是一个指导性规定，具体保护农民的土地权益、维护市场经济的秩序，需要构建相应的确权登记制度。
《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。第十条规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”。第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。
农村宅基地使用权是以农村土地为对象的用益物权，土地属于不动产，应该同样适用于此规定。通过农村宅基地使用权的登记公示，产生公信力，农民的土地权益才会从法律上得到保护。
（三）完善宅基地使用权流转方式。第一，转让方式。这种转让除包含本集体经济组织内部之间的转让，还应将对本集体经济组织以外人员的转让纳入其中。在处理两者关系中，法律可明确本集体组织内部成员具有的优先购买权，这样有利于保持土地的稳定性。此外，宅基地转让隐形市场的交易，缺乏法律法规的规范，也不利于社会的稳定与和谐。这就要求转让应当在守法、透明、有序的情况下进行。
第二，继承方式。笔者认为宅基地不因户主的更替、死亡而失去，可以依法被继承。当被继承人死亡留下宅基地时，继承人都可继承宅基地，无论其是本集体经济组织成员或之外人员。当然这种继承是在房屋的继承基础之上发生的，不是单独的宅基地使用权的转让。此时，宅基地使用权的流转就不需要通过登记来确权，因为权利人自继承或受遗赠开始取得土地权利。但如果继承人对宅基地使用权进行处分，就需要进行登记进行主体变更。
转让方式和继承方式仅仅是宅基地使用权流转的两个方面，宅基地的抵押、入股等方式是伴随着市场经济发展产生的新的方式，有待我们进一步研究和探讨。
总结
宅基地的稀缺，使得其担负着我国农村农民的安居重任。现行的宅基地使用权流转制度存在滞后性，不适应当前我国经济、社会的发展。我们应立足于我国现行法律法规中关于宅基地使用权的规定，确立并进一步完善我国宅基地使用权流转制度。农村宅基地使用权流转制度的构建、完善，有利于保障农民土地利益，实现物权法上的“物尽其用”。（作者单位：湖北大学政法与公共管理学院）
参考文献
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注解
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