时间：2023-08-28 16:58:45
关键词：法律依据征收程序补偿标准其他比较
一、我国大陆地区土地征收依据与台湾地区土地征收依据的比较
1、我国大陆地区有关土地征收的法律法规远未成熟，主要散见于各部门法当中，而台湾地区有关土地征收的法律法规相对已形成较为系统的专门部门法律，其有专门对土地征收的部门法，对于土地征收的实务操作规定得更加具体、更加详细。
2、我国大陆地区土地征收的前提是"为了公共利益"，台湾地区土地征收的前提是"应先与土地所有权人协议"，相对大陆地区土地征收的前提，台湾地区土地征收的前提更向前一步，将土地征收的前提直接落实到必须先与土地所有权人协议。大陆地区在土地征收之前虽然也有征询土地使用权人的意见，组织征地听证，但在实际土地征收过程中往往由村委会或居委会代表土地使用权人行使相关的权利义务，如：是否举行听证、对征收标准是否有异议等，而恰恰村委会或居委会往往是听命于征收人，通常为了配合征收人的征收工作，而放弃其相应的权利义务，不利于保护土地使用权人。台湾地区土地征收将"应先与土地所有权人协议"设置为征收前提，其规定更为科学、合理。
二、我国大陆地区土地征收程序与台湾地区土地征收程序的比较
笔者根据参与大陆地区多个项目土地征收程序的经验，对我国大陆地区的土地征收程序提出如下几点意见：（1）上述征收程序（1）一（3）项完全流于形式，由于大陆地区土地征收的对象一般是集体土地，通常由村委会或社区居委会代为行使经济管理职权，而村委会或社区居委会的干部又往往听命于政府领导，因此对于正式征地公告前的征地告知书、土地现状调查及确认、征地听证等直接关系到被征收人利益的环节，均由村委会或社区居委会干部以村委会或社区居委会的名义，根据征收人的指示代被征地农民行使征地公告前的权利义务，如对土地现状调查结果的确认、放弃听证权利等，大多数被征地农民在正式征地公告前，都不知道其所拥有的土地已拟被政府征收。（2）省政府可以批准同意的征地方案补偿标准太低。根据《土地管理法》第四十七条及《物权法》第四十二条的规定，法定的征地补偿标准为：①按照被征用土地的原用途给予补偿；②征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍；③社会保障费用。法定的征地补偿标准不符合实际，远远低于被征收人实际应得的补偿，而征收人只要符合法定征地补偿标准就可以向省政府申请征收土地，不利于保护被征收人的利益。（3）省政府同意征收土地的批复目前难以。目前大陆各地法院对于"省政府征收土地的批复"的法律性质主要有三种观点：①第一种观点认为，根据《行政复议法》第三十条的规定："公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决"，对省政府同意征收土地的批复不服应当申请复议，行政复议决定为最终裁决；②第二种观点认为，省政府同意征收土地的批复属于抽象的具体行政行为，不具有可诉性；③第三种观点认为，省政府同意征收土地的批复属行政机关的内部行为，不是对外行为，未对被征收人产生约束，不具有可诉性。笔者认为上述三种观点均有失偏颇，自省政府批复同意征收土地之日，就已对被征收人的利益产生直接影响，征收人就可以凭着该批复实施土地征收，类似规划局颁发工程规划许可证的行为，为何业主或者利害关系人可以向规划局颁发工程规划许可证的行为提讼，而不允许被征收人对省政府同意征收土地的批复提讼了？显然不合法，也不合理。（4）缺乏对征地补偿标准异议的救济措施。一般征收人只要符合法定的征地补偿标准，省政府就可以批复同意征收土地，虽然征收人在省政府批复同意征收土地后，往往又重新制订了远远高于法定补偿标准的《征地拆迁补偿安置实施方案》，但该《征地拆迁补偿安置实施方案》一般是由征收人单方面制定，被征收人无协商余地，倘若被征收人对《征地拆迁补偿安置实施方案》规定的补偿标准同样认为偏低，且缺乏任何救济措施，征收人认为重新制定的《征地拆迁补偿安置实施方案》的补偿标准已算是对被征收人的照顾，被征收人要是不配合征地工作，那么就适用法定的补偿标准，最多允许进行评估。但即使要求重新评估，也会因受各种因素（如无产权证明、土地用途、政府公告的基准地价低等）的影响而导致重新评估的价值同样达不到被征收人预期的利益。
三、补偿标准比较
（一）我国大陆地区土地征收的补偿标准。
1、补偿方式。我国大陆地区土地征收的补偿方式分为货币补偿、产权调换或者部分货币补偿、部分产权调换相结合，由被征收人自行选择。但对于工业用地一般不允许选择产权调换方式，通常只给予货币补偿。
2、补偿项目。根据《土地管理法》第四十六条、《土地管理法实施条例》第二十六条及《物权法》第四十二条的规定，我国大陆地区土地征收法定的补偿项目为：（1）土地补偿费，按原有土地用途给予补偿；（2）安置补助费；（3）地上附着物和青苗的补偿费；（4）社会保障费用。目前各地在上报省政府批准征收时虽然仍套用上述法定的补偿项目，但由于我国大陆地区法定的土地征收补偿项目与被征收人的期望利益相差甚远，因此在实际征收土地时，征收人一般参照《城市房屋拆迁管理条例》及各省自行制定的有关城市房屋拆迁法律、法规、政策的规定，重新予以制定补偿项目，具体如下：（1）选择货币补偿方式：①土地补偿费用；②房屋补偿费用；③地上附着物（含地上建筑物、构筑物、临时建筑）补偿费用；④一次的搬迁补助费；⑤属经营性店面或者工业厂房的，给予停产、停业的补偿；⑥在征地拆迁期限内签订协议的，给予奖励金。（2）选择产权调换方式：①提供新建安置房；②两次的搬迁补助费；③住宅临时安置补助费；④属经营性店面或者工业厂房的，给予停产、停业的补偿；⑤在征地拆迁期限内签订协议的，给予新建安置房补差价减免率的优惠。
（二）我国台湾地区土地征收的补偿标准。
1、补偿方式。台湾地区土地征收的补偿方式通常为现金补偿，但若属区段征收（区段征收是指对一定区域内的土地，为重新规划分宗整理，而对该区域内的土地予以全部征收），则被征收人有权就被征收的全部土地或者部分土地申请征收人提供相应的土地，要求提供的土地面积按被征收土地应领的地价补偿费与区段征收补偿地价总额的比例计算。
2、补偿项目。根据台湾地区《土地征收条例》、《土地法》的相关规定，台湾地区土地征收不仅对法定的和非法定的补偿项目作出了规定，同时也对补偿的计算标准作出了明确规定，具体如下：（1）地价补偿费，应按照征收当期政府公告的土地价值补偿；（2）加成补偿费，在当期政府公告的土地价值与正常的市场价值相差甚远，在不损害土地所有权人利益及兼顾顺利推进公共建设的原则下，在公告土地价值的基础上，适当给予增加补偿；（3）地上改良物（地上改良物是指房屋、地下建筑物、构筑物及地上附着物等），其中建筑改良物按征收当时该建筑改良物的重建价格评估补偿；农作改良物补偿：农作改良物在被征收时与成熟时期相隔在一年以内的，按成熟时可能获得的利益评估补偿；其与成熟时期相隔在一年以上的，按其种植及培育费用，并参照现有价值评估补偿；（5）营业损失补偿费，因征收导致停止营业或者营业规模缩小的，应给予营业损失补偿，具体补偿标准由中央主管机关规定；在中央主管机关作出统一规定前（目前中央主管机关尚未作出统一规定），直辖市或县市政府参照以往或邻近县市的营业损失补偿进行补偿；（6）迁移费，征收土地导致人口、家具、动力机器、生产原料、经营设备、改良物、水产养殖物、畜生或坟墓及其他纪念物必须迁移时，应发给迁移费，具体补偿由中央主管机关核准；（7）接连土地损失补偿费，因土地征收导致连接的土地不能使用或减低使用价值，征收人应对该土地所有权人给予适当补偿，以不超过连接土地因受征收影响而减低的土地价值为限。非法定补偿项目为：（1）奖励金；（2）补助金；（3）救济金。以上非法定补偿项目均是由于法定地价及公告的现行土地价格普通偏低，征收人在补偿地价之外，根据不同实际情况、不同比例适当增加补偿被征收人。
（三）我国大陆地区土地征收补偿标准与台湾地区土地征收补偿标准的区别
我国大陆地区土地征收的法定补偿标准非常低，征收人在实际征收时一般均重新制定征收的补偿标准，且重新制定的补偿标准一般远高于法定的补偿标准，但征收人重新制定的补偿标准，一般是由征收人根据实际情况主观制定，无法定的计算标准，征收人具有较大灵活空间，即使重新制定的补偿标准与实际价值仍有相当差距，由于被征收人缺乏相应救济措施，只能接受该重新制定的补偿标准。台湾地区征收土地法定的和非法定的补偿项目，均是由法律直接作出规定，并规定了计算了具体的补偿标准，征收人只能在法律规定的范围内制定具体的补偿标准。台湾地区土地征收的补偿标准相对于大陆地区的土地征收标准补偿更为详细、更为公开，更有利于保护被征收人的利益。
四、其他
我国台湾地区土地征收法律比大陆地区土地征收法律更具有合理性，还体现在以下几个方面：
（一）撤销征收
台湾地区政府在核准需用土地人征收土地申请后，若有下列情形之一，应当办理撤销征收：（1）因作业错误或工程变更设计，致使原征收土地不在工程用地范围内的；（2）公告征收时，都市计划已规定以联合开发、市地重划或其他方式开发的；（3）依征收计划开始前，因都市计划变更，规定以联合开发、市地重划或其他方式开发的；（4）依征收计划开始使用前，其兴办的事业改变或兴办事业计划书经注销的；（5）已依征收计划开始使用，尚未依征收计划完成使用土地，因情事变更，致原征收土地全部或部分已无使用必要的。我国大陆地区土地征收的主体只能是政府，缺乏裁判者，即使政府征收错误，也无任何途径可以撤销该征收，除非政府自愿自行撤销。我国大陆地区有关土地征收的法律法规没有任何撤销土地征收的相关规定。
（二）土地回收制度
台湾地区《土地征收条例》规定，有下列情形之一的，原土地所有权人可以在征收公告之日起二十年内，向该管直辖市或县（市）主管机关申请按照原征收补偿标准收回其被征收土地：（1）征收补偿费全部发完满三年，未依征收计划开始使用的；（2）未依核准征收原定兴办事业的；（3）依原征收计划开始使用后未满五年，不继续依原征收计划使用的。我国大陆地区有关土地征收的法律法规缺乏对征收人征收土地后的监督制度，未赋予被征收人收回土地的权利。
（三）附带征收。
台湾地区《土地征收条例》规定："有下列情形之一的，土地所有权人在征收公告之日起一年内向该管直辖市或县（市）主管机关申请一并征收：（1）被征收土地残余部分面积过小或形势不整，致不能继续使用的；（2）征收建筑改良物残余部分不能继续使用的"。我国大陆地区有关土地征收的法律法规未对被征收土地或房屋的残余部分如何处理作出任何相关规定，导致征收人在实际操作当中随意性大，往往将该残余部分作为与被征收人谈判的筹码，不利保护被征收人的利益。
（四）他项权利的规定。
对于被征收土地上设有他项权利的解决，台湾地区土地征收法律对此直接作出了明确的规定，为其解决提供了法律依据。而我国大陆地区土地征收法律未对此作出明确的规定，导致征收人为了顺利实施征收工作，一般倾向于保护被征收人的利益，对于在被征收土地上设定的他项权利在未经法院判决确认之前，往往故意视而不见。
五、结语
笔者对于台湾地区有关土地征收的法律、法规、政策也只是略知皮毛，对于其当中的规定未能作更深入的分析。笔者在对台湾地区土地征收法律法规、政策的有限了解下，简单对两岸土地征收的法律依据、程序、补偿标准及其他进行比较分析，希望能为我国正在大力开展的海西建设尽上一份绵薄之力。
参考文献：
[1]尤重道《土地征收补偿实务》，永然文化出版股份有限公司；
[2]仲京涛《征地补偿法律适用与疑难释解》，中国法制出版社；
[3]房绍坤、王洪平《不动产征收法律制度纵论》，中国法制出版社；
关键词：财产权；基本权利；征收；补偿
一、引言
财产是维持人类自由与尊严的基本前提，是人类生存发展的物质基础，是社会繁荣进步的强大动力。在法律制度的发展历史中，财产成为一种核心概念。①在人类漫长的历史长河中，无论我们考察人类文明的哪一方面，均能发现财产与正当性相连，被视为一项重要的伦理安排，因而私的所有制便在正义、进步、和平以及幸福的基础上得到维护并逐步发展起来。②人的生命、自由、尊严以及社会正义都是以一定的财产为基础，非法剥夺私有财产就是在侵蚀个人生命，在侵犯个人的自由与尊严，就会让社会正义丧失。洛克就此曾指出：“没有财产权，就不可能有正义。”③财产权是如此的重要，但是财产权却也常常受到侵犯，这些侵犯可能来自个人，也可能来自公权力机构。因而对财产权提供保障也是必需的。
随着国家的出现，国家基于公共利益的需要而利用私人的财产，于是就出现了征收。这种公权力对私主体财产权的限制常常带有合法的外衣，但是如果这种公权力对私主体财产权的干预不加以合理的规制，将会给私主体的利益带来巨大的伤害。
在德国基本法上，涉及财产权的部分是第十四条④，按照传统的模式，第一款属于基本法的保护领域条款，之于本条具体是指财产权（所有权和继承权），第二款是属于对基本法所保护的权利的限制，具体到本条是通过所有权负有义务来表现的。第三款属于对限制的限制。征收是法律给财产权设定的一个限制，那么对限制的限制则是对征收行为的规制。本文将结合第一二款，重点就第三款的内容加以探讨，并结合德国的相关规定，对中国的征收现状进行反思。
二、财产权保障的范围及所负社会义务
在德国宪法史上，明文出现保障人民财产权的制度，可追溯到《法兰克福宪法》草案（1849年），该宪法草案第164条规定：所有权不可侵犯。征收只有因公共福利，且依法律，以及给予公平补偿之后，方得为之。⑤从条文的规定，可以看出它的制定收到“所有权绝对”思想的影响。但是这种财产权的理念在魏玛共和国时期发生了转变。在1919年的《魏玛宪法》中，首次为财产权设定了义务。⑥魏玛宪法的这一理念为后来的基本法所继承。
在基本法对财产进行保护时候，应当需要明确的是财产（Eigentum）所涵盖的范围。传统的宪法学上所谓的财产与民法上所规定的物属于相同的范围。但是随着社会的发展，财产的内涵已经远远超出了旧有范围，1923年马丁·沃尔夫教授发表《联邦宪法及所有权》一文，将宪法所有权保障的标的由传统的物权概念承袭而来的“所有权”扩充到“具有财产价值的私权利”。⑦这一扩张，也就意味着宪法财产权的保护范围随之也得到了扩张，具有财产价值的请求权也受到了宪法的保护。在其后所制定的基本法中，这种扩张的所有权得以继承和延续。也就是说在基本法上，第十四条所言的所有权和财产权具有相同的内涵和外延。
现在的德国，在此基础上又向前跨越了一步，开始对“已成立且运作的营业权”（Der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb ）进行保护。但是在此问题上，也存有争议。一般认为，只有“营业体制正常的经营”才能获得宪法上的财产权的保障，它包括营业的实体和能够给营业带来经济价值的要素，如客源，特殊地理环境等。在保护范围涵盖了所有的私法领域后，是否在公法范围内具有财产价值的权利也应当纳入到基本法所保障的范围呢？由于公法权利的范围太过于宽泛，种类繁多，联防宪法法院采用“区别解决”理论，受到宪法财产权保障的公法权利主要是指依据公法所规定的社会保险而享有的期待权和请求权。如：失业救济金、社会保险法上的请求权、超额纳税的保护请求权。⑧
《基本法》第十四条第二款规定：财产权负有义务。所有权的行使应有利于社会公共利益。首先规定财产权负有义务是《魏玛宪法》，其时《魏玛宪法》对财产权的界定同刚生效不到二十年的德国民法典上有关所有权的界定存有冲突。，但由于当时的宪法学界认为，财产权所负的这种社会义务，仅仅处于一种应然的状态（Sollvoschrift），并没有产生当然的强制性的拘束力。⑨
在基本法时代，几乎完全继承了魏玛时代的规定。在此，我们对《基本法》中该十四条已经财产所负有的社会义务理解，应当将其放在整个大的法治国（Rechtsstaat）和社会国（Sozialstaat）的背景下⑩。这正是由于法治国和社会国的理念，才会使得传统的“所有权绝对”的理念发生转变。
三、对财产的征收
一般认为，德国的财产征收经历了三个不同的阶段。在这三个阶段，征收的范围不断的得到扩张。这三个阶段是：古典时期的征收、魏玛时代的征收、基本法时代的征收。
在第一个阶段，征收对象限于不动产。此时的征收是基于公共福利的目的,由行政机关依据有关的法律、法规作出行政行为（德国法上系称行政处分）,该行政处分的内容是将原所有权人的私有财产(主要是土所有权)予以剥夺,并将其转移，并用于特定的公用事业。此种意义上的公用征收其实质上是一种财产权利的交易,但是带有强制的性质，其作用如同于“强制收买”。
在征收的第二个阶段，即魏玛时期，征收的概念发生了一些变化，其涵盖的范围被进一步扩张,具体体现为如下四个方面:
第一、征收的客体不在仅仅局限于有体物。也就是说征收的客体从土地所有权、普通的动产扩张到了具有“财产价值的权利”；第二、征收的法律方式不仅限于通过行政机关做出行政处分来进行，可以通过法律对征收直接加以规定来实现；第三、征收的目的得以扩张。征收不再限于满足某特定公用事业的需要,而是扩张到了一般性的公共利益；第四、对财产的征收不再限于将所有权予以转移，而是对财产权加以一定的限制，使之负担一定的义务。这也就意味着，本阶段意义上的征收不再限于直接剥夺原权利人对其财产所享有的 权利,而是对其财产权加以限制。也就是说，某些情况下基于公共利益的需要，需要对财产予以征收，但是不必对财产直接占有。
在第三个阶段，也就是二战结束后，德国颁布了基本法以后的这段时期。本阶段，征收的范围基本继承了前一时期，即魏玛时代（纳粹期间对人基本权利的践踏达到了无以复加的地步，本文对该段历史在法律上不加以探讨）的规定。除此之外，它还包括征收性侵害和准征收侵害。准征收侵害是对财产权的违法侵害行为，通常是通过主权性措施直接加以实施的。这里的主权性措施可能是法律行为，也可能是事实行为。例如，在洪水防治过程中，所采取的措施对水体造成的侵害，地方设立净化设施而导致的气味公害（污染）等都可以视为准征收侵害。征收性侵害是指因合法的行政活动而派生出来的后果，因此而造成的对财产的损害。由于该损害持续时间久，因此已经超越了征收法上所规定的“必要的牺牲”的界限，因此必须根据征收原则予以补偿。在实务中，德国联邦法院也通过判决在不断地扩大征收的概念。11
四、对征收的补偿
有征收应该有补偿。与上文所述的的征收相对应，对征收的补偿也经历了相似的发展历程。由于受法国大革命的影响，18世纪末的德国遵循自由、法治国家的理念，相应的在法律上对公民财产权实行的是绝对保障制度。在这一背景下，普遍认为政府的征收行为同民法上对人民财产权利的损害一样，也构成侵权，是给予人民的一种不利益，应在征收人民财产时给予全额补偿。甚至在有些邦国的立法例中还规定，对被征收的财产进行补偿时，不仅要补偿被征收物的通常价值外，因征收而引起的其他的不利益也应当获得补偿。12此立法例也充分表明对被征收人财产的损失采用完全补偿原则。
相对与前面的完全补偿原则，魏玛共和国时期的征收补偿原则是相当补偿原则。该原则主要是考虑战后国家经济的实际状况，赋予立法者更大的灵活性。在这一原则下，对征收的补偿，不必局限于全额补偿标准，但相当补偿原则在执行中，最初并不排斥完全补偿原则，在司法实务中，帝国法院同样也将完全补偿纳入相当补偿的范畴，这样以来，实际上被征收人因征收而产生的一切损失，均可以得到相应的补偿。在各邦的具体的征收法律中，完全补偿原则也基本仍然得以维持。这一状况直到纳粹时期，才发生大的改变。其时，政府对公益与私益做了进一步的考量后，赋予了“相当补偿”原则新的涵义，即对于被征收的财产予以补偿，仅以被征收标的物的收益价值为限。但是，对于土地的征收有些特殊的规定，即，对于依靠被征收土地为生的所有权人的补偿，不仅仅以其收益价值为限做出补偿，而是要对其土地予以完全补偿。这也意味着，在对不动产的征收补偿原则上，仍然沿用先前的完全补偿原则。
然而此处的所谓“公平补偿”仍然需要进一步加以解释。在德国，许多学者对此问题也进行了更深入的探讨。如吕福纳（W.Rüfner）教授认为，所谓“公平的补偿”首先要尊重平等原则，使得被征收人在获得了征收补偿之后，与其他未被征收人相比，不会产生不公平的感觉。因此，在这种意义上，公平补偿就是塑造一个“公平的秩序”（gerechte Ordnung），而不是让被征收人因为公共利益而做出“特别的牺牲”。德国另一位教授科努尔（E. Knoll）则认为，对于征收应当依据其目的的不同，划分为公用性质的征收和社会目的性质的征收。公用性质的征收纯粹出于公用目的，比如政府对某一块土地予以征收，但是其目的是为了在该地块上建造政府办公楼。在此类的征收中，公共利益主要体现为一种“国库利益”；而在于社会目的行的征收中，征收的目的是为了改善社会财产结构。这种征收中所称的公益，不是国库利益，而是一种政治或社会利益。按照这种理论，在公用性质的征收中，征收的目的在于给需要土地的政府机构提供必须的土地，但其要旨并不在于要以较低的价格获得土地。因此，在此种情况下为了让被征收人不产生不公平对待的感觉，因此应当就征收行为给与其市价补偿。只有如此，被征收人才可以再依此市场价重新获得其他可以代替本地块的土地。而在社会目的性质的征收中，由于其目的在于进行“社会阶层的重组”（gesellschaftliche Umgestaltung），而不是意在图利国库，因此，在予以补偿时只需给予其“收益价值”（Ertragswert），即以实际的经济价值予以补偿即可。13
与学界一样，在实务中，法院对此原则也存有不同见解。联邦普通法院主张等值理论给予被征收人全额补偿。而在1968年的“汉堡水坝案”中，联邦宪法法院却认为，基本法所规定的公平补偿并不是僵硬的，仅仅以交易价值为导向的补偿，而是可以根据立法时的社会、政治、经济情况，以及所规范的事件本身的特性加以斟酌、裁量，依此来决定是否给予被征收人全额补偿，或者是以低于全额进行补偿。这也意味着，在补偿的时候，被征收人不一定会得到“完全等值”的赔偿。14
《基本法》中，除了有公平补偿的规定外，还规定了只有征收须依照法律或基于法律，且该法律亦规定补偿的种类及限度时，才可以予以征收。该条款也被学者称之为“一揽子条款”或者“唇齿条款”。它不但要求有补偿，而且要求设定或者实施征收的法律本身规定了补偿的方式和范围。如果征收性法律没有设定补偿规则，或者根本就不符合基本法第十四条的规定，那么这种法律就因违反宪法而无效。该条这样规定，旨在保障公民的财产权，制止无补偿的征收。它强调了征收补偿的不可或缺性。此一揽子条款还要求征收法律中的补偿标准不得授权下级法规代为做出。
五、对我国行政征收的反思
我国由于改革开放以后，经济社会发展迅速，政府的征收行为也较为常见，尤其是土地的征收征用。在此过程中，也产生了诸多的纠纷和问题。通过对德国《基本法》的分析，或许能看出问题一二。
论文内容提要:中国现行征地补偿制度起始于中华人民共和国成立以后，在历部宪法中都有征地之内容，但直到82宪法及其修正案通过以来，第一次确立了征地与补偿的唇齿关系，有了较为完整的征地补偿宪法规范。征地补偿必须具有宪法明示或认可的公共利益之目的，而非“建设”或“国家建设”，通过正当而合理的征地补偿机制和可行的救济机制平等地保护城乡公民的土地财产权利，是完善中国征地补偿制度不可或缺之因素。征地补偿是一项宪法制度。国家享有征地的固有权力。但如同国家享有其他权力一样，国家行使这项权力必然伴随着一定的宪法义务与宪法责任。补偿就是行使征地权力必须履行的义务，获得补偿则是被征地公民享有的权利。征地补偿说到底就是国家和公民之间的权力（利）义务关系。
征地与补偿看起来是两个法律行为，但同属于一个法律关系并常常见诸于同一法律规范。（注释1：如《法国人权宣言》第17条之规定：财产是神圣不可侵犯之权利，除非由于合法认定的公共需要的明显的要求，并且在事先公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺。再如美国宪法第5条修正案之规定：未经正常法律程序不得剥夺人的生命、自由或财产。凡私有财产，非有正当程序，不得收为公用。）有征地必予补偿，无补偿则无征地，二者是唇齿关系。国家征地直接或间接指向的土地所有者或使用者则往往是公民个人，因此，征地补偿的权利义务关系也就是国家与公民之间的权利（力）义务关系。基于此，如何规范国家权力，保障公民的权利则是征地补偿这一宪法制度所应彰显的基本价值。本文拟在这一前提下，对中国征地补偿制度的理论与实践作一探讨。征地补偿是一项宪法制度，由宪法所确立。征地，是宪法授予国家的权力：由国家基于公共利益之需要，依照法律对土地所有者或土地使用者的土地予以征收、收购、征用等；补偿，是宪法对国家行使征地权力设定的法定义务与宪法责任。同理，对土地所有者或使用者而言，获取补偿是其应有之权利，而认可并接受国家对其土地的征取则是其不得选择的义务。
一、征地补偿制度在新中国宪法和法律中的发展
中国现行国家征地补偿制度是建立在1949年中华人民共和国建立后，通过宪法和法律所确立的制度之基础上。建国以来，随着国家社会、经济、政治诸方面的发展和宪法与法律的变迁，有着不同的发展历史。
1949年，中华人民共和国成立之初，在起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》中，提出了“中华人民共和国必须取消帝国主义国家在中国的一切特权，没收官僚资本归人民国家所有，有步骤地将封建半封建的土地所有制改变为农民的土地所有制，保护国家的公共财产和合作社的财产，保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产，发展新民主主义的人民经济，稳步地变农业国为工业国。”（注释2：《中国人民政治协商会议共同纲领》第3条。）
总之，建国初，中国土地制度中的国有与私有很大程度上是通过革命的方式和政治的安排而建立起来的。对土地的所有与使用并不是通过法律的程序和法律的手段，而是经由政治的安排和行政的手段确立的。
同时，对征地补偿，亦做了规定，“国家为市政建设或其他需要征用私人所有的农业用地时，须给以适当代价，或以相等之国有土地调换之。对耕种该项土地的农民给予适当的安置，并对其在该项土地上的生产投资（如凿井、植树等）及其他损失，予以公平合理的补偿。”（注释4：《城市郊区条例》第14条。）1953年政务院通过并颁布的《国家建设征用土地办法》规定，国家建设征用土地“必须对被征用土地者的生产和生活有妥善的安置。如果对被征用土地者一时无法安置，应该等待安置妥善后再征用，或者另行择地征用”。（注释5：《国家建设征用土地办法》第3条。）而如“遇有因征用土地必须拆除房屋的情况，应该在保证原来的住户有房屋居住的原则下给房屋所有人相当的房屋，或者按照公平合理的原则发给补偿费”。（注释6：《国家建设征用土地办法》第7条。）
建国初的这种征地补偿制度表现为：①补偿的目的：国家建设；②补偿的原则：公平合理；③补偿的范围：被征地者的生产和生活。即“对人不对地”，“补偿过程中更多考虑的是由于征地所引起的剩余农业人口的安置和补偿。”[1]（P.66）而不是被征用土地本身的价值。这种以国家建设为目的的征地制度，是因建国初期需要集中物力财力建造基础设施，以尽快达到一些基本目标。而征地之补偿则由于绝大多数农民的土地是由国家无偿分配给农民的，当国家需要使用土地时，只给予农民和其他土地所有者或使用者以生产和生活补偿，并不以土地的实际价值予以交换。加之建国初，国家工业化与城市化的进程刚刚开始，人口远稀薄于今天，人地冲突亦不激烈。所以当时的补偿原则与补偿方式能够被征地者所接受，是一种相对合理的征地补偿制度。
1954年，中华人民共和国第一部宪法规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件对城市土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”1954年宪法将土地定性为生产资料，为“过渡时期总路线”中的“社会主义改造”提供了正当基础。社会主义改造的任务完成后，农村建立了以生产大队的集体所有制为基础的三级集体所有制，并确立了“生产队范围内的土地，都归生产大队所有”，（注释7：1962年《农村工作条例修正草案》。）建立了农村土地集体所有制，农民对土地的私有权实质上已只剩下其所在房屋的宅基地。
在土地补偿方面，基本上继续沿用1958年经全国人大常委会批准的1953年由政务院公布实施、1957年经国务院修正的《国家建设征用土地办法》中的补偿原则、补偿办法。其后的十年中，“大公无私”的意识形态制约下的征地补偿制度则不可能也没有任何完善之处。
1975年宪法规定，“国家可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征收、征用或者收归国有。”1978年宪法规定，“国家可以依照法律规定的条件，对土地实行征购、征用或者收归国有。”与1954宪法相比，这两部宪法同样也只规定了国家享有的权力，可以征收、征用与没收土地，但并未规定国家行使这一权力的宪法义务与责任，而且比之“五四宪法”不及的是，这两部宪法都删去了国家行使这一权力的目的要求：“为了公共利益的需要”。因此，从宪法规范来考察土地补偿制度，1970年代的这两部宪法不但没有进步，反而有所倒退。
1982年，现行宪法制定通过以来，征地补偿制度有了实质性的变化。在随后的几次修宪中，两次涉及到土地和土地补偿制度。“八二宪法”及其修正案确立了我国现行土地补偿制度。包括：
第一，规定了土地的国家所有和集体所有两种形式，以宪法排除了土地的私有；
第二，规定了土地的使用权可以依法转让，为土地产权交易提供了宪法上的依据；
第三，恢复了“五四宪法”关于征地“为了公共利益的需要”，为征地提供了合法与正当性之依据；
第四，除保留了1950年代对土地的“征用”外，增加了对土地的“征收，删去了“征购”与“收归国有”的方式。增加“征收”是为了理顺市场经济条件下因征收与征用发生的不同的财产关系，征收是所有权之改变，征用是使用权之改变。而“征购”与“收归国有”的删除则在于土地已不再私有，已无此必要。
第五，第一次明确了国家行使征地权力的义务性条款：依法予以补偿。
并且，1980年代以来，随着改革开放和社会主义市场经济的建立，土地的需求量增加迅猛，土地的征收补偿在城市和农村都已成中心问题，国家已具有了以宪法为中心，以其他相关土地管理、土地征收补偿、土地使用、土地权利交易的法律、行政法规、地方性法规为具体内容的土地法律体系。而国务院及相关部委亦颁发了一系列的意见、办法等。（注释8：例如：1986年，全国人大常委会通过的《土地管理法》，并经1998年、2004年两次修改。1991年国务院的《土地管理实施条例》并经1998年修订。1991年国务院并经2001年修改了《城市房屋拆迁管理条例》。2004年国务院的《关于深化改革土地价格，严格土地管理的决定》，2001年国土资源部了《征用土地公告办法》，2004年《国土资源听证规定》，2004年《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》等等。）这些法律、法规和政策的不断出台，显示了中国土地补偿制度的逐步改革与发展。
二、国家征地补偿权力目的的正当性——公共利益
征地补偿权力的行使必须具有宪法所明示或认可的正当目的。这一点在中国理论界已基本达成共识，即正如绝大多数国家宪法所规定的，必须出于“公共利益”。但对如何界定和由谁界定“公共利益”则仁者见仁，智者见智了。
宪法中规定的“公共利益”，在其他涉及征收、征用土地或公民其他财产的部门法中要不要以立法界定。（注释9：如2007年《物权法》起草过程中的争议。参见江平主编：《中国物权法教程》，知识产权出版社2008年版。）是采取列举式，将公共利益正向列举，并通过反向列举将非公共利益排除在外，以立法限制国家权力滥用，损害个人权益，确保国家行使征收、征用权力的正当；还是采取概括式，不做具体界定，将“公共利益”的界定留待具体的征收征用土地或私有财产补偿的实际过程，由相关当事人参与讨论由行政机关最后来决定，或由司法机关通过对具体案件的审理以司法的方式予以认定，或由立法机关对一些重大的征地补偿问题具体予以讨论决定，都有待于进一步研究和讨论。
“公共利益”一词虽然早在“五四宪法”中已写入征地条款，作为征地补偿之前提，但在后来的立法中，未曾有过法律对“公共利益”的进一步界定。相反，在“五四宪法”之后涉及征地补偿的具体法律中，征地补偿的目的被“国家建设”的目的所取代。如1950年代以来征地补偿制度适用的主要法律：由国务院颁布的《国家建设征用土地办法》。该法在第一条将立法目的规定为，“为适应国家建设的需要，慎重地妥善地处理国家建设征用土地问题。”“八二宪法”制定以来，“公共利益”再次作为宪法中征地补偿的惟一目的，但其后的土地立法中，或将“公共利益”置若罔闻，或仍将“建设”视作目的。前者如土地制度的重要法律：1986年《土地管理法》、（注释10：1998年修改后，增加了“国家为了公共利益的需要征用土地。）
对“公共利益”不予任何界定，无疑给代表国家行使征地补偿权力的各级政府留下了较大的自由裁量空间，漠视或滥用“公共利益”则使国家在行使征地补偿权力时，失去了其正当的行为目的。当然，“公共利益”本身是一开放的不确定概念，所含内容十分广泛，在立法中予以列举，总难免有挂一漏万之虞。因此，可采用列举式与概括式并举的方式将其限定。（注释12：2010年初，国务院法制办在向社会各界征求意见的《国有土地房屋征收与补偿条例》（征求意见稿）
同时，对目前无法从实体上列举的征地补偿是否符合“公共利益”，可经过一定的程序来予以认定：①重大征地补偿项目，经所在地的人大或人大常委会决定之。这与人大或人大常委会的性质、地位、职能相一致。②其他项目，可由公众参与协商，予以决定。
土地是构成国家之要素。国家对土地享有征收、征用之权，是其固有权力。这种国家权力相对于个人，是一种强制性权力。强制易的优点是效率高，因此政府在征地过程中更愿意也易于选择强制手段。但强制易的缺点是易于缺失公平，且社会成本较高，近年来中国城乡因征地补偿引起的冲突悲剧屡屡上演。因此，征地补偿中的协商与妥协正如民事交易行为一样并非可有可无，而是正当要求。
三、创设合法而合理的征地补偿机制，确保公民基本权利
在征地补偿制度中，补偿是其组成部分，对被征地的农民和其他公民而言，补偿将涉及到其财产权和其他合法权益，因此它将更为关注一个合法而合理的补偿机制。
首先，征地补偿应对公民享有的土地财产权利予以保护。土地，对于生活于其上的农民而言，是其赖以耕作取得收入，得以生活并改善生存的重要财产。尽管农村土地集体所有制度的宣告，使得每个农民个体是否享有土地的所有权在理论上并不清晰，但农民个体长期生活在农村的土地上并实际占有和使用着土地却是不可否认的事实，农民因此而享有土地的使用权也是不具争议的现实。对于居住在城市的公民而言，土地则是倾其毕生积蓄，通过市场购置的重要财产——房屋的载体。对房屋所属土地享有使用权已是法律认可的事实。而征地补偿则不得不使公民——无论是农村还是城市居住者失去其享有的财产权利，且为最重要的财产权。
其次，征地补偿应平等保护公民的财产权利。公民在法律面前一律平等，不仅是中国宪法赋予公民的一项基本权利——平等权，而且也是一条重要的法律原则。土地制度由宪法规定了两种不同的所有制形式，规定了不同的规范。（注释13：宪法第10条规定：城市的土地属于国家所有；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿；任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。）但就土地以及土地的使用权的转让并没有作出不同的规定，两者在法律地位上应当是平等的。因此，国家所有的土地可以依法转让，同样，集体所有的土地也应平等地享有完整的产权。但依照现行《土地管理法》等法律，国有土地可以直接转让，而集体土地则需经国家征收后变为国有土地，由国家予以转让。集体土地的所有者不能依照自己的意愿处分自己的财产，而只能出让于国家。这不仅有违平等原则，亦与宪法中关于土地所有制和土地使用权的规定相悖。
这种国家所有与集体所有的土地不能按照同地、同权、同价的规则实现交易，与中国社会主义的市场经济亦不相符合。在计划经济时代，农民为中国工业化的积累做出了特别的牺牲和巨大的贡献，但国家以户籍、就业等制度和政治上的约束将农民严格地束缚在土地之上，农民除较低的土地收入外，几乎没有其他收入。在市场化与城市化的今天，农民手中的土地却不能自由参与交易，再次使农民处于不平等境地。而国家则通过各级政府将农村土地低价征收、高价转让，重复损害了农民的平等权益。因此，无论从补偿正义（历史正义）还是法律现实公正的角度，国家不仅不应以不平等形式限制农民土地参与市场化过程，而且应对农民予以倾斜性补偿。
农民通过集体所有对其使用的土地，应直接进入市场。对其通过承包使用的土地和宅基地（注释14：根据2002年《农村土地承包法》和2007年的《物权法》，农村土地承包者承包的土地——财产权利的用益物权，在不改变其农业用途的前提下，可以依法转包、出租、互换、转让或以其他的方式流转。这可以说是对农民土地财产权利进入市场流通一定程度的改革。但对农民所享有的宅基地则仍然有着严格限制：宅基地不得转让予城市居民，宅基地只能转让给同村的人，已有宅基地者不得再行购买宅基地。）之上的房屋附着物实行其产权的自由交易，除受国家土地规划、产业政策之限制外，不应再有其他限制。
再者，合理的征地补偿机制应包括如下因素：
（1）事先补偿或确保事后补偿
有征地必予补偿，无补偿则无征地是征地补偿制度的完整表述。因此在征地时，必须同时予以补偿或确保事后的及时补偿。只征不补或先征后补，征完少补都显失公平。及时的补偿是征地补偿的合理性因素。在征地补偿的实践中，政府作为强势一方，较为容易完成征地行为，而公民作为弱势一方，则有能否取得足够补偿之忧。因此政府在征地时必须对补偿的额度、补偿的方式等具体问题明确化，以确保征地补偿权利与义务的一致。
（2）合理的补偿方法与补偿的多样化选择
补偿方法的具体确定要充分考虑征地的综合性因素：
第一，充分补偿。征地补偿的多少决定着被征地公民权利实现的公平程度，也是公民对征地补偿最为关注的问题。征地补偿行为虽然不是民事法律行为，并不以等价有偿原则进行。但根据宪法“国家尊重与保障人权”原则，国家应力求公民享有充足的补偿以使公民财产权利不受损害。
第二，遵循土地规律，选择多种补偿方法，确定补偿价格。中国征地补偿在上个世纪50年代以安置被征地者的生产和生活为主要补偿方式；80年代以安置为主，货币补助为辅，90年代以来以货币补助为主要方式。本世纪以来，各地在补偿的方式上，除了货币补助外，增加了社会保障的补助方式。应当说对补偿方式在不断地改革，但是补偿依然是以对人补为主，不能体现土地作为一种财产的权利。如根据《土地管理法》规定“征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前3年平均产值的6至10倍。
土地，作为一种特殊的财产，有其现实价值，亦有其潜在价值。对其价值的认定，要考虑土地自身的规律，包括土地的区位质量，客观收益水平，供求关系等综合因素予以确定。并在此基础上，提供多种补偿方法，确定补偿价格。
补偿价格的确定，应由政府和被征地公民通过公开的方式，选择中立的机构来进行。如根据现行《城市房屋拆迁条例》，对城市房屋拆迁补偿金额，虽规定根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积，以房地产市场评估价格确定，但评估机构却由拆迁单方委托估价或政府指定。公民对其评估价格没有程序上的参与权，直接影响其补偿实体利益。
最后，征地补偿应有正当而合理的程序规定和可行的救济途径。
国家权力的行使必须有正当的程序，正当的程序包括国家权力行使的公开、公正和对公民权利限制的合理等诸因素。因此现行征地补偿之法律、法规和政策中程序的不当之处应予以进一步改革。
而正当与合理程序中最为重要的是为公民提供切实可行的救济程序。检讨中国征地补偿之法律体系，权利救济程序的缺失备受争议。征地补偿制度涉及到公民的政治参与权、知情权、监督权等诸项权利，而征地补偿的行为则包括征地决策机关，征地的目的，征地的范围、面积及补偿标准，补偿方法和补偿期限等方面。但根据《行政复议法》第30条之规定，国务院或省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。这就极大地限制了公民对征地补偿通过司法予以救济之范围。
关键词：土地征收；补偿；补偿范围
中图分类号：D913 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）20-0121-02
一、我国土地征收补偿范围的立法及政策现状
我国在土地征收领域并没有出台专门的法律。现行土地征收补偿制度是由处于不同法律位阶的法律规范构成的法律体系来进行调整的。我国《宪法》对土地征收应给予补偿做了原则性规定，明确了土地征收并非无偿，而应该给予被征收人和其他利益受损的权利人合理的补偿，这是公民权利意识和社会主义法治文明程度提高在根本体现。《物权法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》等对土地征收补偿的范围进行了明确规定。根据《土地管理法》第47条第2款规定，征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收城市郊区的菜地，用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。根据《土地承包经营法》第16条的规定，承包地被征用（征收）的依法可以获得相应的补偿。根据《物权法》第42条的规定，征收集体土地的，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。
根据上述法律的规定，我国在土地征收补偿范围层面主要包括以下几点。
1.土地补偿费。土地补偿费，即对失去土地的集体经济组织按照一定标准而给予的补偿，属于全体集体成员共有，应将补偿费应用于土地的开发，成员的生产和生活等事务中，具体如何使用开村民大会民主决议。
2.安置补助费。安置补助费，是对被征收土地的失地农民进行生产和生活安置所给予的补偿，失地农民因国家公共利益的需要，而献出了自己的土地，那么国家就有义务保障他们的生活水平不因征地而降低，必须对他们进行安置。企业安置的将费用支付给企业，集体安置的，支付给集体组织，不需要安置的则直接支付给失地农民自己。
3.地上附着物和青苗补偿费。地上附着物主要是指农民的住宅房屋及其他建筑设施、构筑物等。青苗补偿费更多的针对有农作物的耕地征收时，应给予其所有者合理的补偿，补偿其投入的成本及农作物被毁的损失。
4.对承包地被征收时的补偿。无论是集体成员的承包地，还是集体组织以外承包的“四荒”土地如果被国家征收的都应获得应有的补偿。
5.为失地农民提供的社会保障费。这是《物权法》新增加的一项补偿费用，目的就是为了使失地农民在失去土地以后能够有一个基本的生活保障。
二、我国土地征收补偿范围存在的问题
根据《土地管理法》、《物权法》等法律的规定，我国土地征收补偿范围包括土地补偿费、需要安置农业人口的安置补助费、地上附着物及青苗补偿、社会保障费、涉及房屋的拆迁费。但实际上，农民因被征收土地所带来的损失远远不止这些。由于集体土地上存在着一个权利群，征地所造成的损失也不仅仅是这些直接的财产性损失，除此之外，还存在着如土地承包经营者的损失、残余土地的损失、相邻土地的损失（第三人的损失）、涉及农户搬迁的迁移费用、涉及营业场所的营业损失、土地的社会价值损失、先前土地上基础设施及提高土地效率的投入损失等等间接损失。除了这些客观物质性的损失外，还可能存在因失去耕地或住房给失地农民带来的精神痛苦，这是客观存在的，也是应该给予一定补偿来抚慰他们情感上的创伤。此外对于因征收带来的土地增值部分的归属问题也应纳入补偿范围进行考虑。在差价的驱使下，必然会鼓励许多“非公共利益”者去谋求通过征收方式获得土地。并且导致各地在征地补偿过程中存在“同地不同价”、该补的不补、该补的少补等违法现象严重。虽然国家也出台了一系列有关补偿的政策，但是情况仍不容乐观。如在一项调查中反映，有12.17%的受访农户反映根本没有获得过补偿款，另有5.57%的受访农户则表示不清楚是否获得了补偿款。这样的现状对有效保护失地农民的合法权益极为不利。
三、国外土地征收补偿范围的规定
关键词：行政征用；制度；对策
国家采用强制手段有偿取得私人财产用于公益目的的现象在许多国家都存在，无论各国实行何种性质的经济制度，保护社会成员的私有财产权都是一项基本的宪法原则。我国现行的行政征用制度，形成于计划经济时代，这种制度目前还很不完善，没有形成理论体系，实践方面也不太规范。中国现行宪法第十条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”该条款构成我国政府行政征用的权力基础，是征用行为立法的根据。但是现行宪法只对土地征用作出了规定，而随着社会主义市场经济的发展，征用的客体已不再局限于土地，而是扩大到土地以外的其他财产权。另外我国在土地征用中实行不完全补偿原则，这种有缺陷的行政征用制度，不能从根本上保障私有财产权，必然无法适应市场经济发展的需要，因此完善我国行政征用制度就显得尤为重要。本文通过研究国外的行政征用制度，试图分析各国行政征用制度的目的、补偿原则、征用程序、补偿范围等，以期在改进和完善我国的行政征用制度时予以借鉴和吸收其中有益的因素。
一.国外行政征用制度分析
（一）法国的公用征收、征调制度
在大陆法系国家中，法国是较早建立公用征收制度的国家。1789年《人权宣言》中规定：“私有财产是神圣不可侵犯的权利。除非由于合法认定的公共需要的明显要求，并且在事先公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺。”该项规定构成法国行政征用制度的权力基础。法国公用征收的基本原则：第一，合法认定公共需要的存在。公共需要的范围，不仅指公共的、大众的直接需要，而且包括间接的能够满足公共利益的需要；第二，在补偿原则方面实施公平补偿被征收人的损失；第三，在占有被征收财产之前，事先支付补偿。1958 年的法令规定，确定补偿金额的程序，可以在公用征收程序中任何阶段、任何时候进行。由此可见，征用范围的广泛性、补偿原则的公正性是法国行政征用制度的精髓。相比之下，我国长期奉行适当补偿的原则，如《国务院办公厅关于妥善处理因防治非典型肺炎引发的矛盾和纠纷的通知》第6条规定，征用财物被损坏后无法修复或者修复后不能达到原有状态的，或者因其他原因不能归还的，或者被征用人因财物被临时征用而造成实际损失的，应当给予合理补偿。这种不完全补偿原则易导致社会利益体系的失衡，破坏社会公平，影响社会健康发展。
（二）德国的公用征收制度
德国宪法对征用补偿的理念在不同时期有所不同。19世纪坚持全额补偿原则，魏马宪法则主张适当补偿，现行基本法则采用公平补偿原则，基本法将公共利益及征用所涉及的参与人的利益同时斟酌并予以公平衡量，即将这些利益均视为同等级的价值因素来考量。在行政征收范围、征收法律方式、征用救济等方面，魏玛宪法时期得以拓展并沿用至今。魏玛宪法第 153 条第 2项：“财产征收，惟有因公共福利，根据法律方可准许之。除了联邦法律有特别规定外，征收必须给予适当补偿，有关征收之争讼，由普通法院审判之。”其征收理论具体包括：（1）征收的客体不限于有体物，除土地或动产，还包括具有财产价值的权利，如债权、著作权等；（2）征收法律方式不限于行政处分，还包括直接以法律规定征收；（3）征收目的不以满足某特定公用事业的需要，还包括有利于一般公共利益。
（三）英国行政征用制度
英国在1628年《权利请愿书》中规定“自今而后，非经国会法案共表同意，不能强迫任何人征收或缴付任何贡金、贷款、献金、租税或类似负担”，该法案强调了对私有财产的保护。但在英国行政征用的范围较窄，而且征用相对人要求补偿并不是一项宪法权利，如果法律没有规定补偿，法院是无法判决补偿的。可见，英国的行政补偿不够充分。
二.我国行政征用制度现状分析
与改革开放初期相比我国现有行政征用制度取得了较大进步，但行政征用制度的现状并不乐观，至今未有一部统一的行政征用法律，相关的制度散见于单行法律、法规中，行政征用制度仍存在许多缺陷和漏洞。土地征用法律制度是我国行政征用制度的重要组成部分，虽然在多年法律实践中发展较为完善，但其中仍有许多不足之处。其它单行法律法规的规定更为薄弱。我国行政征用的立法现状如下：
行政征用制度在我国建立较早，早在民主革命时期的《陕甘宁地区地权条例》中已有规定。1982年，我国宪法对行政征用做了原则性的规定，其第10条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”2004宪法修正案中修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”并在13条规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”而关于行政征用的具体规定则主要体现在普通法律中，主要是涉及土地、矿产资源、森林、草原河流等等关乎国计民生和国家安全方面的征用。然而在我国的行政征用实践中，行政征用的对象不仅限于土地、矿产资源等，还包括诸如防洪抗灾征用公民的车辆、物品，建设公共设施征用公民的不动产—房屋。在行政救济的立法中，我国《土地管理法》虽经多次修改和完善，但有关补偿标准、范围、数额等内容出现征用方与相对人的争议时，仍没有从法律程序上规定一个明确具体而公正的解决途经与依据。此外，在宪法、法律法规中我国并无明确的行政征用程序。有此可见，我国行政征用制度在立法和实践中都存在诸多缺陷。
三.我国行政征用制度的缺陷
通过上述比较分析，我们可以将我国现行行政征用制度在立法方面的缺陷总结为以下几点：
（一）公共利益的范围界定不清
在行政征用中，如何确定“公共利益”，目前相关法律法规并无权威的规定或解释。我国宪法虽然规定了征收的公共利益要件，但在实际的行政征用中，公益要件非常模糊。“公益”标准的确定权基本上属于行政机关的自由裁量权。这种立法缺陷极易助长个别政府部门将公共利益等同于部门特殊利益，如有些地方政府以经济建设需要为“公益目的”，却将征得土地用于生产经营性项目上。
（二） 征用补偿制度不完善
我国法律中关于行政征用补偿标准只规定了“适当补偿”或“相应补偿”，还没有系统的征用补偿法，征用补偿制度规定分散在单行的各个法律中，致使补偿标准有很大差异，随意性很大。另外，行政征用补偿程序较为混乱。程序的混乱不清不仅造成权力的滥用，而且还加重了人治色彩，加大了补偿的“暗箱”操作，极易导致处于弱势地位的相对人难以拿到甚至拿不到足额的补偿金。
（三）缺乏正当程序的规定
程序问题是行政征用的核心，包括事前的调查、审批和命令，事中的执行程序和当事人异议，以及事前或事后的补偿。我国行政征用程序制度虽然初步规定了征用前的调查、审批、征用期间的听证、补偿等程序，但这些规则条款过于笼统、抽象，缺乏可操作性。如我国现行土地征用程序，只规定了征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见，但程序的公开性、公正性仍然不足，征用程序的不健全、不规范、不透明，导致大量寻租行为和腐败现象层出不穷。
（四）行政救济制度的缺陷
行政征用的救济制度是公民的权利和利益受到行政机关侵害时或可能受到侵害时的防卫手段和申诉途径。我国在征用补偿救济手段方面的不足主要体现在司法救济被排除在救济手段之外。当事人发生争议后，主要通过行政系统内部解决，法院不予受理，导致当事人状告无门，公民的合法权益难以得到保障。
四.结语
行政征用制度作为世界各国为发展社会公共事业而设置的一种法律制度，它是区域协调发展战略中必不可少的一项行政调控措施，也是民主社会的结晶和法制国家的标志之一。征用制度是一项重要的行政法律制度，其构建是一个长期而又艰难的过程，除要遵循司法和行政法规的统一、法律的公平与公正价值相一致外，还要结合区域地区省份的经济、政治、社会等多方面的现实因素。本文仅从行政征用的理论出发，借鉴国外行政征用的立法实践，提出从公共利益标准、征用程序、补偿制度、行政和司法救济等方面构建和完善我国行政征用制度。
参考文献：
[1] 屈茂辉、张红：《论征收法律制度的几个问题》，《法学评论》2001 年第 2 期。
[2] 周光辉：《论公共权力的强制力》，《吉林大学社会科学学报》2001年第5期。
[3] 罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社 2001 年版。
关键词：征收征用 法律制度 土地
一、我国土地征收征用基本法律的缺陷
随着改革的进行，1982年宪法“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”条款显得简单粗糙，因带有时代的烙印而与我国经济与社会的发展不相适应。于是十届全国人大二次会议经过投票表决，针对宪法原第10条第3款通过了修正案第20条，该条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照规定对土地进行实行征收或者征用并给予补偿。”遗憾的是，目前征地中存在的各种问题并未因为宪法的修订而解决，只是换了一种形式客观地存在下来。
（一）土地征收征用公共目的的规定不适应土地制度改革的需要
根据土地管理法第63条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设……”的规定，集体所有的土地不得进入市场进行交易。有学者将这一现象称为“征地悖论”，即非公共利益性质的农地转用怎么办？不经过征地是违宪，因为转为城市用的农地如果还是集体所有就违背了宪法第10条“全部城市土地为国家所有”的规定；征地也违宪，因为不合“为了公共利益才可征地”的宪法准则。而且，宪法修正案关于土地征收征用公共目的的规定不复合我国的国情。
（二）土地征收征用补偿额缺乏明确规定
土地管理法第43条关于“国家征收是农用地转为建设用地的唯一途径”和第54条关于“国家按有偿原则向城市建设单位出让土地”规定来看，明文规定征服可以先以公共管理者身份按照“农业用途”给予补偿进行征地，再以市场主体的身份按照“土地的城市建设用途”市值把征得的土地批租出去。这种“一征一售两定价”保证了政府经营秃顶的法定红利最大化，这在公共利益界定不清和缺乏正当程序制约的情况下，导致地方政府为了追逐土地出让金最大化而滥占耕地的倾向。
（三）土地征收征用制度未明确规定正当程序原则
在美国1791年通过的宪法修正案第5条规定：“非依正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。而在我国却由于长期受“重实体、轻程序”观念的影响，以及缺乏自然法的法律基础，在土地征收征用制度中发展相对滞后。中华人民共和国土地管理法实施条例第25条第3款规定：“对补偿标准有争议的，由县级以上人民政府裁决，征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施”这意味着政府可以先征地，后签征收补偿协议，实质以合法形式完全剥夺了永久失去土地的农民的一切权力，使农民无法凭借手中的土地作为谈判筹码以保障取得合理补偿。
（四）土地征收征用制度未明确司法救济原则
世界人权公约第8条规定“人人于其宪法或法律所赋予之基本权力被侵害时，有权享受国家行政法庭之救济。”但长期以来我国法治观念淡薄，我国对于土地征收征用补偿纠纷主要通过行政复议来解决，但是，相对于诉讼来说，行政复议是一种“自己做自己案件的法官”的纠纷解决方式，并不符合近代以来的自然公正原则的一般要求，无法有效防止政府征收征用权的滥用，无法确保被征地者因征地而遭受的不平等损失得到必要的公平补偿。
二、我国土地征收征用法律制度的完善
对于我国土地征收征用法律制度现存的问题，较为普遍的看法是应该修改土地管理法等相关法律，明确以“公共利益”为目的的建设用地范围，规定征地程序，制定赔偿标准，并使之与宪法原则相符，形成统一协调层次分明的征收征用法律制度体系。
（一）完善关于土地征收征用中“公共利益”目的的提法
在中国以“公共利益”作为土地征收征用权行使的前提，不符合我国目前的土地权利结构和土地市场结构的特殊性，不仅不能起到防止滥征滥占耕地和保护被征地者利益的作用，还将阻碍土地使用权市场的运作和经济建设对土地的需要，并引起法律之间的冲突。而去掉公共目的条款后，完全可以通过设计严格而又公正的征地程序和给予公平合理的补偿来防止征收征用权的滥用。
（二）明确土地征收征用的补偿额度原则
在中国，以“公共利益”目的作为征地的前提已没有实际意义，而仅可依是否以“具体公共利益目的”来做制度上的区分，根据被征土地的最终用途确定不同的补偿标准同时，应体现中国由农业哺育工业到工业反哺农业的政策转变。在宪法中明确土地征收征用补偿额度原则为：凡为公共利益目的使用的采用不完全补偿原则；其余采用完全补偿原则，同时保证失地人的生活水平不能低于原来标准。
（三）确立土地征收征用的正当程序原则
将我国宪法土地征收征用条款中的“依法律规定”修改为“依正当的法律程序”。正当程序原则“要求一切权利的行使在剥夺个人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。其次，在宪法中明确在“先予补偿”的情况下，才可对土地实行征收或征用。
（四）明确司法救济作为土地征收征用补偿纠纷解决的最终手段
公正的司法救济程序使当事人可以得到平等的参与机会和陈述与辩论的权力。当征地机关违法侵权时，司法机关（主要是审判机关）在很大程度上使被征地者有可能利用诉讼权或司法救济权来抵抗国家权力对自己利益的侵犯，保护在强大的国家权力面前处于弱势的被征地者合法权利，抵制政府征地权的专横和侵权行为。
三、总结与讨论
综上所述，我国土地征收征用制度应完善为：“国家可以依照正当法律程序，在先予补偿的情况下对土地实行征收或征用，并根据土地最终用途实行不同的补偿标准，凡为公共利益目的使用的采用不完全补偿标准；其余采用完全补偿标准。在关于赔偿数额发生争议的情况下，可以向法院。”如此完善更切近于实践，不影响实行土地公有制基础，又增加了法律法规的统一性与协调性，避免了过多的理论争执。
参考文献：
关键词:土地征收;对比分析;启示
1 中日土地征收的概念和法律框架
1.1 征收的概念
日本土地征收,是“为特定公共事业之用,而强制性取得私人特定财产权的活动或制度”。因日本是实行私有制的资本主义国家,国有和公有的土地占不到土地总面积的百分之四十,且多为不能用于农业、工业、住宅的森林地和原野。所以政府为了进行国家的经济、文化、军事建设,为了兴办社会的公共事业,在必要时通过对私有土地有偿的强制性征收,实现对公益事业用地的最大保护和促进。
1.2 征收的法律依据
宪法作为国家的根本准则,制定了私有财产的关系基准。日本土地征收制度采用了目前世界主要立法形式之一的独立式,制定了《土地征收法》,它独立于土地法而单独以法律形式存在。目的是:为了全面地协调国家的公共利益与私有财产权利益之间的关系,为了使国家有限的土地能够得到最有效的合理利用。“土地征收法”对国家稳定和发展起到重要的作用,是协调国家全局性利益和个人私有财产利益的重要法典。日本的“土地征收法”颁布以后,日本还陆续颁发了一系列辅助性的法规,保证土地征收合法、有序进行。
我国并非日本独立式的立法形式,也非一些国家采取章节式的方法,即将土地征收的一些基本问题,作为土地法的一个章节处理。同时我国目前并没有《土地法》,只有《土地管理法》。所以土地征收以《宪法》为基准,以《土地管理法》、《国家建设征用土地条例》等为目前土地征收的法律依据对征收进行补充和解释。因为法律并非很完善,所以在实施过程中会出现一些仍需解决的问题,比如征收审查、征收补偿、征收纠纷裁决、强制救济等。
2 中日两国土地征收要素对比分析
2.1 对两国的“公共利益”比较分析
公共利益原则是每个国家进行土地征收的先决条件,体现在宪法等相关法中并要贯彻到征地程序的始终。日本宪法中的征收权的行使也必须是出于“公共利益”的需要,对何为“公共利益事业”的项目进行详尽的列举式,在土地征收法中罗列出35种可以征收土地的项目,并且几乎每种“公益事业”均相应有一部法律来约束,详细地囊括了国家社会生活、生产和科学研究的基本公共利益。政府没有任意行政权,不可能出现“因公之名”而为私益发动征用权的现象。所以日本对公共利益的严格界定和对公益事业的认定。
在我国,则是公共利益概念内容不明确,行政大量自由裁量权无法得到限制,导致土地征用权被滥用。我国《宪法》第10条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。但是对什么是“公共利益”还缺乏相关法律规定,可见,我国实行的也是概括式规定。这种概括式使得公共利益范围宽泛,为职能部门和主要行政领导自由裁量的权力提供了方便,在实际操作中,企业、工商业、房地产等经营性项目用地也可通过征地途径获得土地使用权。土地征收权的滥用造成了很多社会问题,因此,有必要借鉴日本立法经验,将“公共利益”的目的严格要求起来。
2.2 对两国的土地补偿方式进行对比和分析
日本的土地征收补偿原则上以相当补偿为准,但在实践中多以完全补偿标准确定土地补偿费,即当国家为了公共利益的需要必须征收土地时,国家根据被损利益的性质、范围、程度、价值等因素进行综合考虑,并给予全额补偿。日本对赔偿的类别和方式做了很详尽的列举。征用损失的补偿原则为:(1)项目人支付原则:土地的征用造成土地所有人和关系人的损失时,征用土地的项目人要赔偿土地权利人的损失。(2)分别支付原则:项目人赔偿损失时,只要能够分别进行损失评估,则要对土地所有人和关系人分别进行赔偿。(3)按正常市场交易价计价原则。(4)现金支付原则:对于损失,原则上要用现金进行赔偿。也可以通过土地征用委员会裁决,采用提供替用土地的方式进行赔偿。(5)赔偿金先付原则:赔偿金必须在土地权利人失去权利之前支付。
赔偿方式有五种:(1)征用损失赔偿。即按被征用财产经济价值的正常市价计算赔偿额,一般参考较近地区的交易价格确定。(2)通损赔偿。即对权利者因土地征收而受到的附带性损失进行赔偿。(3)少数残存者补偿。水库等大型公共事业建设,使建设地区的社会本身遭受破坏,多数人要搬迁,但少数人残存下来。对这些残存者因脱离生活共同体而造成的损失,应给予适当赔偿。可见,日本的征收补偿范围较广,补偿标准较合理。
我国宪法对土地征收之补偿原则无明确的界定,但《土地管理法》等有关法规规定,征收农民集体土地的必须向被征地单位支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费及青苗补助费等,并妥善安排好被征地单位农民的生产和生活。可见我国采用的是适当补偿法。补偿的范围比较小,仅仅限于与土地有直接联系的一部分损失,残余地损失和其他间接的损失没有列入补偿的范围,计算方法可操作性不强,并且前两项补偿费不直接发给农民,补偿内容事实上只有两项。所以,补偿范围不可以除了表现在补偿未包括因征收土地的集体组织和农民的间接损失,也忽略了土地对农民的社会保障功能。
2.3 对两国的土地征收程序进行对比和分析
日本土地征收之所以很好的落实,除了建立了合理的补偿机制外,还有一套土地征收法规体系,具体规定了土地征用的程序及征地双方的权利和义务,征地出现问题时解决的办法和程序,从而规范了各征地主体的行为,充分保障被征地所有者的权利,也为征地纠纷的解决提供了法律救济和援助。日本“土地征收法”明确规定,征收或使用土地的公益事业,必须遵循法律的条件和程序进行土地的征收或使用。土地征收采用具有透明度的申请、听取意见、审批、发布公告、通知、裁决等程序。程序通过各种条件对征收双方进行一定约制,达到在推动公益事业发展的同时,保护私有土地的安全和土地所有人利益的目的。依据“土地征收法”规定,公益事业项目人进行土地的征收和使用时,则主要通过以下几道程序:(1)政府对公益事业项目进行资格认定;(2)项目申请人编写土地调查报告;(3)征用委员会对征收或使用土地的具体事项进行裁决。完善的法律体系保证了征收程序合法有序地进行。
我国并没有一部具体的土地征收法来规范土地征收双方的权利和义务,其土地征收的程序就以《土地管理法》为主,以行政法规和各部门规章为辅。但同时,这些立法对征地的目的、程序、补偿以及征地纠纷的解决等问题缺乏具体的规范,导致征地随意性很大,补偿安置存在极大的后遗症,土地征收过程中引发的事故也无人承担。其现有程序缺陷:一是程序种类繁多、交叉重叠;二是流程冗长、步骤繁杂;三是盖章繁多、搭车收费;四是资料量大,报件复杂。另外,按我国《土地管理法》规定:有关部门批准征地要有公告程序,在征地前给予农民知情权与参与权。但可以看到实际操作过程中缺乏透明度,并没积极听取农民意见,公告内容由政府单方面决定,带有很大的强制性与垄断性,农民只能被动的服从。
3 日本土地征收对我国的启示和借鉴
(1)严格限定以公共利益为目的的征地范围。
国家行使土地征收权是为公共利益服务,其范围应该局限在基础建设、政府机关用地及为公益事业服务的公共用地。日本通过详尽的列举式对公共利益范围加以限制,在土地征收法中列出35种公益性用途,进而严格限制征地的目的,对政府征收土地的权利形成较强约束。因而我国也应该尽可能在立法上明确界定公共利益的范围,使得公益性用地点种类得以明确。同时要将用地目的严格区分为公益性用地和经营性用地,增设公益目的的认证程序。
(2)完善补偿制度。
征地补偿是土地征收制度的核心内容,也与农民切身利益相关,因此对于这项制度的完善有着更大的意义。如上所述我国现行的征地补偿制度存在着很多问题需要改进,依照市场原则,提高土地的补偿范围和标准。例如:土地管理法规定的土地补偿费和安置补助费的标准是按被征土地前3年平均年产值的倍数计算,但这是一种与市场无关的政策性标准。以倍数计算难以体现级差地租导致补偿费用偏低。失地农民没有了土地发挥的保障功能,在货币上也难以得到合理赔付。所以就要重新确定新的符合市场交易价格为基础的补偿金。
(3)建立健全土地征收程序。
科学合理的征收程序起着重要的作用,日本制定了一套完整的土地征收法规体系来保障土地征收到合法进行。我国也要建立健全土地征收程序,保障农民的知情权和参与权,完善救济机制。在整个土地征收过程中,保证被征收者在征地行为过程中的参与,让他们在征收的目的性、征收的范围、征收补偿安置和征收补偿安置费用的使用、管理等方面都有充分发表意见的机会。即做好事前公告,事中听证,事后救济工作。
中国土地管理法及其实施细则均没有条文规定个体土地使用者在对国家征用的命令或赔偿金额发生异议时提出申诉的权利。但征收作为政府强制取得私有财产的损益性行为,会对使用者造成不同形式的损失,因此必须通过法律设定有效的救济途径,这是保障私有财产权的最后防线。征收的救济是公民的权利和利益因政府实施征收而受到侵害时的防卫手段和申诉途径。征收引起的纠纷,主要表现在两个方面:一是对征收行为的合法性存在质疑引起的纠纷,主要包括征收主体、征收目的以及征收程序等是否合法引起的纠纷;二是因补偿问题引起的纠纷,主要有补偿的标准、数额、方式以及补偿费的归属问题引起的纠纷等。因两者引起的纠纷,都可以采用行政复议、行政诉讼。同时在诉讼中,法院要加强宪法审查和行政审查。
参考文献
[1]汪秀莲,王静.日本韩国土地管理法律制度与土地利用规划制度及其借鉴[m].北京:中国大地出版社,2004.
关键词：辽宁沿海经济带；土地征收补偿方式；土地征收安置多元化
中图分类号：F061.5文献标识码：A
文章编号：1000-176X（2011）04-0122-07
一、辽宁沿海经济带土地征收补偿安置法律规范的适用
在我国，土地征收是指国家为了公共目的或公共利益需要，依照法律程序强制性地取得集体所有土地，并依法给予征收补偿与安置的行为。征收土地是一种国家行为，是法律授予政府专有的权力，除了国家其他任何单位和个人都无权征收土地。在土地征收制度中土地征收补偿与土地征收安置是两个不同的概念：土地征收补偿是因国家征收土地而对土地所有权人和地上附着物及青苗所有者的一种补偿。土地征收安置是指因土地征收对失去土地的农业人口采取补偿措施，实际上就是解决失地农民的就业问题。
辽宁沿海经济带土地征收补偿安置法律制度是由国家土地征收与补偿制度、辽宁土地征收与补偿地方法规规章以及辽宁沿海经济带涉及地区土地征收政策三部分组成。
1.国家土地征收与补偿制度
我国现行的土地征收制度主要由以下法律规范构成：
（1）《宪法》及相关法律、司法解释的规定
2004年修正的《宪法》确定了土地征收必须符合公共利益目的并依法给予补偿的原则。《宪法》中第十条三、四款规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”……这条宪法修正案对土地征收征用史无前例地确立了一个比较完善的体系，对土地征收提供了最具权威的依据，同时对中国的土地制度改革具有重大的理论和实践意义。根据《宪法》制定的关于土地征收的法律主要有：《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共利国物权法》等；最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案将适用法律问题的解释》中的相关条款对农村承包土地被依法征收时其补偿费用分配问题作出了具体规定。
（2）行政法规及部委规章
最主要的土地征收补偿行政法规是国务院《中华人民共和国土地管理法实施条例》和《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》。部委规章主要是国土资源部制定了《关于完善农用地转用和土地征收审查报批工作的意见》、《征用土地公告办法》、《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》、《关于开展制定征地统一年产值标准和征地区片综合地价工作的通知》、《国土资源听证规定》等。
2.辽宁土地征收与补偿地方法规规章
辽宁土地征收与补偿地方法规规章主要有：辽政办发［2005］22号《辽宁省人民政府关于深化改革严格土地管理的实施意见》、辽政办发［2004］27号《辽宁省人民政府关于做好征地补偿安置工作切实维护农民合法权益的通知》、2005年《辽宁省人民政府批转省交通厅等部门关于全省高速公路建设征地动迁补偿实施方案的通知》、辽政办发［2005］81号《辽宁省被征地农民社会保障暂行办法》、辽国土资发［2005］109号《辽宁省国土资源听证规定》、辽政办发［2007］85号《辽宁省人民政府办公厅关于印发辽宁省征地补偿安置争议裁决办法的通知》、辽政办发［2007］5号《辽宁省人民政府关于加强土地管理和调控的实施意见》、辽政办发［2010］2号《辽宁省人民政府办公厅关于实施征地区片综合地价标准的通知》等。
3.辽宁沿海经济带涉及地区的土地征收补偿政策
辽宁沿海经济带涉及的地区都有本地区的土地征收补偿政策，例如《大连市征收集体土地程序》、《大连长兴岛临港工业区征地征海补偿安置暂行办法》、《营口市被征地农民社会保障实施办法》、《葫芦岛市征地补偿安置暂行办法》、《葫芦岛市征地补偿安置争议裁决办法》和《关于推进丹东市被征地农民养老保障工作的指导意见》等。
二、辽宁沿海经济带土地征收补偿安置存在的问题
毋庸置疑，辽宁沿海经济带在党中央的高度重视和大力支持下，在辽宁省人民政府领导以及全省人民的共同努力下，已经取得了巨大的成就。但不能否认辽宁沿海经济带建设中土地征收还存在着问题，这些问题有的是国家相关制度层面的问题，有的是辽宁沿海经济带土地征收实践中暴露出的问题。国家相关制度层面的问题主要表现在：（1）在征收目的上，存在“公共利益”没有科学界定、土地征收实际操作超出“公共利益”范畴、土地征收缺少征收目的审查机制、缺乏公益性征收和商业性征收的科学区别等问题。（2）在土地征收程序上，则存在相关立法比较简单、粗糙，许多具体的制度设计存在漏洞，缺乏对被征收人的保护等问题。（3）在土地征收补偿方面，存在土地征收补偿标准偏低、征收补偿金额确定不合理、土地征收补偿方式单一、土地征收补偿范围偏窄等问题。
辽宁沿海经济带土地征收实践问题表现如下：
1.征地范围缺乏明确、具体、科学的规划
资料显示，在辽宁沿海经济带中不少建设项目都初步规划了开发面积，同时规划出了起步面积，比如：大连长兴岛临港工业区规划开发面积129.7平方公里，起步区面积50平方公里；营口沿海产业基地总规划面积120平方公里，起步区面积20平方公里、丹东产业园区总规划面积30平方公里，起步区规划面积18.6平方公里；大连庄河花园口工业园区规划面积50平方公里，起步区面积15平方公里……但具体规划尚未确定或尚未完全确定。征地范围缺乏明确具体规划，一是会导致政府及相关部门土地征收活动没有目的性，甚至会出现越权批地、违反占地、滥征土地情形；二是会造成被征地农民对征地各方面准备不足，对失地后的生计缺乏从长计议及事先规划。农民失去了土地，也就意味着失去了最后的保障，失地农民依靠土地生存、发展的权利就会丧失。在这种条件下，农民与地方政府的矛盾往往易于激化［1］。农民利益受损最终会给辽宁沿海经济带建设带来不利影响。
不仅征地范围不明确不具体，土地征收规划也缺乏应有的科学性。某个园区一大片肥沃的耕地正在变成建设用地，而在该片耕地的不远处，却有一座低矮的但面积应当很大的荒山；另外一园区的建设工地，一座荒山正在被开发，土石被矿用车一车一车拉走，据当地农民说这座山对预防台风、防止海啸作用巨大。
2.土地征收程序不规范
辽宁沿海经济带土地征收程序不规范主要有以下表现：
首先，土地征收公告不规范。体现在：（1）不进行征地公告或只进行征地公告，不进行征地、补偿与安置公告。（2）公告内容上不完整、信息不详细，未列明补偿的标准和总额、土地权利人、公告期限等。（3）公告程序不规范，有的未在规定时间和地点进行公告。有的公告仅在村委会公告栏里张贴，未在村民小组所在地张贴；有的公告张贴由村干部代劳，出现张贴不及时、不到位甚至未张贴的情况；有的公告时间短，有关村民小组或被征地农户未能看到，导致许多被征地农民在被通知领取补偿费时才知道土地被征收。有的政府部门的网站上，“征地补偿安置方案公告”、“征用土地方案公告”，几个字虽然存在但没有形成链接，没有具体内容。还有在某政府的“政务公开动态栏目”中，几乎所有的栏目都标明“此栏目正在建设中”。
其次，征地听证流于形式。《国土资源听证规定》第十九条规定：有下列情形之一的，主管部门在报批之前，应当书面告知当事人有要求举行听证的权利：（1）拟定拟征地项目的补偿标准和安置方案的。（2）拟定非农业建设占用基本农田方案的。不少地方政府依职权所进行的听证活动更多情况下是被动开展。但已申请听证的，具体到土地征收补偿活动和土地征收补偿安置方案的听证几乎没有。某地政府网站上对当地仅有的一次听证狂加宣传，但据不愿公开姓名的一位内部人士透露：“这次听证也就是走过场而已，并没有取得实质性成果。”听证工作流于形式，原因有二：一是政府相关部门的服务意识淡薄；二是农民法律意识差。应当去申请听证的土地征收补偿安置方案，却因被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人未在规定时限内申请而不能开展。
3.补偿与安置依据不科学、标准不统一
我国《土地管理法》规定，征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前3年平均年产值的6―10倍。安置补助费为该耕地征收前3年平均年产值的4―6倍。每公顷最高不得超过被征收前3年平均年产值的15倍……辽宁沿海经济带征地补偿与安置依据受国家土地管理法的影响，也存在补偿与安置依据不科学以及标准不统一的问题。比如有的城市征地补偿与安置依据的是《土地管理法》的前3年平均年产值“6―10倍”、“4―6倍”……有的地方征地补偿与安置则不考虑被征用前3年平均年产值，直接规定具体数额：即域内农业户口的人员享受土地补偿费和安置补助费，每人8万元……有的地方政府征地补偿与安置采取的是“一事一议”，什么事怎么议则无从知晓……不管是“前3年平均年产值的6―10倍”还是“前3年平均年产值的4―6倍”，按照目前农产品的价格计算，农民获得的土地补偿费和安置补助费无论如何也高不到哪里去。不仅如此，如果前3年低产，农民因此获得的补偿会更少；如果前3年因大灾而绝收，失地农民将不能获得任何补偿。因此以产值论补偿不仅不科学，实际操作也是个问题［2］。
还有，同样是辽宁沿海经济带建设用地，但各地补偿范围、补偿标准、安置方式等区别很大。有的地方是将土地分成水田2万元／亩（城市规划区内2.4万元／亩）；旱田1.6万元／亩（城市规划区内2.4万元／亩）；建设用地1.1万元／亩；林地、沟渠、坑塘水面、养殖水面、苇田各1万元／亩；滩涂0.3万元／亩；荒山、空闲地、荒滩、荒沟和未利用地0.16万元／亩……而有的地方每一个需要安置的农业人口的安置补助费，按人均耕地情况和该耕地被征用前3年平均年产值确定安置补助费：1亩（含1亩）以上补助8―11倍；0.5亩（含0.5亩）至1亩，补助11―13倍；0.3亩（含0.3亩）至0.5亩，补助13―15倍；0.3亩以下，补助15―20倍……
4.安置主体单一、安置方式缺乏灵活性
在20世纪90年代中期以前，被征地农民的安置工作基本上由用地单位承担，一般情况下，被征地农民被直接安排到企业中工作。但是，随着征地制度、供地制度和企业用工制度的改革，在征地过程中用地企业不再承担安置农民的任务，而是由地方政府统一承担被征地农民的安置任务［3］。政府一方面承受着对外招商引资的巨大压力，另一方面又要承担妥善安置被征地农民的重任，政府负担十分沉重。辽宁沿海经济带征地也存在这个问题，有的政府在内外巨大压力下，对土地征收补偿安置工作力不从心，很多具体工作都是被动、消极开展的。
辽宁沿海经济带征地补偿安置方式基本上是以“费”为表现形式的货币补偿，补偿安置方式缺乏应有的灵活性。地方政府这样做的主要原因：一是与国家法律规范保持一致；二是这种方式简单易行，只要将前3年平均年产值计算出来，乘上相应的倍数即可。没有更多地考虑土地资源节约利用，没有更好地考虑被征地农民的实际需求，更没有很好地贯彻“科学发展观”。
三、完善辽宁沿海经济带土地征收补偿安置制度的对策
（一）完善辽宁沿海经济带土地征收补偿与安置制度应遵循的原则
众所周知，一个制度的制定与完善都是需要一定时日的。现行土地征收补偿安置制度严重滞后，已经影响到辽宁沿海经济带的建设。在国家相关制度修改出台前，辽宁沿海经济带建设土地征收补偿与安置应遵循以下原则：
1.“促发展”与“保民生”并举
建设辽宁沿海经济带不仅可以促进辽宁全面振兴，还可以带动东北地区实现加快发展和科学发展，也为我国参与东北亚经济竞争打下战略基础。十七届三中全会《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》强调：“改革征地制度，严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制。依法征收农村集体土地，按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿，解决好被征地农民就业、住房、社会保障。”因此，辽宁沿海经济带建设土地征收补偿安置应遵循“促发展”与“保民生”并举原则。
2.“依法办事”与“科学发展”相协调
如前所述，现行法律规范在土地征收补偿安置方面的规定存在诸多问题，这些问题的解决还要依靠法律规范的制定、修改。从立法程序上看，一部法律规范的出台，需要长时间理论上的论证及实践中的调研、分析、验证。辽宁沿海经济带建设不可能等到国家法律制度调整之后再付诸实施。在这种情况下，应当将“科学发展观”引入辽宁沿海经济带建设用地征收活动，既依照现行法律规范办事，同时又坚持科学发展。
3.“节约建设资金”与“集约建设用地”并重
辽宁沿海经济带建设需要投入、引进巨额建设资金。要保证重点重大的项目建设，节约建设资金尤为重要。采取货币以外的多种补偿、安置手段更能起到节约建设资金的目的。因此，要提倡对被征地农民进行统一安置，提倡多主体安置。这样既可以节约使用安置费用，还可以达到集约建设用地的目的。
（二）加快辽宁沿海经济带土地征收地方法律规范建设
1.制定统一的辽宁沿海经济带土地征收补偿政策
辽宁省政府曾经为了落实振兴辽宁老工业基地的战略部署，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国森林法》和《辽宁省实施（《中华人民共和国土地管理法》）办法》等法律、法规，了辽政发［2004］27号《辽宁省人民政府关于做好征地补偿安置工作切实维护农民合法权益的通知》。2006年4月20日为了给辽宁全省铁路建设征地动迁补偿活动保驾护航，经辽宁省政府同意，省发展改革委了《关于全省铁路建设征地动迁补偿实施方案》。为了促进辽宁沿海经济带建设，辽宁省政府更应当尽快出台《辽宁沿海经济带建设征地动迁补偿实施方案》，以结束各地土地征收政策各自为政、补偿安置标准不统一的问题。
2.加快片区综合地价的实施工作，尽快建立配套政策
国土资源部曾在2004年、2005年研究制定了《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》及《关于开展制定征地统一年产值标准和征地区片综合地价工作的通知》，要求省级国土资源部门要会同有关部门制定省域内各县（市）耕地的最低统一年产值标准，报省级人民政府批准后公布执行。制定统一年产值标准可考虑被征收耕地的类型、质量、农民对土地的投入、农产品价格、农用地等级等因素。有条件的地区，省级国土资源部门可会同有关部门制定省域内各县（市）征地区片综合地价，报省级人民政府批准后公布执行，实行征地补偿……虽然辽宁的相关工作进展速度比较缓慢，但令人欣慰的是《辽宁省征地区片综合地价标准》终于在2010年1月7日实施。但片区综合地价的实施工作在土地征收实践中由于缺乏具体操作规程，加之个别地方政府在没有明确的操作规程下对新制度小心谨慎，实施工作进展缓慢。因此辽宁应尽快建立实施片区综合地价的配套政策，尽快做到统一年产值、同地同价。
（三）借鉴国内外经验，完善辽宁沿海经济带土地征收补偿制度
1.借鉴国内其他省份先进经验与先进做法
（1）借鉴上海市适时调整、同地同价的土地征收补偿政策。上海市之所以能以令人难以置信的速度发展，没有良好的政策环境保驾护航恐怕难以实现。上海市土地征收补偿经验值得借鉴的方面，一是政府能够根据城市建设需要适时调整修改士地征收补偿政策。上海市的土地征收制度或政策在2006年、2007年以及2008年都有重大调整，一方面提高和维护被征地农村集体经济组织和被征地农民利益，另一方面又极大促进建设项目的顺利进行。二是相同区域实现了同地同价。上海市新的征地土地补偿费标准，是将全市14个有集体土地的区县划分为31个区片、14个等级标准。在统筹兼顾各方利益的基础上，充分保障被征地农民利益；多种因素统筹考虑、综合平衡；相同区域实行同地同价。
（2）借鉴北京市协议确定征地安置补偿费的做法。北京市的土地征收补偿制度最值得称道和借鉴的是协议确定征地补偿费。2004年7月1日起实施的《北京市建设征地补偿安置办法》第四条明确规定：“本市征地补偿安置工作坚持公开的原则，征地补偿费由征地双方依法协商确定。”同时在第十条有规定“征地单位与被征地农村集体经济组织或者村民委员会应当在不低于本市征地补偿费最低保护标准的基础上，协商签订书面征地补偿安置协议。协议应当包括补偿方式、补偿款金额及支付方式、安置人员数量及安置方式、青苗及土地附着物补偿、违约责任和纠纷处理方式等内容”。北京市的这种做法，既符合相关法律规范的精神，又符合民意，客观、公平。
（3）借鉴安徽灵活多样“留地安置方式”。安徽六安市“留地安置方式”灵活多样、操作性强。安徽六安市留地安置主要有以下四种形式及具体操作程序：一是股份开发式安置形式，即利用区位优势明显的商业地段的留地，由村集体经济组织牵头组织开发，按照自愿的原则，将土地征用补偿费折合为股份，按股分红，由失地农民经营，或吸引外来户经营。二是市场租赁式安置，即利用商业地段的村留地，由村牵头统一开发，建设专业市场，安排失地农民租赁经营，或吸引外来户租赁经营。三是实体租赁式安置，即利用沿街沿路的村留地，由村组出面兴办仓储、运输、停车修理等服务业实体，对外租赁经营。四是村办企业式安置，即利用原有的村留地，兴办村集体加工企业，安置失地农民就业，实行租赁经营。
（4）借鉴“大望京”与“北坞村”征地补偿模式。 被专家誉为“奇迹”的大望京村拆迁腾退中，以按规定时间自愿签署腾退补偿协议、无一例强拆和上访的完美表现创造了北京地区拆迁历史的新纪录。总结这个历时53天完成的拆迁“奇迹”，其中的四大成功经验也让人们对城乡一体化进程中的“大望京”模式有了更多了解：一是政策集成，制定人性化的腾退补偿规定；二是进行征地储备和规划建设；三是保障农民利益，转居转工，进入城保；四是在拆迁腾退过程政府进一步加强该地区的产业优化。
“北坞村模式”则不同，和大望京比起来北坞村人多地少，除了少量的教育和商业用地以外，剩下的差不多都是宅基地。但北坞村的城市化过程中能够根据本村的特点独树一帜：第一，确保农民上楼利益。在原宅基地面积 1∶1 置换安置楼房建筑面积的同时，根据房屋装修、内部设施的不同以每平米 3000―4000元现金补贴标准发放给被拆迁村民。第二，多方筹集资金进行旧村拆除、回迁楼建设、商品房建设、酒店项目建设、租赁房建设等5项工程。第三，工程建设的启动资金由市区两级政府出资和镇政府出资解决，市政基础设施由市区两级政府投资建设。第四，酒店、租赁房等农村集体经济组织的投资性项目，由农村集体经济组织通过借款、贷款方式解决。第五，实行以农民为主体的商品房开发。成立北坞村新村开发建设有限公司，承担开发建设任务，全部建设不以营利为目的，降低资金成本［4］。辽宁沿海经济带也应因地制宜，制定出灵活多样、既能保障沿海经济带的顺利建设又能保护失地农民切身利益的土地征收补偿制度或政策。
2.借鉴国外先进经验
美国、日本、德国、英国等土地征收补偿制度都比较完善，这些国家土地征收补偿制度值得借鉴的主要是：（1）土地征收制度有完善的法律支撑。无论各国实行何种性质的经济制度，保护社会成员的私有产权都是一项基本的宪法原则。美国作为一个判例法系的国家虽没有独立的土地征收法，但将1970年的“土地征收政策法”提升为法律，也具有独立的法律地位；英国的立法也有独立的土地征收法，1965年《强制购买法》、1981年《土地征收法》；日本1951年就颁布了《士地征用法》。（2）土地征收目的和范围较明确。世界各国都把土地征收的目的限定于公共目的或公共利益，即只有出于公共利益的情况下，国家或政府才有可能启用土地征收权。总体来看，在大多数国家，土地征收的主要“公共利益”通常包括交通建设、公共建筑、军用目的、、公共辅助设施公园、运动场建设等6个方向的用途。（3）土地征收制度的补偿标准和范围较合理。虽然各国的补偿标准存在不同程度的差异，但大多数国家或地区的土地征收法或相关法律均有这样的规定：所有的土地所有人、承租人和占用者因土地被征收都有得到充分、合理、及时补偿的权利。（4）土地征收制度的程序较完备。除去申请、调查等活动外，国外土地征收程序大致包括三个步骤：（1）征收土地的公告或通知程序；（2）被征收土地权利人参与土地征收过程的透明程序；（3）申诉程序。
（四）完善辽宁沿海经济带土地征收制度
1.明确辽宁沿海经济带土地征收目的
辽宁沿海经济带土地征收，其目的是为了辽宁沿海经济带建设，振兴东北老工业基地；促进辽宁沿海经济带发展，培育和形成新的经济增长极，提升北方沿海地区发展水平，有效应对当前国际金融危机影响，促进东北地区与环渤海地区相互融合，形成全国沿海地区良性互动、共同发展的新局面，实施国家区域发展总体战略。辽宁沿海经济带土地征收要与其他目的建设的占用土地相区别。严禁其他建设项目也打着辽宁沿海经济带建设旗号征收土地。
2.科学规划辽宁沿海经济带征地范围
首先，要确定辽宁沿海经济带征地范围的原则。辽宁沿海经济带征地范围是要遵守贯彻“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地”。同时要“坚持最严格的耕地保护制度，层层落实责任，坚决守住十八亿亩耕地红线。”其次，要科学规划辽宁沿海经济带征地范围。在辽宁沿海经济带编制土地利用规划时，要严格保护基本农田，控制非农业建设占用农用地；提高土地利用率；统筹安排各类、各区域用地；保护和改善生态环境，保障土地的可持续利用；占用耕地与开发复垦耕地相平衡。 同时必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得利用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。最后，严格执行辽宁沿海经济带征地规划。为了确保辽宁沿海经济带顺利进行，土地利用总体规划一经批准，必须严格执行。
3.严格规定辽宁沿海经济带土地征收程序
首先，辽宁沿海经济带土地征收程序，必须严格依照《中华人民共和国土地管理法》及其《实施条例》规定的下列程序进行：（1）拟定征收土地方案。（2）审查报批。（3）征收土地方案公告。（4）制定征地补偿、安置方案。（5）公告征地补偿安置方案并组织实施。（6）清理土地和实施征收土地。其次，要完善土地征收与补偿公告程序。辽宁沿海经济带土地征收与补偿的公告，要区分为征收土地公告与征地补偿安置方案公告。这两种公告在公告时间、内容、形式等方面都存在诸多差异。最后，要强化征地听证程序。为了规范国土资源管理活动，促进依法行政，提高辽宁沿海经济带国土资源管理的科学性和民主性，保护公民、法人和其他组织的合法权益，相关部门应当按照《国土资源听证规定》和《辽宁省国土资源听证规定》有关规定，依职权或者依当事人的申请组织听证的。要健全听证代表选择机制、建立听证主持人选拔制度、规范听证程序的基本内容、合理配置信息披露的权利义务、创新多种形式的听证方法。
4.完善辽宁沿海经济带土地征收补偿与安置方式
第一，完善辽宁沿海经济带土地征收补偿方式。辽宁沿海经济带建设土地征收对集体土地所有者和土地使用者的补偿，可采取下列补偿方式：（1）货币补偿。在沿海经济带建设土地征收补偿方式中，货币补偿不可或缺。货币补偿有方便快捷、简单易行之优势。在不宜采取其他补偿方式的情况下，可采取货币补偿。如果实行货币补偿，要坚持“补偿标准以法定为主，适当增加为辅”、同时要“保证被征地农民原有生活水平不降低，长远生计有保证”原则。（2）土地置换。这里的土地置换是指以符合辽宁沿海经济带土地利用总体规划为要求，以土地“占一补一”为前提条件，政府从集体经济组织取得辽宁沿海经济带建设用地，同时通过异地调整将适量的国有土地置换给集体经济组织。一句话就是拿国有土地换集体土地。尽管目前土地置换这种补偿制度在法律上没有规定，但从法理上不存在任何障碍，只是在具体操作环节上需要研究。目前有一点可以肯定，土地置换必须是在土地置换方均自愿协商的前提下方能进行。（3）农民集体土地所有权作价入股。辽宁沿海经济带建设中涉及需要使用农民集体所有的土地，政府在与农民集体土地所有权人协商后，不采取将土地征收为国有方式，而土地还是农民集体所有，允许农民集体经济组织以将拟建设需要的土地作价入股，投入到辽宁沿海经济带建设中。农民集体土地所有权人从辽宁沿海经济带项目中，按其股份享有权利承担义务。土地所有权作价入股可以在一定程度上，确保了失去土地的农民长期受益，将失地农民和辽宁沿海经济带建设“捆绑”在一起，形成利益共同体，一荣共荣，一损俱损，进而更好地做到和谐发展。（4）农民集体土地使用权作价入股。农民集体所有土地使用权人在征得所有权人同意后将依法享有的土地使用权入股到具体的建设项目中来。农民集体土地使用权作价入股与上述农民集体土地所有权作价入股的区别在于：首先，前者是以依法享有的集体土地使用权入股，后者是以集体所有权入股；其次，前者投资主体是具体的集体土地使用权人，后者是农民集体经济组织。这种补偿方式特别适用于下面三种主体：一是设立在征地范围内的企业；二是入股后能自行解决居住问题的宅基地使用权人；三是入股后能另谋职业解决生计的农村土地承包经营权人。
第二，完善丰富辽宁沿海经济带土地征收安置方式。辽宁沿海经济带在安置方式上可以从单一的货币安置向多元化安置方式转变。（1）货币安置。货币安置是指在沿海经济带建设土地征收过程中，通过向安置对象支付货币安置补助费由其自谋职业解决生计的一种安置方式。如果采取货币安置方式，一定要帮助农民从长计议使用安置费。中国农民受自身的因素与传统习惯的影响，更多着眼于现在，对未来缺乏应有的规划。如果将来失地农民的生存问题凸显，政府又不能及时采取应有的措施，农民窘迫的生存状况可能会与轰轰烈烈的辽宁沿海经济带建设成果反差过大，社会矛盾有可能激化。（2）创业与就业安置。鼓励具备创业条件的安置对象在经济带中创业，鼓励不具备创业条件但有劳动技能的安置对象在经济带中就业。（3）留地安置。留地安置是指政府在被征收土地上划出一部分土地留给被征地农民自由支配，由村集体经济组织牵头组织开发，按照自愿的原则，用于发展第二、三产业。这种安置方式可以缓解就业压力，壮大集体经济，使被征地农民长期受益，充分调动被征地农民的积极性［5］。（4）征地安置费用入股。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用。这种情况下可以农村集体经济组织为投资人入股；如果不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人的，则可以以农民个人作为投资人入股。同时也应当鼓励辽宁沿海经济带区域内的企业以这种形式与农村集体经济组织合作，使农民获取长期、稳定的收益。（5）直接投资项目建设。直接投资项目建设是指农民集体经济组织在征得村民同意后还可以直接将征地安置费用投资具体建设项目，直接创办公司、企业和其他经济实体。投资创办的实体最好是利用本地资源进行深加工项目。这样既可以使本地资源物尽其用，直接创造产值，还可以大量地吸纳被征地农民就业，提高被征地农民的生活水平。（6）移地异地安置。沿海经济带建设中如果在本地区确实无法为失地的农民提供基本生产生活条件的，在充分征求被征地农村集体经济组织和农户意见的前提下，可由政府统一组织，实行异地安置［6］。
综上，辽宁沿海经济带土地征收补偿应当紧紧依托国家现有法律规范，本着因地制宜、大胆创新、兼顾项目建设和失地农民利益原则，建立符合辽宁沿海经济带实际需要的特色化的土地征收补偿制度，解决土地征收制度及征收实践中产生的问题。只有这样，才能为振兴东北老工业基地、为进一步完善我国沿海经济布局做出辽宁应有的贡献。
参考文献：
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关键词：行政补偿;宪法依据;原则;程序
行政补偿又称行政损失补偿，是指行政主体合法行政行为造成行政相对人损失而对相对人实施救济的制度，行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的法律救济制度。
行政补偿与行政赔偿都是行政主体对相对人所受损失、损害所给予的救济，但是二者的性质明显不同：(1)前提不同。行政补偿是相对人因合法的行政行为或者为社会公益而受到损失的补偿，其前提具有合法性、正当性；而行政赔偿是因行政违法或不当，使相对人受到损害所给予的赔偿，其前提具有违法性。(2)目的不同。行政补偿主要是为了保障相对人的合法财产权而对相对人损失的合理补偿；而行政赔偿则主要是为了对行政违法侵权行为进行惩戒和补救。(3)性质不同。行政补偿是交换性的、替代性的，通过合法的行政行为来实现，属于行政义务的范畴；而行政赔偿则是惩罚性的，是基于违法行政行为这一前提，属于违法责任的范畴。我国于1994年制定了《国家赔偿法》，正式确立了行政赔偿制度，但对于行政补偿，除个别单行法对某些行政管理领域(如土地征用) 的补偿做了一些零散的规定外，整体的、规范化的行政补偿制度尚未建立，这样的现实产生的直接后果是大量的行政补偿问题在我国目前尚无法可依，致使公民、法人和其他组织因公共利益受到的损失得不到适当补偿，行政补偿制度的救济作用如何能够得到发挥呢？
谈到我国的行政补偿立法，涉及到的问题很多，比如说立法的依据、原则、标准、范围和程序等，下面就笔者自己感兴趣的几个问题展开论述。
1 行政补偿的宪法依据
探讨行政补偿的立法问题，首先必须谈行政补偿的宪法依据在哪里，在过去很长一段时间内，我国宪法对行政补偿都没有明确的规定，这种现象一直持续到2004年宪法修改才得到改变，2004年修宪将宪法第10条第3款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”将宪法第13条修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这是我国宪法中第一次出现“补偿”的字眼，具有重大的意义。纵观世界各国宪法，几个主要法治国家的成文宪法都对补偿问题有着醒目的规定。
法国1789年《人权宣言》第17条规定：“财产权是神圣不可侵犯的权利，除非法律认定的公共需要显系必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得被剥夺。”
德国《基本法》第14条第3项规定：“征收惟有因'公共福祉'所需方得为之。征收之补偿，以'公平'地衡量公共及参与人利益后，决定之。关于征收额度之争论，由普通法院审理之。” 德国《基本法》的这项规定允许直接依法律为公益征收，但同时规定关于征收的法律本身必须包含补偿的规定。
美国《联邦宪法》第5修正案规定：“任何人不得非经由法律正当程序即被剥夺生命、自由和财产；私有财产不得未获公正补偿即遭占取。”
1946年《日本国宪法》第29条规定：“不得侵犯财产权。财产权的内容由法律规定之，以期适合于公共福利。私有财产在正当的补偿下得收为公用。”我国宪法对行政补偿有了明确的规定，这样我们制定行政补偿立法便有了明确的宪法依据，从宪法层面上对行政补偿立法给予了极大的支持。
2 行政补偿的原则
在我国法律法规中关于补偿存在不同的表述，概括来看大致有以下四种模式：(1)“给予一定的补偿”。(2)“给予相应补偿”。(3)“给予适当补偿”。(4)“给予合理补偿”。 在2004年我国通过的宪法修正案中规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”，但令人遗憾的是，其中并没有指明补偿要遵循的原则，这还需要以后在具体的立法中进一步完善。世界各国关于征收征用的补偿有不同的补偿原则，具体来说有“正当”、“公平”、“公正”、“合理”等。
德国在基本法中规定“征收之补偿，以'公平'地衡量公共及参与人利益后，决定之”，从而确立了公平补偿原则，具体而言，是以完全的价值补偿为原则，而在具有特殊理由的例外情况下方可以减少补偿，也就是说要具体情形具体对待。
法国实行全部、直接、物质补偿原则，按法国《公用征收法典》中规定“补偿金额必须包括由于公用征收产生的全部直接的、物质的和确定的损失在内”。
1946年《日本国宪法》规定：“不得侵犯财产权。财产权的内容由法律规定之，以期适合于公共福利。私有财产在正当的补偿下得收为公用。”日本依此确立了“正当补偿”原则。
美国按征用时市场上的公平价值补偿，这种市场价值，不仅包括征用时的使用价值，而且包括被征用财产的最佳使用价值，即财产因其开发潜力所具有的“开发价值”，体现为一种对于“预期利益”之保护。
总结各国做法，行政补偿主要有三种类型：一是完全补偿；二是适当补偿；三是公平补偿。完全补偿说认为，对损失应当按其全额予以补偿；适当补偿认为不一定要全额补偿，只要参照补偿时的社会观念，按照客观、公正、妥当的补偿计算标准予以补偿；公平补偿说将尽可能补偿受害人的特别损失为原则，同时采取灵活的补偿标准，以实现补偿的公平公正，例如征地建学校和建商业住宅应采用不同的标准，后者标准应当更高。
我们认为，固定地采取某一补偿标准不适合于复杂的社会现实。采用不同的补偿标准，会对政府和财产权人产生不同的激励效应，一味地采用完全补偿或适当补偿均不利于资源的有效配置，只有采取利益衡量的方法，在衡量公益与私益后公平地决定如何补偿，才是正当的路径选择。因此，笔者认为我国应采用公平补偿的原则，对财产权人的补偿应针对不同情况，灵活适用不同的标准、方式进行补偿，做到既能弥补财产权人的损失，又能合理配置资源满足公益的需要。具体来说，公平补偿原则包含着下列内容：(1)事先补偿原则，即未经事先合理补偿，政府不得征收、征用公民的财产。当然，事先补偿并不排除在紧急情况下适用事后及时补偿原则。(2)补偿直接损失原则。即补偿仅针对与征收、征用行为有直接因果关系的损失。(3)补偿物质损失原则。即补偿仅针对财产上利益损失，不补偿精神上或情感上的损失。(4)补偿实际损失原则。即只对已发生或将来一定发生的损失进行补偿，而不包括将来可能发生的不确定的损失。(5)动态调整原则。补偿标准确定后，不能一成不变，否则，就会产生有失公正的结果。因此，对补偿的标准要根据经济与社会发展变化的情况定期进行评价，并适时地加以调整，使其能与经济、社会的发展相适应，能在公共利益的增进与个人利益的有效保护之间维系动态的平衡。 转贴于
3 行政补偿程序
程序所特有的在时间和空间上的有序性以及实际上的可操作性，使法治由静态向动态转化，从而有了实现的可能。因此，程序正义是保障实体正义、实现法治的不可缺少的重要部分。行政补偿程序是指行政补偿的实现步骤、方式、顺序、手续和时限的总称。补偿程序应当公开、透明，应当保证当事人的参与权得到充分实现。行政补偿程序应当由行政机关系统的行政程序和司法系统的程序两部分组成，而行政系统内的行政程序还应当包括行政机关的主动补偿程序和依当事人申请而予以补偿的程序。笔者认为，我国的行政补偿应遵循以下基本程序：
3.1 行政补偿的行政程序
3.1.1 主动补偿程序
行政补偿如果是由行政补偿义务机关主动进行的，应遵守下列程序：（1）发出补偿通知；（2）听取被补偿人的意见；（3）向被补偿人说明补偿理由，答复被补偿人提出的意见；（4）与被补偿人达成补偿协议，或由补偿义务机关单方面作出补偿决定。
3.1.2 应申请补偿程序
应申请补偿，是依当事人的申请而进行的行政补偿。其基本程序如下：（1）申请；（2）审查；（3）听取申请人的意见。（4）协商。申请人可与补偿义务机关就补偿方式、标准等进行协商，尽量达成双方都能接受的补偿协议。（5）裁决。若补偿协议无法达成，则由行政机关依法作出裁决。裁决中应写明补偿的原因和理由、补偿方式、补偿标准以及补偿的期限，并告知申请人享有行政复议权和行政诉讼权及其时效。相对人如果对行政机关的补偿数额有异议，或者行政机关逾期不作补偿决定的，均可以通过行政复议、行政诉讼的途径寻求解决。
行政补偿可适用行政程序和司法程序两种，但行政程序应为司法程序的必经前置程序。
3.2 行政补偿的司法程序
行政补偿的司法程序不是行政补偿救济的必经程序。相对人如果接受行政机关就其补偿申请作出的决定即不再引起司法程序，只有相对人不服行政机关就其补偿申请作出的决定时方才引起司法程序。司法程序即相对人向人民法院提起行政补偿诉讼。它应当是一种最后的救济手段，行政补偿诉讼一般适用行政诉讼程序，但有关行政补偿的法律、法规可补充规定某些特别程序。
[关键词]权力限制；城市房屋征收；行政权力；补偿
[中图分类号]D922.34 [文献标识码]A [文章编号]1672-2426（2017）04-0013-03
城市房屋征收中的行政权力的宪法依据是《中华人民共和国宪法》（2004年修正）第十三条第三款的规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这一条成为宪法第十三条第一款“公民的合法的私有财产不受侵犯”的特例条款。在这一条款规定下，取代《城市房屋拆迁管理条例》的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（2011年施行）运用概括加列举的方式，具体规定了市、县级人民政府在为了国防、外交、能源、交通、科技、教育等公共利益需要的情况下，有作出房屋征收决定的行政权力。
一、行政征收权力利己扩张、滥用的表现及后果
合理范围内的利己性往往是行政行为的内在驱动力，但政府利己性的膨胀则会极大扭曲行政行为，削弱政府能力，影响政府形象和政府与人民的关系。[1]征收权力利己扩张和滥用，表现为城市房屋征收中，作为行政权力行使一方的征收人不当扩张征收权力，运用权力压制被征收人，不尊重被征收人权利，过度限制被征收人权利，甚至减损或侵害被征收人应有利益。
1.征收信息不充分公开，侵害被征收人知情权。尽管《国有土地上房屋征收与补偿条例》明确规定了市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告，一定程度上保障了被征收人的知情权，但是公告的期限及公告方式并没有明_规定，致使公告方式不一，征收实践中难以保证被征收人的知情权。[2]有的公告方式和公告时间的安排导致被征收人没有注意到公告信息，或者无法得知全面完整的征收信息。有的征收人仅在某个网页上、报纸上公告，而被征收人可能因年老、工作忙等原因没有看到公告信息，有的征收人仅以口头会议形式公告重要征收内容，更是导致征收人知情权出现瑕疵。同时，也有因为公告期限过短，仅仅公告3日或者4日，而导致被征收人错过征收公告的情况。更有甚者，对关乎被征收人重大利益的信息进行缺项公告，比如只公告房屋评估的面积、价格和拟置换房屋的面积、价格和质量等，却不清晰阐明评估计算标准。这种侵害被征收人知情权的行为，导致征收双方缺乏信任，矛盾重重，诉争不断。
2.与民争利的征收补偿安置标准。被征收房屋价值的补偿价格，因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿价格，因征收房屋造成的停产停业损失的补偿价格等，因各个省、自治区、直辖市人民政府的规定“因地制宜”而各地不一，征收人一方有较大的自由裁量权。另外，《国有土地上房屋征收评估办法》第二十九条规定，除政府对用于产权调换房屋价格有特别规定外，应当以评估方式确定用于产权调换房屋的市场价值。据此，除评估方式确定产权调换房屋的市场价值外，政府还可对产权调换房屋的价值进行特别规定，这种“特别”规定里，也存在着自由裁量的空间，行政权力在裁量中可能因其自利性走向与民争利的一端，导致申诉、上访等事件的发生。
3.“先上车，后补票”程序违法。有些行政机关工作人员法律意识淡薄，为了追求地方发展的政绩等，违反程序进行征收房屋。他们“未批先用”、“越权审批”、在征收决定做出前未征求社会意见，决定做出后没有及时公告，直接自行选任评估机构，甚至未做补偿决定直接强制拆迁，使用暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。如，B区政府没有进行张贴征地公告、征求意见、听证等程序，直接找评估机构评估，单方面确定了被征收人孙某补偿款的数额。在孙某没有签订拆迁补偿协议的情况下，B区政府就将补偿款打到村委会的账号上，请村委会转给孙某。在孙某拒绝搬离后，在深夜强拆孙某房屋，导致孙某一怒之下开着推土机冲向人群，造成1重伤，6轻伤的严重后果。而这个案件并不是个例，这种情况的发生将征收双方推向了犯罪的深渊。[3]
4.征收中产生权力“蛀虫”。在房屋征收过程中，握有行政权力的行政机关及其工作人员，有的利用职务之便，做出了挪用、截留、贪污、诈骗征地补偿款，与被征收人串通或者接受被征人贿赂，为被征收人违法虚增补偿面积等行为。比如，2006年，A省政府批准，征地800余亩用于发电厂建设。在M市政府上报并经省政府批准的征地方案中，征地补偿费用标准为每亩8万元。区政府接到这笔资金后，开始以每亩征地补偿标准7万元向乡政府拨付，乡政府按每亩6万元向村集体支付补偿款。其中的差额，被区和乡两级政府以征地工作经费为由截留，案发后查明截留款大部分被截留人私用。[4]又如，2014年安徽省合肥市瑶海区人民法院审理的一起受贿案，犯罪人瑶海区工业园区管委会拆迁办工作人员徐某（已判刑）接受尹某贿赂，帮尹某一家虚报房屋丈量面积100多平方米，并为尹某虚构了其一家人在站北社区的户籍资料。[5]上述行政权力机关及其工作人员的违法犯罪行为，造成了房屋征收补偿的不公，凸显了被征收人权利的弱势，激化了征收双方的矛盾，影响了行政权力的公信力，损害了被征收人的权益，给社会稳定团结留下了隐患。
二、城市房屋征收中限制行政权力的对策
1.明确区分房屋征收中的行政行为与民事行为。目前，房屋征收与补偿过程中，法律关系含混复杂，理论与实践对政府行为的性质多有争论。在理论上，有三种观点，第一种观点认为城市房屋拆迁行为本质上应属于民事法律行为。所以，应对现行拆迁制度进行调整，将拆迁当事人已达成拆迁补偿安置协议作为拆迁许可的法定条件，废除行政裁决制度和强制拆迁制度。[6]第二种观点是北京大学沈岿等五位学者在给全国人大常委会的意见中认为征收补偿是一种行政法律关系。第三种观点认为没有必要像北大五位学者的意见那样，认为征收补偿是一种行政法律关系并且应该由征收的决定方负责，而应该和《物权法》配套，确认征收补偿是一种民事赔偿关系。[7]实践中，政府行为的性质，也不清晰，被征收人对诸如征收补偿协议中的补偿数额等的民事诉讼，被法院或以“补偿是否合理不是法庭审理的内容”为由拒审，或者将其视为行政诉讼，结果被征收人的维权之门又被关了一扇。为了限制行政权力的不当扩张，第三种观点更有可取之处。应明确政府在房屋征收前的规划审批行为为政府申请和审批的内部行为，政府征收决定为面向社会公众的行政行为，这种行政行为是为公共利益而为的行政管理行为，房屋补偿中的政府行为应是为征收当事人双方就民事财产权益处分达成的民事行为，对于补偿协议的签订双方而言都有“议价权”，任何一方违反补偿协议，非违约方有权以平等主体的身份诉请法院要求对方承担违约责任。如此，有助于理顺房屋征收与补偿关系，厘清各方当事人权力和权利的界限，在保护公益的同时，限制行政权力的不当扩张，伸张被征收人应有的寻求救济的权利。
2.合理确定征收信息公开方式，确保被征收人的知情权。在房屋征收与补偿中，作为现行法律规定的征收发起人，政府拥有压倒性的信息优势，也容易通过控制信息而单方滥用权力，侵害被拆迁人权利。因此，让行政权力在信息公开的阳光下运行是捋顺征收权力-权利关系的重要措施。尽管，法律已经规定征收Q定应在拆迁范围内公告，但是信息公开的方式和时间还需进一步做出明确规定：（1）对于重要的全局性信息公告，不能只是象征性的在征收单位网站上公告，而应在被征收人所在的拟被征收地“多点”书面公告。（2）对于所有征地补偿相关信息公告，应积极利用网络技术，实行信息“点对点”公开，给每个被征收人发一个网络账号，及时公告，确保征收信息及时全面确实送达，或者建立征收微信公众号，及时推送相关信息。（3）在公告时间上，重要公告时间应当至少30日，而不是短短3日或4日。（4）打通被征收人信息查询通道。被征收人携带身份证件和征地公告，可以去行政机关、银行等相关单位，查询土地详细规划、补偿款额到账与否等情况，或者为项目专设信息查询窗口、建立数据库、问答库等。
3.以“市场价”为补偿标准，确立“合法财产尽数合理补偿”原则。补偿标准是实践中征收双方争议较多的问题之一，牵动各方的敏感神经，因而，如何确定补偿标准是补偿难题。考虑到被征收人是“议价”的弱势方，房屋征收补偿应对其适度倾斜。首先，确立“合法财产尽数合理补偿”原则，对被征收人提出证据证明的合理赔偿要求，征收人应优先采用。其次，评估机构应当在评估报告中给出“市场价”的评估依据。最后，政府应对产权调换房屋价格的“特别规定”进行充分公告和说明。
4.奖励征收中取得成绩、清廉办公的行政机关及其工作人员。房屋征收往往是针对多元化、不同利益诉求的群体的行政行为，征收与补偿中需要考虑各种情况，调和各方矛盾，怎样行使好行政权力，不滥用行政权力，不仅是对行政人员的考验，也是对制度设计的检验。为防止行政人员越权或滥用权力，避免其进行权力“寻租”，可以适当奖励在征收中取得成绩、清廉办公的行政部门及其工作人员。
5.处分不依法合规征收的行政机关及其工作人员。征收中，限制行政权力，不仅应体现在征收和补偿内容上，而且应体现在程序上。《国有土地上房屋征收与补偿条例》中已经明确规定了征收和补偿程序，但是有些行政机关及其工作人员，仍无视法律的规定，违反征收程序规定。这种情况，不仅法院应进行严格的司法审查，行政机关内部也应给予行政处分。
6.推行“自主征收”。拆迁中征收双方“权力-权利”不平衡，尤其体现为征收行为几乎是“不可逆”的。在诉讼中，尽管认定房屋征收与补偿中行政权力的行使是不合法的，但因为拆迁已经处于进行态势中，行政决定难以撤销，只能对被征收人进行补偿了事。这一定程度上影响司法公信力，也难以限制行政权力。而“自主征收”的征收发起人则由征收人变成了被征收人，使征收人占有信息、权利等先行优势。“自主征收”中的“自主人”是被征收人，征收人发出征收意向，由被征收人考查后主动申请征收，与征收人签订补偿协议意向，之后才由征收主管部门发出征收决定的公告。
从2001年的《城市房屋拆迁管理条例》发展到2011年的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，对“行政权力”的限制已经迈开了一大步，法治文明进一步彰显。然而，房屋征收与补偿过程中，征收人侵害被征收人权益的事件仍时有发生，可见，还需进一步平衡征收当事双方“权力-权利”关系，以顺利实现房屋征收补偿改善人民生活、发展一方经济的宗旨。
参考文献：
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关键词：土地征收；被征地农民；权益；保障
中图分类号：DF451 文献标志码：A 文章编号：1008-5831(2011)05-0090-06
城市化是人类社会进步的重要标志，城市化的显著特征是城市在空间上的扩展和在数量上的增加，从而使得大量的农村集体土地被征收以作为城市用地最主要的来源。随着城乡统筹的快速推进，暴露出诸多问题，其中主要问题之一就是数以千万的“种田无地、上班无岗、低保无份”的失地农民问题。农民是城市化的参与者、建设者，更是直接付出者，应该成为城市化的受益者。然而事实却恰恰相反，土地被征使农民失去了最基本的生产资料和生存基础，合法权益得不到有效保护，面临诸多社会问题，如生产生活困难，得到的补偿无法满足其生活要求，失去土地后社会保障没有着落，现有的医疗和养老制度不能解决社会保障问题，再加上就业受阻，不仅使失地农民生活困难，而且使子女受教育问题成为其面临的新的危机。由征地引起的社会矛盾日益尖锐，对失地农民权益的保障成为农村社会稳定以及和谐社会建设的重大社会问题，解决城市化问题首先要解决好失地农民问题，必须采取有效的措施保护好失地农民的利益并进而保证可持续发展。如果缺乏必要的引导和扶持，那么这个群体将来不仅处境艰难，而且对整个社会结构的合理性都将会产生冲击，成为影响社会安定的因素。
有效防止失地农民权益的流失，关键在于建立合理的土地征收制度。土地征收制度是国家或政府基于公共利益的需要强制取得私有土地但给予相应补偿的一项制度，是解决失地农民问题的一个重要因素。作为一项现代法律制度，土地征收是现代民主政治发展的产物，相对说，国外（地区）的土地征收制度较为完善。因此，对国外（地区）相关制度进行比较研究，取其之长，总结概况可借鉴之处，充分吸收其中的积极因素，对于我们加强农村制度建设，推动中国土地征收制度的发展具有重大的理论意义与实践价值。
一、中国土地征收立法在保护失地农民权益方面的缺陷――基于比较法的考察
（一）土地征收法律制度及征收范围的比较
在土地征收法律制度方面，自建国以来针对土地征收的法规只有《政务院关于国家建设征用土地办法》（1953）、《国家建设征用土地办法》（1958）、《国家建设征用土地条例》（1982），到目前为止还没有专门的《土地征收法》，其法律法规仅以《宪法》、《土地管理法》、《物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》为主，其他散见于各部门法或各行政法规之中，而这些规定涉及征地的内容不多，仅有原则性的概述，缺乏可操作的具体标准，法律规范的缺位使土地征收行为无法可依。
相对而言，国外（地区）拥有一系列完善可行的土地征收法律法规作保障，多数国家均独立制定土地征收法。如加拿大，在《征收法》（Expropriation Act）下，其征地制度主要见于联邦和各省的土地征收法中，如联邦和安大略、阿尔伯达省都制定有相应的土地征收法；澳大利亚土地征用制度在《土地取得法》（Lands Acquisition Act 1989）中予以体现；英国有独立的土地征收法，其实质可以看作是一种土地的强制性购买，以公共利益为征用目的，如1845年的《土地条款统一法》(The Land Clauses Consolidation Act 1845)、1973年的《土地补偿法》(The Land Compensation Act 1973)、1981年的《土地征收法》(The Acquisition of Land Act 1981)以及2004年的《规划与强制性购买法》(Planning and Compulsory Purchase Act 2004)等；日本在1951年6月就颁布了《土地收用法》（Japan Land Acquisition Act 1951）；韩国也有专门的《土地征收法》；中国香港地区关于土地征收制度制定了《官地回收条例》。
土地征收是国家为了公共利益的需要，依法征收土地并给予被征收方一定的补偿。公共利益应该是其唯一的正当性基础，这也是国际上通行的衡量政府是否滥用土地征收权的标准之一。中国《宪法》第10条第3款明确规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。这种规定使公共利益的外延过大，其概念具有不确定性，在实践中容易导致政府征用土地的合法性难以界定。现行《物权法》第42条规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。但对何谓公共利益，以及公共利益的认定程序、征收或征用程序都未作确认。法律上的空白显然不利于保护私有财产，保护公民的合法权益。国外一些国家的立法及通则普遍认为公共目的应当包含具有公共使用的性质和公共利益的用途两个方面的内容［1］。其界定“公共利益”的方式主要有：（1）列举式。基于立法者认识的局限以及公共利益本身的开放和发展性，故法律对于公共利益的范围可用列举方式来阐释。列举式是指在法规中详细列出符合“公共利益”的各项具体内容。大陆法系国家如加拿大、日本、波兰、印度、韩国等都采用此法。加拿大的联邦及安大略省征地法就明确规定征地必须以公共利益服务为目的，并以交通、环境保护、能源、水利、文物遗迹保护、学校、市政建设、医院及社会福利等为公共服务的征地范围［2］。日本在其《土地征用法》中罗列出了所有可以发动土地征收权的公益事业, 如第3条共列举了51项条款，而且逐项加以规定。（2）概括式。对涉及征用、征收的有关法律中的公共利益仅作概括性和原则性的规定而对属于何种“公共利益”未予明确的界定。英美法系国家如美国、荷兰、澳大利亚、英国、菲律宾等通常采用此法，其往往通过议会来认定征收征用和法院判决两种方式来确认公共利益，他们把界定公共利益转化成对私人权益的合理保护体制。如美国大多数法院把高速公路中包括停车场、旅馆、加油站等配套设施用地扩展到具有公共利益的用途［3］。而对于哪些是公共使用或私人使用的问题则最终由法院判决，法院又以目的影响、征收后的财产使用、财产所有权归公共组织拥有以及公共获取公共占有的利益四个要件来区分公共使用和私人使用［4］，采用这种方式的还有中国香港特别行政区、越南、菲律宾等国。中国采用的也是概括式，关于“公共利益”的法律规定除了《宪法》第10条第3款外，还有《物权法》第42条第1款规定。（3）界于概括式和列举式之间的折中式。对于公共事业，先做出概括性和原则性的规定再用列举式列出具体条款。法国、意大利、韩国和中国台湾地区等国家（地区）采用该种方式。如在《法国民法典》中，先概括公共目的的需要涉及到的领域如公共的、大众的直接需要、间接需要以及行政主体在执行公务之需要等，之后列出各具体事项。由于该模式既可克服列举式的僵化而保持法律的灵活发展性,又能克服概括式带来的不确定性而使法律便于操作，对中国具有一定的借鉴意义。
（二）土地征收补偿机制的比较
土地征收补偿是征地问题的核心，中国现行的征地补偿费主要采用的是以土地年产值倍数作为补偿标准的不完全补偿原则。这一原则补偿范围小，补偿主要以金钱方式，因此方式比较单一。土地征收补偿的标准不以土地的市场价格为基准来计算又未将农民的生存权损失纳入补偿范围，并且基本未考虑土地发展权价格，将农民排斥在土地增值收益分配之外，补偿标准偏低，故不能有效解决农民失去土地后的未来生计。
相比而言，各国或地区对补偿范围有可借鉴之处，内容大致包括：土地及其地上建筑物和附着物等的补偿、对被征收者带来的如安置困难和就业困难等的困难补偿以及土地征收中引起的对残留地补偿和对相邻土地损害补偿等损失补偿。土地征收的具体补偿标准总体上可以分三类。
其一，以市场价格为基础，双方共同协商，遵循公平、公正、公开的原则进行补偿。如从美国的土地征收补偿机制来看，首先是以土地征收前的市场价格计算基准为根据，在考虑土地所有者的利益基础上不仅补偿被征土地现有的价值，还考虑到了土地可预期的未来价值以及因征用土地导致的相邻土地的损害补偿。这样就既注意了市场价格又较好地兼顾了公平、公正、公开的原则［3］，美国的土地征收补偿本质上是一种“合理补偿”。又如从加拿大的土地征收补偿机制来看，其补偿规定中的补偿包括据市场价格对被征用土地的补偿、针对被征地块剩余的非征用土地的有害或不良影响补偿、被征地所有者或承租人的干扰损失补偿以及重新安置的困难补偿四个方面，这四个方面较为充分地考虑到了被征收者的利益 ［2］。再如日本的《土地征用法》中规定征地补偿金额为市场价格乘以物价变动修正率。土地补偿包括征地所造成的财产损失的按征用财产的经济价值的损失补偿、对因征地而可能受到的附带性的损失进行的通损补偿、对因征地而造成的脱离生活共同体损失的残存者的补偿、对土地权力人的雇佣人员因土地被征用而失业产生的离职者的赔偿以及对公共事业完成后产生的噪音、废气、水污染等所造成的损失的事业损失补偿。日本的土地补偿本质上是一种“正当补偿”，是一种较全面的补偿［5］。德国的土地征收补偿制度则充分考虑了土地或其他标的物的权利损失补偿，标准为在其他土地投资可获得的同等收益的营业损失补偿以及征收标的物上的一切附带损失补偿几方面内容［6］。荷兰的征地补偿地价制度也遵循市场原则着重考虑了土地未来的预期收益。
其二，按裁定价格进行补偿。该办法按照法定土地估价机构或征收裁判所估定的价格来补偿。比较典型的如法国，该方法的理论基础是公共负担平等说，认为在民主、法治社会中人人享有平等的法律权利，平等分担社会责任。法国征地补偿以协议价格为准，补偿价格以征用裁判所一审判决之日的价格为基准来计算，被征用不动产的用途以公布征用规定一年前的实际用途为准。这种作法充分考虑了征收土地周围土地的交易价格以及所有者纳税时的申报价格，最终由征收裁判所裁定补偿的标准。
其三，按法定价格进行补偿。按照法律条文直接规定的标准或者法律规定的基准地价来补偿。比较典型的如中国台湾地区，法令规定了地价补偿、土地上改良物与土地一并征收的对改良物的补偿、迁移物的补偿、相邻地损失的补偿等土地补偿内容［7］。 但目前中国台湾地区补偿标准还不够统一，征收的条件较为宽松，土地补偿标准为区段土地评估价格。
总体来看，国外（地区）土地征收补偿范围的确定，一方面考虑了征地行为给农民带来的直接损失，同时还兼顾了由征收行为引起的一系列间接损失，失地农民所得的费用不仅包括大体相当于土地价值的土地征收费，还包括因土地被征收而遭受的经济和生活等损失而弥补的土地赔偿款等，具有土地征收补偿范围较宽、土地征收补偿的标准较合理、补偿方式形式多样、土地所有权主体较明确等特点，这对中国土地征收补偿机制的完善有一定的借鉴意义。
（三）土地征收程序、救济途径之比较
中国现行土地征收程序、救济途径还有待完善：第一，征地过程缺乏公开透明性，征地过程中一些地方政府没有按照要求对征地方案、补偿安置方案进行公告，没有对征地补偿进行登记，被征地农民对土地征用、征收的目的和范围以及补偿标准等缺乏了解的途径；第二，征地过程缺乏群众参与性，被征收人难以有效地参与征地补偿、安置方案的制定。有的地方政府不倾听民声而只征求集体经济组织少数领导的意见来与被征地方协商补偿安置标准，按照《征用土地公告办法》以及《国土资源听证办法》的要求，被征收一方要求举行听证的，应当举行听证会。然而由于中国没有规定未举行听证会的补偿、安置方案的法律效力，加上中国尚未建立必须根据听证笔录作出行政决定的制度，听证难以付诸实践。此外，在争端解决机制方面，中国《土地管理法实施条例》第25条明确规定：“对补偿标准有争议的，由县级以上人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。”征收各方对征地补偿标准不能达成一致意见时，由征收部门终局裁定，这样就导致被征收方不能向人民法院，征收方的权力过大，双方权益明显失衡，救济难以确保其公正性。
土地征收程序完善与否，决定能否有效遏制土地征用权的滥用, 决定能否最终为公民权利的实现提供保障。国外（地区）的土地征收制度的补偿程序较为完善，其采用的程序公开透明，在对是否征地和决定补偿标准时都要求进行公告，土地权力人在公告之后享有听证的权利，充分体现了现代行政程序的公开性、公正性及参与性的原则和要求。如加拿大联邦政府及各省政府均有专门的征地法对征地范围实行强制批准。联邦政府征地法规定征地的程序包括征地通告的申请、登记、和寄送；征地异议的权利与期限以及征地补偿费的确定和支付等环节。又如法国的土地征用程序包括当事人的申请、调查和批准等程序。整个征收过程中除了涉及国防建设等国家的重大秘密事项外, 公告程序贯穿始终，每个环节所收集和调查的情况都必须向社会公开，接受公众的监督。在日本，土地征收程序分为以下几个阶段：举办事业的准备；举办事业的认定；土地的限定；征收协议；补偿金的裁决；补偿金的给付与征收的完成［8］。
土地征收引起的纠纷能否得到妥善解决，最终离不开法院救济的保障。各国都规定了当事人可以向法院以解决土地赔偿额的纠纷，由法院做最终的裁决。如在英国由于征地本身引起的异议，在征地令批准之前或之后可以通过听证会或诉诸土地法庭裁决；而美国则规定土地征收方面的纠纷都需要通过法院由法官来裁定；法国的行政法院有权先审查土地征收目的是否符合公共利益的需要。法国的土地征收程序分为行政阶段和司法阶段，而征地补偿争议主要在司法阶段解决。对公用征收法庭作出的关于不动产所有权转移的裁判不服或公用征收法庭作出的补偿金额的裁决不服，有权向最高法院提起复核审诉讼［9］。
二、中国土地征收制度的完善与创新
针对中国土地征收制度存在土地征收补偿范围较窄、土地征收补偿标准欠科学、补偿方式形式单一、土地所有权主体较为模糊、补偿程序不够完善等特点和缺陷，借鉴国外（地区）的启示，可以从以下几方面予以完善。
（一）对“公共利益”作出明确界定
土地征收权是对土地所有权人权利的限制与剥夺，应最大限度地保护土地所有权人的土地权利，对“公共利益”进行合理界定一定程度上能避免国家滥用行政权力，“公共利益”与“共同福利”、“共同利益”等词语的内涵相近。虽然有学者反对将公共利益予以明确界定的理由是公共利益概念本身的高度抽象性、概括性、开放发展性和主观性等，但厘清公共利益的概念对法的组织至关重要。原因在于法的概念是认识法现象的逻辑思维的工具和理性精神成果，同时也是连通法的规则与原则、规则与规则的主要前提。公共利益作为利益的一种而成为法治所追求的基本目标和政府行政行为的目的所在。公共利益不是某个狭隘或专门行业的利益而是国家或社会占绝对地位的集体利益，它构成了一个政体的大多数人的共同利益［10］。
第一，立法中的公共利益应体现与中国国情相适应的特点。政府在土地征收中的主要职责只能是监督和杜绝任何人或组织以任何形式借公权与民争利。政府不能为一般营利的企业去征收土地，必须在因“公共目的”需要时才能动用强制性的征地权，诸如以下用地就具有公共利益性质，可以通过征收手段获取：国防军事用地、能源交通用地、国家机关及公益性事业研究单位用地、文物遗迹保护用地、其他有法律授予部门裁定的其他法律规定的公共利益用地（城市规划区内的土地、公用事业性质的国有企业用地、高新科技产业开发区用地、财政拨款的事业文化单位用地）［11］。
第二，明确土地使用权市场的交易范围，进一步规范公共利益目的。对于公益性用地实行征收，对于非公益性用地则实行市场交易，杜绝各种形式的国家或政府征收土地后再向企事业单位提供土地使用权的做法，尽量通过国家土地使用权市场以及农村集体土地使用权市场的方式来取得土地。
（二）建立健全土地征收补偿制度，适当提高补偿标准
为了能切实保护农民利益，在确定土地补偿标准时应充分考虑土地的潜在收益和未来价值，充分考虑土地对农民所担负的生产资料和社会保障的双重功能以及土地市场的供需现实状况。实践中，应注意以下几方面的问题。
第一，中国《宪法》第13条第3款规定:对公民的私有财产实行征收或者征用应给予补偿。这就要求即便是为了公共利益，国家也必须对被征收人予以补偿，而不能无偿剥夺私有财产。《物权法》虽然对补偿作了概述性的规定但没有明确界定补偿的标准，因此，需要制定相应的法律法规，坚持“凡征必补、补必到位”的原则，在征收城镇国有土地使用权时进一步明确完善土地补偿的运用、归属以及补偿客体，确定土地使用权和建筑物、附属物的补偿制度，将土地使用权的价值从建筑物价值之中剥离而转归土地所有人所有。对农民的房屋等私产的征收补偿也应确定计算标准。唯有如此，才能合理公正地保障被征地农民的切身利益，让农民失地但不失利。
第二，充分运用市场机制来确定征地补偿标准，根据市场上同一块土地的价值反映出的价格进行补偿。秉持涨价归农原则，承认农村土地的商品属性，让价格反映土地资源的稀缺性，遵循市场经济等价交换的原则，逐步将强制性征收转变为交易性的市场购买，实现征地代价和获益的对称性、均衡性［12］。积极创新经营土地补偿金方式，如当事人同意，可以把土地补偿金留在村集体作为开发建设资金，通过村民入股、合作开发等形式，实现土地补偿金的增值，让失地农民获得长期稳定的收益。总之要建立健全土地征用补偿制度，使之有法可依、有法可循。
第三，有关土地的价格，应该交给专业的评估机构进行，评估过程中应遵循市场配置的原则，在考虑土地征收前的价值的同时也要考虑土地的区位、土地的未来收益、供求的现实因素、当地经济发展状况等因素，从而依照估价的最终结果予以合理公平的补偿。具体实践中，对公益性和非公益性两种征地行为，均应以市场价格对失地农民进行补偿，但是对于非公益性用地，在坚持市场安置的前提下，可以征询征地单位与被征地人双方的意见，由用地单位和农民集体谈判并适当提高补偿安置费，也可以允许建设单位与农民集体协商使用土地，农民集体也可以用土地所有权作为投资，与建设方合作开发，将土地推向市场。双方达成合作协议后，再向政府申请农用地转为建设用地的审批手续，而不用办理征地审批手续。此外，针对目前有学者提出的尽管大多数城市采用项目征收，但成片征收应该成为征地模式的常态［13］的理论，笔者认为不管是成片征收还是项目征收，补偿的标准都应根基于被征地农民的生存权和发展权。
（三）规范和健全土地征收程序
公平正义是法律的基本要求，而依法行政则是法治社会对政府的基本要求。许多国家在法律上将不动产征收界定为政府利用公权力将私人财产收归国有而给予补偿的公法上的行为。如美国规定不动产征收权力是国家的，从属于国家的，属于公权力的权力。因此，我们必须健全补偿程序，按法定程序进行土地征收，这既是国家行使公权力的有效方式又能有效防止土地征收权的滥用。对于随意侵害农民的土地权益，中国《土地管理法》针对申请、审查、批准、公告等程序问题作了相应规定，同时《征用土地公告办法》也明确规定了征地补偿安置方案的公告制度和补偿登记制度，但由于条文中没有赋予被征地农民参与权、知情权和监督权以及政府在提出用地申请时没有进行公告，因而土地权利人对其合理性和合法性就不能提出质疑，土地所有人本应享有的权利如同一纸空文。因此，在立法中应规范和健全对土地征收的知情权、参与权、使用权、处置权等征收程序的重视，让失地农民参与征地过程，其利益才能得到有效保障。在实际操作中应从以下几方面着手。
首先，建立健全征地民主决策机制。在制定补偿方案的时候应让被征地人参与并听取其意见考虑其合理诉求，赋予农民在征地过程中的主体地位。保证被征地农民在土地被征收前能够通过正规渠道预知土地将被征用，由征收各方代表组成的委员会共同协商、审定征收人提出的补偿方案。安置补偿方案应该由农民与补偿义务主体协商，政府只进行审核而不直接参与，仅通过颁发《征收许可证》和《征购许可证》来实现对土地的审批，这样操作有利于平衡多方利益，减少土地征收中公权力过分介入带来不公平因素，保障各方利益实现的最大化。
其次，健全土地征收过程中的社会监督机制，增强征地过程的透明度。公开补偿决定做出后的公告、补偿的标准和方式以及被补偿人的权利等与补偿有关的内容，保障其知情权。社会监督机制的建立不仅要求在征地过程中公开各个阶段相关信息，而且公众可以参与其中对征地过程进行监督，同时也允许土地权利人可以通过司法救济的途径由法院就征收的合理性和合法性进行裁决，这样在一定程度能遏制违法征地行为的发生，最终让被征地农民切实分享到土地的增值收益。
（四）完善被征地农民的安置方式
探索妥当完善的社会保障机制和就业服务系统，创造多种途径安置被征地农民：第一，完善城乡二元社会保障体系，专项设立失地农民的社会保障基金，多种渠道进行筹资，落实资金到位，并严格加强基金监管，防止挪用；第二，利用市场机制合理配置城乡劳动力资源，给予被征地农民和城市居民在就业方面同等重要的地位。按照年龄结合实际情况予以考虑，如失地的老年群体，安置的重点应考虑老年人疾病、养老等保险是否到位；失地的儿童群体，应多考虑教育问题；失地的青壮年群体，应多方位进行就业渠道的拓展，加强他们的技能培训，根据当地市场需求引导其向产业工人转变，如被征用的土地是建厂，在招工时可以优先考虑此处被征地的农民，给他们提供更多的机会，力争在全国范围内建立一个统一开放、竞争有序、城乡一体的劳动力市场。
土地征收制度是中国进一步发展社会主义市场经济的需要，也是统筹城乡合理发展的关键因素。我们应以农民权益保障为出发点，更新观念、革新制度、创新方法，结合国情以及各地的实际情况，改革目前土地征收制度中存在的缺陷和不足，构建有中国特色的土地征收制度。
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The Perfection of China’s Country Land Expropriation
from Comparative Perpective
HENG Ai-min
(College of Law, Chongqing University, Chongqing 400044, P.R. China)
Abstract： The system of land expropriation is a legal system instituted for the development of social public service by various countries around the world. What crucially matters is to construct and perfect such system. Employing contrast and comparison with foreign countries or areas, and drawing on their experience, what can be grasped is that it is indispensible to embrace a new idea for the sake of improvement of the land expropriation system. Specifically, such development and amelioration cannot be achieved through the clichéd ideas like supersession of private right with administrative idea or coercive expropriation by administrative power; rather, they are predicated upon whether these concerns can properly be resolved, which comprehend for instance, definitions of the public interest, the establishment of equitable compensatory system, the perfection and standardization of the procedure, the organization of resettlement of the expropriated etc.
Key words： land taking；peasants whose land has been expropriated；rights and interests; protection
收稿日期：2010-05-24
关键词: 土地征收 宪法行为 经济法行为 行政行为 民事行为
目前学者对土地征收的性质存在争议，大多数学者认为土地征收是一种行政行为①，另有少数学者认为土地征收是一种民事行为②。本文认为，土地征收是一种综合性的行为，除了包括行政行为和民事行为之外，还包括宪法行为和经济法行为。
一、法律体系视野下的土地征收主体的性质
不管是认为土地征收是一种行政行为（以下简称行政行为说），还是认为土地征收是一种民事行为（以下简称民事行为说），都存在着以下两个方面的缺陷：首先，在方法论上采用得都是单一部门法思维方式，而不是法律体系思维方式。行政行为说是只从行政法的视角来分析土地征收的性质，按照该说，好像规范土地征收行为的法律规范都属于行政法，其他法律部门都不规范土地征收行为；同样，民事行为说是只从民法的视角来分析土地征收的性质，按照该说，好像规范土地征收行为的法律规范都属于民法，其他法律部门都不规范土地征收行为。事实并非如此。从法律体系的角度来看，规范土地征收行为的法律部门除了包括行政法和民法之外，还包括宪法和经济法。其次，在内容上都没有揭示出国家、申请人和审批机关在土地征收中的性质。对于土地征收的主体是谁，学者之间存在分歧。有的学者认为土地征收的主体是国家③，有的学者认为土地征收的主体是审批机关④，有的学者认为土地征收的主体是国家和申请人⑤，有的学者认为土地征收的主体是国家和政府机关⑥。虽然学者在表述中使用的术语不同，但根据学者的表述，我们可以得知，对于土地征收的主体，学者提到了国家、申请人和审批机关。行政行为说和民事行为说不可能分析清楚国家、申请人和审批机关在土地征收中的性质。原因在于，如果从行政法的角度看，看到的是申请人和审批机关，正确地看到了审批机关的行政主体性质，但只看到了申请人的行政主体性质，而忽视了申请人的民事主体性质，具有片面性；如果从民法的角度看，只看到了申请人的民事主体性质，而忽视了申请人的行政主体性质，同样具有片面性。另外，从这两个法律部门的角度看时，国家是隐形的，无法得知国家的性质是什么。
因此，为了清晰地分析土地征收主体的性质，我们需要从法律体系的视角来考察土地征收主体的性质。
（一）宪法上的土地征收主体的性质
宪法是调整国家和被征收人之间的关系的基本法。宪法的这个地位决定了宪法不可能具体地规定国家和被征收人之间的权利、义务关系的内容，而只能抽象地规定国家和被征收人之间的权利、义务关系的内容。
各国成文宪法都对国家和被征收人之间的财产征收关系内容进行了抽象地规定。有些国家的宪法明确地规定国家有权征收财产。例如，意大利宪法第42条规定：“在法律规定的情况下、并给予适当的补偿时，国家可基于公共利益的需要对私有财产予以征收。”另外有些国家的宪法虽然没有明确地规定财产征收的主体是国家，但我们可以从宪法的地位推导出，这些国家宪法上的财产征收主体是国家。例如，德国基本法第14条规定：“财产之征收，必须为公共福利始得为之。其执行，必须根据法律始得为之，此项法律应规定赔偿之性质与范围。”美国宪法修正案第5条规定：“非有正当补偿，不得将私有财产充作公用。”
土地是属于被征收人所拥有的财产的重要组成部分。因此，土地征收的主体是国家。在宪法上，国家与被征收人之间形成的土地征收关系属于宪法关系⑦，国家属于宪法关系的主体一方。
（二）经济法上的土地征收主体的性质
根据上述，在西方国家的宪法中，国家和被征收人之间的土地征收关系的内容，也就是国家征收土地的条件，有三点：第一，征收目的必须是为了满足公共利益的需要；第二，必须给予公正补偿；第三，必须依据法律的规定进行。这三个条件在土地征收实践中的地位并不相同。“必须依据法律的规定进行”是一个形式条件，“征收目的必须是为了满足公共利益的需要”和“必须给予公正补偿”是两个内容条件，形式条件一旦被满足，两个内容条件也会同时被满足。原因在于，如果国家遵守宪法规定的条件征收土地，就必须首先制定土地征收法，该法就需要具体规定公共利益的范围和进行公正补偿的办法。
根据法理，当规范调整的是国家和被征收人之间的关系时，该规范属于经济法范畴⑧。根据该法理进行分析，本文认为“关于公共利益范围规定的规范”和“关于公正补偿办法的规范”属于经济法范畴，原因在于，“关于公共利益范围规定的规范”是宪法中“征收目的必须是为了满足公共利益的需要”条件的具体化，“关于公正补偿办法的规范”是宪法中“必须给予公正补偿”条件的具体化，调整的是国家和被征收人之间在土地征收中的具体的权利义务关系。所以，从经济法角度看，土地征收主体是作为经济法律关系主体的国家。
（三）行政法上的土地征收主体的性质
虽然土地征收法中的“关于公共利益范围规定的规范”具体地规定了属于公共利益范围的事项，从而划定了国家可以强制性地获得被征收人土地的范围，但是，由于国家是一个没有行为能力的法人，它不能亲自实施土地征收行为，为了实现公共利益，土地征收法必须授权具体的主体代表国家来实施土地征收行为。正因为如此，土地征收法除了要规定“公共利益的范围和进行公正补偿的办法”这两个内容之外，还要规定谁有权提出土地征收申请和谁有权审批土地征收申请。在西方国家中，土地征收法将土地征收权分成了土地征收申请权和土地征收审批权，代表国家实现公共利益的事业承办者被授予了土地征收申请权⑨，代表国家审查申请人所从事的事业是否是为了实现公共利益的机关被授予了土地征收审批权⑩。在中国，土地征收法没有明确地规定拥有土地征收申请权的申请人范围，只是明确地规定国务院和省级政府是拥有土地征收审批权的审批机关。当申请人提出征收申请，启动土地征收程序，审批机关依法审查申请时，运用的是行政权，申请人和审批机关与被征收人之间形成的关系是行政关系，申请人和审批机关是行政主体。所以，从行政法角度看，土地征收主体是作为行政主体的申请人和审批机关。
