时间：2023-09-06 17:07:27
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇土地管理法条文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词 新农村建设；土地流转机制；法律思考
作者简介 樊德玲(1971－)，女，信阳师范学院政法学院讲师。(河南信阳 464000)
社会主义新农村建设，是党和政府从我国基本国情和发展阶段出发做出的一项战略安排，是持续数十年、惠及八亿农民、全面提升我国现代化整体水平的一项重大而又艰巨的历史任务。新农村建设涵盖农业生产、农民生活、农村管理、村镇建设、社会事业、国土整治等方方面面，需要一整套完备的土地政策体系作支撑。经过三十年的改革探索，我国已经建立了一系列实践证明是行之有效并需要继续坚持和完善的农村土地政策。而与此同时，随着农业发展和经济结构的调整，土地流转问题日益成为新农村建设中一个不可回避的重要课题。
一、新农村建设中土地流转问题的提出
土地作为农业最基础的生产资料、农村最重要的资产和农民最具保障的财富，具有其他生产要素无法比拟的经济价值、社会价值和生态价值。同时，土地是协调农村、农业、农民关系的纽带，是农民赖以生存的最基本的生产、生活资料，在社会主义新农村建设中起着举足轻重的作用。农村家庭联产承包经营责任制是我国二十世纪八十年代初以计划体制为背景而推行的一项土地制度。它适应了当时生产力发展水平，极大地调动了亿万农民经营土地的积极性，使土地的原始生产潜力迅速释放，农民的生活水平明显改善，成为我国改革开放的标志性起点。但是，二十世纪八十年代后期以来，随着改革开放的深入，市场经济的确立，农村社会发生了根本性的变化，原有的以计划体制为背景的土地制度的缺陷日益暴露出来，已不适应新农村建设的需要，并由此而产生了一些不和谐的因素。如，承包土地量与农村人口不平衡，激化农村内部矛盾；土地与农村劳动力结构不合理，造成土地和劳动力的双重浪费；个体化的承包机制与社会化的生产建设发展需要不相适应等。因此，为适应新农村建设、构建和谐农村的需要，改革和完善农村土地制度，盘活农村土地，强化农村土地的开发利用与管理，允许农村土地的合理流转，建立、健全适合农村社会经济发展的土地流转机制，已成为当前新农村建设中亟待解决的问题。
党的十七届三中全会通过的《决定》提出，要赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变，按照“依法、自愿、有偿”的原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。这种从“长期不变”到“长久不变”，一字之别，意味着国家将进一步延长土地承包期限，容许土地流转，农村改革继续向纵深推进。
二、当前农村土地流转过程中存在的法律问题
目前，虽说我国涉及农村土地的性质与使用权流转的有关法律主要有：《宪法》、《民法》、《村民委员会组织法》以及一部专门的《土地管理法》。但是，这些有关农村土地流转的法律规定仍存在很多问题。
(一)农村土地流转缺乏可操作的法律规范。在《民法通则》、《土地管理法》、《农业法》中，对农村土地承包经营权和使用权规定的过于原则和笼统。在《农村土地承包法》中，虽然规定了土地流转的形式、原则、合同形式、违约责任以及法律责任等条款。但是，由于我国农业地区发展不平衡，土地流转的原因、形式和规模等诸多方面千差万别，因此，它不能较全面地指引和规制土地流转，甚至因为缺乏具体的实施细则而对某些利益集团约束乏力。许多地方缺乏土地流转具体的可操作的实施办法，也没有结合本地区实际制定出《土地承包法》的实施细则，对土地流转双方的权利义务、利益补偿、流转价格、纠纷处理等方面还有待进一步的规范。
(二)农村土地集体所有权归属不清。《宪法》第10条规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有，《土地管理法》第8条和《农业法》第3条重申了这一点。至于哪一级和哪一个组织机构代表农村集体拥有土地的所有权，《土地管理法》第10条则继续规定“已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，由乡镇农民集体经济组织经营、管理。”同时，我国的《民法通则》第74条也有类似的规定，“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业合作社等农村集体经济组织或村民委员会经营、管理。已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有”。根据有关的调研资料显示，乡镇、村民小组和农民集体拥有的土地多数均有明确的界限和范围，而且其面积比例一般为1:9:90，似乎农村集体土地的性质与所有权主体并不存在所谓“模糊”之类的问题。但是，在实际进行农村土地流转的许多案例中，土地产权归属的纠纷严重。当农村集体土地发生转移时，土地集体所有权属与使用权在法律上未能得到明确的规定和保障，从而产生一系列的问题显得十分棘手、难于管理。
(三)流转登记制度不健全。完备的登记制度是财产交易有序化的必要条件。农地承包经营权作为一种不动产使用物权，登记的意义极为重要。相对而言，农地承包经营权的登记是普遍不受重视的。从目前法律、法规的规定可以看出土地承包经营权登记存在以下几个问题：一是承包经营权的设立在法律上未规定以登记为要件，仅以合同成立为要件。这与物权法中不动产物权都需要通过登记才能设立的规定相违背，这也是土地承包经营权登记制度不健全的法律起源。二是对土地承包经营权的变更登记仅以当事人自愿为主，未经登记变更的土地承包经营权的法律后果仅为不能对抗善意第三人。三是在土地流转较频繁的经济较发达地区，一旦发生土地承包经营权转让而没有及时办理登记手续，则以后的受让人就有可能难以与转让人从事正常的交易，其受让的权利也可能遭他人剥夺，甚至会发生在转让中的上当受骗。
(四)政府定位不当，损害农民利益。一些乡村组织直接充当土地流转的主体，随意改变土地承包关系，搞强制性的土地流转。有的把土地流转作为增加乡村收入的手段和作为突出政绩的形象工程。有的在流转操作中违背土地政策，强行反租，租金补偿过低，土地租金的收益分配缺乏透明度，极大地损害了农民利益。
三、农村土地流转制度的法律完善
就目前及今后一段时间而言，随着农村经济水平的不断发展和农民收入结构的日益多元化，农村土地流转必然会越加频繁和复杂，流转的范围、方式、程度都将发生翻天覆地的变化，权属变动必然涉及权利、义务的调整，如何在整体规划下规范并促进流转的发生便成为当务之急。《土地管理法》规定，土地使用权依法转让，然而至今没有成形的政策和法规对农村土地的流转进行规范调整。笔者认为，必须尽快依法规范农地流转，建立和完善相应的政策和法律制度。
(一)加强和完善土地流转的法律规范以促进土地流转。首先，推进土地流转，要在坚持和完善以农村家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的基础上，按照“依法、自愿、有偿”的原则，尊重农民土地流转的主体地位，切实保障农民土地权益；其次，制定土地流转格式合同，明确双方当事人的权利和义务。由于各地农业经济发展参差不齐，所以地方立法可以适当超前，可以先行制定地方性的条例或办法之类的，以法律的形式对本地农村土地流转加以规范，使土地流转有序进行，从而达到集约利用、规模经营的目的。对暂不具备立法条件的地方也应借鉴发达地区的经验，完善土地流转的政策，确保土地流转规范、有序的进行。
(二)要用法律来保障农民享有真正的所有权。中国现阶段农村土地所有权主体被法律界定为“集体”，这里基本没有争议。但是，究竟由谁代表集体行使土地所有权，都很不明确，而现在此权利基本上由行政村组织来行使。由于它是一个党政不分、政社不分的行政附属组织，集体和作为集体分子的农民之间，均无双向选择的自由，土地的所有权当然不可能由村民代表来行使，而只能由作为地域性经济组织的村长来行使，这样问题就来了。因为村长有事实上的土地处置权，却并不负担半点风险，因此为农村土地寻租埋下祸根。因此，应修改《土地管理法》及相应法律法规，解决集体土地所有权的错位、缺位或虚位等问题，将其直接交由村民委员会行使，删除农村集体经济组织和农业合作社等虚置概念，赋予农村集体土地所有权主体――村民委员会和使用权主体――承包户的市场主体地位。所以必须从立法上保证农民享有真正的土地所有权，从而使其享有拥有土地的收益权。
(三)要依法建立规范的农村土地市场流转机制。市场经济实质就是法制经济。把土地流转回归到市场，实行优胜劣汰，有利于提升农村土地流转的效率，提高农村土地的产出率，提高广大农村村民的生活水准，这也是新农村建设的应有之义。如果人为在政策、法规上对农村土地流转进行“堵”和“压制”并不符合生产力发展要求。比如要修改与《宪法》不协调的有关法律表述，如现行《土地管理法》63条可改为“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设，但符合土地利用总体规划并依法取得建设用地土地使用权可依照法律规定发生转移”。从法律层面允许农村土地流转，同时也要加快相应实施条例出台，以便于实际操作管理。另外，在中国，大多数地方政府或法院有关机构尚未形成处理土地流转纠纷的规范化制度，也缺乏相关的法律条文与仲裁根据。因此，必须进一步制定仲裁土地经营权流转纠纷的相关法律法规，完善相关的争端处理机制。并通过设立专门的土地法院，聘请专家判案，为解决土地流转纠纷提供法律援助。
(四)建立完善的土地承包经营权登记制度。应该建立一个便捷、高效、安全的土地承包经营权变动登记公示、公信制度，这对物权流动制度保持高效运转具有极大的影响力。一方面，如今土地承包经营权的主体不再局限于集体经济组织成员，非集体经济组织成员的单位和个人可以通过租赁、转包和招标、拍卖等方式获得土地的承包经营权。承包经营权人身份的多元化使得借由考察权利人是否具备集体成员身份来判断权属状况的困难系数及风险系数大大增加，无形中提高了交易成本。另一方面，土地流转涉及复杂的利益关系，具有频繁的重复发生率，需要明确的法律登记制度对法律关系各方的权利状态加以公示化，明晰化、确定化。
“盗土案”引发争论
某建筑公司因开发征用了一块土地，征地补偿金等相关费用已付，土地也已平整。2003年4月1日至13日夜间，犯罪嫌疑人赵某雇用许某、王某等人，使用挖掘机等设备，将该建筑公司已取得使用权的土地内的1709.45立方米土挖走变卖。所取土方，土地部门估价人民币11996元。
司法机关在对赵某的行为是否构成犯罪的问题上，主要有以下两种不同的意见：
有人认为，赵某的行为不构成犯罪。其理由是：“土”如同空气、水一样，是一种随处可见的物质，而不是通常所说的财物。我国目前的司法解释，仅仅将电、气、技术成果等与一般财物不同的特殊性物质作为盗窃罪的对象，并没有将“土”作为盗窃罪的对象，因此，赵某的行为不能构成盗窃罪。此外，非法占用农用地罪，是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占有土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。赵某的行为所针对的是已被建筑公司征用的土地，其耕地的性质已经改变，而且赵某的行为也不符合该罪的行为特征，因此，对赵某的行为也不能按非法占用农用地罪定罪处罚。
也有人认为，对赵某的行为应按盗窃罪追究刑事责任。理由是：虽然目前刑法和司法解释没有明确规定“土”可以成为盗窃罪的对象，但按照立法精神，凡是有经济价值的物质均能够成为财物。在当前社会经济条件下，“土”可以卖钱是众所周知的道理，赵某盗卖“土”的行为一方面使自己获得了非法钱财，另一方面给土地使用人造成了损失，土地管理部门也依据行情对“土”的价值作出了评估，因此，赵某的行为完全符合盗窃罪的构成要件。
由于本案中赵某的行为既不符合非法占用农用地罪的行为特征，也不符合该罪的对象特征，因此，显然不能构成该罪。本案争议的焦点是赵某的行为能否构成盗窃罪，而这一争议又是由“土”是否可以成为盗窃罪对象的“财物”所引起的。否定论者认为，我国刑法和司法解释均没有将“土”明确规定或解释为“财物”，因此，将盗卖他人具有使用权的“土地”上的“土”的行为按盗窃罪定罪处罚没有法律根据，有违罪刑法定原则的要求。而肯定论者认为，根据刑法的规定，盗窃罪的对象是“财物”，而一种物质能否成为盗窃罪对象的“财物”，不应以刑法或者司法解释是否有明确规定为限，而应以该物质是否具有经济价值为标准，凡是有经济价值的物质，均可以成为盗窃罪对象的“财物”。而“土”是有经济价值的，因此，可以成为盗窃罪的对象。
从犯罪构成的封闭性与开放性理解罪刑法定
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上述观点的分歧从深层上讲，是如何理解罪刑法定原则以及怎样把握罪刑法定原则与刑法解释的关系问题。
我国现行刑法明确规定了罪刑法定原则，这一原则要求对犯罪和刑罚的规定明确、具体，而不能抽象、模糊。罪刑法定原则的这一要求一方面是为了使广大公民能够认识什么行为是犯罪，各种犯罪会受到何种处罚，从而选择自己的行为。这就是罪刑法定原则所具有的预测功能。另一方面，罪刑法定原则派生出的明确、具体的要求，旨在限制司法人员恣意适用刑法和随意定罪处罚，从而保障被告人的权利。这是罪刑法定原则所固有的人权保障机能。但是，应该注意的是，罪刑法定原则对刑法规定所要求的明确性和具体性，不是绝对的，也不应该是绝对的，而只能是相对的。这种相对性是由刑法的保护社会的机能所决定的。刑法的保护机能是刑法产生和存续的一个重要根据。刑法的这一机能要求刑法的规定具有一定的社会适应性，以使刑法的规定不因为社会情势的变化而过时。任何过于确定和僵化的刑法条文的生命力都是微弱和短暂的。
上述理论告诉我们，罪刑法定原则下的刑法规定既具有相对的封闭性，也具有一定的开放性，是封闭性与开放性的矛盾统一。刑法规定的开放性，意味着刑法的规定仍然需要解释，刑法规定的封闭性，表明对刑法规定的解释不能随心所欲。就刑法所规定的具体个罪的犯罪构成而言，当然也是封闭性与开放性的对立统一。犯罪构成的开放性使得对刑法所规定的构成要件存在着解释的空间，而犯罪构成的封闭性则使得对犯罪构成要件的解释限制在一定的范围之内。
现在我们回过头来讨论上述案例。刑法第二百六十四条规定盗窃罪的对象是“公私财物”，这里所讲的“财物”既是一个封闭的概念，也是一个开放的概念。其封闭性将非财物性的物质排除在盗窃罪的对象之外，其开放性使得所有具有财物内在属性的物质均可以成为盗窃罪的对象。据此，我们在认定某种物质是否可以成为盗窃罪对象的时候，绝不能以刑法或者司法解释是否有明确的规定为标准，而是应该以某种物质是否具有财物的内在属性为根据。那么，财物的内在属性是什么呢？对此，尽管中外刑法理论上存在着争议，但一般认为，只有具有一定经济价值的物质，才能成为财物，而判断某种物品是否具有经济价值，其标准应该是客观的，不能以主观上的标准来评判。经济价值是指能够用客观的价值尺度衡量的经济效用。某件物品是否具有经济价值，主要通过市场来体现。笔者赞成此种观点。根据上述“经济价值”是财物的内在属性的理论主张，我们可以判断“土”是否属于财物。不可否认，一般情况下，“土”随处可见，随处可取，似乎不具有经济价值。但是，在特定的场合和特定的情形之下，“土”的经济价值是显而易见的。例如，砖瓦厂为制造砖瓦而购买的“土”，其经济价值就不容怀疑。本案所涉的“土”是某建筑公司征用地上的“土”，表面上看，建筑公司要的是“地”，而不是“土”，但“地”和“土”是密切相联、不可分割的，将“地”上的“土”挖走了，必然影响“地”的使用和开发，因此，这里的“土”对于建筑公司来讲，毫无疑问是有经济价值的。而且赵某已经将“土”变卖，土地管理部门也对“土”的价值进行了评估。在这种情况下，仍然认为“土”不能成为财物，从而不能成为盗窃罪的对象，显然并不妥当。
总之，本案中赵某客观上实施了秘密窃取他人财物的行为，并且财物的数额达到了构罪的标准，主观上具有非法占有的目的，完全符合盗窃罪的构成要件，对其应以盗窃罪定罪处罚。
随着中国土壤污染问题的加剧，各种食品安全事件层出不穷，湖南问题镉大米流向广东餐桌事件曝光，更让人们将目光专注于这片滋养万物却又满目疮痍的土地。当前，城镇化与工业化所带来的负面环境影响与日俱增，全国土壤污染范围逐步扩大，危害逐步加剧。土壤污染从工业转移到农业，尤其农村的土壤污染从单纯的农业生产过程中的污染逐渐出现了重金属污染以及有毒化工的污染，这也使得我国近年来土壤污染的事故频频发生。根据2014年中国土壤污染数据报告分析：“全国土壤环境状况总体不容乐观，耕地土壤环境质量堪忧，工矿业废弃地土壤环境问题突出。全国土壤总的点位超标率为16.1%，其中重度污染点位比例1.1%。”其中，点位超标率，是指土壤超标点位的数量占调查点位总数量的比例。由此可见，目前我国土壤污染问题亟待重视。根据我国土壤分布不均、耕地面积匮乏，同时在农业生产中化肥、杀虫剂的不合理使用，加之工业化带来的工业重金属流入土壤，部分耕地基本丧失了再生能力。农业部总农艺师孙中华表示，耕地质量事关国家粮食安全、农产品安全。由于长期高负荷利用，土壤质量有所下降，自净能力也相应减弱，从而影响了农作物的产量和安全，甚至可能会危害人体健康。在受到重金属污染的土壤上生长的食品，对人们身体健康构成了严重威胁。例如20世纪初，日本频发的“水俣病”“痛痛病”，2009年中国湖南省镉大米事件。这些由土壤污染带来的食品安全问题时刻提醒人们，土壤污染纳入法律体系严格控制刻不容缓。
二、土壤污染引发食品安全的原因分析
（一）土壤污染危害食品质量与安全直接原因
土壤污染是指进入土壤中的有害、有毒物质超过土壤自净能力，致使土壤的物理、化学和生物学性状发生改变，影响到农产品的产量和品质，从而危害人体健康的情况。土壤受到污染后直接影响到蔬菜和水果的生长发育和产量与质量，人畜食用后影响到人类的健康以及畜禽生育。
1.农业的面源污染
农业的面源污染主要指化肥、农药等有机物残留物的污染。植物在生长过程中通过其根系将土壤中的农药运转至植物组织内被，进而被吸收，通常水生植物体内残留大量农药。如果被污染的植物成为禽畜的饲料，被禽畜食用，最后被食物链最高层的人类食用，进而危害人体健康。另一方面，在农业生产过程中，农民们不断对土壤“增肥”使得土壤不堪重负。南京农业大学农业资源与生态环境研究所所长潘根兴表示，由于化肥不含有机质和腐殖质，大量使用化肥后，土壤团粒结构就会遭到破坏，造成土壤板结和肥力下降。目前我国最常用的农业化肥是氮肥，氮肥中的硝酸盐随着植物进入人体，可被还原成亚硝酸盐一种强致癌物质，对人体健康造成巨大危害。
2.工业中重金属的污染
目前中国有约10%的耕地受重金属污染，其中镉、砷污染的比例最大，分别占受污染耕地的40%。金属在土壤中大多呈氢氧化物、硫酸盐、硫化物、碳酸盐或磷酸盐等固定在土壤中，这些重金属残留在土壤中难以迁移，并且随着污染源日益增加不断积累，由此不仅对土壤本身造成了难以挽回的危害，更是严重危害了人体健康。国家环保部数据显示，2009年重金属污染事件致使4035人血铅超标、182人镉超标。华南地区某城50%的农地遭受镉、砷、铜、锌等多种重金属污染，致使10%的土壤基本丧失生产力，也曾发生千亩稻田受铜污染及水稻中毒事件。这些日趋严峻的食品安全事件都体现了工业重金属污染对农业可持续发展和人类健康造成的重大影响。
（二）土壤污染危害食品安全的法律原因
土壤污染的面积逐年扩大，也间接使得食品安全事件频频发生，这些事件中，无疑暴露了我国对土壤污染以及农产品质量问题中的法律、监管的缺失，主要表现在：
1.立法：有关土壤污染缺少具有约束力的法律条文
我国针对土地的立法不在少数，但是涉及到土壤污染的不多，包括《环境保护法》《土地管理法》《基本农田保护条例》《水土保持法》《矿产资源法》《固体废弃物污染防治法》《水污染防治法》等，面对土壤污染形势严峻，现行的相关立法不能满足现实需要。现行立法中能够对于土壤污染的防治的相关法律条文只是原则性地指出了“防止土地的污染、破坏和地力衰退”“改良土壤”，并没有实质性具有约束力和惩罚性的条文。
2.执法：管理土壤污染的行政体系不健全
在我国环保机关中没有设立专门管理土壤污染的部门，土壤污染行政管理分工不明确，行政机关之间相互推脱责任。环境执法难度大，地方环保局对开发区不敢查、对重点保护企业不敢查、领导不点头不敢查。行政体系的不健全导致执法过程中出现的问题不能得到及时解决，立法的缺失使得执法机构行使职权缺乏必要的法律依据。这一现状导致土壤污染问题得不到及时解决，加剧了土壤污染。
3.司法：土壤污染造成的危害缺乏司法救济途径
土壤污染以及食品安全问题的司法专门化需要推进，目前缺少相对应的土壤污染和食品安全相关的诉讼专门制度，以及相关法庭，尤其是对于引发的的审判，责任主体的确定等问题，尚还需要改观。其次，目前我国在职法官具有专业环境法知识的极少，同时与土壤污染与农产品食品安全息息相关的农民也缺乏相应的法律知识的普及，以至于在农民土壤受到重金属污染时，不知道该如何寻求自身的权益保护。
三、法律对策
（一）立法层面
1.建立健全防治土壤污染和保障食品安全的法律法规
2015年1月1日，史上最严《环保法》的实施，给人民对于环境污染和治理带来了曙光，重度污染企业面领着极大的压力和挑战。2015年两会上人大宣称《大气污染防治法》《土地污染防治法》已经纳入立法的进程中。全面推进环境立法，将土壤污染的监督防治纳入立法规划中已刻不容缓。
2.食品安全监督机关、环保部门应该加强完善相关的部门法规
大部分农田被污染后，政府和相关部门都无法及时治理，也未把风险控制在可防御的范围之内，导致了土壤状况的恶化。由于各地的土壤污染状况不一致，但依靠具有稳定性的法律来调整是远不够的，还需要各地方政府、人大、以及食品监督部门、环保部门加强配合，依据本地区具体的情况制定相应的法规和规章制度，从源头防治土壤污染。
（二）执法层面
1.消除污染源
要控制食品中金属毒物的污染，必须从治理环境入手。有关部门应加强环境监控力度，严格按照《环境保护法》《工业“三废”排放标准》《污水综合排放标准》的规定对不达标的企业给予曝光、停产、整改、取缔的行政处罚。及时责令其改正，完善城市垃圾处理系统，严格把握对农村垃圾处理，避免污染源对农田、水源、土壤的进一步危害。建立区域性动植物产品定期监测制度或监控计划，对区域性的监测结果进行分析，采取综合措施，逐步净化重金属对食品的污染。妥善保管有毒有害金属及其化合物，减少和控制环境污染，使其污染物对人体和食品安全的影响降低到最低限度。
2.加强监督检查与检验检测力度
监督机构要加强对食品生产企业的长期有效的监管，应从种植养殖，到生产加工、包装、储运、销售等入手，实行追溯制度，从源头上把好食品生产、出厂、出售等质量关；检验检测机构要加大对各类食品的检测力度；食品生产经营单位要全面贯彻执行食品安全法律、产品质量法及和国家的相关标准要求，妥善保管有毒有害金属及其化合物，防止误食误用外或人为污染食品。对制假售假的，要依法处理，并列入“黑名单”，向社会曝光。对广大群众要普及产品质量和食品安全知识，提高人民群众的质量意识和防假能力。健全食品安全监督检查工作。
3.加快食品安全体系建设
食品生产企业在有效执行各项法规的基础上，要应用国外先进的质量管理体系，要以良好生产规范（GMP），ISO9000质量管理体系认证，危害分析与关键控制点（HACCP）系统，ISO22000食品安全管理体系，GB/T22000—2006《食品安全管理体系食品链中各组织的要求》为重点，逐步落实和推广。食品安全体系的建设要多部门的协调与合作，全面提升我国食品的生产水平，建立长效的食品安全保障体系，加快食品质量安全认证工作，大力发展绿色食品、有机食品、无公害食品，以达到食品安全链条的各个环节的食品安全得到有效控制，为社会提供安全、可靠、放心的食品。
（三）司法层面
1.在基层人民法院设立专门处理环境诉讼的人民环境法庭
据初步统计，自2007年贵阳清镇市人民法院成立我国第一家生态保护法庭以来，迄今已有16个省（区、市）设立了134个环境保护法庭、合议庭或者巡回法庭，依法审判了一批有影响的环境资源类案件，取得了良好的法律效果和社会效果。由于土壤污染问题属于专业性较强的法律问题，需要专门的法庭进行专门地审理，更加有利于保护当事人的合法权利。
2.构建合理的诉讼成本负担机制
土壤污染造成的危害大多是，直接受害者是农民。农民在司法救济中处于弱势，所以应进一步扩大司法救助的范围，实行农村环境案件缓、减、免交诉讼费的制度。在环境诉讼过程中，作为原告当事人的农民如无法负担律师费用，法院应当为其指定律师提供法律援助。例如，在最高人民法院的《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》中规定，合理确定诉讼费用的承担主体，在原告胜诉时，原先诉讼支出的合理律师费、调查取证费、鉴定评估费等费用可以判令由被告承担。
3.培养和培训环境案件专业法官
对于环境案件的审理，法官由于环境法律知识的欠缺或者经验不足，常常会似的此类案件陷入困境。通过培养或者培训法官，是审理案件的法官熟识环境法律法规，了解环境案件中的举证责任分配、因果关系判定以及裁判依据中的法条竞合等问题，促进环境法律、法规的正确执行，提高环境案件的办案效率和审案质量，使我国的司法制度及运行时间与环境保护的实际需要相适应。
4.加强农民的法律知识的教育
内容提要: 本条规定了批准（登记）生效合同“成立后生效前”的“申请”义务以及违反该义务所生的责任，可作为请求权核心规范，与其他条文一起完成请求权规范链条，为此应在体系之中，按民法规范“要件—效果”的理念予以构造。在法教义学体系上，应重新审视本条与预约、条件、同意（追认）及违反强制性规定的关系。在适用范围上，一要注意基础行为与履行行为的区分，二要注意基础行为自身与前置行为的区分。在申请义务上，应作扩张解释，并灵活把握其主体及属性。在效果上，应综合考量批准要求之法规目的、信赖保护、机会损失等各种因素，妥当选择实际履行和损害赔偿等救济方式，厘定复杂的规范层次。尤须避免（违约责任进路下）缔约强制过于猛烈的影响。
引言：一道法教义学难题
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（下文简称“《解释（二）》”）第8条规定了批准或登记生效合同下申请义务以及违反该义务所生的责任。这是继《合同法》第44条第2款和对该款作出解释的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（下文简称“《解释（一）》”）第9条之后，[1]对批准（登记）生效合同制度的进一步完善。[2]
《解释（二）》第8条（下文时或径称“本条”）选取的“合同成立后生效前”是个微妙的区间。合同成立、生效二分的做法源自德国法，后为日本及我国所取法。就此二分有否实益，晚近颇多争议。[3]本条为观察这一二分格局提供了难得的样本，它足可显示，至少在批准生效合同上，二分无论有否实益都已是给定的事实。在直观的层面上，二分做法使合同作为“生命历程”被划为三段：成立前、成立后生效前、生效后。成立前以保护缔约自由为主，符合特别要件时始有缔约过失责任发生；生效后则恒以“有约必守”为优先，一旦违反即生违约责任，仅在消费者撤销权、试用买卖选择权（《合同法》第171条）等极为罕见的情形下存在例外。其中前者（即成立前缔约阶段）的法律关系较为复杂，直接体现在：何时发生缔约过失责任、责任发生后究竟赔偿到何等范围等基本问题都莫衷一是。而本条选取的合同成立后生效前这一区间，涉及的问题更加复杂。
首先在责任构成上更加复杂。此时合同虽仍处于效力未定阶段，但又具备了在先效力，可依诚实信用原则解释出大量“法定的”义务关系。此外当事人自己的约定，除了那些须待批准的以外，也可能已是有效的“意定”义务的来源，义务来源如此多样，责任构成自然复杂。其次，在责任范围的确定上也较为复杂。本条援引缔约过失，在比较法例上既有支持也有反对，[4]从《合同法》第42条的文义看似勉强可行。[5]但是本条所给出的救济方式如“判决相对人自己办理”似非缔约过失责任所可囊括，它对于损害赔偿有何影响亦为“信赖利益”说所不能回答。
不过这还很难说就是《解释（二）》第8条的“短处”，因为即便是在德国法上，[6]理论通说、判例和权威学者的个人意见也出入极大。比如弗卢梅就此问题批评德国的理论和判例说：
按照理论和判例，一般来说，如果合同当事人阻碍了批准或者没有为批准的做出尽到努力，仅发生基于缔约过失或者《德国民法典》（下文简称“德民”）第826条的请求权。实际上在此情形却存在基于合同的请求权。尽管合同约定就其生效须有批准，合同当事人有关促成批准的义务却并不系于须批准始生效的约定。此类义务可独立地约定，它也理所当然地因须批准合同之缔结而生成，该合同就此等义务来说早在那些须批准的约定受到批准之前就已生效了。故而在须批准的合同之上当事人有此义务，不得阻碍批准或致其延误；当一方的配合为促成批准所必需时，对方取得有关必要协作的履行请求权。[7]
缔约过失抑或违约责任？这段话里交代了严重分歧。且即便是在弗氏的语境里，是否所有申请义务都可以强制履行，以及实际履行之外的损害赔偿究竟以何为限，也是语焉不详的。于是一些德国法院仍旧宣称，在此情形“仅能考虑消极利益赔偿请求”。[8]
这是一道德国法也未解决的法教义学难题：在此区间生活样态的缔约过程过于复杂，以至于在制度样态的缔约法中难以“对号入座”。这道难题还“化身为”多层次多角度的矛盾：在缔约行为的层面，它体现为究竟是将“成立后生效前”与“成立前”一起把握还是与“生效后”一起把握；在当事人义务的层面，它体现为究竟是定位于“附随义务”还是定位于“（从）给付义务”；在责任形态的层面，它体现为究竟是缔约过失责任还是违约责任；在救济方式的层面，它体现为究竟是允许实际履行还是仅允许损害赔偿；在赔偿范围的层面，它又体现为究竟是信赖利益还是延及于履行利益。如果以一根长度有限（体系的限度）的绳子来隐喻因应实务的概念体系，那么在这根绳子上原本以清晰的线性秩序安排了“合同生效一违约一违约责任”这样的环节（后来又依样产生了不那么清晰的“合同成立前一缔约过失一信赖利益”），每一个环节界定分明，大珠小珠穿成一串，显得十分妥帖。现在因合同生效有了个障碍，各个环节陡然生变，诸多概念纷纷登场，大珠小珠挤作一处。此时如果还要追求概念法学的理想状态，就每个环节问个明白，把整条绳子彻底捋直，结果恐怕不是重还清晰秩序，而是分崩离析，散落一地。
那种为追求体系反而崩坏体系的做法是要避免的。避免之道在于容忍概念之间不可避免的模糊，承认每个环节确实有多个选项。为了从中选择一项（如果干脆不选则是主动放弃了体系这条“绳子”），一方面应该重新审视相关制度间的关系；另一方面朝向事实，将生活样态的缔约关系通过“法律构想”，[9]纳入协调之后的制度体系，在价值评价的指导下实现“相同事实相同处理，不同事实不同处理”。其最终取向可能仍保持着缔约过失的弹性，但又汲取了违约责任的评价因子。以上两方面工作贯穿全篇，例如下文“与邻近制度的关系”即专注于前者，但是后一方面的“法律构想”也如影随形。
一、与邻近制度的关系
在法律继受的过程中，后发法域容易被动地接受母法的制度体系，而不问制度界别之“所以然”。这本来也是法教义学的一项优点：借助制度体系储藏价值，降低法律决策成本，避免时时事事从零开始工作。[10]但是，当面对的是批准生效合同这种“难题”时，上述“优点”即难谓优点，反会助长思维的惰性。此时打破惰性，探本溯源，理清临近制度在法学评价上的关系，也便成了解决“难题”的出路。[11]这项工作在一定程度上，也是下文考察“适用范围”和“注释难点”的理论先导。
（一）与预约的关系
《解释（二）》第8条所称合同是已经成立的合同，只是其生效系于未来的批准而已，似与预约无涉。但这只是最初的印象。依通说，预约之所以既非时时必须却又有其重要性，就是因为当事人之间常常存在某些障碍不能当即缔结生效合同，却又须保持约束力以留待最终实施合同行为，这些“障碍”往往就是尚未获取的机关或其他第三人的批准 。[12]所以批准生效合同是预约的多发领域。这一观点晚近受到批评，批评者称，附条件合同或单方选择权合同等构造模式比预约构造更为可取。[13]该批判说能否撼动通说暂且毋论，但可以肯定的是，即便是对通说的批判，也在印证：面对同一生活样态的缔约事实，是承认预约还是承认须批准的本约或是别的什么，往往是“构想”的结果。[14]这种模糊性显然将导致预约制度与批准生效合同制度互有强烈的影响。
首先，预约制度对合同形式要求的态度可能影响批准生效合同。[15]预约原则上不受本约形式要求的限制，仅在以下情形有所不同：该法定形式并非仅为加强证据，而有警示功能以防当事人仓促接受约束，此时预约才适用其形式要求。[16]所以，出口技术合同虽根据《技术进出口管理条例》应制成书面，但是在达成合意未订立书面时，其预约即未必不能执行。这显然会促使当事人在“预约”和待批准生效之“本约”间摇摆。其次，针对本约的批准要求，预约同样被认为原则上不受限制。[17]所以在颇有影响的“仲崇清诉金轩大邸公司案”中，[18]双方之间商铺订购协议若被认定为房屋预售合同之本约，则将如被告（卖方）所愿，因未经预售批准而无效；但是相反，法院却认定了预约的独立存在，其效力即不受批准程序的影响。由上可知，合同形式和批准要件对效力的影响无疑会成为当事人选择预约或本约的进路时重要的考量，但这还不是唯有的两种考量。其第三大考量是预约与本约在合同确定性要求上的不同，尽管就预约的确定性在比较法的理论和判决上多有反复，[19]但可以肯定，在具体事实面前，构成预约的确定性要求毕竟会较低一些。而其第四大考量，则是预约“违约”救济方式及其赔偿范围与批准前“缔约过失”之间的区别，因为二者都不甚确定，[20]所以这一考量更为复杂。
这些构成要件及法律效果上的重要考量就像请求权竞合那样，会给当事人“趋利避害”提供广阔空间，但是这并非典型意义上的请求权竞合，因为“预约与本约相区别是首先应该坚持的”，[21]一旦通过“法律构想”承认了其中之一就不能如自由竞合那样任由当事人选择。它是“前竞合”的“区分”，是法制对待竞合问题惯用的第一步—区分原则的体现。不过，请求权竞合那种因法律技术设计而翻云覆雨的弊端在这里一点不缺，故而在法学评价的层面上，应该看到预约与批准前合同均属于缔约过程中动态的约束，具有意定缔约强制的色彩。应在诸多方面强调“相同事实作相同处理”的可比性，并在区分之后像竞合理论中请求权相互影响说那样，汲取被排除制度中合理的评价因子，以尽可能缩小择取进路时“投机”的空间。
（二）与条件的关系
本条所涉合同的效力系于批准，附有法定生效条件。法定条件是非真正条件，[22]不能直接适用有关条件的规定。不过这些区别并不影响条件制度在本文主题下的借鉴意义，因为批准生效和真正的生效条件都带来了一个效力不稳定的状态，其间合同当事人都负有忠实、审慎行事的义务，而权利人则拥有一项期待权。由于各批准要求意旨迥异，各自的特殊规定又多简略，民法对“真正条件”提供的成熟制度以及围绕这些制度的外围理论，在“相同事实相同处理，不同事实不同处理”原则的指导下，更加凸显了比照价值。值得注意的是，这种作用方式既不是“直接适用”，也不是“类推适用”，而只是评价时的征引。[23]申言之，有些情况下，批准要件有任意条件（Potestativbedingung）的色彩，[24]此时尽管是法定的批准要求，但是也以意愿权利人的选择自由为优先，[25]而起到为当事人提供犹豫庇护机制的作用；在另一些情况下，一旦依约申请，批准即为必然，而且依规范目的此一批准要求也无意给批准义务人以特殊保护，此时若因批准义务人阻挠而未获批准，虽然因批准要件法定而不可直接适用《合同法》第45条第2款前段（相当于德民第162条）的规定，直接视为条件成就而要求实际履行，但是在损害赔偿方面参照履行利益之违约责任，以达到这种将阻碍条件和条件成就等同（Gleichset-zung）对待的效果，[26]似属合理。
例如公司并购中涉及国有资产时须经国资管理部门决定、人民政府批准（《企业国有资产法》第53条），其中前者应与公司合并由公司股东会表决决定（《公司法》第38、100条）相近，是合同成立的要件，而后者则是以政府批准为生效要件的显例，鉴于在国资保值增值方面，政府的批准和国资部门决定其实是同质的，所以此时该批准要件有“任意条件的色彩”。[27]再如农村土地承包经营权以转让方式流转的须经发包方同意（《农村土地承包法》第37条1款），这也是以批准为合同生效要件的情形（《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条前句），但是此处的批准要件对申请义务的影响更为复杂。一般情形下只要承包方提出申请即可获得批准，即使发包方沉默也将视为批准（前述解释第13条后句），所以有学者认为这种批准程序是无益的，“应不断弱化直至消失”。[28]相应地就申请人的责任来说，似乎也就符合上述后一种情形—既然一申请即批准，那么违反申请“义务”即须赔偿履行利益。这种见解深值怀疑，因为出让人一申请就必获批准还只是问题的一面；在另一方面，如果把这一批准程序放入乡村人情社会的场景里，我们可能体会到，它在农民失地之前提供了一个犹豫庇护机制：如果该农民毅然决然地非要转让承包权，村民集体只能同意，但当他通过申请行为向熟人社会公开此事时，就有了反思余地，也许有人出更好的价格，也许对自己的“脱产”更为慎重，总之只要犹豫了，就可以借助批准程序从交易中解脱。鉴此笔者认为，这一批准要件也应被视为“任意条件”，更应考虑农民的犹豫庇护，选择自由，而不宜依概念径直适用本条追究责任。
（三）与同意、追认的关系
我国现行法没有体现出批准生效制度与《合同法》第47、48、51条规定的追认制度之间的关系来。德国法对私法同意和公法机关批准也有区分，但仅影响批准行为本身的程序和效力，即后者是国家行为（所谓私法形成性行政行为，privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte），其效力专门依公法程序法而定，不能直接适用德民第182至184条有关同意的一般性规定。[29]但是，须机关批准和须私法性同意的法律行为从行为成立至最终确定批准为止，都存在效力未定状态，在此未定状态各行为当事人之间也都具有类似的权利义务关系。[30]所以德国法统一把握公法、私法上法律行为实施前的允许（Einwilligung）、实施后的追认（Genehmigung），通称为须同意的（genehmigungsbedurftig）法律行为。[31]《解释（二）》第8条所关注者正是这个未定状态以及其间的义务违反，似应借鉴德国法的上述做法以统一把握须公法批准和私法同意的法律行为。这么做的好处是，促进本条和《合同法》等有关私法同意（追认）规定之间的“交流”，扩张适用范围；另外，在一些既涉及私法同意又涉及公法批准的复杂交易场合，籍此充分考虑同意与批准的可比性，不致出现评价上的体系违反。
（四）与强制性规定的关系
当法律规定批准要件时，经常不只是为法律行为设置了一个生效要件，也是提出了强行的要求，而在必要时可施与惩罚。[32]所以在德国法上，违反禁止性规定实施未批准法律行为，将要面对德民第134条的适用问题。[33]于是施陶丁格评注就在该134条项下以第八章全章的篇幅专论“须批准的法律行为”[34]可见须批准行为与强制性规定的密切联系。《解释（二）》第8条将批准规定限定于“法律、行政法规”，与《合同法》第52条5项（与德民第134条相类）保持一致，也显示了参与制定的法官对二者之间的联系有所体察。
但是这种联系本身是不可靠的。所以，施陶丁格评注又颇为矛盾地进一步申说：不管是未批准的单方行为之无效还是双方行为之效力待定，都不是因为德民第134条，而是基于具体规定的批准必要性之意旨。[35]若合同当事人尽管明知机关批准的必要性，却事先企图不经批准而实施合同，则该合同不是效力未定，而是无效，不过无效的根据是德民第138条1款有关善良风俗的规定，而并非由于违反了强制性规定（德民第134条）。[36]
德国法上的这些矛盾叙述显示出，德民第134条在批准生效合同下直接适用的功能十分有限。这是“强制性规定”自身局限所决定的。例如德民第134条之前段就已主动将适用范围限于“法律无其他规定时”，这一限制反而取代该条本身成为人们关注的重点。[37]而即便是那些“法律无其他规定”的情形，也不是当然适用该第134条，最终还得取决于具体禁令的意旨。[38]
但是有关条文的这些局限并不影响它们对本文主题的重要性。相反，认识到这种联系以及“强制性规定”在其中的局限性，对于理解须批准行为至少有两大作用。其一，不汲汲于在法条中寻找“批准”字样，而从强制性规定的性质入手，考察其运作时是否存在机关同意或追认的环节，从而界定出《解释（二）》第8条适用的确切范围。其二，本条的适用与合同效力直接相关，既然违反强制性规定对合同效力的影响是丰富多样的，[39]常须从规范目的入手判断，那么本条的适用也要以认清有关批准的规定之规范目的为前提。这些思想对下文“适用范围”的考察有深刻影响。
二、适用范围
（一）在批准和登记之间
根据本条的文义，其适用范围是“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同”。虽然提出批准或登记要求的规定较多，但是直接在文义上将合同生效系于批准或登记的并不多见。征诸条文，大概只有《技术进出口管理条例》第16条这些极少数条文符合要求。如果严格遵照文义，那么本条的适用范围是十分狭窄的。
《解释（一）》第9条也关注到上述适用范围狭窄的问题，对于《合同法》第44条第2款的文义射程有所扩张：将“应当办理批准手续”和“办理批准手续才生效”的规定一体把握。不过在登记方面，仍坚持只有在条文文义将合同效力直接系于登记手续时，才因未登记而否定合同效力。这种做法有务实的一面，法律和行政法规对批准和登记的运用的确大不相同，批准的要求往往意味着公权力主张对某一法律行为本身作出肯定或否定的评价；而登记的要求要么只是主管机关备案的需要（如《技术进出口管理条例》第17条、《城市房地产管理法》第54条），要么只是合同履行的必然结果（例如物权变动登记或者企业设立、变更登记），其实都已经超出了合同本身，自然也不应影响对合同效力的评价。
随着我国民法学成功区分了合同与基于合同的物权变动，[40]登记确实已很少影响合同效力，甚至连租赁这种法律明定须登记的合同，也实现了生效和登记的切割（《城市房地产管理法》第54条及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第4条）。但是有一类针对物权变动的合同却偶然地将生效和登记绑定在一起，那就是划拨土地使用权抵押合同。如上所述，划拨土地使用权变动本应经批准合同才生效的，但是根据最高人民法院2004年司法解释（法发[2004]11号文）的规定，若划拨土地使用权抵押已经登记，即可认定其为经过批准。这样将批准和登记合二为一之后，划拨土地使用权抵押合同就由批准生效转化为登记生效，在登记之前，若抵押人拒绝登记，不能像一般抵押合同那样诉请实际履行，而应结合《物权法》第15条前段的规定适用《解释（二）》第8条。
以上是适用于登记的罕见例子，更多的则是批准要求。但是在批准要求方面，《解释（一）》第9条将“应当办理批准手续”和“办理批准手续才生效”一体把握的做法仍要商榷。原因已见第一部分第二节与强制性规定的关系部分：违反具体的强制性规定是否影响合同效力以及因此而导致《解释（二）》第8条意义上的“缔约过失责任”，应以该强制性规定的规范目的判断为前提。
此外，要求批准或登记的法律、行政法规，其实也很少直接着眼于“合同”，假如严格遵照《解释（一）》第9条的文义，本条的适用范围仍是极为有限的。参与制定本司法解释的法官在论及适用范围时称，“需要批准或者登记始生效的合同，多数涉及国家对某一行业的特殊管理要求”[41]但恰恰是这些行业准入型的规定，往往并不聚焦于某个合同，而是直指行业“门槛”本身，例如从事券商业务、黄金业务、彩票业务等等。
可见，这些批准要求作为强制性规定，与合同效力以及后续的“缔约过失”问题究竟有何关联，尚需进一步探讨。在这方面，德国的做法颇多启示。
（二）德国法的启示
在德国民法和经济法中，存在大量有关合同的批准要求。[42]面对繁杂的批准规定，囫囵吞枣无法把握，必须依归于实益作必要的区分。若一合同需要批准，德国法上基本的区分为：是其基础行为（Grundgeschaft）还是履行行为（Erfullungsgeschaft）须批准。[43]如果是基础行为须批准，则在批准作出前合同尚未生效。只要还未作出批准，任何当事人就都无义务给付，于是当事人也就不可能陷于迟延。尽管如此，基于这一尚未生效合同仍可根据诚实信用原则（德民第242条）使当事人负有义务（德民第311条2款、241条2款）。[44]违反此等义务将会催生依缔约过失而享有的损害赔偿请求权。[45]反之，当只是履行行为需要批准时，作为基础的合同首先是有效的。其特殊性在于，履行面临了给付障碍，该障碍原则上并不同于最终的履行不能。给付义务虽未届期，但也不会阻碍根据《德国民事诉讼法》第259条对义务人作出判决，只是必须表明在批准作出以后方可执行判决。[46]在批准被确定拒绝时，以上两种须批准合同的法律后果也各不相同，一为合同无效，一为嗣后不能。[47]
这是德国法对须批准行为的基本的划分。此外，在须批准的基础行为方面还区分两种情况：其一，批准乃某一具体法律行为自身之生效要件；其二，缺乏“前置”批准时法律禁止的法律行为。[48]前者如须批准的外汇业务或卡特尔行为；后者则以营业许可为典型。[49]
德国法这两个层次的划分有相同的实益追求，即借此把握批准对行为效力的影响，区分批准前不同的权利义务状态。[50]例如在具体法律行为自身须批准的情形，若是单方行为（例如解除或中止）原则上无批准即无效；若是双方或多方法律行为，则效力未定。而在“前置”批准的情形，欠缺批准时后续合同的效力即取决于被违反法律规定的保护目的，从而又将批准对合同效力的影响与强行性规定的影响联系了起来。
所以德国法上述分类经验的说服力，不在于路径依赖，而在于区分的“实益”。
（三）我国现行法的再整理
我国现行法下有关批准的规定也很庞杂，为求把握，可借鉴上述德国法学上的分类方法，但还应考虑我国的实际。
1.履行行为须批准者
如前所述，行业准入型的规定，例如从事券商业务、黄金业务、彩票业务等等所需的批准，对于为从事这些行业而合股设立企业的投资合同来说，似应属履行行为须批准的情况。申言之，企业的设立行为固然必须经历批准、登记方始有效（《公司法》第6条第2款），但是相关的合同（即发起人协议等），其意义原就在于为成立中公司（企业）提供合同基础，自无待批准、设立才生效。若批准被确定地拒绝时；或批准不再可能获取时；或其作出已绝无可能时，则该须批准的履行行为确定的嗣后不能。当义务人对批准拒绝负有责任时，即应承担不履行之违约责任。[51]如果在发起人协议中约定了由某方承担申请批准、登记义务，在该方违反时，就是典型的违约，而不必适用缔约过失的规定。所以行业准入如是针对企业设立行为的话，几乎没有本条的适用余地。
但是中外合资、合作合同因批准要求所受的影响却大不相同，虽然所有这些批准要求均同为针对企业设立而设。根据《中外合资企业法》和《中外合作企业法》的规定，合资合同和合作合同均须批准方可生效。一般而言，发起人协议在公司成立之后即已完成使命，而为章程所取代，但是在前公司法时代出台的《中外合资企业法》、《中外合作企业法》却十分重视“合同”，其生命可贯穿于公司设立、存续乃至清算后责任，与公司章程适成双轨。[52]这是企业设立批准制度影响及于发起人合同效力的一种特例。在此情况下，可有《解释（二）》第8条的适用余地。
2．基础行为须批准者
基础行为须批准者又可分为行为本身以批准为生效要件者和有“前置的”批准要求者。
（1）行为本身以批准为生效要件者
最典型的例子当数前面已征引的《技术进出口管理条例》第16条规定的技术进口合同。其他如企业国有资产转让合同（《企业国有资产法》第53条）、经营者集中协议（《反垄断法》第20、21、23条）、划拨土地使用权转让合同（《城市房地产管理法》第40条）也与此相类似。有时候批准被要求在合同成立之前获得，例如根据《农村土地承包法》第48条似要求批准前置，但这并非下文要阐述的“前置的批准要求”，因为此处须批准者即为合同本身--若无确定的合同条件，有关承包的“同意”或“审批”又从何谈起？并无“前置的批准要求”下那种独立于合同之外的批准（尽管该批准也可能发生于合同成立之后而似“追认”）。另如前引《技术进出口管理条例》也关注到这个问题。根据该条例第13条，技术进口的一般程序是先提申请，经批准获得进口许可意向书后方可订立进口合同，再将该合同提交第二次审批，批准后合同生效。但是该条例也留意到这种叠床架屋式的多次批准实无意义，所以在第15条规定，申请人可以在第一次申请时一并提交已经签订的技术进口合同副本，由审批机关对申请及其技术进口合同的真实性一并进行审查，作出终极决定。
上列这些类型的合同均以批准为生效要件，是本条适用的典型情形。
（2）“前置的”批准要求
这类批准规定如德国法一样广泛地存在于营业许可中，例如前面所举的券商业务、黄金业务、彩票业务等等。其他如商品房预售许可（《城市房地产管理法》第45条第1款第4项）、融资融券服务（《证券法》第142条）、农用地转用审批（《土地管理法》第44、45条）、土地使用权出让前的规划许可（《城乡规划法》第38、39条）等等皆是。
就此首先需要阐明的是，营业许可具有双向的影响：一方面它对合股从事相关营业的投资合同来说仅影响合同的“履行行为”；另一方面对于后续交易也可能直接影响交易行为的效力，譬如获得许可以前擅自从事营业而与他人订立的有关彩票合同。
其次，这类批准对后续交易行为效力的影响依具体规定目的的不同而不同，本条能否适用也就不可一概而论，这在确定本条适用范围方面是最为复杂的一环，须具体判断。例如在德国法上，大量银行业务需要联邦监督机构的批准，未取得这一批准的银行业务应依法被禁止和处罚。[53]可是如果与一家银行订立了借贷合同，而因该银行未依法取得批准而违禁，这个合同却既非依德民第134条无效，也非效力未定或者单方面无效，而是一个完整有效的合同，借款人可以保留借款且须支付约定的利息。反之，存款合同则只具有有限效力，特别是已支付存款的顾客可无视到期约定而即时提款。[54]这是考察具体规范保护目的而得出的正确结论。相应的在我国现行法下，彩票业务的批准因具有阻却赌博行为违法性的功能，事关善良风俗，似符合《解释（二）》第14条“效力性强制性规定”的规格要求，若未经批准从事彩票业务而与他人签订彩票合同，该合同无效而无适用本条余地。融资融券服务虽然需要批准，但应属管理性强制规范，券商在受批准之前与投资人签订的具体合同因证券市场交易频繁，似不宜责其效力瑕疵，亦即无本条适用的必要。这方面的具体甄别工作大多类此。
注释:
[1]在《合同法解释（二）》（2009年5月施行）之后，最高人民法院又于2010年8月公布了《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（下文简称“《外资纠纷规定（一）》”），其中第5条至第10条就外商投资企业股权转让合同所涉报批义务做了规定，该等规定将于下文纳入讨论。
[2]因现行法中以登记为合同生效要件的情形已极为少见，具典型意义的只是批准生效，为行文方便，下文一般仅称“批准”，而在第二部分第一节处分析登记生效的具体问题。
[3]参见陈自强：《契约的成立与生效》，法律出版社2002年版，页342以下、347以下。陈氏认为成立与生效要件的区分，“显然是概念法学全盛时期法律概念过度抽象化的产物”，是德国抛弃的做法，却仍在德国法系的继受法域过度演绎。不同观点见耿林：“合同的成立与生效：概念与体系”，载崔建远主编：《民法9人行》，金桥文化出版（香港）有限公司2004年版，页284以下；并请参看该书页314以下崔建远教授等人对该文的评论。
[4]支持的做法见德国法实务，Volker Emmerich， Das Recht der Leistungsstoungen， 2003， S. 77。反对的做法见台湾“民法”第245条之一，将“合同成立前”明定为缔约过失的法定要件，参见孙森焱：《民法债编总论》，法律出版社2006年版，页568。
[5]该条前段将缔约过失的成立区间限定于“订立合同过程中”。
[6]本文涉及的制度大多渊源于德国法，故本文选德国法为首要的比较法素材似有一定“正当性”。
[7]Werner Flume， Das Rechtsgeschaft， 1979，§40 1 g.
[8]MunchKomm/ Emmerich， 2001，Vor§275，Rn. 83.
[9]关于法律构想的详细阐述请参阅（德）Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，页359以下。
[10]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，页71以下。
[11]尤应注意的是，我国司法审判及司法解释工作中，已经出现关注这些制度联系的自发趋势，例如，在重庆市第一中级人民法院（2008）渝一中法民终字第1518号判决书（载北大法意网）中，法院着意分析了批准生效合同与附条件合同的关系；参与起草《外资纠纷规定（一）》的法官，更宣称在报批义务不履行时应准用《合同法》第45条（即条件成就之拟制），见主编：《＜关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）＞条文理解与适用》，中国法制出版社2010年版，页87、88。
[12]这是德国通说，参见Heinrich， Vorvertrag， Optionsvertrag， Vorrechtsvertrag， 1965， 5.115; Larenz，Schuldrecht Allgemeiner Teil， 14Aufl. ， S. 86 。
[13]Robert Freitag， “Specific performance” und “causa-Lehre” uber alles im Recht des Vorvertrags?，AcP207（2007），291.
[14]预约与本约的区分本来就是很难的，有关区分的详细方法请参阅Staudinger Kommentar/R. Bork，2003， Vor ss 145-156， Rn. 52f。在批准合同的场合这一区分更加困难。
[15]关于预约的形式请参阅MunchenerKommentar/Kramer， 2001， Vor § 145， Rn. 47 。
[16]R. Bork，见前注[14]，Rn. 60 。
[17]关于批准和形式强制的可比性请参阅R. Bork，见前注[14]， Rn. 63 。
[18]见上海市第二中级人民法院2007年3月22日判决，载《最高人民法院公报》2008年第4期。
[19]R. Bork，见前注[14]，Rn. 57ff。
[20]关于预约请参看R. Bork，见前注[14]，Rn. 67 ; Kramer，见前注[15] ， Rn. 49 ; Robert Freitag，见前注[13]， 291。前两种文献显示出德国通说支持实际履行和履行利益的赔偿请求，后者则借鉴英美法的观点，倾向于拒绝预约尤其是实际执行缔约强制。关于批准前缔约过失的模糊处在下文第三部分还有探讨。
[21]R. Bork，见前注[14]，Rn. 52
[22]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2009年版，页181：尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2010年版，页236、237; MunchenerKommentar/H. P. Westermman，2001，§158， Rn.54。尤请参阅尹田教授就《合同法》第44条第2款等法条与条件制度之间关系所做的分析。
[23]关于德民第158条以下禁止适用和准用于法定条件，请参阅StaudingerKommentar/R. Bork， 2003，Vor§§158-163， Rn.24。但是关于该等条款尤其是德民第162条对法定条件下的评价影响又另有广泛讨论，请参阅Werner Flume，见前注[7]，§ 40 1 g; MunchenerKommentar/H. P. Wstermann， 2001，§ 162， Rn. 4这里隐藏了复杂的评价思维，有关法定条件的具体规范之目的于其中起着决定性作用，下文“申言之”处也师法其意。
[24]关于任意条件请参阅（德）拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，页686 ; H. P. Westermman，见前注[22]，Rn. 18ff。
[25]Werner Flume，见前注[7]，§ 40 1 f。
[26]关于这种等同做法的法理依据和具体应用请参阅Werner Flume，见前注[7]，§ 40 1 g。
[27]在德国法上，依德民第1828、1829条规定，监护人或法定人应就其某些行为申请监护法院的批准，但可自由决定是否使监护法院的批准付诸实施。甚至在批准期间发生更有利的卖出机会等情事时，还负有义务向监护法院报告该等情事以促使拒绝批准。只有当监护人没有通知对方他不欲获取批准或者不欲将业已获取的批准付诸实施时，对方当事人才可能取得损害赔偿请求权。这一法例对于理解我国国资交易中申请人和批准人的角色颇有助益。就上述法例的分析请参阅Werner Flume，见前注[7]， §401 g; H. P.Wstermann，见前注[23]，Rn. 5
[28]参见朱虎：“土地承包经营权流转中的发包方同意”，《中国法学》2010年第2期。
[29]参见汤文平：“德国法上的批准生效合同研究”，《清华法学》2010年第6期。
[30]StaudmgerKommentar/ Gursky， 2001，Vor § § 182ff.，Rn. 54.；JauernigKommentar/Jauernig， § 104，Rn. 20. ;Joachim Gernhuber， Das Schuldverhaltnis-Begriindung und Anderung Pflicht und Strukturen Drittwirkun-gen， 1989，S. 147.
[31]参见拉伦茨，见前注[24]，页671以下。Vgl. Gursky，同上注，Rn. 54。其中机关“同意”是公权力的行使，就用语习惯来说更似对应于中文的“批准”，本文准此。并且对现行法使用“同意”描述公权力“批准”行为的情形，本文也一律纳入讨论范围，且为行文方便有时通称“批准”。
[32]StaudingerKommentar/Rolf Sack， 2003，§134， Rn. 166.
[33]Rolf Sack，同上注，Rn. 166．该条即为有关违反禁止性规定行为的基本规范。
[34]Rolf Sack，同上注，Rn. 167ff。
[35]Rolf Sack，同上注，Rn. 167f; MtinchenerKommentar/Mayer-Maly/Armbruster ， 2001，§ 134， Rn. 7 。
[36]Gursky，同前注[30] ， Rn. 54; Jauernig/ Jauernig ， 2006， § 182， Rn. 7。但就在施陶丁格评注的另一处，再次出现矛盾叙述，作者认为：“如果当事人一开始就以绕过已知批准要求的意图订立合同，则该双方或多方须批准的法律行为无效。……如果当事人借助合同追求违法目的而隐瞒该目的以骗取必需的批准，同样依德民第134条无效。此外对批准要求故意的蔑视将被作为第138条意义上的违反善良风俗对待。”Rolf Sack，见前注[32]，Rn.175。帕兰特评注的看法与之相仿，Palandt/Heinrichs， 2006， § 134， Rn. 11 a 。
[37]拉伦茨，见前注[24]，页587。
[38]参见（德）梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，页483。
[39]参见崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，页282以下；苏永钦：“违反强制或禁止规定的法律行为”，载氏著：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，页30以下。
[40]在上个世纪90年代初期作出这种区分之前，针对物权变动订立的合同是须登记才生效的典型行为。
[41]沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，页76。
[42]参见汤文平，见前注[29]。
[43]Vgl. Palandt/Heinrichs， 2006，§275， Rn. 35ff.有时基础行为这一术语又被债务行为（Verpflichtungsgeschaft）所取代，见Rolf Sack，见前注[32]，Rn. 167
[44]Volker Emmerich，见前注[4]，S.78。
[45]Rolf Sack，见前注[32]，Rn.169。
[46]Volker Emmerich，见前注[4]，S. 78
[47]关于其完整效果参见汤文平，见前注[29]。
[48]Rolf Sack，见前注[32]，Rn. 177 。 [49]详细法例参见汤文平，见前注[29]。
[50]详细分析参见汤文平，见前注[29]。
[51] Vgl. Rolf Sack，见前注[32]，Rn. 185。
[52]所以在实践中，有依公司法之股东代表诉讼和依合资合同之股东违约诉讼之间的竞合问题存在，亟待深入研究。
关键词：罚金刑 罚金 问题
罚金刑是指人民法院判处犯罪分子强制向国家缴纳个人所有的一定数额金钱的刑罚。[1](P191)它具有主刑和其他附加刑不可替代的作用。随着刑事立法的发展，罚金刑在刑事制度中的作用越来越大。新刑法为了更好的惩治经济犯罪和贪利性质的犯罪，大量规定了罚金刑，适时调整了我国的刑罚结构，是刑罚立法的重大进步，但从新刑法颁行的一段时间来看，在罚金立法成果的落实即罚金执行方面却不尽如人意，面临着一些困境。
一、罚金刑面临的现实困境
（一）罚金刑的修订
在我国的旧刑法中，自由刑在刑种配置中占绝对优势，在刑种适用中，生命刑占5.10%，资格刑占3.82% ， 财产刑占 8.92% ，而自由刑却占82.16%。[2](P263)在新刑法中罚金刑地位显着上升，包括罚金在内的财产刑由旧刑法中的8.92%上升到23.08%。具体说，在刑法分则的条文中“共有147个条文规定了罚金刑，占分则条文总数的近1/2，广泛分布于刑法分则的7个章节”。
首先，关于罚金刑的适用范围。在1979年刑法中，规定罚金刑的只有20个条文涉及21个罪名，占全部罪名的不足15%。[3]而在修订后的刑法中，自然人犯罪的法定刑中规定有罚金刑的多达162个罪名，约占全部413个罪名的39.23%，达到甚至超过了一些发达国家刑法规定的比例。从审判实践看，由于规定有罚金刑的犯罪多为常发罪、多发罪，因而实际运用的比例更高。据统计，1998年全国法院审结的刑事案件中涉及法定罚金刑的罪名有138个，占当年全国审结案件所涉310个罪名的44.52% 。无疑，无论是刑事立法，还是审判实践，罚金刑的适用范畴已经大大地扩大了。
其次，关于罚金刑在我国刑罚体系中的地位。尽管在修订后的刑法中，罚金刑仍然处于附加刑地位，但是，应该看到，1979年刑法没有规定单位犯罪，而1997年刑法对单位犯罪持完全肯定的态度，在全部413个罪名中，规定单位犯罪的就有117个，约占总数的28。31%。按照修订后的刑法规定，罚金刑是对单位犯罪适用的唯一的刑罚方法，因而，罚金刑在我国刑罚体系中的地位，在事实上已经有了较大提高。
再次，关于罚金刑的执行方法。与修订前的刑法相比较，修订后的刑法关于罚金刑执行方式的修改，主要是增加了“随时追缴”的规定，即“对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。”
最后，修订后的 刑法在罚金的适用方式上，也根据犯罪的不同情况作了各种不同的规定，较为丰富。罚金的适用方式主要有以下几种情形：（1）单科制，（2）选科制，（3）并科制。并科制有必并制与得并制之分，必并制更具有强制性。修订后的刑法中罚金的并科制，几乎都规定为必并制。这也是1997年修订后的刑法关于罚金刑适用方式的一大特点。（4）复合制，即罚金的单处与并处同时规定在一个条文之中，以供司法人员参考。
修订后的刑法在罚金数额上，总则仍然维持无限额罚金制。但在分则对罚金数额作了多样化的规定。规定了无限额罚金制、限额罚金制和倍比罚金制。
（二）罚金刑的困境
由上可见，1997年修订后的刑法广泛扩大了罚金刑的适用范围，提高了罚金刑在我国刑罚体系中的地位，增设了随时追缴的执行方法和倍比罚金与限额罚金制等。足见我国刑罚顺应世界潮流，加大和强化适用罚金刑的决心，但是几年来的适用实践证明，1997年刑法对罚金的修订是 不完善、不彻底的，因而其适用效果自然也不尽人意。从总体上可以这样概括：（1）应罚不判。相当一部分犯罪，依法应当判处罚金刑，由于考虑到诸多情况，却没有判处，就全国范围来看，某一资料表明，这一比例高达30%左右。再者就是一些法院在判决前，先让被告人缴纳罚金作为从轻考虑的情节然后再判 ；（2）判而不缴。已经判处了的罚金刑也没有得到有效执行，随时追缴制使大量执行案件长期积压，罚金刑“空判”现象十分突出。某统计资料表明，1998年全国法院已执行的罚金数额仅为应执行数额的20%；（3）数额失衡;（4）比例随意。作为审判机关，对依法应当判处罚金的，必须判处罚金，否则便是违法，“先罚后判 ”从一定程度上来说也是违反法定程序的。而大量判处罚金刑，却又不能得到有效的执行，判了白判，这就是罚金刑在我国现实实践中所面临的困境。
二、罚金刑陷入困境的原因
（一）审判人员执法不严无疑是导致罚金刑陷入目前困境的原因之一。因为从审判实践来看，确有一些依法应当判处罚金刑的案件，由于是异地作案、流窜作案，判处罚金刑后执行困难而没有判处罚金刑。已经判了罚金刑的，有的犯罪人有能力缴纳而想方设法逃避，加之执行机关、执行程序、执行费用不明确等，导致罚金刑得不到执行。[4]而且1997年修订的刑法大幅度的扩大了罚金刑的适用范围，必并制成为罚金适用的主要方式，为贯彻罪刑法定原则，法官很难象在旧刑法条件下有一定的自由裁量权，促成了罚金刑的适用率急剧上扬，从而使罚金执行案件激增，给执行阶段造成重压。但是，最根本的原因还是由于1997的刑法对于罚金刑的修订，脱离了 我国的现实国情，相当一部分犯罪人根本无能力缴纳罚金，审判机关为了避免空罚只好不判 。
法律是上层建筑的重要组成部分，法律的内容在任何时候都不能脱离一定的经济基础而存在。罚金刑是以剥夺犯罪人的一定财产权利内容的刑罚方法，这就决定了罚金刑的适用范围及罚金数额与老百姓的富裕程度密切相关。要使这种刑罚方法真正发挥其应有的刑罚功能，前提条件是被判处罚金刑的人有财产权利可供剥夺。如果被判罚金刑的人根本无财产权利可供剥夺，其结果 只能是即使判了罚金刑，也不可避免地成为一纸空文。我国的现实情况是：一方面，改革开放20多年来，综合国力大为增强，人民的物质生活水平有了较大提高。但是，另一方面，普遍的物质生活水平还不很高，对于绝大多数人来说还仅仅是刚刚解决了温饱问题，远远说不上富裕，而且发展很不平衡，地区与地区之间，人与人之间发展贫富差距是客观存在的事实。这些国情决定了我国无论是罚金刑的适用范围还是罚金数额都不能与发达国家相比。
（二）立法中存在的问题
1997年刑法对罚金刑的修订脱离了我国的国情，集中表现为盲目地扩大罚金刑的适用范围，过于机械地规定罚金的数额。具体表现在以下几个方面：
首先，对于罚金数额的规定。在旧刑法中，罚金的数额均为概括性的规定，即刑法没有规定应当判处罚金的绝对或相对数额。[5](P308)在审判实践中，法官可以根据具体的案情决定罚金的数额 。在以后颁布的单行刑事法规中，罚金的数额渐趋具体化。而修订后的刑法兼蓄并收，对罚金数额的规定主要有四种方式：一是明确规定罚金的具体数额。如刑法第一百九十六条规定：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的……并处二万元以上二十万元以下罚金……”；二是明确规定罚金数额按一定的百分比确定。如刑法第二百二十八条规定：“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的……并处或者单处非法转让、倒卖土地使用要价额5%以上20%以下罚金……”；三是明确规定罚金数额按一定的倍数确定。如刑法第二百二十七条规定：“伪造或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证，数额较大的……并处或者单和票证价额一倍以上五倍以下罚金……”；四是不规定罚金的具体数额。如刑法第二百一十三条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的……并处或者单处罚金……”。在对罚金数额作了具体规定的情况下，罚金数额有着明确的下限，没有法定或特殊的减轻情节，法官便不能在法定下限以下判处罚金，否则便是违法。
刑法明确规定罚金的具体数额，可以方便法官具体适用罚金刑，减少适用刑金刑中的主观随意性。但是，我国幅员辽阔，各地经济发展极不平衡，人民群众的生活水平也不一样，尤其是经济发达地区和贫困地区悬殊更大。刑法机械的规定罚金的数额，只会导致判处的罚金刑无法执行。
其次，对于适用罚金刑强制性的规定。罚金刑适用的强制性有“必处”和“得处”之分。所谓必处，是指法官在判决时应当无条件地对犯罪人适用罚金刑。在没有明确规定“可以”的条款中，就是指必处罚金；所谓得处，是指法官判决时可以酌情决定是否对犯罪人适用罚金刑。在修订前的刑法中，罚金刑的适用具有很大的弹性，相当多的条款规定的是可以判处罚金，而不是应当判处罚金。而在修订后的刑法中，必处罚金的条款在规定有罚金刑的罪名中占了绝对的主导地位。
修订后的刑法无论是关于罚金数额的规定，还是关于适用罚金刑强制性的规定，除了意在增强罚金刑在打击犯罪中的作用外，还是为了限制法官的自由裁量权，而且实际上也确实达到了这一目的。然而，这些规定最直接的结果是要求法官不顾具体案件中被告人的实际情况，不顾能否达到判处罚金刑的目的，盲目、机械地判处罚金刑。这不仅影响了人民法院的判决、裁定的严肃性，而且也影响罚金刑真正效能的发挥。
再次，对于确定罚金数额依据的规定。刑法第五十二条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”。根据这一规定，犯罪情节成为法官确定罚金数额的唯一依据。然而，罚金刑作为一种财产刑虽然有形式上的合理性，对同一种犯罪，处以相同的数额的刑罚，似乎平等，但是，罚金刑可能导致实质的不平等。犯罪人的经济能力存在差异，对于腰缠万贯的富人，判处一定数额的罚金如去九牛之一毛，无关痛痒，而对于一贫如洗的穷人，同样数额的罚金可能足以使其家破人亡，造成终身之累，从而产生效果上的不平等。鉴于此多数学者认为，罚金刑适用应充分考虑犯罪人的个人情况和其经济能力。由于我国刑法未规定适用罚金时考虑犯罪分子的经济能力，所以罚金适用要么罚不当罪，一些经济能力强的犯罪分子对罚金没产生期待中的感受；要么，刑罚过剩，使犯罪分子不能承受罚金，也因而使罚金不能执行。[6](P242)
第四，对于罚金刑执行方法的规定。修订后的刑法对于罚金刑执行方法的规定过于笼统，缺乏必要的配套措施。修订后的刑法关于罚金刑的执行，只是增加了“随时追缴”的规定，再无其他的修改。[7]而这一增加却带来许多不可回避的问题。其一是如何认定哪些财产是被执行人的财产，特别是被执行人与父母家人共同生活时，更难以确认被执行人的财产。在无法确认被执行人的财产时，执行就难以进行，更谈不上实施强制执行措施。其二是罚金的被执行人均是涉案罪犯，被判处罚金的同时其人身自由多数已受到限制，有的长达数年、数十年，如果对其进行追缴，执行时间长、执行难度大、执行效果不佳，况且几年、十几年以后的被执行人有没有财产可执行还很难说。其三，这一规定与该条“如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除”的规定也相矛盾。因为后者所列事由只是不能缴纳罚金的临时原因，这些原因消失后，被判处罚金的人仍可能有财产供执行罚金刑。因而，现行刑法在保证罚金刑的适量判决与保证罚金刑的有效执行方面是严重失衡的，它只片面强调扩大罚金刑的适用范围，却忽视了对罚金刑有效执行的保证，一定程度上也可以说是目前我国刑法学界及司法部门重定罪轻量刑、重量刑轻行刑的不正常状况的缩影。
第五、新刑诉法和新刑法对罚金的缴纳作了一些规定，但失之笼统，在案件的具体执行时无法操作；各地法院在对罚金执行机构的确定，执行强制措施的运用，执行终结条件的适用等许多方面做法不一，执行局面较混乱，目前，大部分法院由于没有罚金执行的法律规范而套用民事诉讼法的规定进行执行，但刑罚的执行依据民事法规是明显不妥的。
（三）罚金执行案件的特殊性
罚金执行案件的特殊性主要表现在：一是犯罪人一般被限制人身自由，甚至被执行死刑，罚金的缴纳与否与其主刑的执行无关，犯罪人及其亲属往往抱着消极或抵制的态度转移、隐匿、变卖、甚至毁损可供执行的财产，尤其是在金融、经贸体制日益完善的今天，转移财产、抽逃资产变得非常简便，更易导致财产流失，转移而无法追回，无法补偿，给执行工作带来极大困难。[8] 二是近年来异地作案、流窜作案的犯罪分子剧增，审判地法院与被执行财产所在地很可能相距甚远，执行成本势必增加，加之罚金执行案件没有执行费，而罚金数额多少不一，很多罚金执行案件的成本可能超过罚金数额，给法院执行工作增加负担。三是由于许多犯罪人系因贫穷而实施犯罪，其根本无财产可供执行，且犯罪分子往往将犯罪所得挥霍一空，连追赃都难以实现，更何况罚金的执行了。
（四）当前人民法院普遍面临着人少案多，执行硬件条件较差，执行环境不尽如人意等客观条件的限制，也影响了罚金执行的力度。
三、罚金刑摆脱困境的出路
通过对罚金刑陷入困境的原因分析，我们可以看出我国的罚金刑存在着立法、司法、执行等方面的种种缺陷，以至使罚金刑的适用和执行陷入困境，其自身的优势难以得到发展，那么如何才能使罚金刑摆脱困境，走向光明呢？我觉得应该从立法、司法 、执行保障等几个方面综合治理，建立完善的、无懈可击的罚金刑适用和执行机制，落实罚金刑的立法和执行成果，真正实现立法的意图，不能望难却步，浅尝辄止，从根本上否定罚金刑。为此，应从以下几方面改进：
（一）从思想上重视罚金刑的执行，克服执法不严现象。罚金刑作为犯罪人向国家交纳一定数额金钱的刑罚方法，表明罚金缴纳后要入国库，作为国家的国库收入。而执法人员作为国家强制力的代表者，必须从思想上重视罚金刑的执行，保证裁判效果落到实处，达到刑罚惩罚和教育改造的目的。另外法院的审判人员应力避“先缴后判”现象的出现。“先缴后判”虽然有利于罚金的执行，但却是一种违法现象。这种现象不仅影响裁判的权威性和法官在人民心目中的形象，而且极易给犯罪人造成种种误解，影响对其的改造。
（二）是建立罚金刑监督执行机制。[9]一般的民事、经济、行政、刑事附带民事等执行案件，都有申请执行人，申请人会不断地要求法院执行，而单处或并处罚金的案件，罚金执行到位后要上缴国库，法院既代表国家行使权力，又代表国家执行这一权力，如果没有一定的监督执行措施，势必影响其效能的发挥。
（三）科学理解刑法的规定，力避空判现象发生。
1、虽然现行刑法没有规定在确定罚金数额时应当考虑犯罪人的经济状况，但法官在具体判案时却不能忽视这一因素。尤其是在法定罚金数额不具体的案件中，更不能忽视这一因素。现行刑法规定犯罪情节是决定罚金数额的唯一依据，据此，情节严重的，罚金数额应当多些，情节较轻的，罚金数额应当少些。从罪刑相适应的角度看，这一规定无疑是合理的。[10]但是，由于罚金刑的内容具特殊性，这就决定了对相同数额的罚金，不同的犯罪人具有不同的刑罚适应性。罚金刑作为附加刑，其主要的功能应该是使犯罪人在经济上占不到便宜，剥夺其再犯的能力。因此，人民法院在对犯罪人决定判处多少罚金时，除了考虑犯罪情节外，还应考虑犯罪人的经济承受能力。如果数额较多，超过犯罪人的负担能力，犯罪人就会无法缴纳或缴纳后严重影响生活，这对教育改造犯罪人和争取他们的家属都不利；反之如果数额过少，则会使犯罪人感受不到经济惩罚的痛苦。
有人提出，确定罚金数额时考虑犯罪人的经济状况，违背适用刑法一律平等的原则。其实，这是对经济刑罚观的偏颇理解。随着社会主义市场的确立和发展，金钱作为“凝固化或具体化的自由”在很大程度上决定着一个人实现自由的程度，对金钱的剥夺在某种程序上也是对自由的剥夺。当今最能体现罪刑相适应原则的并不是单一刑种的运用，而是对被告人的人身自由与金钱的双重剥夺。法官依照罪刑法定原则实施双重剥夺时，考虑被告人的不同经济状况对自由刑和罚金刑进行不同形态的并科组合。尽管组合中二者在量上不同，但他们之间的组合在所追求的公正与效益的总体价值方面是可以互相接近甚至等价的，这种追求的现实意义在于既符合刑罚的理念，又便于刑罚的落实。另外还有人认为这样是以钱赎刑，其实这种看法也应该予以否定，首先罚金刑既然同样是刑罚，就不存在赎的问题；其次二者的互换形式是有条件的，并不是无限制地可以以罚金刑代替自由刑。
2、对法定罚金数额有明确下限的，如果被判刑人具有依法应当减轻或者免除处罚情节的，这种情节不仅适用于主刑，而且同样可以适用于罚金刑。例如，依照我国刑法规定，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。而我国劳动法规定，公民只有满16周岁才可以就业，只有少数行业可招收未满16周岁的未成年人。因此，未成年人一般没有经济收入和个人财产缴纳罚金，如果以其监护人的财产缴纳罚金，又有悖于罪责自负的刑法基本原则。因此，在法律没有对此作出明确规定的情况下，只能依据未成年这一法定从宽情节，在法定罚金数额下限以下确定应处的罚金数额。而且，对主刑与对罚金刑从宽的幅度可以不必强求一致，即可以对主刑作从轻处罚，而对罚金刑则作减轻处罚。
3、科学选择适用罚金刑与没收财产刑。本来，在我国刑法中，没收财产刑的严厉程度要高于罚金刑。这是因为没收财产是以剥夺犯罪人个人所有的全部或部分财产为内容的刑罚方法，其适用对象都是罪行较严重的罪犯。但是，刑法对罚金刑作了修订以后，情况发生了变化。没收财产刑是以罪犯现有的财产作为剥夺的对象，其数额也是不具体的；在判处没收财产时还应当对犯罪分子及其抚养的家属保留必需的生活费用；没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收财产偿还的，经债权人申请，应当偿还。由于有了这些限制，实践中没收财产刑不存在空判问题。而罚金则不同，罚金剥夺的对象不限于罪犯现有的财产，相当一部分罚金有明确的数额要求。为此，在罚金刑与没收财产刑选科的情况下，如果犯罪人的经济承受能力有限，应当尽可能地选科没收财产刑。罚金刑与没收财产可以选科的罪名共有52个，适用的对象均为刑期较长的罪犯，而这也正是实践中罚金刑难以执行的对象。
（四）从立法上完善罚金刑的各项制度和措施
第一、针对新刑法和刑诉法对罚金执行中的种种问题鲜有改进，无法可依现象日益严重的情况应从以下几方面健全执行机制。[11]
确立执行机构。我国法院目前内部机构的设置体现了审执分离和专业化的特点，执行庭作为财产执行的专业化机构，在执行条件及实际操作方面均具有法院其他机构无法比拟的优势，因此罚金刑的执行也宜由其执行，应从立法上予以明确，这样有利于执行力量的集中和统一协调。规定移送执行的条件。刑法第53条规定，罚金应在指定的期限内一次或分期缴纳，期满不交纳的应强制缴纳。据此判决指定的期限应当是犯罪人自动缴纳的期限。期满未缴纳或未完全缴纳才是适用罚金刑执行的先决条件。这里所谓的期满，不仅包括一次缴纳罚金 的期满，还应包括分期缴纳的部分期满。因此，只要犯罪人罚金不如期缴纳时，即视为没有按期缴纳罚金，就应将此类案件移送执行，以免犯罪人规避法律拖延缴纳。
制定执行措施。由于罚金刑执行所涉及的是被执行人的财产，在制定执行措施是可以参照民事案件财产执行的规定，同时更应考虑罚金执行难的成因，相应的采取下列措施：一是人民法院应在全国范围内搞好委托执行，建立被执行人财产所在地法院执行罚金的制度，由该法院统一执行罚金，上缴国库，以及时解决大量的异地作案、流窜作案导致的罚金执行案件，消除执行空白，降低执行成本。二是建立罚金刑与主刑执行相联制度。罚金刑执行不影响主刑的执行，被执行人及其家属自然对罚金的执行有抵触情绪，如果罚金刑的执行可以作为减刑、假释的参考条件，那么被执行人交纳的积极性就会增强；况且，罚金缴纳也是刑罚的执行。执行的好说明被执行人的悔罪诚意，以此作为减刑、假释的条件也是较符合法理的。三是从立法上设立罚金刑执行的易科制度。由于自由刑与罚金刑同归于刑罚，同时，金钱作为一种物化的自由，蕴含着犯罪人消费的自由，剥夺自由与剥夺金钱在使犯罪人感到痛苦这一点上有一定的一致性，至于程度不同，正是罚金刑趋于轻缓化的表现。所以在刑罚上规定罚金刑与自由刑之间的交换关系，确立罚金易科制度，对于解决确无财产可供执行的罚金刑案件，具有重大现实意义，也能有效的避免犯罪人逃避制裁，同时也体现了刑罚的及时性原则。
第二，针对犯罪人设法转移、隐匿，有能力抵抗缴纳罚金的现象，我国应通过立法等途径建构完善的罚金刑保障机制。
建立财产调查和附卷移送制度。侦查阶段伊始，司法机关便着手调查行为人的财产状况，开列清单，详细审查各类财产，包括银行存款、固定资产，抵押情况，各类债务等。将调查结果移送后继机关，便于后继机关进一步了解，查清行为人的财产状况。建立这项制度可有效避免犯罪人及亲属设法转移、隐匿、变卖可供执行的财产，造成无财产可供执行的假象。况且罚金的执行不同于民事案件的执行，有申请执行人承担提供被执行人财产线索的义务，罚金执行的财产线索提供只能依靠司法机关，如果法院在执行时有先行机关的财产报告，就可以掌握犯罪人的财产线索，初步明确可供执行的财产范围，克服盲目性。
建立财产保管义务人制度。财产调查和附卷移送制度为罚金的执行提供了可能性，但在实现过程中，尚需建立财产保管义务人制度，使行为人财产在执行终结前处于相对稳定状态。财产保管义务人应当是行为人委托的或是司法机关指定的行为人亲属或财产共同所有人，必要时也可以单位组织，其负有保证行为人的财产在罚金执行终了前不被转移、隐匿、变卖、销毁的义务。这项制度的优点有（1）操作简便、可行性强，在行为人委托或司法机关指定保管义务人后，有司法机关制作登记表，明确财产保管的具体范畴和期限，告知其保管期间的权利和义务，并由其财产保管义务人签字盖章，待到罚金缴纳完毕后解除其保管义务。
这样操作客观上保护了行为人的合法财产不受非法侵犯，使财产处于相对稳定的状态，即使没有对行为人判处罚金，也不至于对财产产生不良影响，同时，既可以减少司法机关的工作量，又同样能达到控制行为人财产的效果。（2）财产保管义务主体确定符合情理。行为人的亲属或财产共有人与行为人在财产上密不可分，这两类人在保管行为人财产方面具有他人不可替代的先天优势，而且一般行为人均在押，在押期间的财产受益人往往是其亲属或财产共有人，有这两类人承担保管义务符合情理。（3）财产保管义务人的法律责任明确。履行保管义务期间，如果是义务人转移、隐匿、变卖、毁损行为人的财产，情节较轻的，可有其来承担民事上的赔偿责任。情节较严重的，可依照刑法追究刑事责任。
