时间：2023-09-07 17:41:56
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇工程变更法律依据，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
【关键词】施工服务；合同变更；处理；思考
工程项目建设周期长，受各种不确定因素影响，工程施工合同变更问题不可避免。由于工程施工合同变更多伴随合同价格的调整，是合同双方利益的焦点，因此，合理确定并及时处理好工程施工合同变更，对工程项目建设至关重要。为此，本文拟通过一起施工服务合同变更问题的处理，对工程施工合同变更中的有关问题进行讨论，以促进工程施工合同变更管理的规范化。
一、问题提出
2011年12月，甲公司通过邀请招标与乙公司签订《桩基施工检测合同》，合同采取固定单价，暂定合同总价350万元。由于招标范围内的热力管网系统尚未设计完成，因此招标文件未明确此部分工程量，投标人报价也未包括此部分工程量价格。合同履行至2012年6月，热力管网系统设计完成，同时根据现场施工情况，设计单位增加了方桩检测和管桩检测。经初步测算，上述变更新增合同价款280万元。此时，合同变更已不可避免。
由于合同是通过招标方式采办而来，变更合同将导致合同价格与招标价格严重不符，由此引发的直接问题是根据招标法关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议之规定，合同变更缺乏法律依据。但由于合同变更的客观事实确实存在，不变更又无法执行。为此，合同双方陷入两难境地。
二、问题分析
上述问题处理的难点在于合同变更的合法性。为此双方就合同变更进行了专题讨论，并形成了两种处理意见：
一是根据招标法关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，合同变更为法律所禁止，因此应按照合同规定的固定单价，通过工程签证方式对问题进行处理，由合同双方及工程监理单位共同确认实际发生的工程量，实行据实结算。
二是根据甲公司工程签证管理办法，工程签证只适用于合同内容以外，由于施工条件变化及无法预计的情况而导致的施工现场零星工程量的实际变化，其本身不应该也不可能导致工程实际价格与合同价格严重不符，目前变更已超出了零星工程量范畴，工程签证方式已不可用。由于新增工程量为合同范围内工作而非合同以外，同时由于设计变更，需新增合同固定单价，因此只能通过合同变更方式进行处理。
由于工程签证的结果也是导致合同变更，因此上述两种意见本质上并无区别，且都没有解决合同变更的合法性问题。由于招标合同变更不仅要要与合同的实际情况相结合，而且要符合招标法的规定，因此，要在全面分析研究的基础上，重点把握以下问题：
1、对合同实质内容变更禁止性规定的理解问题。
招标法第四十六条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”招标法实施条列第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。”据此，所谓实质内容主要是指合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款。
由于目前合同变更已构成对合同价款的调整，因此直观上看，合同变更缺乏法律依据。但从招标合同变更在实务中大量存在的情况看，还要作进一步的分析。因为工程施工合同区别于其他合同的显著特点是建设周期长，涉及的经济法律关系复杂，工程受自然条件和客观因素的影响大，工程实际施工情况相对于计划常常会发生一些变化，因此工程施工合同的变更实际是一种常态化情形。这种情况显然与招标法的规定不一致，但却客观存在，究其原因主要是由于招标法的立法本意和法律相对于现实生活的滞后性和局限性所决定的。
根据《中华人民共和国招标投标法释义》，招标法之所以禁止合同双方对合同实质内容进行变更，主要是防止招标人利用自身强势地位损害中标人利益，最终导致工程质量无法保证；此外，允许招标人与中标人签订与招标文件实质内容不一致的合同，一方面使招标活动失去意义，另一方面也对其他投标人不公平。因此，从立法本意来说，上述禁止性规定是为了维护合同的严肃性和市场平等竞争秩序。
但在合同的履行过程中，有时客观情况变化非常大，往往会出现诸如设计方案变更导致工程量、工程造价变化，物价变化导致工程价款调整等情况，这些都有可能涉及到合同实质性内容的变更，也都可能是合理的，如一味地禁止双方变更合同，只能依法重新组织招标。这样一来，不仅会出现同一工程重复招标的情况，也会使工程成本增加，施工进度收到影响，造成对合同双方的不公平。因此绝对禁止合同实质内容变更，无论是法律上还是经济上均不可行。
工程索赔成立的条件：
1、发包人违反合同给承包人造成时间和费用的损失。
2、因工程变更，造成时间和费用的损失。
3、缩短工期而造成承包人的费用增加。
4、非承包人的原因暂时停工。
5、延期支付造成承包人的损失。
6、不可抗力。
【法律依据】
《建筑法》第七十条规定，违反本法规定，涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程擅自施工的，责令改正，处以罚款；造成损失的，承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（来源：文章屋网 ）
近几年来，随着公路建设的得到飞速的发展，公路建设项目也不断增加。合同管理工作贯穿在公路施工的全过程都发挥着重要作用。因此，制定一个合格的项目合同是进行施工的首要前提和重要保证。笔者结合自身实践经验，总结了公路建设项目合同的依据，阐述了公路建设项目合同的相关内容，提出了项目合同风险的防范方法以及措施，从而为公路建设项目的管理以及科学决策提供一些依据。
关键词：公路建设；合同管理；措施
一、公路建设项目合同管理的依据
公路工程合同管理的依据主要分为法律依据和合同依据。
1、法律依据。主要包括涉及公路建设项目与合同管理的一些法律法规、规章制度，通常有以下方面：合同法、公路法、担保法、公路工程质量管理办法、安全生产法、招标投标法、民法通则、建设工程安全生产管理条例、建设工程质量管理条例、公路建设市场管理办法等一系列与公路工程建设和合同管理相关的法律法规、行政法规及部门规章。
2、合同依据。施工合同文件是公路建设合同管理的重要依据。通常包括以下方面：合同协议、投标书、投标书附表、中标通知书、技术规范、工程量清单、合同通用条件合同等一系列构成合同的文件。另外，还有业主、承包人、监理人之间的信函、交流信息、会议记录、检测和实验报告等文件。在由业主和监理人共同签订的合同中，因为监理人是在业主委托的，应该依照合同中所要求的规定进行施工项目的监理。因此，合同文件才是监理人实施合同管理的最主要依据。
二、建设项目合同的内容
1、建设项目的工程分包
当合同生效之后，双方都必须按照合同履行承诺。但是当承包人在得到审查批准并获得业主的许可后，可以把其中的部分工程转交给第三方承建；或者业主以招标的形式安排另外的分包人当作特殊分包人，并让承包人与特殊分包人进行合同签订。在项目的分包问题上，因为建筑市场上存在大量专业施工队伍，在建设项目的施工方面有技术专长，但是因为他们过于分散、综合实力不强，单独投标是难以中标，因此不能独立承包工程。多以可以让专业施工队伍分包所特长的建设工程项目，更能保障工程的质量，降低单价，保证合同顺利履行。
2、建设工程的延期与变更
在合同的实施过程中，合同双方可以根据某些原因提出工程延期与变更的决定，但延期与变更必须在证据足够以及获得业主批准的情况下才可以实施。根据合同的规定，承包人有权利提出工程延期，其受理条件必须满足相关规定:(1)非承包人原因导致工程无法按期完工；(2)承包人在规定时间内提出工程延期申请；(3)具备了延期的详细资料和有关证明等，与此同时，工程变更是建设工程施工的一种特殊表现方式。通常由合同任一方当事人、第三方提出变更的要求，由业主许可后方可执行。并且承包人有权获得相应的报酬或者工期的补偿。在施工过程中引起工程变更的原因主要有：(1)出现难以预知的情况；(2)环境发生异常变化；(3)、业主、第三方、承包人或者监理人提出要求；(4)设计上的不足 ；(5)承包人出现违约。
三、公路建设工程的合同风险
合同风险是合同中的可变因素，综合了工程风险、业主资信风险、外部环境风险，是各种风险的集中体现。合同风险的客观性，是由建设项目的复杂性所决定的，需要合同双方一起承担。依据合同主体的操作，公路建设项目合同风险主要分为客观性合同风险以及主观性合同风险。
1.客观性合同风险
合同的客观性风险是公路建设工程中的一种合同风险，指的就是依据相关法律法规、合同规范和国际习惯的要求，在工程的进行过程中可能会引起的风险，而且所引起的风险责任是合同双方都无法逃避、即使再大的努力也难以控制的一些变化性因素。
2.主观性合同风险
相比合同的客观性风险，合同的主观性风险有很大的不同，它通常是指因为人为因素造成的，而且可以经过人为努力得到避免或者控制的一种合同风险。在大量公路建设项目的施工合同中，业主通过竞争地位的有利条件、合同条款制定的便利因素，通过苛刻的要求将风险包含、隐藏在合同条款中，让承包商答应。而一般情况下，承包商由于实力有限，缺少话语权，不敢力争维护自己的合法权益，任由业主的摆布；或在进行合同谈判时只看重价格和工期，而忽视其他条款，在合同的签订上表现出盲目性和随意性，这就使得合同谈判和签订难以体现平等性，增加了履行合同的风险；承包商轻信业主在合同以外的妥协和许诺，丧失了法律约束力等情况。
3、索赔
按照事件的性质，索赔可以分为以下几种情况：违约索赔、工程变更索赔、工程延期索赔、合同终止索赔和工程加速索赔。在索赔过程中主要方式是费用索赔，通过合法的程序向对方申请或要求获得的适当的经济补偿。费用索赔是合同双方的合法权利，是一种经济上的补偿方式。
四、合同管理风险防范措施
1.识别合同风险、做好风险分析
要做好合同风险的识别工作，首先要对风险因素进行分解，然后制成风险结构层次图，其次通过反向思维将不利因素寻找出来，从另一个角度来进行论证，最后，通过对项目的评估以积累经验，加强识别的精确性。因为我们将风险定为不利事件发生的几率，因此发生合同风险与出现不利结果的概率是呈负相关的。在公路项目中，只通过风险估测的三个参数来提供依据是无法满足的，还需加强公路项目的性能做深一步的分析，也就是风险分析。
2.在合同管理的指导思想上，在合同的签订之前，要争取签订一个有利的合同，而且要坚持“利益原则”，因为合同双方在法律上都是平等的，合同一旦订立，任何一方都不能随意毁约。承包商有权要求签订一个平等而互惠的合同，这是任何一个承包商降低或转移风险的最基本原则。利益原则不但是合同谈判过程中和最终签订的根本原则，而且是整个建设项目工程合同管理的根本原则。
3、商签合同时要指派熟悉、精通合同管理的专业人员参与。通常情况下，建设合同都是由业主通过专业性很强的法律专家或者咨询顾问的咨询而拟定，合同质量很高，其中可能隐藏了大量的对承包商的不利因素。因此，这就要求承包商必须具备既掌握工程技术又懂法律，业务能力强的高素质谈判人员，这也是降低合同风险的人才保证和重要途径。
4.在签订合同的策略安排上，承包商应善于中和合同风险，使得风险在合同双方的合理分配。
承包商应该认真研究合同中的任何一项条款，不要轻易接受业主的免除条款。不然，业主就极可能在合同履行过程中以法律障碍和合同依据为借口，拒绝承担承包商的损失补偿，并通过合同中隐含的免除条款拒绝付款、推卸责任，让承包商蒙受重大损失。
5.在合同正式签订前要采取严格的审查措施。在合同正式签订之前，要申请有关部门对合同进行评审，对合同的每一个条款进行认真的审查核对，大致要点有：施工合同的合法性，业主的审批手续的完备性，合同有没有必要进行公证和批准，合同的完整性和准确性，合同双方责任和权益是否平衡，合同实施可能会造成的后果等等情况。
6.在合同的签订和实施过程中，须以书面材料为准。不得以口头承诺或保证作为凭证，这是对合同风险进行防范与控制的一个根本原则。双方谈判的结果、得出的决定或承诺，只有写入合同，在双方签字后才能最终确定。
7.及时办理竣工验收相关手续
在公路建设项目的合同履行中，经常出现在竣工验收后没有按照合同约定办理竣工手续的情况，这样会造成大量问题，比如工程竣工时间的认定、工程保修工作的承担、道路的养护工作和费用等。所以，务必严格依照合同的约定做好竣工验，及时办理有关手续，这也是防范公路建设项目合同风险的一个重要原则。
8.按时提交结算报告，及时进行结算。承包商必须按照合同的规定，按时提交结算报告，经过审查后，做好工程款的结算；如果出现承包商不能及时提交报告的情况，即使出现合同纠纷，也无法按照合同的约定追究业主延期支付款项的违约责任。所以，做好结算报告的及时提交是承包商防范合同风险的一条重要措施
结论
一个建设项目而言，其合同管理工作的质量好坏不但能够反映一个施工单位的施工能力，而且会对其在一个项目上的收益有直接影响。因此，必须十分重视合同管理在高速公路工程项目中的应用。
参考文献:
1、公路桥涵施工技术规范.JTJ041-2000.
不论违建建了多久都不能改变其不合法的性质，所以无论过了多久都可以拆除。除非通过合法的申报手续并取得规划部分、房管部门、土地管理部门合法认可，变更为合法建筑后，才不会被拆除。
【法律依据】
《城乡规划法》第64条，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
（来源：文章屋网 ）
关键词：建筑工程项目；合同管理；管理技巧；建筑市场
（一）建筑工程项目的合同管理及其重要意义建筑工程合同属于经济合同，是发包单位和承包单位为了完成其所商定的工程建设目标以及与工程建设目标相关的具体内容，明确双方相互权利、义务关系的协议。它是订立合同的当事人在建筑工程项目实施建设过程当中的最高行为准则，是规范双方的经济活动、协调双方工作关系、解决合同纠纷的法律依据。合同管理则是建设行政主管部门、工商行政部门、建设单位、监理单位、承包单位等依照法律、行政法规及规章制度，采取法律的、行政的手段，对合同关系进行组织、指导、协调和监督，从而保护合同当事人的合法权益，处理合同纠纷，防止、制裁违法违规行为，确保合同条款实施的一系列活动。
随着我国建筑市场的不断发育成熟，建筑工程项目合同管理的重要性日益显现。
1.加强合同管理符合社会主义市场经济的要求。使用合同来引导和管理建筑市场，顺应了政府转变职能，应用法律、法规和经济手段调节和管理市场的大趋势。而各建筑市场主体也必须依据市场规律要求，健全各项内部管理制度，其中非常重要的一项就是合同管理。
2.合同管理是建设项目管理的核心，加强合同管理是进行有效项目管理的需要。任何建筑工程项目的实施都是以签订系列承发包合同为前提的，忽视了合同管理就意味着无法对工程质量、工程进度、工程费用进行有效控制，更勿论谈及对人力资源、工作沟通、工程风险等进行综合管理。只有抓住合同管理这个核心，才可能统筹调控整个建筑工程项目的运行状态，实现建设目标。
3.加强合同管理也是规范各建设主体行为的需要。建筑工程项目合同界定了建设主体各方的基本权利与义务关系，是建设主体各方履行义务、享有权利的法律基础，同时也是正确处理建筑工程项目实施过程当中出现的各种争执与纠纷的法律依据。纵观目前我国建筑市场的经济活动及交易行为，所出现的诚信危机、不正当竞争多与建设主体法制观念淡薄及合同管理意识薄弱有关。加强合同管理，促使建设主体各方按照合同约定履行义务并处理所出现的争执与纠纷，能够起到规范建设主体行为的积极作用，对整顿我国的建筑市场起到了促进作用。
4.加强合同管理是我国迎接国际竞争的需要。至今，我国建筑市场已全面开放，面对接来自国外建筑企业的冲击与挑战，就必须适应国际市场规则、遵循国际惯例。只有加强合同管理，建筑企业才有可能与国外建筑企业一争高下，才能赢得自己生存与发展的空间。
（二）建筑工程项目合同管理建筑工程合同管理范围广，牵涉了来自建设行政主管部门、工商行政部门、建设单位、监理单位、承包单位等多方管理。笔者结合自己多年工程项目合同管理实践，认为工程项目合同管理必须把握以下几个方面：
1.重视建筑工程项目合同文本的拟定与分析在合同文本的形式上，应该尽量采用合同示范文本。在实际工作中，因为使用不同格式的合同而产生经济纠纷的例子并不鲜见。因此，应该尽量使用各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管理的施工、设备安装的合同样本——《建设工程施工合同（示范文本）》。非特殊情况，勿使用发包承包双方自行拟设的合同文本格式。此举可以有效防止所拟定的合同出现缺项、漏项及不平等条款。同时，也有利于行政管理机关对合同实施进行监督，有助于仲裁机构或人民法院及时裁判纠纷，维护双方的合法利益。
另外，在拟定合同文本的内容时，合同管理人员必须对工程现状进行深入调研，使拟定合同具有预见性，且要对合同进行细致分析，避免所拟定的条款出现歧义。拟定合同文本要把握以下要点：明确合同订立时间及优先顺序；约定价款中核定工程量清单的时间期限；专用条款中明确组成合同的文件及解释顺序；重视索赔条款的拟定。应该对所拟定的合同初稿进行合法性分析及完备性分析。确认发包人和承包人双方是否具备相应资格；工程项目是否具备签订与实施合同的条件；招标投标过程是否符合法定程序；合同是否符合现行法律法规的要求。同时要确保构成合同的各种文件齐全、合同条款齐全、合同用词准确、对工程可能出现的不理情况有足够预见性。
2.建立健全建筑工程项目合同管理制度并善加利用合同管理环节繁多，包括合同的洽谈、草拟、评审、签订、下达、交底、学习、责任分解、履行跟踪、变更、中止、解除、终止等，建筑单位要规范本单位的合同管理，就应该首先就合同管理全过程的每一个环节建立和健全一系列可操作的合同管理制度，使其合同管理有章可循。笔者认为，合同交底制度、责任分解制度、每日工作报送制度及进度款审查批准制度是每一个建筑单位都应该建立的合同管理制度。合同签订后，合同管理人员应该对各级项目管理人员和各工作组负责人进行合同交底，对合同的主要内容做出解释和说明，形成合同交底制度。责任分解制度则是指合同管理人员将各种合同时间的责任分解落实到各工作小组，明确其工作范围和责任，通过合同任务的层层分解将任务落实到人，协调各方面积极配合共同实施合同。而每日工作报送制度要求各职能部门将本部门的工作情况及未来一周的工作计划报送到合同管理处，能够确保合同管理人员及时掌握工程信息，对各种问题做出正确决策。鉴于当前成本核算人员因对现场合同情况不熟悉而不能将费用索赔的项目及时纳入当月付款要求中的现状，建立进度款审查批准制度有利于合同管理部门从合同角度对进度款进行审核。作为一名合同管理人员，应该能够熟练运用建筑单位所设立的各项合同管理制度，要将各项制度落到实处，将其作为实现合同管理工作的有力武器。
3.对建筑工程项目合同进行动态管理合同变更在建筑工程项目实践中是比较频繁的，而合同变更往往会导致索赔纠纷，因此在合同签订以后，合同管理人员还要对建设工程项目合同进行动态管理，重点把握四个方面。
（1）重视现场签证。在按照合同条款支付时应该防止过早、过量签证，特别是合同变更补充协议的签认须格外谨慎，签证必须依据相关合同条款衡量，起到相互制约的作用。尤其要重视设计变更与施工图错误，此类签证只需签变更或修正的项目，原图纸不变的勿重复签证，已经下料和购料的，务必签写清楚材料名称、规格、型号、数量、变更日期、运输情况、到场情况、成品情况、有无回收或代用等详细情况。
（2）及时记录、收集和整理工程所涉及的各种文件（如图纸、计划、技术说明、规范、变更指令等），对合同变更部分进行审核与分析。在实际工作中，合同变更应该与提出索赔同步进行，须业主与承包商双方达成一致后再进行合同变更。
（3）及时处理停工损失（包括由非承包商责任造成的停工损失），双方按合同约定的时间以书面形式，按合法程序签认停工的相关具体内容。
（4）严格执行定额规定，对于未对定额进行规定的情况，应根据工程实际情况或者参考相同类定额及有关的规定做出补偿。
4.认真开展建筑工程项目合同履行情况评价工作建筑工程项目合同内容丰富，真实地反映了整个建设工程项目建设的全过程，认真开展建筑工程项目合同履行情况评价能够总结和归纳再建设过程中的经验和教训。在合同终止之后，合同管理人员应该做好建筑工程项目合同资料的收集、保存、整理、分类、登记、编号、装订、归档备案工作，实现工程合同档案管理程序化和规范化。同时，对建筑工程合同履行情况与具体的工程实施计划进行分析比较，对合同履行情况做出客观评价，从中找出差异和干扰因素并分析其原因。通过开展建筑工程项目合同履行情况评价工作，总结合同履行与管理的经验与教训，用于指导今后的合同管理工作，实现提高建筑工程合同谈判的成交率和合同现代化管理水平的目标。
（三）结束语总之，合同管理是建筑工程项目管理的核心，工程管理的各方面工作都要围绕着这个核心来开展，建筑工程项目的合同管理已经成为我国建筑业可持续发展、实现科学管理的重要内容。建筑工程项目的合同管理不能陷入僵硬的程式化，它是一个动态的过程，在管理中要讲求方式、方法，要讲究管理的技巧。因此，要在高度重视建筑工程项目的合同管理、深刻了解其重要地位的基础上，在实践中探索及归纳建筑工程项目合同管理的技巧，寻找新方法，解决新问题，促使参建各方自觉履行合同约定的条款，从而降低建筑市场风险，切实维护建筑市场的秩序，确保建筑工程项目顺利进行。
参考文献：
[1]李幼琴。建设工程合同管理探析[J].企业技术开发，2007，26（6）。
关键词：工程；合同管理；造价
中图分类号：F75 文献标识码：A
文章编号：1005-913X（2015）11-0090-01
工程合同是开发企业与承包商为了完成工程项目的安装施工任务而签订的明确双方权利义务关系的协议，确定了工程项目的成本、工程和质量等目标，规定了合同双方之间的权、责、利的关系。
一、建设工程合同管理存在的问题
（一）签订合同法律意识淡薄
一些企业领导不够重视企业合同管理，更没有合同管理机构的存在，对合同风险缺乏防范意识，完全忽视了这一作为企业管理中重要的组成部分的合同管理，因此无论是在机构设置还是经费支持抑或是人员配备上都投入不足，岂不知工程合同一旦签署就具备一定的法律效益，但是许多工程承包和招投标合同管理人员留在传统的协商和讨论基础上解决问题，对法律却较为忽视，导致许多理赔纠纷的发生。要想确保双方的利益，就要确保符合法律规范的合同范围，对工程变更有明确的规定，理赔也要详细的说明，如此才能避免严重的工程纠纷，控制工程造价。
（二）签订合同的原则不规范
合同签订的原则是如果一方的利益受到损害，那么就要等价有偿。有时受到承包合同条款限制，致使合同存在较多漏洞，如此出现合同纠纷，导致工程造价提升，造成此种问题的原因是双方忽视了等价有偿的原则，以各自利益为中心，随意的违反合同条款，这样违约的行为，最终导致工程纠纷发生。
（三）合同管理人员素质不高
许多企业合同管理人员业务不精通，文化水平不高，品德不过硬，不但没有受过正规的法律教育，缺乏系统的法律知识，而且对工程中出现的法律问题不能准确做出判断，进而就无法对合同进行有效的管理。
（四）标准化管理缺乏，反索赔能力不足
没有规范合理的合同管理制度，如此以来权责就不分明，在具体的执行过程中就缺乏统一的依据，致使各部门纷争较大，造成权利大家争，责任大家推的现象，最终将给企业管理带来重大隐患。总之，合同的签订内容是较为严谨的，但是部分合同中却容易忽视工程变更和超支等内容，究其原因主要是没有健全的合同管理体制和体系，导致的结果还不止这些，例如现场签证不及时，设计变更混乱，甚至是设计随意的修改等，管理非常混乱。合同管理缺乏标准化，反索赔意识差，现场管理缺位，缺乏相关的资料记录、收集、整理以及存档和保管，致使没有在规定的期限内提出反索赔以及提供相应的书面依据，这样就造成反索赔失败。
二、加强合同管理的对策分析
（一）加强合同管理体系与制度建设，规范招投标过程管理
合同管理、招标和工程造价管理是工程管理的重要组成部分，三者之间相互协调相互影响，在招投标过程中双方承诺的条件成为合同签订的条件，而合同又是招投标内容的延伸，同时也为招投标内容的有效实施提供了法律依据，因此建立三者有机结合机制，从而达到造价控制的目的。而合同管理需要从转变意识出发，先进的合同意识思想就要以合同管理为建设管理的核心内容，对工程中涉及的设计合同、咨询合同以及承包合同等加强签订、履行、变更以及解除过程控制和管理。作为建设方，要重视合同管理部门的设置，加强开发企业施工合同管理和招标管理的有效衔接，建立工程量清单报价、施工图包干报价等，不同报价模式配合相应合同管理模式，这样做的好处是招投标所确定的工程合同有相应的合同管理措施，便于现场操作，在具体的施工过程中，工期长，综合性强，复杂程度高，工程设计变更和现场签证要实施有效控制。所以认真的分析工程合同内容，有条理的进行工程建设，对工程管理出现的混乱等问题有积极的意义。合同作为法律重要文件，要加强合同及相关文件的归档管理工作。最后完善监督制度，全社会自上而下净化招标内外部环境，对招投标过程管理进行规范，杜绝和减少不法行为的发生，从而确保招投标双方的合法权益。
（二）推行适合开发企业及市场经济的标准化合同文本
借鉴以往的工程施工合同示范文本，推行适合开发企业和市场经济的标准化合同范本，并由法律顾问、成本部门、财务部门和经办部门等相关部门共同讨论和确定，成本部作为标准化的合同管理部门，需要对合同进行持续的评审和改进，其他部门的意见和建议都要由成本部门负责组织评审和确认，避免发生阴阳合同。
（三）配置专业的合同管理人才
【关键词】 情势变更原则；建设工程；合同纠纷；适用性
一、情势变更原则简介
情势变更（rebus sic stantibus），依其拉丁原文之字义，乃指“情事如此发生”之意思，但英美学者则将之译为“在此情况中”（in the circumstances），意指各种协议，仅于各种条件在实质上保持不变时，方有拘束力。
所谓情势，是指法律行为赖以成立的基础或环境的一切客观事实，即“必须是影响及于社会全体或局部之情势，并不考虑原来法律行为成立时，为其基础或环境之情势”。具体到合同法上，即合同当事人在实施合同行为时，形成自主意思的基本生存环境和利益追求可能，包括社会制度、法律制度、经济态势、作为当事人履约的担保的财产程度和价值等等。所谓变更，是指法律行为赖以成立的环境或基础发生异常变动。具体到合同法上，即合同履行过程中，订立合同所依赖的客观基础发生了不可归责于双方当事人的根本性变化，致使合同存在和继续履行的基础丧失。
因此，合同法上的情势变更是指合同成立生效后至履行完毕前，因不可归责于双方当事人的事由，导致了当事人无法预见、无法克服的异常变化，致使合同基础丧失，如果继续履行合同则对一方当事人显失公平，从而允许当事人主张变更或解除合同的原则。在理论上，对情势变更还有广义与狭义之分，其区别在于是否包含不可抗力。广义的事情变更既包括不可抗力，也包括不可抗力以外的意外事件；狭义的情势变更则仅指排除了不可抗力以外的意外事件。本文采狭义说。
二、建设工程合同纠纷应当适用情势变更原则的实践需要
情势变更原则是诚实信用原则之下的一个具体原则，将情势变更原则从诚实信用原则中独立出来，可以减轻诚实信用原则的负重。依据《合同法》第269条规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。由于工程设计和勘察合同的法律关系较为单一，所产生的合同纠纷与情势变更原则的关系不大，故本文只讨论情势变更原则在建设工程施工合同纠纷中的适用。欲将情势变更原则适用于建设工程合同纠纷中，首先得考查审判实践是否需要，而有效且实际的办法是整理和积累相关案例。
1、建设工程施工合同纠纷案
广州的甲公司与建筑工程乙公司签订了《建设工程承包合同》。但在工程施工期间水泥、混合土、钢材等建筑材料大幅度涨价，乙公司无法按原价完成工程，而向甲公司提出相应的建筑材料补差要求。甲公司认为，《建设工程承包合同》中所约定的工程造价确定方式为固定单价结算，不存在可调价的适用空间，并拒绝承担乙公司材料价格上涨的损失。乙公司不服，向人民法院提讼。
对于这一案例，广东省建设厅在2007年发出过粤建价函[2007]402号行政文件，其第5条规定：“在施工合同履行期间，当工程造价管理机构的人工、材料（设备）、施工机械台班价格涨落超过合同工程基准期价格10%时，发包人、承包人应秉着实事求是的原则调整工程价款，并签订补充协议，作为追加（减）合同价款和支付工程进度款的依据。具体的调整方法，应按照《广东省建设工程施工合同范本（2006）》第61.1款的要求办理。”但此文件仅具有行政机关范围的内部效力，对审判实践仅具有指导作用，还无法确认其法律效力，法官审理案件时也不能将其作为的法律依据加以适用。我国《合同法》没有确立情势变更原则，当出现明显违背公平原则和诚实信用原则的情况时，现有的救济途径根本无法很好的救济受害人，这种不公平的法律现象会造成交易秩序混乱、当事人利益和风险分配不公的局面，增加了社会不稳定的因素。与此类似的案例在建设工程合同领域还有很多，为了使这些案件的当事人得到公平公正的审判结果，迫切地需要国家立法在建设工程合同纠纷中确立情势变更原则，并对其如何适用做出具体的法律程序规定。
2、建设工程设备合同纠纷案
第三人姜奎华于1994年购买了原告山东盛隆置业集团有限公司开发的商品房一套，并签订《商品房供暖合同》一份，该合同约定，购房人应当按所购商品房的建筑面积计算，每平方米一次纳现有的供暖设备、供暖费130元，原告负责免费供暖70年。若房屋产权发生变化，原告继续对新产权人履行。后被告刘作波于2005年10月从第三人处购得该房屋。按照合同约定，原告应当继续按照原合同对被告履行。原告按合同约定供暖至2004年底，后因政府政策的变化，被告所购买的房屋统一改由热力公司供暖。原告认为，基于原被告签订合同的客观条件已发生变化，合同继续履行的基础已经不存在，若继续履行合同将对原告显失公平，故应当解除双方的供暖合同。被告则认为物价的上涨、经济条件的变更，应当是原告应当承担的商业风险，因此不同意解除合同。
法院认为，原告请求解除合同的主张，不符合约定解除之情形，亦不太符合法定解除之情形。本案中应否解除原被告之间的供暖合同，涉及到合同法中的情势变更原则的适用问题。法官在详细阐述了情势变更原则的适用条件之后认为，在本案中，原被告在签订合同时，合同存在的客观基础是市场经济不够发达，当时的银行存款利率为年13.86%，而至2004年5年期限的存款利率降低为3.6%，其利率降低了约4倍；锅炉煤的价格也有1994年的240元/吨，升至2005年的570元/吨，价格增加了两倍。再者，2004年底因政府政策的变化，禁止物业单位自行锅炉供暖，而改由热力公司统一供暖，价格为每平方米17.5元。每年的供暖费达1200余元。而被告仅仅交纳了8856元的供暖设施及供暖费。显然原告若继续按原合同履行其剩余的约60年，明显的利益失衡。因此，原被告在签订合同时的客观条件已发生了重大变化，这种变化是受市场经济及政府宏观调节造成的，是当事人无法预见的。
针对被告的答辩意见，法院认为，商业风险是经营者在从事商事经营行为中因投资失败、决策失误、经营失利而应当承担的正常损失。商业风险与情势变更的判断标准应当以引起价格涨落的原因予以判断，即正常的价值规律的运行是否受外力因素的破坏，需要判断是否存在异常的社会巨变，若没有异常的巨变就是正常的商业风险。本案中，原被告之间签订了70年的供暖合同，由于履行合同期限较长，作为一个普通的正常人无法合理预见10年、20年后社会及经济政策的变化，实际上原告在履行合同过程中由于市场经济的高度发展、政府政策的变化等因素的干扰，原告无法自行供暖造成供暖成本的增长、存款利率的下降及供暖材料价格的增长，已使双方签订合同存在的客观基础受到破坏，造成这一后果非正常的价值规律的运行的结果。因此，基于合同法的诚实信用原则、公平原则，平衡双方当事人之间利益，变更或解除原被告之间的供暖合同，符合法律之规定。法院遂依据《合同法》第六条、第九十七条的规定，判决（1）终止原被告之间的供暖合同；（2）原告支付被告供暖费及补偿金6000元。
此判决书为笔者所见我国法院唯一对情势变更原则的适用条件、适用依据以及适用效果进行详细阐述者。笔者期望看到越来越多类似的判决书的产生。纵观本案情况，应该说符合适用情势变更原则的要件。笔者注意到，此案中法官认为判断有关合同事态的变化是属于情势变更还是商业风险的标准应以“正常的价值规律的运行是否受外力因素的破坏，需要判断是否存在异常的社会巨变，若没有异常的巨变就是正常的商业风险”。这一观点具有一定的合理性。
从上述两个案例可以看出，我国法律并没有明确规定情更原则适用于建设工程施工合同，使得这类案件陷入无法可依的局面，逼迫法官们按照诚实信用和公平原则，根据情势变更的理论裁判案件。这又导致了审判实践适用标准的混乱。因此，法律应对情势变更原则在建设工程合同纠纷中的适用做出明文规定，使情势变更原则的适用条件、适用效果和适用程序明确化、统一化，使法官在具体认定和行使自由裁量权时有法可依。
三、情更原则在建设工程合同纠纷中的适用条件
情势变更原则虽然具有根据情事的变化而衡平当事人失衡的权利义务的功能，但它毕竟是对合同效力的变更或否定，所以，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，在适用这一原则时，均持慎重的态度，以防止其适用范围的扩大化而侵害相对人的合法权益，从而危及交易安全。大陆法系的通说认为，情势变更原则的适用应具备下列条件：（1）须有作为缔约基础的环境的客观的异常变化；（2）变更的发生不可归责于当事人；（3）该变更具有不可预见性；（4）变更的结果使维持原来合同的效力显失公平。英美法系适用合同落空原则常常衡量下列因素与条件：（1）合同落空是当事人未预见到的；（2）当事人双方均无过失；（3）合同落空的结果使进一步履行成为不可能。这种不可能包括法律上的不能、物质上的不能和实际上的不能三种样态。
从实质上说，大陆法系与英美法系在适用条件上并无区别。综合上述观点，并结合建设工程合同纠纷的特点，情势变更原则在建设工程合同纠纷中的适用应须具备以下条件：
第一，须有客观情势的异常变动。这是情势变更原则适用的前提条件。这里的“异常变动”是指订立合同时所依赖的客观基础和社会经济环境发生了根本性变动。建设工程合同履行过程中常见的情势变更的有：（1）国家法律、政治、经济政策的重大改变。（2）建筑材料价格、工资单价的异常涨落。（3）外汇的异常变化。（4）国际市场发生的重大变化，如次贷危机引发的全球性金融危机等。
第二，须情势变更发生在合同履行过程中。客观情势的变更必须发生在合同履行期间，当事人才能主张适用情势变更原则。若情势变更发生在合同订立之前，对当事人进行合同行为并无实质性影响；若情势变更发生在合同订立之时，涉及的是合同效力的问题，可按民法上的重大误解或显失公平进行处理；若情势变更发生于合同履行终止后，此时合同双方当事人的权利义务已经结清，合同已然消灭，情势变更原则根本无适用的空间。
第三，客观情势的异常变动须当事人无过错且不可预见。情势变更原则是基于公平原则对当事人履约过程中遇到的意外风险进行的责任分配，这种情势变更的发生不可归责于合同的双方或一方当事人。倘若情势变更因归责于双方或一方当事人而发生，应当按当事人过错进行责任分配，而不能适用情势变更原则。这就要求合同的双方或一方当事人在履约过程中，不能主动创造一些客观情势的异常变动以图情势变更原则的适用，因为此种介入行为实际上切断了情势变更与订约基础丧失之间的因果链条。同时，客观情势的异常变动还须当事人在订约时所不能预见。在合同订立时，若双方当事人能够预见到客观情势将会发生，却不作任何内容调整，使合同有效成立的，表明当事人已经考虑过该情势变更的风险，并自愿承担其实际发生带来的不利后果。等到履约过程中情势变更真的发生时，应按当事人的过错分配责任，无情势变更原则的适用。
第四，情势变更须导致继续履行合同会造成显失公平。这是情势变更原则的核心要件。情势变更对合同关系的影响并非致使合同当事人履行不能，而是已经根本破坏了当事人之间的利益均衡，使得合同订立的基础丧失，若要求合同当事人继续履行合同，会产生显失公平的后果，违反公平公正的法律价值；如果情势变更对合同关系的影响轻微则不应适用情势变更原则。结合我国建设工程合同纠纷的特点和审判需要，对此要件应作如下考虑：（1）情势变更的发生会导致合同当事人之间的利害关系发生根本性变化，若要求当事人继续履行合同，双方所得权益相权衡过分悬殊；（2）主张情势变更的一方当事人可以避免严守契约所带来的不公平后果，但同时须做到注意义务，防止损害后果的肆意扩大，不得使对方蒙受不当的损害。
第五，须经协商程序并由当事人提出主张。关于情势变更原则的适用是否须经当事人协商并请求，学界有肯定与否定之说。文本持肯定说。因为合同具有相对性，合同当事人不主张，法院根本没必要主动干预。如果法院主动介入，就会侵犯合同当事人的自由意志，违反契约自由和私法自治的原则。因此，情势发生变更时，合同当事人应首先与对方就合同发生的情势变更内容重新进行协商。当协商不成时，合同当事人才能通过司法途径寻求救济。
第六，须当事人无法获得其他救济。发生情势变更时，如果当事人可以通过其他救济途径来维护自身合法权益，减少或消除情势变更带来的不利后果，则不宜适用情势变更原则。因为情势变更原则是法律对受到情势变更严重影响的一方合同当事人赋予的最后救济途径，即当事人在穷尽其他救济途径仍无法解决情势变更带来的不利后果时，当事人才可以主张情势变更原则。
总之，以上有关情势变更原则的六个适用条件，是相互联系缺一不可的。建设工程合同纠纷中客观情势的变更只有在全部符合这些条件时，才能适用情势变更原则。严格的适用条件，才能体现法律在建设工程合同纠纷中确立情势变更原则的初衷以及法律所追求的实质正义，防止其被滥用。
四、小结
商品经济的发展，为情势变更原则的存在与适用提供了土壤；人们自由意志的局限性，需要情势变更原则来防止不可抗力之外的意外风险；当出现情势变更时，宗教的内心信仰和法律的形式理性，都要求人们要信仰契约，禁止反言，追求公平公正的交易环境、机会和结果。因此，在合同订立时，当事人都是基于当时的客观情势对自己应享有的权利和承担的义务进行的约定。在建设工程合同履行过程中，如该客观情势发生了异常变化，将会导致原来约定的权利义务并不适应于新形成的客观情势，两者之间是相互冲突的，必然打破原权利义务关系的平衡。此时，只有允许当事人主张变更合同或者解除合同，才有利于维护当事人之间权利义务关系的平衡，才符合公平原则和诚实信用原则的要求。
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【摘要】公路工程施工合同已明确合同当事人在工程建设项目的责任，是解决责任纠纷的基础和协调工作关系的依据。但是，在目前高速公路工程建设过程中，业主和承包商之间没有规范的合同管理，导致工程问题出现时责任不清楚，引发纠纷。本文主要讨论当前的合同形式，分析了施工合同签订前的管理和施工过程中的合同管理。
【关键词】公路工程；合同管理；施工项目
1工程项目管理中合同管理的重要性
在公路工程的整个项目管理中，主要从三个方面体现出了合同管理的重要性：一是合同管理是整个工程项目管理的核心，能有效的规范建筑行业市场的秩序，防止建设领域“两个拖欠”的重要措施，进而，在一定程度上促进工程建设全面认真履行合同义务，确保建设目标的实现。另外合同管理对项目承包的经济效益起到重大影响。合同作为调节雇主和承包商之间的关系经济的法律依据，在市场机制的建设和完善过程中发挥越来越重要的作用。1.1施工单位对合同管理不重视。建设单位合同管理意识的缺乏，缺乏合同管理的专业人才。我国许多建筑企业，而不是用于合同，尽管一些公司的合同签署工作非常认真，但在签署合同在货架上。甚至很多建设单位尚未建立合同管理部门，没有具体可行的，有效的合同管理体系和操作过程。我国缺乏合同管理人才有很大影响施工合同管理水平的提高。1.2业主的不规范行为。公路建设市场竞争激烈，业主有时会提出条件比较苛刻的合同，承包商为了企业的发展被迫接受。在实际施工中，一些业主的合同执行过程中偏离招标文件的要求，或添加一些附加的条款、或者要求施工企业需要一次包死。所以签署的施工合同与招标文件和投标偏差很大，给施工合同的执行带来巨大困难。还有一些单个项目的业主不是根据公路工程的基本建设程序执行。1.3合同索赔难度大。合同内索赔工作较难实现。索赔是合同实施过程中，一方被另一方违约，或出现其他故障不得不停止，因此受要求另一方给予赔偿的活动。索赔是合同和法律赋予的权利，同时也是合同缺陷的补缺。对承包商来说，工程的索赔要求是一种保护自己的合法权益，并弥补工程损失的有效办法，然而因为公路舒畅行政过多的干预，造成了许多干扰因素，导致合同索赔工作比较难进行下去，最后承包商往往是妥协。1.4合同法律环境不够完善。现在在中国逐步建立具有中国特色的社会主义的合同法律体系，但目前来说还是不够完善，部分法律条纹不严谨，对于不法分子来说，还有漏洞可钻。并且有法不依、执法不严的情况是经常发生的。
2加强合同管理的措施
2.1对工程投标阶段加强管理。对于建筑施工企业来说，需要加强对工程报价的管理，首先要对招标文件，图纸，以及规范等熟悉，争取做到量力而行，需要综合考虑自己的技术力量，以满足业主的需求，另外，确保工程造价符合招标文件的需要，详细考察工程场地，还有熟悉地理环境和气候条件，现场施工条件，以及居民的消费和机械台班价格，市场供应量等，深入研究和分析这些因素，同时，进行详细的分析和计算，进而在一定程度上确保判断的正确性，在准备技术投标书的过程中，充分利用公司的技术力量，和优化施工组织设计，并且对先进的施工、管理技术进行利用，在一定程度上实现科学、高效的要求。2.2对工程施工合同做好分析。在正常情况下，合同分析是指从执行的角度分析合同，对合同内容和要求进行的具体分析、补充和解释，在合同条款的具体问题和具体的实施时间方面，全面实落实施目标和合同规定等，然后在一定程度上为工作提供具体指导，为了使合同按照工程管理的需要，确保项目按照合同的要求执行，进而为合同执行、控制合同并提供参考依据。对合同管理部门和合同管理人员来说，通常需要做好合同分析工作。2.3做好施工合同交底工作。企业合同管理部门对合同分析后，需要进行相应的“合同交底”。通过组织有关人员学习合同规定。通常，通过技术交底分解项目任务，明确施工质量和技术要求，及会在施工中牵涉到的关键工序和工作等，然后在某种程度上分解安全，责任成本等目标，同时将责任落实到特定的部门和个人。进行合同交底在某种程度上，让大家建立一个全局意识，然后对合同条款上有关的内容、程序、管理程序等熟悉了解，并了解双方在合同上的范围与合同责任，以及需要承担的法律后果，在一定程度上，使各项工作保持一致，在施工的过程中避免违约行为、发生违约现象。2.5做好工程变更、索赔管理。所有工程项目在施工过程中都可能产生变更，工程变更的因素很多，所以变更支付变得相当的复杂。当事人两方在实际工作中对单价往往不能达到一致，特别是对变更的费用存有争议，当双方没有达成一致时，需要暂付。而且支付方式在不同条件下的变更也是不同的。
3结束语
施工合同可以约束当事人的行为，控制项目工程进度和质量，是公路建设管理的一个重要组成部分。业主与承包商在执行合同条款过程中应该秉持程诚信的理念，使合同条款执行贯穿整个施工过程。但是，目前的公路工程施工过程中，业主和承包商由于没有规范进行合同管理，导致出现工程问题时，责任人不明确，纠纷不断。为了避免施工过程中的种种问题，在施工前，就应该进行科学的合同管理，确保后期施工顺利进行，共同实现合同目标，实现最大经济效益。
作者:宋利军 单位:山西路桥第三工程有限公司
参考文献
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“法律白条”所体现的执行难问题已成为大家公认的司法顽症。人们对于执行难的问题，更多地关注法院执行力度不够、被执行人缺乏诚信、地方保护主义作祟等方面，而较少关注法院自身的违法执行问题，特别是违法要求案外第三人协助执行。本文所要评析的就是这样一起典型的法院违法要求案外第三人协助执行的案例。
[案情概要]
某市顺源房地产开发有限公司（以下简称顺源公司）是一家国有房地产开发企业。2006年8月18日，顺源公司与某建筑工程公司（以下简称安建公司）签订《建设工程施工合同》，根据合同约定，安建公司负责承建顺源公司开发的某市新五村顺和园1号、3号楼（均为商品房），合同约定工程造价为203万余元，竣工日期为2007年4月18日。某县法院（以下简称县法院）在安建公司欠东峰水泥有限公司（以下简称东峰公司）水泥货款的执行案中，将顺源公司列为协助执行的案外第三人，并于2006年11月12日作出民事裁定，裁定扣留安建公司在顺源公司处的未结工程款22万元。顺源公司以本公司非协助执行的案外第三人，当场提出异议。但县法院却未对顺源公司的异议进行审查，并于2007年1月29日作出民事裁定，裁定划拨顺源公司的银行存款1.42万元，但被执行人一栏为“安建公司”。顺源公司不服，当即向某市中级人民法院（以下简称中院）申请执行监督。中院于2007年2月3日发出《指令》，要求县法院在接到指令后五日内对1.42万元立即执行回转，并要求县法院变更其扣留22万元未结工程款的民事裁定书。但县法院不仅未予执行回转，反而变本加厉，置中院的《指令》于不顾，于2007年6月11日作出（2007）石法执字第1270-4号民事裁定书，裁定提取安建公司在顺源公司处的未结工程款220224.38元。在顺源公司抗议无效的情况下，县法院于2007年6月18日作出卷号同为（2007）石法执字第1270-4号民事裁定书，裁定冻结顺源公司的银行存款220224.38元，并以顺源公司未协助执行为由，同日作出《罚款决定书》，决定对顺源公司罚款3万元。2007年6月25日县法院作出民事裁定，裁定划拨顺源公司的银行存款，并当场执行，但裁定书中的被执行人一栏仍为“安建公司”。此后，顺源公司多次向中院、某市人大常委会、某市政法委、省高院汇报，反映县法院的违法执行问题，但至今没有结果。
[评析观点]
在本案中，县法院作出的两份划拨裁定书所列的被执行人为“安建公司”，而实际的被执行人却为“顺源公司”，实际的被执行主体与裁定书所列的被执行主体不一致，属被执行主体错误，县法院对顺源公司的两次划拨银行存款的执行行为无效; 县法院在不同时间就同一案件作出两份卷号完全相同（（2007）石法执字第1270-4号）但对象不同（分别为安建公司、顺源公司）、内容各异（分别为提取未结工程款、冻结银行存款）的民事裁定书，更是无法自圆其说。县法院在本案中出现的这种显而易见的、常识性的、极低级的程序性错误，本文不再赘述。本文仅就县法院要求案外第三人顺源公司协助执行未结工程款（进度款）有无法律依据作出评析。
一、在本案中，县法院作出民事裁定书，裁定要求顺源公司协助扣留、提取安建公司在顺源公司处的未结工程款（进度款），所依据的是《民事诉讼法》第222条及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第36条、第37条关于执行被执行人的收入的规定。那么未结工程款（进度款）是否就是收入呢？笔者认为，未结工程款（进度款）只能是债权，而非收入。首先，根据《现代汉语辞海》的解释，“收入”是指获得的、确定的经济利益，如工资、奖金、存款等，收入属于财产所有权，属绝对物权的范畴，表现为所有权人对自已的收入享有占有、使用、收益和处分的权利。而“债权”是债权人依法要求债务人偿还钱财或履行一定行为的权利，表现为需依法确认才能确定、依赖于债务人履行才能实现的一种权利。未结工程款（进度款）符合债权的基本特征。其次，未结工程款（进度款），是顺源公司依据《建设工程施工合同》的约定，向安建公司支付的一种款项。如果顺源公司未按约支付此款项，安建公司可以顺源公司违约向其主张合同权利。此合同权利当然是债权，而非收入。第三，既然未结工程款（进度款）是债权，而非收入，那么是否就是最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条至第69条所规定的“被执行人的到期债权”呢？显然也不是。顺源公司支付给安建公司的工程款的数额，应以工程竣工验收合格后，双方以合同造价为基础，综合设计变更造成的工程量的增减、工程师的现场签证等因素，达成一致，作出最终的结算报告，确定工程款余款的付款日期。该工程款余款如超过付款日期尚未支付，就成为安建公司对顺源公司享有的到期债权。而顺源公司在该工程既未竣工，更未结算的情况下，支付给安建公司的未结工程款（进度款），只是安建公司所享有的一种未确认的、未到期的债权而已。
01
二、《民事诉讼法》和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》关于执行工作的规定，是为了保证在执行程序中正确适用法律，及时有效地执行生效法律文书，维护当事人及协助执行的案外第三人的合法权益。首先，法律的任何规定都在于促进社会经济的发展，维护正常的生产、生活和经营秩序。房地产开发投资大，周期长，从勘测、设计、施工、监理、销售到物业管理等，是一项复杂的系统工程。工期、质量、款项都应按计划组织实施，才能保证整个工程的顺利进行。而在本案中，顺源公司支付给安建公司的每一笔未结工程款（进度款），都是因工程需要按约、按计划进行支付的。最高人民法院的司法解释只规定“被执行人到期债权的执行”，其用意就是不干挠正常的经营秩序，促进社会经济的正常发展。而县法院却与最高人民法院的这一用意相悖，将未结工程款（进度款）视为“收入”，将未到期债权予以划拨。笔者曾经办过多起类似的执行案件。法院此种违法要求案外第三人协助执行的做法，已严重扰乱正常的经营活动，导致很多房地产项目因此延期竣工，进而延期交房，致使开发商向业主承担延期交房的违约责任，给其造成重大的经济损失。试问：县法院的这一执行行为是为经济建设护航呢？还是在故意破坏正常的经营秩序？其次，在房地产项目施工阶段，如像县法院一样，将未结工程款（进度款）视为建筑企业的“收入”，予以划拨，必然导致进度款不能按约支付。如果进度款不能按约支付，工程所需原材料又如何能购进？即使购进，也因无款可付导致三角债。建筑企业的民工工资又如何能按期支付？民工通过劳动获取报酬的合法权益又如何得到维护？此作法既阻碍了生产力的发展，更损害了人民群众的根本利益，导致新的社会矛盾产生，造成社会的不稳定。第三，作为协助执行的案外第三人顺源公司要承担协助执行的法定义务，必须要有法律的明确规定。而县法院要求顺源公司履行协助执行的义务，也必须拿出法律依据。否则，顺源公司有权拒绝履行。《民事诉讼法》及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》在涉及金钱给付的协助执行方面，只规定了存款、收入、股息、红利、股权和到期债权的协助执行。而在本案中，未结工程款（进度款）既非安建公司的收入，也非安建公司的到期债权，更非安建公司的存款、股息、红利、股权，而法律、司法解释均未对案外第三人协助执行未结工程款（进度款）作出规定。因此，县法院要求顺源公司协助执行未结工程款（进度款）的行为无法律依据，顺源公司不承担协助执行的义务。既然顺源公司不承担协助执行的义务，那么县法院划拨安建公司在顺源公司处的未结工程款（进度款）及以顺源公司未协助执行为由对其罚款3万元就失去法律基础。县法院应将已划拨的未结工程款（进度款）及罚款予以执行回转。在其无法执行回转时，应依最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第一条、第四条第（三）项“违法执行案外人财产且无法执行回转的”之规定，因其执行错误而承担相应的司法赔偿责任。
（本稿件由北京市汉威律师事务所罗阳律师提供）
结算法律法规在建筑行业中的应用越来越广泛，它能够大大提高建筑工程结算效果，维护建筑市场稳定，保障群众生命财产安全[1]。下面就结算法律法规的相关应用情况及作用进行详细研究，以便能够为以后建筑行业结算项目提供有效的依据，促进建筑行业向着健康平稳方向发展。
2结算法律法规在建筑工程中的重要作用
结算法律法规是建筑工程法律依据之一，在建筑工程中我们一定要做好结算，不得做违反法律法规规定的行为，提高法律意识，减少不必要的经济损失，从而大大提高建筑工程的质量。其实结算法律法规在建筑工程中的重要作用主要表现在以下几个方面：
2.1督促企业廉洁奉公，减少浪费
在建筑工程项目中，结算有着特定的程序和要求，无论是发包方还是承包方，都要按照法律法规的规定执行结算预算设计，这样能够更好地督促相关的工作人员时刻谨记以企业的权益为工作的重心，认真做好自我的本职工作，能够从公司的大局出发廉洁奉公，更好地为企业的发展出谋划策。在工程项目结算中施工企业按照承包合同和已完成的工程量向建设单位办理工程价结算。
2.2有效提高效率，促进双方结算程序的顺利进行
按照工程结算法律法规的规定，在工程建设前建设单位与施工单位签订好施工合同，在合同中准确地表明了施工的各个环节的工程价及最终的工程价，这是工程的预算，按照工程的预算范围，施工方在范围内采用合理的施工手段和施工工艺按照建筑单位的要求施工，并在过程中与过程后向建筑单位结算工程价，这样能够大大提高工作的效率。严格的按照结算法律法规的流程与规定进行能够在有效的时间内准确的做好各个项目与工作的事宜，及时的清账，不发生拖欠结算款项和工资的问题。
2.3督促企业合理定价，做到有据可查
现在建筑工程中面临的一个严重的问题就是成本定价模糊，很多的建筑商定价缺乏有效的依据。按照结算法律法规的规定，在建筑商与施工商进行签订合同前，要对工程项目的资金进行预算，在预算的基础上协商最终的施工价格，预算价格的规定并不是盲目的制定，必须要按照当前的市场行情合理地进行价格的预算，这样才能够保证工程价格定价合理，并在后期的审核检查中有据可查[2]。
3结算法律法规在建筑工程中的具体应用
结算法律法规在建筑工程项目中的应用非常的广泛，几乎涉及到施工的各个环节，因为没有资金工程是无法进行的。总的来说，结算法律法规在建筑工程中的应用主要表现在以下几个方面：
3.1在工程结算方式中的应用
在建筑工程的结算过程中，为了能够使之后的结算更加的清晰便利，工程达到有效的成本控制目标，我们一般会采用事前制定目标，采用一定的控制手段，从而达到为工程的结算夯实基础的效果。在现在的建筑工程中，结算的方式主要分为了四种，一是按月结算，根据每个月的工程施工量进行结算，工程结算款项都要填特定的结算单，并通过开户银行进行办理，根据法律法规的规定，发包方审查签字通过的期限不得超过5天；二是分段结算，这种结算方式是建筑施工中的一种常用结算方式，分为事中事前事后三个阶段，根据三个阶段的完成施工量进行结算，在这个结算过程中承包方和发包方要进行有效的沟通，约定合理的结算时间段并明确的标注在合同之中，这样才能够有效的保护双方的合法权益；还有两种结算方法分别是一次性结算，这种结算方法适合小型工程和其他结算方式。
3.2在建筑工程结算风险规范中的应用
近年来我国出台了很多的建筑政策，这是为了能够让企业更好地规避风险，减少不必要的浪费。结算法律法规就是建筑风险防范的重要保证，在法律的条文中规定，当事人约定，发包人受到工程竣工结算文件后，要在规定的期限内给予答复，否则视为认可竣工结算文件，并按照约定处理[3]。在这种法律条文中，就可以更好地保护承包方的利益，避免发包方在工程竣工后耍赖拒不结算问题的发生。同时也保护了发包方的利益，若是工程竣工验收不符合要求将不予结算。
3.3在建筑工程变更结算法律风险中的应用
工程变更指的是工程项目在实施的过程中，由于某些原因不能按照既定的合同执行，需要有一些变更，工程变更会导致工程价款有变动，这对我们的最终结算结果会产生很大的影响。按照结算法律法规的规定，在合同基础上设计的工程变更的价款也是受到法律保护的，具体的要求是对于依合同发生的或者设计变更发生的工程价款的变更，承包人应当在14天内将调整原因及金额等相关的事项以书面的形式通知发包人，发包人在收到书面通知的14天内作出确认，不确认或不提出意见的将视为同意按照工程变更价款执行。这样的规定对结算起到一定的保障，在执行的过程中我们一定要认真细致，这样能够帮助企业减少不必要的损失，节约工程成本，提高企业的经济效益，从而提高规避法律风险的能力。
4提高建筑工程结算法律法规发展前景的措施
为了能够有效的提高计算法律法规水平，我们必须要对结算的相应程序和管理技术措施进行规范，这样才能更好的提高工程结算效率。总的来说建筑工程结算法律法规发展前景的有效措施包括：
4.1严格招投标程序，科学竞争
建筑工程在项目外包的时候，对于承包商的選择要严格的控制，通过正规的招投标程序，根据承包商的优势条件进行综合的选择，这样能够为日后进行有效的建筑工程结算打下良好的基础。同时对于招标合同要根据工程项目的需要及时进行梳理，确保每一个环节都是公平公正且受到法律保护的。
4.2综合管理和分级管理相结合，实行全面控制
对于建筑工程结算管理我们需要进行全方面的管理和控制，无论是设计、决策还是技术、管控等方面，都需要在有效的监控范围内进行，准确的把握我们各个环节的程序，从而使工程结算能够真正的被掌握，保证结算的合理合法性，这样能够提高企业的成本支出效益。
4.3加强监督管理力度
建筑工程施工的过程中，我们需要对工程的进度和过程加强监督管理，这样能够对投资决策的正确与否进行有效的商讨，同时在工程竣工后，对于工程的审核和结算过程也要进行监督，严格的按照合理合法的程序和技术手段进行结算，这样能够避免传统方法带来的缺陷。
5结语
1、完成了工程设计和合同约定的各项内容。
2、施工单位对竣工工程质量进行了检查。
3、有完整的技术档案和施工管理资料。
4、建设行政主管部门及委托的工程质量监督机构等有关部门责令整改的问题全部整改完毕。
5、对于委托监理的工程项目，具有完整的监理资料，监理单位提出工程质量评估报告，该报告应经总监理工程师和监理单位有关负责人审核签字。
6、勘察、设计单位对勘察、设计文件及施工过程中由设计单位签署的设计变更通知书进行检查，并提出质量检查报告。
7、有规划、消防、环保等部门出具的验收认可文件。
8、有建设单位与施工单位签署的工程质量保修书。
【法律依据】
《建筑法》第六十一条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。
【关键词】工程项目；分包风险；管理对策
一、实行项目分包管理的重要性
（一）是目前施工企业的需求所在，有利于施工企业充分利用社会资源，弥补自身资源短缺。
目前施工企业都向管理型企业转变，很多工人都步入了管理岗位，导致直接从事前勤生产的工人越来越少。引进分包队伍可以弥补施工企业的人员不足问题，同时可以利用社会上的机械设备等资源，更好的为施工单位服务。
（二）工程分包有利于大型施工企业走向高端，中小型施工企业步入专业化。
为增强核心竞争力，大型施工企业要实现由劳动密集型向管理密集型转换，由低端向高端发展，从施工总承包向工程总承包迈进，必将抛弃低端生产资源，专注于项目管理。劳务队将发生分化，其中优秀的管理和技术人员将逐步稳定下来，成为固定的职业人员；劳务队将由自身技术管理能力的差异，分化为各具特色的专业承包企业，既走劳务承包，又走专业工程承包的道路。专业施工能力，是专业分包企业的核心竞争力。
（三）工程分包有利于施工企业提高效率和应变能力。
建筑施工项目管理内容繁杂、工程规模大、建设周期长，项目实施中的不确定性因素多，施工环境复杂多变。为了适应变化，总承包商会授予项目更多的处理变化的权力，更多地依赖外部资源，为提高效率而更加重视对分包工程的管理。专业的项目管理，最终使项目变得更有效率。专业工程分包队伍和劳务队通过提高管理水平和技术能力，加强自身竞争力，可以在市场中获取更多的业务机会，其人力、设备资源能够得到更多的利用。
（四）实行项目分包管理有利于调高利润水平、转移项目风险。
建筑工程项目是建筑企业利润的源泉，但随着建筑市场竞争日益加剧，建筑企业为了中标，报价中的利润有限。实行项目分包，将部分分项工程通过合理的分包模式分包出去，利用分包单位在某个专业的技术优势、管理优势，提高资源利用率，降低损耗，实现项目利润最大化。另由于国内建筑市场为买方市场，和建筑企业的报价一般都是基于正常的、理想的技术、管理和组织上的，施工过程中存在诸多不确定性，这就导致建筑企业项目风险较大，实行项目分包可将一些风险通过分包合同转移给分包单位。
二、工程项目分包存在的风险
（一）分包合同签订不规范，存在先进场后签合同的问题
依法订立合同是规范和约束合同双方责、权、利的法律依据，分包合同的签订效果，不仅关系到分包合同的履行，也影响总承包合同的履行，还涉及发生纠纷后如何处理的法律依据的重大问题。有些项目由于工期紧、任务重、分包工程不能及时签订合同，引进分包队伍只管干活抢进度，形成了既成事实，或将某些敏感的经济条款放到工程干完再谈。特别是有些专业引进的分包队伍，先干后签导致合同谈判处于非常被动状态，达不到预期的分包目的，极易导致双方扯皮和发生经济纠纷。
（二）分包单位转包或再次转包的风险
转包或再分包都是法律所禁止的，但在实际操作中，不时存在分包单位将承揽的工程转包或再次分包的现象，目的是赚取差价或收取管理费，由于再分包和转包一般是私下操作，总承包单位一般不知情，这样会给总承包单位带来巨大的潜在法律风险。
（三）以包代管的风险
项目管理中以包代管现象时有发生。在分包管理中，个别项目部误以为分包合同订立后，分包工程出的任何事均应由分包方自行处理和承担，与单位无关。有的项目基本上，以至于整体转包，只派一两个人去管理。在这种情况下，分包工程发生问题是必然的，就目前实际而言，分包单位总体实力较弱、队伍素质参差不齐且普遍不高，人员构成复杂且流动大。在此情况下，总包单位难以摆脱发生的重大法律责任及风险后果，不仅要依法向业主承担分包工程中所发生的质量、工期、安全等等缺陷问题及违约、赔偿的连带责任，还要承担行政处罚。不仅如此，还将严重损害总包单位的良好市场信誉。
（四）工程完工或中途以亏损为理由发生扯皮现象
在建工程或已完工工程经常发生分包队伍以亏损为理由找施工单位扯皮现象，他们往往找出一大堆亏损的理由，有些甚至让人觉得他们在过程中就早有预谋，以低价手段中标，然后以调价等种种理由增加工程款。如果继续让他们干下去，势必分包队伍占主导地位，面临调价的风险，如果要求中途退场，根据经验，施工单位总要付出惨痛的代价。
（五）工程项目超拨款风险
这是施工企业面临的最重要的分包风险之一。究其产生超拨款原因，既有客观因素，也有主观原因，同时也有监控、沟通不及时等方面的问题。但无论何种情况，超拨款的行为均将给企业带来潜在的风险。特别是长期在建筑市场侵浸的“包工头”，既对现有建筑市场的政策非常熟知，又深知施工单位的内控规则，加之“逐利”是其本质属性，所以他们更关心的是拿到银行转账支票。发生超拨款后，分包方变被动为主动，会抽逃部分资金或资源去分包另外的工程项目，甚至会单方解除合同关系，秘密撤离，也会用一种无形的压力威胁主包方，大打抢工期、抢进度的时间差，滞误企业的施工组织安排，在工程分包中由被动变为主动地位，给工程分包管理增加难度。
三、工程项目分包风险的相应管理对策
（一）把好合同签订与管理关
合同签订是分包合同管理的基石。a.合同签订要把好文字关，除严格审查合同文本起草、条款是否严密、内容是否完整、手续是否完备外，还要认真校对文字，从法律依据到用词用字，都要经过反复推敲。如：工程的名称、地点、分包范围、质量目标、安全管理及责任、单价和总价、付款方式和结算程序、工程变更和现场签认、进度和工期、违约责任、现场代表、双方的责任和义务等必须尽可能的明确详细。b.总承包单位的现场项目部还需对分包工程的施工过程进行现场管理，对现场管理的方式如质量监督、安全检查、施工配合、分项评定等，均应在分包合同或协议书中得到确认。c.一些关键条款如合同单价中所包含的工作内容，哪些是发包方承担的，哪些是分包方承担的，都要介定清楚。安全事故责任划分、计量支付规则、合同价款变更等都要在合同中约定好。d.合同签订要在工程开工之前，合同签订人要合法，项目经理为公司授权对外签订合同的唯一合法人，其他任何人未经公司法人授权不得对外签订任何形式的合同，否则应追究当事人的责任。
（二）进行劳务分包时，规避转包风险
在转包的情况下，转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人，包括建设工程任务中的经济技术责任，管理责任及劳务作业任务；而劳务分包的情况下，劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员，其中项目负责人、技术负责人、财务负责人、质量管理人员、安全管理人员等必须是本单位的人员或有合法的聘用关系和劳动合同。合同明确约定承包人对该工程的施工活动有进行有组织管理、具体负责工作协调、技术措施、施工方案、质量责任、安全责任等合同义务。明确约定承包人提供施工现场的大型机具、设备的义务，大型机具、设备应该属于承包人自有或由承包人租赁（出租人不得为劳务分包人）。所以在分包时应尽量采用劳务分包的形式。
（三）严格分包队伍的日常管理，杜绝以包代管
对参与施工的分包队伍，应该视其为项目部的管理单元，将其内部组织机构、制度体系建设、驻地布局和视觉形象、人员教育培训、设施设备管理等纳入项目部管理体系中进行统一管理。同时也要对分包队伍明确各项考核目标、指标，制定奖惩措施，兑现奖罚承诺，形成良性竞争氛围，充分调动分包队伍积极性。
（四）深入分包队伍内部管理，特别是深入了解其成本状况、债权债务状况以及农民工工资发放情况等，以免日后发生扯皮现象。为了维护劳务队伍中农民工的权益，必须监督劳务分包队伍及时完善用工手续，签订用工合同，按时足额发放民工工资，避免出现用工纠纷，在发放民工工资方面鼓励项目直接工资的做法。为了规避风险，企业应从制度上明确规定项目部必须对分包单位的债权、债务实施监控，督促劳务分包队伍及时清还设备租赁费、材料费等，严禁为分包队伍提供各类担保，严禁分包队伍以项目部名义对外进行经济往来，禁止为分包队伍刻制带项目部的印章。严格控制盖用项目部相关印章的范围。
（五）工程进度款的支付及分包工程价款的决算
分包工程进度款的支付应实行相关专业部门责任人和项目经理联合会签制度，增强管理的透明度和约束力，管好、用活工程款，把好已完工程实物量计量确认关，工程进度款的计量与支付应与工程实际形象进度匹配和吻合，不能超验工程量，不合格的工程量也不能验工，特别是一些变更费用，只有当项目部从业主方计回该款项时才能给分包方计价，否则风险会转嫁给项目部。对工程款的拨付也要按业主对项目部的拨款比例给分包方拨款，以防因业主资金短缺造成项目部资金紧张。
项目部其他专业部门要协助财务部门做好分包工程的决算清理工作，主要包括工程进度款的支付，工程材料调转及计价，周转材料、工、机具的租赁收费，各项税金及费用的扣减计算，尚欠工程款，工程质量保修金的计算及保修期限等。
四、结束语
建筑单位要认识到分包存在的风险，在管理的每个环节上均应克服任何麻痹或侥幸思想，认真履行对分包工程的合同约定的职责、义务，完善签证程序及规定，确定专人负责签证、专人收集保管资料，努力将问题解决在萌芽阶段，减少损失的扩大。并注意及时、全面地收集相关证据材料，为一旦发生纠纷做好基础性的应对工作，保证分包工程按约履行，获得预期的效益。
参考文献：
