时间：2023-09-08 17:13:41
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇工程承包的法律规定，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、转包与分包的定义
（一）转包的定义。我国法律规定，转包是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，未获得发包方同意，以盈利为目的，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以及以分包的名义分别转给其他单位承包并不对所承包工程的技术、管理、质量和经济承担责任的行为。我国《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包。
（二）分包的定义。所谓建设工程的分包，是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人在分包合同中即成为分包合同的发包人。总承包人、勘察、设计、施工承包人只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位。根据我国有关法律的规定，从事建设活动的建设勘察人、设计人和施工人必须具备以下资质条件：1、有符合国家规定的注册资本；2、有与其从事的建设活动相适应的、具有法定执业资格的专业技术人员；3、有从事相关建设活动所应有的技术装备；4、法律、行政法规规定的其他条件。从事建设活动的建设勘察人、设计人和施工人，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建设工程业绩等资质条件、划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建设活动。总承包人在将工程分包时，应当审查分包人是否具备承包该部分工程建设的资质条件。总承包人将工程分包给不具备相应资质条件的分包人，该分包合同无效。
二、非法转包与违法分包的区别
（一）非法转包与违法分包的定义对比。《建筑企业资质管理规定》把施工企业按经营承包的范围分为：总包企业、专业分包企业和劳务分包企业三种类型。如果我们将每个企业内部人员具体分析，每个企业必须要具备的人员具体分为三类：企业决策人员（法人代表、总经理）、现场管理人员（项目经理）、现场操作人员（劳务人员、一长四员）。因此，总包企业同时具备这三类人员就可以自行施工，也可以只具备前两类人员。而专业分包和劳务分包企业主要是具备后两类人员，他们对专业工程和劳务工程进行分包。
那么，我们可以试着这样界定：①非法转包可以认为是建设工程中承包人违反法律规定，将其承包的工程通过变更建设工程合同中的合同主体或者不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。②违法分包可以认为是在建设工程中违反约定并且不经建设单位认可，或者将工程分包给没有相对应资质的分包人，或者将工程分包后不参加现场管理的行为。
（二）合法分包应具备的条件。按照《建筑法》的规定，凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不负责质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属违法的转包行为。合法分包应具备四个条件：①可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；②分包单位应当具有相应的资质条件；③除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位许可；④禁止分包单位将其承包的工程再分包。
同时，建设单位应当依法把好分包认可关。对于不具备分包条件或者不符合分包规定的，建设单位有权在签订合同或者承包单位提出分包要求时不予认可。监理单位应当依法把好合同履约关。凡实行监理的工程，工程监理人员发现承包单位违反合同约定进行转包或者违法分包的，应当按照《建筑法》规定，要求承包单位改正或者报告建设单位要求其改正。
三、非法转包与违法分包的法律规定
（一）非法转包的法律规定。非法转包按照它的定义可以分为：①全部工程转包给他人施工；②分包工程发包人将工程分包，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理。《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建筑法》第28条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第29条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
论文摘要:建筑工程亦作房屋建筑工程，作为建设工程的重要组分，是指对房屋、建筑物以及其附属结构的设计、建设、优化或改造以及维修。随着国民经济的发展，建筑施工企业已经成为国民经济的支柱性产业。建筑业也在向着更高层次的发展，建筑工程项目化管理更加深入，科学项目管理方法也得到了更加广泛的应用。我国建筑市场目前的发展趋势要求建筑工程项目具备科学的承包管理方式。建立完善的建筑项目承包管理体系，也是完善我国建筑市场所必须采取的必要手段。本文将对建筑工程项目承包管理的方式进行讨论。
1建筑工程承包管理项目及其特性
项目具有独特和唯一的特性:项目的独特性和唯一性体现在任何项目所处的时间、地点、环境、参与的人、目的均各不相同，他们因项目而临时联系起来。项目的开始时间和结束时间都十分明确。任何项目都具有明确的目标，即为了完成某一独特的产品而服务。项目的各个组成部分彼此间相互影响、相互约束的同时又组成一个完整的系统，所有项目都是在有组织的背景下产生的。项目的发展并没有固定例子。项目在发展过程中，大量变化是任何人都无法预见的，所以项目的不确定性成为了项目的显著特征。
我国建筑工程项目管理特点是:①相对于其他的项目而言，建筑工程参与人数众多、造价高、复杂程度高，利益相关者多，对环境的依赖和影响都比较大、时间长;②项目进行中项目内部各利益相关者变数较大。因此其不确定性程度高、不确定性程度很大，也很容易受到外部环境的影响;③我国建筑工程项目实行项目管理已有一定的时间，建筑工程项目管理方式正由粗放型向现代项目管理转变，但与国外先进的管理尚有一定差距。
2建筑工程项目承仅的基水模式
由于项目的差异性，国际上建筑工程项目承包的模式多种多样。但一般来讲都基本满足以下七种模式或依据以下七种模式演变而来的:
(1)全过程承包方式:承包方承担从项目可行性研究开始到勘察、设计、施工、交付使用验收为止的项目全过程的承包。
(2)投资、设计、施工、经营一体化总承包:由业主和承包商共同投资，承包商不仅对项目可行性研究、规划设计和施工全过程实行总承包，而且建成后还经营几年或几十年，然后再转让给业主。
(3)投资、设计、施工总承包:即建设项目由承包商贷款垫支，并负责规划、设计、施工，建成后再转让给业主。
(4)由某个承包公司牵头，组织民间财团向政府提出建议和申请，取得建设和经营某个项目的许可，并负责具体实施的模式。
(5)联合承包方式:由几个承包商组成联营体进行工程承包，共同承包的各方对承包合同承担连带责任。
(6)设计、施工总承包:即从勘察、设计开始，进行施工全过程到竣工验收为止的总承包。
(7)施工总承包:承包方只对建设项目施工全过程实行总承包。
3建筑工程项目承包管理方式
3.1按承包内容的不同划分
按承包内容的不同分为建筑工程勘察设计、施工、设备采购的总承包和对建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项进行总承包。
发包方将建筑工程勘察设计、施工、设备的采购及安装调试等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包单位，该总承包单位对工程建设的全过程向建设单位负责，直至工程竣工后向建设单位交付经验收合格，符合发包方要求的建筑工程的承发包方式。建筑工程的承发包中采用总承包方式，更适用于那些缺乏工程建设方面的专门技术力量，难以对建设项目实施具体的组织管理的建设单位。也符合社会化大生产科学管理、专业分工的基本要求。
3.2按承包对象的组织形式划分
按承包对象的组织形式可分为单独承包和联合共同承包。
单独承包是指承包方作为一个独立的法人实体，单独承包建筑工程的承包方式。这种承包模式适用于各类建筑工程的勘察设计、施工。
联合共同承包是指由两个以上单位共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义承包某项建筑工程的承包形式。《土木工程施工合同条件》中有明确规定:“对于大型或复杂的建筑工程，几个承包商可以组成一个联营体作为承包商。在这种情况下单一承包商的所有原则，同样适用于联营体。”由几个承包方组成联营体进行工程承包是一种国际上通行的做法，一般适用于大型、技术复杂的工程项目。对这种利用联合承包的方式进行项目承包有以下几方面优势:①利用各自的优势进行联合投标可以减弱相互间的竞争，可增加中标的机会;②一方面由于工程标的额大，联合承包可减少承包风险性，为产于承包的承包商都能争取到更多的利润。另一方面联合承包方式也有助于企业彼此学习先进的管理经验，为企业谋取更长远的发展。联合承包具有以下几个特点:①一般是大型或结构复杂的建筑工程才采用联合共同承包的方式承包，避免了杀鸡用宰牛刀的人力、物力、才力的浪费;②共同承包的各方对承包合同承担连带责任，在共同利益的驱使下，有利于引导共同承包的各方积极地组织项目实施的过程;③企业应当在资质等级范围内承包工程，这也是我国对承包方资质的基本要求。 转贴于 4承包方的主体资格管理
承包单位的主体资格(又称建筑企业资质)是指企业的建设业绩、人员素质、管理水平、资金流量、技术装备等能力。对于建筑承包单位，我国法律规定除应具备企业法人营业执照外，还应取得相应的资质证书，对于承包单位企业管理方面也有相关严格的要求。
4.1承包单位承包工程依法取得资质后在其资质等级许可的范围内从业
建筑工程是“百年大计，质量第一”，其质量问题直接关系到人民群众的生命财产的安全和国民经济水平。将从事建筑活动的单位按其所具有的条件划分为不同的资质等级，并规定其只能在核定的资质等级范围内承揽工程是完全有必要的。首先要求从事建筑活动的单位必须具备相应的资质条件。其次，不同的建筑工程对工程承包单位的资金、技术、管理水平的要求也不同;工程规模越大、技术要求越高，对承包单位的资金、技术、管理水平等条件的要求也越高。
4.2承包单位资质管理
当前建筑市场中有些无资质或者低资质的企业、包工队与资质等级较高的施工企业搞“假联营”等形式，以资质等级较高企业的名义承揽工程。这种现象严重扰乱了建筑市场的正常秩序。企业的资质等级是由有关管理部门根据企业的承揽工程能力、人员素质、管理水平、资金总量、技术装备等企业基本条件来确定的。因此承包单位必须具备一定的资质和能力，具体规定如下:①不得超过本企业资质等级许可的业务范围承揽工程;②不得以其他的企业名义承揽工程;③不得允许其他单位或个人以本企业名义承揽工程。
5分仅和转仅的管理
5.1分包
建筑工程分包，是指对建筑工程实行总承包的单位，将其总承包的工程项目发包给其他的承包单位，并与其签订分包合同。根据《建筑法》中的相关规定:总承包单位只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位;分包必须取得建设单位的同意;分包的范围必须合法。为避免因层层分包带来的偷工减料，责任不清等现象，减少中间层次，我国《建筑法》规定禁止分包单位将其承包的工程再分包。
5.2转包
建筑工程转包是指承包方不履行承包合同约定的义务，将其承包的建筑工程倒手转让给他人，不对工程承担技术、质量、经济等法律责任的行为。承包单位将其承包的工程转给其他承包单位，往往是以牟利为主要目的。但是以赢利为目的并不是构成转包行为的要件。我国《建筑法》中规定:转包往往建立在发包人对承包人工作能力的全面考察的基础上，特别是采用招标投标方式制定的合同，发包方是按照公开、公平、公正的原则，经过一系列严格程序后，择优选定中标人作为承包人，与其订立合同的。
【关键词】建筑工程；项目承包；管理模式；分包；转包
一 建筑工程承包管理项目及其特性
项目具有独特和唯一的特性：项目的独特性和唯一性体现在任何项目所处的时间、地点、环境、参与的人、目的均各不相同，他们因项目而临时联系起来。项目的开始时间和结束时间都十分明确。任何项目都具有明确的目标，即为了完成某一独特的产品而服务。项目的各个组成部分彼此间相互影响、相互约束的同时又组成一个完整的系统，所有项目都是在有组织的背景下产生的。项目的发展并没有固定例子。项目在发展过程中，大量变化是任何人都无法预见的，所以项目的不确定性成为了项目的显著特征。
我国建筑工程项目管理特点是：①相对于其他的项目而言，建筑工程参与人数众多、造价高、复杂程度高，利益相关者多，对环境的依赖和影响都比较大、时间长；②项目进行中项目内部各利益相关者变数较大。因此其不确定性程度高、不确定性程度很大，也很容易受到外部环境的影响；③我国建筑工程项目实行项目管理已有一定的时间，建筑工程项目管理方式正由粗放型向现代项目管理转变，但与国外先进的管理尚有一定差距。
二 建筑工程项目承仅的基水模式
由于项目的差异性，国际上建筑工程项目承包的模式多种多样。但一般来讲都基本满足以下七种模式或依据以下七种模式演变而来的：①全过程承包方式：承包方承担从项目可行性研究开始到勘察、设计、施工、交付使用验收为止的项目全过程的承包。②投资、设计、施工、经营一体化总承包：由业主和承包商共同投资，承包商不仅对项目可行性研究、规划设计和施工全过程实行总承包，而且建成后还经营几年或几十年，然后再转让给业主。③投资、设计、施工总承包：即建设项目由承包商贷款垫支，并负责规划、设计、施工，建成后再转让给业主。④由某个承包公司牵头，组织民间财团向政府提出建议和申请，取得建设和经营某个项目的许可，并负责具体实施的模式。⑤联合承包方式：由几个承包商组成联营体进行工程承包，共同承包的各方对承包合同承担连带责任。⑥设计、施工总承包：即从勘察、设计开始，进行施工全过程到竣工验收为止的总承包。⑦施工总承包：承包方只对建设项目施工全过程实行总承包。
三 建筑工程项目承包管理方式
3.1 按承包内容的不同划分。按承包内容的不同分为建筑工程勘察设计、施工、设备采购的总承包和对建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项进行总承包。
发包方将建筑工程勘察设计、施工、设备的采购及安装调试等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包单位，该总承包单位对工程建设的全过程向建设单位负责，直至工程竣工后向建设单位交付经验收合格，符合发包方要求的建筑工程的承发包方式。建筑工程的承发包中采用总承包方式，更适用于那些缺乏工程建设方面的专门技术力量，难以对建设项目实施具体的组织管理的建设单位。也符合社会化大生产科学管理、专业分工的基本要求。
3.2 按承包对象的组织形式划分。按承包对象的组织形式可分为单独承包和联合共同承包。
单独承包是指承包方作为一个独立的法人实体，单独承包建筑工程的承包方式。这种承包模式适用于各类建筑工程的勘察设计、施工。
联合共同承包是指由两个以上单位共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义承包某项建筑工程的承包形式。《土木工程施工合同条件》中有明确规定：“对于大型或复杂的建筑工程，几个承包商可以组成一个联营体作为承包商。在这种情况下单一承包商的所有原则，同样适用于联营体。”由几个承包方组成联营体进行工程承包是一种国际上通行的做法，一般适用于大型、技术复杂的工程项目。对这种利用联合承包的方式进行项目承包有以下几方面优势：①利用各自的优势进行联合投标可以减弱相互间的竞争，可增加中标的机会；②一方面由于工程标的额大，联合承包可减少承包风险性，为产于承包的承包商都能争取到更多的利润。另一方面联合承包方式也有助于企业彼此学习先进的管理经验，为企业谋取更长远的发展。联合承包具有以下几个特点：①一般是大型或结构复杂的建筑工程才采用联合共同承包的方式承包，避免了杀鸡用宰牛刀的人力、物力、才力的浪费；②共同承包的各方对承包合同承担连带责任，在共同利益的驱使下，有利于引导共同承包的各方积极地组织项目实施的过程；③企业应当在资质等级范围内承包工程，这也是我国对承包方资质的基本要求。
四 承包方的主体资格管理
承包单位的主体资格（又称建筑企业资质）是指企业的建设业绩、人员素质、管理水平、资金流量、技术装备等能力。对于建筑承包单位，我国法律规定除应具备企业法人营业执照外，还应取得相应的资质证书，对于承包单位企业管理方面也有相关严格的要求。
4.1 承包单位承包工程依法取得资质后在其资质等级许可的范围内从业。建筑工程是“百年大计，质量第一”，其质量问题直接关系到人民群众的生命财产的安全和国民经济水平。将从事建筑活动的单位按其所具有的条件划分为不同的资质等级，并规定其只能在核定的资质等级范围内承揽工程是完全有必要的。首先要求从事建筑活动的单位必须具备相应的资质条件。其次，不同的建筑工程对工程承包单位的资金、技术、管理水平的要求也不同；工程规模越大、技术要求越高，对承包单位的资金、技术、管理水平等条件的要求也越高。
4.2 承包单位资质管理。当前建筑市场中有些无资质或者低资质的企业、包工队与资质等级较高的施工企业搞“假联营”等形式，以资质等级较高企业的名义承揽工程。这种现象严重扰乱了建筑市场的正常秩序。企业的资质等级是由有关管理部门根据企业的承揽工程能力、人员素质、管理水平、资金总量、技术装备等企业基本条件来确定的。
五 分仅和转仅的管理
5.1 分包。建筑工程分包，是指对建筑工程实行总承包的单位，将其总承包的工程项目发包给其他的承包单位，并与其签订分包合同。根据《建筑法》中的相关规定：总承包单位只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位；分包必须取得建设单位的同意；分包的范围必须合法。为避免因层层分包带来的偷工减料，责任不清等现象，减少中间层次，我国《建筑法》规定禁止分包单位将其承包的工程再分包。
5.2 转包。承包单位将其承包的工程转给其他承包单位，往往是以牟利为主要目的。但是以赢利为目的并不是构成转包行为的要件。我国《建筑法》中规定：转包往往建立在发包人对承包人工作能力的全面考察的基础上，特别是采用招标投标方式制定的合同，发包方是按照公开、公平、公正的原则，经过一系列严格程序后，择优选定中标人作为承包人，与其订立合同的。
六 结束语
从宏观方面，建筑工程项目承包的管理方式直接影响建筑业的发展，从而影响国民经济的产值和人民的生活水平的提高；从微观方面，建筑工程项目承包影响着人民是否能够获得最经济、安全、舒适的居住和工作环境。科学的管理手段、合法的经营模式是建筑工程项目承包管理方向更高、更远发展的常青树。
【参考文献】
[摘 要]随着我国经济的不断发展与综合国力的不断增强，我国国际工程承包企业在国际市场上取得了较大的进步。但随着企业签订的国际工程承包合同签订的数量不断增加，合同管理中存在的各种风险问题也随之凸显。本文主要对国际工程承包合同中存在的风险进行了分析，并探讨了应对合同管理风险的对策。
[关键词]国际工程承包；合同管理；风险
doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2017.10.066
[中图分类号]F284 [文献标识码]A [文章编号]1673-0194（2017）10-0-02
0 引 言
商务部统计显示，我国仅在2014年新签订的对外承包合同就有7 740份，其中涉及水利交通、石油化工、电力煤炭等多个领域，创造了十分可观的外汇收入。可见，国际工程承包已经成为我国对外贸易的新增长点，对我国经济的发展起到了很大的促进作用，但不可忽视的是，国际工程承包过程中也面临着较大的风险与挑战。
当前我国的国际工程承包合同包括货物贸易、服务贸易以及技术贸易等，由于参与贸易的主体涵盖各个国家，这些国家在工程规范标准、相关法律规定等方面都与我国有所差异，再加上国际贸易会在很大程度上受到国际政治格局、国家经济变动等方面的影响，导致国际工程承包合同管理存在较大的风险。对于承包商企业一方的项目合同管理来说，其大体可以分为两个方面，一方面是承包商施工现场机构内部的各项管理，另一方面是按合同要求组织项目实施的各项管理，承包商企业在开展合同管理的过程中，要根据《国际工程合同法》的内容，既要考虑项目所在国的管理环境和管理惯例，又需采用国际上多年来形成惯例的、行之有效的一整套合同管理方法，并在项目开展的过程中严格控制每一环节存在的风险问题，不断提升自身的合同管理能力，提高管理的质量与效率。
1 国际工程承包合同管理中存在的风险
国际工程承包合同管理是整个项目管理的核心环节，同样也是存在风险最多的环节，就目前而言，国际工程承包合同管理中存在的风险主要体现在以下方面。
1.1 缺乏前瞻性的风险应对方案
以某企业与印度的电建EPC项目合同为例，由于该企业在项目合同签订前，并没有针对项目实施过程中可能出现的风险进行预测分析，在实际开工时遭遇土地征用问题、印度政府签证政策变化问题、业主要求修改设计方案以及村民干扰反对等问题时，没有较好的风险应对方案，导致合同工期拖延严重，同时也损失了大量的时间与资金成本。就目前而言，仍有部分企业对国际工程承包合同管理风险的预防不够重视，缺乏具有前瞻性的风险预测分析，也没有制订系统的、完整的风险控制方案。
1.2 合同本身存在漏洞或风险
合同本身的风险主要是指合同文本风险，由于签订的合同的内容在某些方面不完整、不平等、不明确等，承包商又没有较强的合同风险分析能力，导致在合同管理的过程中各种问题不断凸显，致使其处在十分不利的地位。如国内某企业签订了一个矿区开采的国际工程承包合同，但针对矿区开采费没有明确进行规定，导致在工程实施时业主将开采费归于“税”的范畴，将自己应承担的费用强加给承包商企业，要求承包企业自己承担该费用，致使该企业承担了大量的额外费用成本。
1.3 缺乏较高的索赔意识
笔者分析近年来国际工程承包合同管理的现状，发现贸易双方往往会因为合同细节问题、国际法律制度的不同以及合同漏洞等，导致出现合同纠纷。而部分企业在面对合同纠纷时，缺乏较强的索赔意识与反索赔意识，导致自身的合法权益受到严重侵害，却无法利用法律武器来维护利益，只能选择吃暗亏。
2 国际工程承包合同管理风险的控制对策
国际工程承包合同管理是一个较为复杂、系统的过程，既需要合同管理人员具有较高的专业知识与管理技能，还需要其具有较高的风险意识与组织应对能力，能够及时控制合同管理过程中出现的各种风险，使国际工程承包合同能够顺利、正常的履行。
2.1 制定科学的、系统的合同管理程序
国际工程承包合同签订后，企业应根据合同签订的实际内容以及项目实施方案，制定科学、系统的合同管理程序，并在合同履行的过程中不断进行改进与完善。首先，企业应在合同签订前，充分了解、掌握项目所在国的相关法律制度以及外部环境等，组织相关技术人员以及合同管理人员深入研究合同的内容，不放过任何一个可疑点与漏洞。
其次，企业要重视国际工程承包合同项目中的成本控制环节，在项目的设计、成本预算、材料采购、管理以及正式施工、调试阶段的全过程都要考虑到位，尤其是工程项目中常出现的工期延误、价格调整等事件，也要纳入到成本控制管理中，避免因各种因素导致成本超支，给企业带来资金上不必要的风险。
最后，企业自身也要强化合同履约意识，不断提升每一位工作人员的合同管理风险意识，将责任意识落实到每一环节、每一员工身上。同时，企业要定期组织各部门人员进行风险培训活樱逐步提高各部门人员对风险问题的认识与重视程度，以便在合同履行过程中发生变动或出现风险时，工作人员能够及时采取有效的风险预防方案，避免因问题处理不及时而导致较大的风险损失。
2.2 建立健全风险预测控制方案
面对复杂的国际贸易局势，国际工程承包企业应在合同签订前，充分做好市场调研，认真分析合同签订项目所在国的政治环境、经济市场、法律政策以及自然环境等外部风险因素，对合同的履行制定科学的战略管理规划，以确保项目按照合同顺利实施。
首先，企业要针对国际工程承包合同履行过程中，可能出现的风险做好应对准备，编写科学、合理、全面的应急预案文件，对合同风险来源进行识别与分析，学习国内外先进成熟的应急方案与风险应对原则，构建畅通的信息沟通传递机制，使风险预案能够真正落实到合同履行过程中的每个环节。
其次，企业要建立一套完整的风险评估系统，对国际工程承包合同项目的风险进行系统的评估，确保决策的科学性与客观性，并根据评估过程中发现的问题和风险，组织相关风险控制人员积极展开调整与控制，及时对合同管理中存在的风险进行控制，以免风险爆发给企业的工程项目带来较大的损失。
2.3 提高合同管理人员的业务能力
合同管理人员作为国际工程合同管理的主要操作者，其自身的业务能力与职业素质对合同管理的效果有着直接的影响。工程承包商要强化合同管理队伍的建设，积极引进高能力、高素质的合同管理人员，其不仅要具备全面的国际工程承包的相关法律知识、合同管理技能，还要有较强的风险管理意识以及敏锐的觉察力。按照国际工程承包合同管理的基本要求，合同管理人员要明确业主、承包人、发包人等的具体责任，对自然条件的变化、工程的变更以及人为障碍等导致的工程风险，要有较强的反应能力与应对能力，能够在合同管理的过程中较好地为各方的利益，处理好业主与承包企业间的关系，使项目目标得以更快、更好的实现。此外，合同管理人员要能及时发现合同管理过程中存在的各种风险问题，并在第一时间进行改进完善，保障承包合同的正常履行。
2.4 提升工程项目合同索赔意识
合同项目索赔管理是国际工程承包商维护自身经济利益的主要手段，也是一项十分繁杂、困难较大的工作。国际工程承包企业应针对合同制定以及项目实施的实际情况，组织成立专业的索赔工作小组，定期召开工作会议，认真研究索赔资料与相关法律政策，注意索赔谈判的技巧与策略，以便在合同l生纠纷或问题时，及时抓住索赔机遇，维护自身的合法利益。
当然，对施工合同的双方来说，索赔是维护双方合法利益的权利，与合同条件中双方的合同责任一样，构成了严密的合同制约关系。承包商可以向业主提出索赔；业主也可以向承包商提出索赔。因此，承包商企业要积极提升自身的反索赔意识，在面对因合同纠纷而被索赔的问题时，其应建立相应的反索赔应对机制，尽可能地把损失降到最低。
3 结 语
自我国加入WTO后，越来越多的承包商企业开始走出国门，开始签订国际工程承包合同，这对我国整体经济的发展起到了极大的促进作用。但同时也因为国际合同管理制度、法律法规、地域文化等方面的差异，在合同管理的过程中也会面临着各种各样的风险，这需要承包商在合同实施阶段，严格按照合同的要求，认真负责地按照规定的工期，完成工程并负责维修。在开展合同管理的过程中，还要树立较强的合同管理风险防控意识，不断提升合同管理的质量与效率。
主要参考文献
[1]周菲，冯鹏洲，刘河东.浅析国际工程承包合同管理中的风险控制[J].知识经济，2014（18）.
[2]张明立.国际工程承包项目风险防范研究 ――以DJ公司印度电建EPC项目为例[D].济南：山东财经大学，2016.
摘 要：我国《合同法》第286条规定了建筑工程价款享有优先受偿权。该条平衡了建筑工程发包人与承包人的利益，完善了我国民事优先权制度。但该条及其司法解释在确定权利性质、行使主体、标的物的范围以及与其他权利冲突时的处理方面均存在缺陷。因此，应当作进一步的分析和研究，为这一制度的实施和完善提供更有可操作性的参考。
关键词：建设工程价款；优先受偿权；286条
中图分类号：D922.298 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2012）10-0071-04
一、问题的提出
目前，建设单位拖欠建设工程款现象越来越严重，成为日益严重的社会问题。在这种情况下，我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”此即通常所说的“建设工程价款优先受偿权条款”。为了进一步准确适用建设工程价款优先受偿权，2002年6月最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“批复”）中对《合同法》第286条的理解和适用作了进一步的细化，明确了建设工程价款优先受偿权与一般抵押权、消费者权利的受偿次序，同时确立了两大原则：一是建设工程价款优先受偿权具有优先于抵押权受偿的权利；二是生存权优于经营权。《合同法》第286条及其司法解释规定的建设工程承包人享有工程价款优先受偿权是解决拖欠工程款的有力武器。但由于法律和司法解释对其规定比较概括和原则，在司法实践中仍有诸多疑虑，影响其正确运用，故本文拟从其权利性质、行使主体、标的物的范围以及与其他权利冲突时的处理方面作进一步的分析论述。
二、建设工程价款优先受偿权的性质
关于建设工程价款优先受偿权的性质，学术界仍未达成共识，主要有以下观点：
1.不动产留置权说。［1］此观点认为，发包人未按照约定的期限支付工程价款，承包人对其所建造完成的建设工程享有留置权，这与承揽合同中承揽人的留置权一样。其理由是根据《合同法》第287条的规定，对于建设工程合同中没有约定的，适用承揽合同的有关规定，而《合同法》第264条关于承揽合同这样规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对其完成的工作成果享有留置权；我国《担保法》第84条也规定，因加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务，债权人有留置权。建设工程合同的性质就是承揽合同，故发包人在逾期不支付工程款的情况下，承包人有权对其建造的工程予以留置。此观点的缺陷是，传统民法理论一般认为留置权发生在承揽合同中，且以动产为标的，而《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权的标的是不动产，后于《合同法》颁布的《物权法》仍将留置权的标的限于动产，而且，留置权是法定物权，我国不存在约定的留置权，因此，此观点明显缺乏理论依据和法律依据，大多数学者不赞成。
2.法定抵押权说。［2］此乃梁慧星教授的观点，他认为要判断《合同法》第286条的性质，就需要考虑该条的立法背景，该条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。在这一问题上，王利明教授也认为该条所规定的承包人的优先受偿权实际上是指承揽人的法定抵押权，承包人的工程价款优先受偿权就是法定抵押权，它是基于《合同法》第286条的直接规定而设定的，属于法定担保物权，不允许当事人任意创设。该优先受偿权具有不转移占有性、不可分性、从属性、追及性等抵押权的一般特点，类似于瑞士民法和我国台湾地区民法规定的承揽人就承揽关系所生的债权对承揽标的物享有法定抵押权。［3］
3.优先权说。［4］此观点认为，《合同法》第286条实际上是立法者第一次以法律条文的形式明确确立了承包人的法定优先权。优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。［5］优先权与抵押权、留置权、质权的重要区别在于，优先权是出于立法政策上的考虑而制定，其目的是对个别的、特殊种类的债权加以保护。［6］该种权利不需要当事人的约定，也不需要登记公示，是由法律直接赋予。法律主要是为了维护承包商的利益尤其是民工的生存权，赋予承包商优先于一般债权而优先受偿的权利。
从世界各国或各地区的立法例来看，德国、瑞士以及我国台湾等国家或地区的民法将该权利确认为法定抵押权，而意大利、法国、日本等国家的民法将该权利确认为优先权，无论是将该权利界定为法定抵押权还是优先权，均无不妥。［7］本文也认为，法定抵押权说和优先权说本质上并没有区别。由于我国的民法典尚未出台，界定这一权利的关键在于将来我国的民法典如何来设计我国的法定担保物权体系。如果将来的民法典不采用意大利、法国、日本等国民法所采用的优先权制度设计的话，那该权利就只能界定为法定抵押权，而不应界定为优先权；如果将来的民法典设置了优先权制度，则该权利就理所当然的归入到优先权中。笔者建议将来我国的民法典设置优先权制度，并将《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权解释为优先权，这样既解决了法定抵押权说中处理不好抵押物登记公示问题，且在我国也是于法有据的。
三、建设工程价款优先受偿权的行使主体
摘 要 随着当前施工企业规模的不断扩大，一些发展迅速的建筑企业已经完成了由原来施工任务主要由单位自主完成向分项分包给具备资质的小型施工企业转变，随着国家行政机构监管力度的不断加大，国家现行的法律法规对施工企业财务核算的要求也越来越严格。笔者拟结合实际工作，简单探讨下总承包模式下地分包工程会计处理。
关键词 施工企业 工程分包 涉税问题
目前，我国建筑业经过20年改革开放的实践，在企业管理、生产经营、财务管理方面取得了突飞猛进的发展，随着建筑市场开放性程度的提高，以及国外建筑投资商和承包商的进入，国家相关政策法律和法规正逐渐与国际接轨，建筑工程分包过程中的涉税问题，也成为了国内大型建筑总承包企业面临现实问题。
一、 工程项目的分包及特征分析
施工企业的工程项目分包是指总承包人、或者勘察、设计、施工承包人，在承接某一工程后，经发包人同意，将其承包的某些非主要或者专业性较强的部分工程，再另行承揽给具备相应资质的其他承包人，并与其签订分包工程合同。《中华人民共和国建筑法》规定：建筑工程的总承包方可以根据工程的需要，将所承包工程中的部分工程承包给具有相应资质条件的建筑工程单位，而分包方所承担的相应的项目工程，除原定的总的分包合同以外的分包工程，必须经发包单位同意。
工程分包不同于工程转包。转包（也可称“违法转包”）是指承包人在承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，未获得发包方同意，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。转包与分包的根本区别在于：在转包行为中，原承包人以盈利为目的，将工程全部转手他人，自己并不具体履行承包合同中所约定的相应义务；而在分包行为中，承包人只将其所承包的某一部分或者某几部分工程分包给其他承包人，承包人仍要履行承包合同所约定的义务，并要向发包人负有相应责任。同时，由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以在《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律文件中对于工程转包都做出了禁止性规定[1]。
从以上的相关法律规定来看，工程分包的主要特征包括分包行为必须在承发包合同中事先约定或者经发包方认可；符合合同约定或发包人许可的分包工程的行为才是企业正常的经营活动的范围，它与工程转包有本质的不同。因此，工程分包的这些特征，决定了在施工企业分包过程中的税务与会计处理所特有的原则和方法。
二、分包工程的营业税扣缴义务和计税依据
1.营业税的计税依据及扣缴义务
2009年，新修订了《中华人民共和国营业税暂行条例》，在其第五条第三款规定，纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额[2]。同时，按照《条例》规定，总承包人属于法定的代扣代缴纳税义务人，在对已完工程价款进行结算时，还应以同分包方结算的工程价款为依据，来计算代扣代缴的营业税。
简单来说，相对于工程的总承包单位，必须以自行参与施工的建筑工程所产生的工程的价款来作为申报缴纳营业税的计税依据，另一方面还必须对分包单位所分包出去的工程所产生的税款申报，并且赋有代口代缴的义务。而工程的分包方需要根据工程总承包方所代口代缴的完税凭证到地税局换开发票，来作为分包单位的缴税凭证。
2.分包工程的个税及企业所得税问题
总承包方在选择合作的分包单位时，除了注重其施工资质和能力以外，还应当特别注意其税务情况，为以后分包发票的开据提供便利，防止发生不必要的纠纷。其中，分包方必须要有税务登记，开展正常税务业务，能够开据《外出经营税收管理证明》并且根据需要提供相关的税务的完税证明。因涉及到营业税缴税的抵顶扣减方面的问题，分包单位都是根据总承包单位所属的地税机关开具的相关的营业税的完税证明材料或者是工程结算的发票，来换开分包单位的发票。而地税机关会根据分包单位提供的材料，例如，营业执照、税务登记证、工程结算单、与总包单位签订的分包合同、付款证明、经办人的身份证、总承包单位开具的代扣代缴的完税证明等。如分包方不能提供以上的相关材料，地税部门将按分包结算价款的2-3%对其征收企业所得税，按照结算价款的0.4-1%征收其个人所得税。
值得一提的是，由于部分财务人员对工程分包的纳税义务的认识不足，或者部分地区对于工程施工的缴纳归属地的管理和划分存在差异，在申报缴纳税款的过程中，往往因为总承包单位不能够及时提供相应的代扣代缴的完税证明，或者没有把分包工程的所产生的工程价款作为营业税申报的总价款的范围内，从而造成纳税义务得不到履行，纳税行为不规范的情况。
三、分包工程营业税代扣代缴及其涉税会计处理
众所周知，会计核算的依据是国家的相关法律、法规和企业会计制度、会计准则。然而，就施工企业如何对分包工程扣缴税款进行正确的核算，在《施工企业会计核算办法》、《企业会计制度》和2006年颁布的《企业会计准则第15号――建造合同》中均没有作出明确的规定。
但是，在当前施工企业的会计实践中，对分包工程代扣代缴营业税的会计处理主要有两种方法，两种方法各具特点。
一是视分包工程与总承包方没有关系，分包工程收入和成本均不作为总承包方的利润而体现，而是在取得建设方的工程计量签证时，直接将分包方结算的部分作为总承包方的“应付账款”。但是，此种作法尽管和《中华人民共和国营业税暂行条例》的规定相符, 但是却没能全面地反映出总承包方的收入与费用。
二是将分包工程的所得归入总承包方的收入之中，将与分包方结算的分包工程的款项作为施工成本进行相同处理。 这种做法不但可以客观地反映总承包方的成本与收入，还与《中华人民共和国建筑法》以及《中华人民共和国合同法》中关于总承包方的有关规定相符；同时，依据这种做法所确认的收入与新颁布的《营业税暂行条例》中规定的营业额呈正常差异，不影响对分包工程的会计核算。[3]因此，总承包方在核算分包工程时应该依据后者进行会计处理。
例如，某市政工程公司中标得工程项目，总承包额为800万，而后将其中一部分以100万的价格分包给另一公司。
对于此项业务，主要的会计分录如下：
(1)与建设方结算工程款时的会计处理：
借：应收账款800万
贷：工程结算700万
应付账款100万
(2)收到款项时，应作的会计处理：
借：银行存款800万
贷：应收账款800万。
(3)确认收入及成本(设成本为400万)，应作的会计处理：
借：主营业务成本400万
工程施工――合同毛利300万
贷：主营业务收入700万。
(4)计提本单位税金及附加，应作的会计处理：
借：主营业务税金及附加23．4万，
贷：应交税金――营业税21万，
应交税金――应交城市维护建设税1．48万．
其他应交款――应交教育费附加0．52万
(5)扣缴公司税金及附加，应作的会计处理：
借：应付账款5．1万，
贷：应交税金――营业税3万，
应交税金――应交城市维护建设税0．32万．
其他应交款――应交教育费附加0．14万(
(6)代扣税金转交后，公司开来发票100万．支付公司分包款，应作的会计处理：
借：应付账款194．9万(100―5．1)
贷：银行存款194．9万
综上所说，在施工企业项目分包的纳税实践中，应在准确把握相关法律规定的基础上，可按照第二种方法进行会计处理，确保施工企业的精细化管理。
参考文献：
[1]刘.施工企业工程分包涉税问题浅析.现代经济信息.2011.13.
第一条为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑
业健康发展，制定本法。
第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。
本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
第三条建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。
第四条国家扶持建筑业的发展，支持建筑科学技术研究，提高房屋建筑设计水平，鼓励节约能源和保护环境，提倡采用先进技术、先进设备、先进工艺、新型建筑材料和现代管理方式。
第五条从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。
任何单位和个人都不得妨碍和阻挠依法进行的建筑活动。
第六条国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理。
第二章建筑许可
第一节建筑工程施工许可
第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。
按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。
第八条申请领取施工许可证，应当具备下列条件：
（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；
（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；
（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；
（四）已经确定建筑施工企业；
（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；
（六）有保证工程质量和安全的具体措施；
（七）建设资金已经落实；
（八）法律、行政法规规定的其他条件。
建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。
第九条建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。
第十条在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。
建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。
第十一条按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过六个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。
第二节从业资格
第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：
（一）有符合国家规定的注册资本；
（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；
（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
第三章建筑工程发包与承包
第一节一般规定
第十五条建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。
发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。
第十六条建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。
建筑工程的招标投标，本法没有规定的，适用有关招标投标法律的规定。
第十七条发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。
承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。
第十八条建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。
发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。
第二节发包
第十九条建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。
第二十条建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。
开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相应资质条件的投标者中，择优选定中标者。
第二十一条建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督。
第二十二条建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
第二十三条政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。
第二十四条提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
第二十五条按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。
第三节承包
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第二十七条大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。
两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
第四章建筑工程监理
第三十条国家推行建筑工程监理制度。
国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。
第三十一条实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。
第三十二条建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。
工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。
工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。
第三十三条实施建筑工程监理前，建设单位应当将委托的工程监理单位、监理的内容及监理权限，书面通知被监理的建筑施工企业。
第三十四条工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。
工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务。
工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。
工程监理单位不得转让工程监理业务。
第三十五条工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。
工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。
第五章建筑安全生产管理
第三十六条建筑工程安全生产管理必须坚持安全第一、预防为主的方针，建立健全安全生产的责任制度和群防群治制度。
第三十七条建筑工程设计应当符合按照国家规定制定的建筑安全规程和技术规范，保证工程的安全性能。
第三十八条建筑施工企业在编制施工组织设计时，应当根据建筑工程的特点制定相应的安全技术措施；对专业性较强的工程项目，应当编制专项安全施工组织设计，并采取安全技术措施。
第三十九条建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。
施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。
第四十条建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料，建筑施工企业应当采取措施加以保护。
第四十一条建筑施工企业应当遵守有关环境保护和安全生产的法律、法规的规定，采取控制和处理施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废物以及噪声、振动对环境的污染和危害的措施。
第四十二条有下列情形之一的，建设单位应当按照国家有关规定办理申请批准手续：
(一)需要临时占用规划批准范围以外场地的；
(二)可能损坏道路、管线、电力、邮电通讯等公共设施的；
(三)需要临时停水、停电、中断道路交通的；
(四)需要进行爆破作业的；
(五)法律、法规规定需要办理报批手续的其他情形。
第四十三条建设行政主管部门负责建筑安全生产的管理，并依法接受劳动行政主管部门对建筑安全生产的指导和监督。
第四十四条建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。
建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责。
第四十五条施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。
第四十六条建筑施工企业应当建立健全劳动安全生产教育培训制度，加强对职工安全生产的教育培训；未经安全生产教育培训的人员，不得上岗作业。
第四十七条建筑施工企业和作业人员在施工过程中，应当遵守有关安全生产的法律、法规和建筑行业安全规章、规程，不得违章指挥或者违章作业。作业人员有权对影响人身健康的作业程序和作业条件提出改进意见，有权获得安全生产所需的防护用品。作业人员对危及生命安全和人身健康的行为有权提出批评、检举和控告。
第四十八条建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。
第四十九条涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。
第五十条房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责。
第五十一条施工中发生事故时，建筑施工企业应当采取紧急措施减少人员伤亡和事故损失，并按照国家有关规定及时向有关部门报告。
第六章建筑工程质量管理
第五十二条建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求，具体管理办法由国务院规定。
有关建筑工程安全的国家标准不能适应确保建筑安全的要求时，应当及时修订。
第五十三条国家对从事建筑活动的单位推行质量体系认证制度。从事建筑活动的单位根据自愿原则可以向国务院产品质量监督管理部门或者国务院产品质量监督管理部门授权的部门认可的认证机构申请质量体系认证。经认证合格的，由认证机构颁发质量体系认证证书。
第五十四条建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。
建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝。
第五十五条建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。
第五十六条建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明其规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。
第五十七条建筑设计单位对设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，不得指定生产厂、供应商。
第五十八条建筑施工企业对工程的施工质量负责。
建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。
第五十九条建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。
第六十条建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。
建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。
第六十一条交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
第六十二条建筑工程实行质量保修制度。
建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。
第六十三条任何单位和个人对建筑工程的质量事故、质量缺陷都有权向建设行政主管部门或者其他有关部门进行检举、控告、投诉。
第七章法律责任
第六十四条违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。
第六十五条发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。
超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。
未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。
以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
第六十七条承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
第六十八条在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，分别处以罚款，没收贿赂的财物，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。
对在工程承包中行贿的承包单位，除依照前款规定处罚外，可以责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。
第六十九条工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
工程监理单位转让监理业务的，责令改正，没收违法所得，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
第七十条违反本法规定，涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程擅自施工的，责令改正，处以罚款；造成损失的，承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七十一条建筑施工企业违反本法规定，对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的，责令改正，可以处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
建筑施工企业的管理人员违章指挥、强令职工冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，依法追究刑事责任。
第七十二条建设单位违反本法规定，要求建筑设计单位或者建筑施工企业违反建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的，责令改正，可以处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七十三条建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行设计的，责令改正，处以罚款；造成工程质量事故的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书，没收违法所得，并处罚款；造成损失的，承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七十四条建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七十五条建筑施工企业违反本法规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，可以处以罚款，并对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失，承担赔偿责任。
第七十六条本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。
依照本法规定被吊销资质证书的，由工商行政管理部门吊销其营业执照。
第七十七条违反本法规定，对不具备相应资质等级条件的单位颁发该等级资质证书的，由其上级机关责令收回所发的资质证书，对直接负责的主管人员和其他直接人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七十八条政府及其所属部门的工作人员违反本法规定，限定发包单位将招标发包的工程发包给指定的承包单位的，由上级机关责令改正；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七十九条负责颁发建筑工程施工许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的，负责工程质量监督检查或者竣工验收的部门及其工作人员对不合格的建筑工程出具质量合格文件或者按合格工程验收的，由上级机关责令改正，对责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成损失的，由该部门承担相应的赔偿责任。
第八十条在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。
第八章附则
第八十一条本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。
第八十二条建设行政主管部门和其他有关部门在对建筑活动实施监督管理中，除按照国务院有关规定收取费用外，不得收取其他费用。
第八十三条省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。
依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。
抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。
关键词：建筑业 分包 开票
不少建筑业同行们不太清楚分包开票应当如何办理，经查阅资料和业务实践，把有关的情况做一个交流汇报。
一、相关的法律规定
《营业税暂行条例》第五条第三款，规定“纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用，扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额。”
《建筑法》第二十九条，规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”第二十九条第二款，规定“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条，规定“严禁个人承揽分包工程业务。”第十四条第一款，规定“分包工程发包人将专业工程或劳务作业分包给不具备相应专业资质条件的分包工程承包人是违法分包。”
河南省地税局《建筑业营业税管理暂行办法》第十八条，规定“纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用，扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额。”支付其他单位的分包款未取得合法有效凭证的，不得扣除。支付给个人的分包款不得扣除。
《河南省地方税务局税收征管业务规程》规定，分包人按分包营业额申报纳税后开具分包发票，总包人按总包取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额申报纳税，经税务机关审核批准后，可以就总包取得的全部价款和价外费用开具总包发票。
二、分包开票办理程序
在公司机构所在地施工的，分包方单位也在公司机构所在地，需要分包方持分包合同、分包方的营业执照、税务登记证等资料，到公司主管税务机关办理分包登记。这时需要注意的是，分包合同要符合一定的格式，能从合同看出和总包合同是同一个施工项目。
一般情况下，付款单位会在付款前要求收款单位提供发票，假如项目发包方付款给总包单位，总包单位再付款给分包单位，正确的办法是，分包单位先开具分包发票给总包单位，开票前需要在总包单位的主管税务机关按分包发票额缴纳营业税，然后开具分包发票。这时，总包单位是代开票的，总包开票额会大于分包开票额，总包开票需要缴纳的税款是总包开票额大于分包开票额的差额部分。例如，分包开票50万元，总包开票101万元，分包开票时缴纳50万元的3%计1.5万元的营业税；总包开票101万元，只需缴纳101-50=51万元3%计1.53万元的营业税。如果总包单位是自开票，在开票的时间上，要求最好和分包开票在同一个月份，在次月纳税申报时，只就总包开票、分包开票的差额部分缴纳营业税。
异地施工的，需要从各自单位所在地主管税务机关办理外出经营税收管理证明，并持总包合同、分包合同以及各自公司的税务登记证等资料到施工所在地主管税务机关办理项目登记，具体过程各地情况会有差异，先经税务专管员检查资料，输入电脑，再到办税大厅完税、开票。开票时，应该分包开票在前，总包开票在后，这样，总包开票时就能把分包开票时已经交的营业税款抵扣，起到差额纳税的作用。
分包是劳务分包的，分包方开具的是建筑业发票，不是劳务发票，按建筑业的营业税率3%计算营业税。
三、掌握分包开票正确做法的意义
如果不了解分包开票的规定，就不能按分包的正确做法进行分包操作，大量的建筑工程存在这样的情况，许多分项工程不能分包给合法的分包方，分包方只是劳务队或其他类似的团队，这方面的成本支出，只能由施工方提供材料发票解决。
分项工程施工由一些施工班组组成，这些施工班组由劳务分包方负责，多年以前，这些劳务分包方面的成本支出，由施工班组提供施工作业人员的身份证复印件、工资表作为依据，但国家陆续出台了规定，进行了限制。在查账征收企业所得税的公司，成本支出的合理性会受到质疑，税务机关认为，工资表限于公司的员工，劳务队属于劳务性质，应该提供劳务发票。开具劳务发票会增加劳务队的成本，这部分成本最终会转嫁到总包单位。
劳务队的工资表在遇到劳动监察方面的检查时，会要求按劳动法律要求缴纳社会保险费用，社会保险费用占工资费用的比例高达31%，是一笔非常庞大的开支，如何正确解决，还有待商榷。
河南省的建筑业营业税管理办法进行了明确规定，支付给个人的分包款不得扣除。所以分包方必须是单位，回应了建筑方面的“严禁个人承揽分包工程”的法律规定。
正确进行分包操作，可以保证在正常进行工程施工的前提下，有效解决建筑业成本发票问题。
分包后总包方的企业所得税问题。因为企业所得税计征依据是应纳税所得额，在查账征收情况下，因为营业额是扣除分包额后的余额，总包方实际只承担差额部分营业额，所以是差额部分营业额扣除相应成本费用所对应的应纳税所得额，是计算企业所得税的依据。
核定征收的情况下，应纳税营业额是扣除分包额后的余额，应纳所得税额是应纳税营业额乘以核定的应税所得率，同样也是按扣除分包额后的余额计征企业所得税。
参考资料：
[1]国务院令第540号《营业税暂行条例》
[2]主席令第46号《建筑法》
[3]建设部令第124号《房屋建筑和市政基础设施施工公包管理办法》
关键词： 建设工程合同主体 资格审查
中图分类号：E271文献标识码： A
建设工程，包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装饰装修工程。建设工程合同，是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的承发包双方就建设工程的主要内容达成一致意见的协议。由于建设工程涉及面较广、工程量较大并涉及工程投入资金相对较多，因此，此类合同的合同风险是任何从事该类合同的合同主体需要引起足够重视。而对合同主体资格的审查又成为重中之重，因为主体资格符合法律规定是施工合同有效的必要条件。由于建设工程是涉及到国计民生的重大事项，在建设工程施工合同关系中，不仅要求当事人应当具有普通民事主体的权利能力和行为能力，而且强调承、发包双方均应具有签订施工合同的相应能力和资质，同时国家法律法规对建设工程施工合同的签订做出诸多限制性规定。因此，建设工程施工合同主体资格审查相对于普通合同主体资格审查具有一定的特殊性和复杂性，建筑承包企业也应当加强施工合同主体资格审查这项工作。
建设工程发包方签订施工合同应当具有的主体条件
对建设工程的发包方而言，具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等，但并非具备了进行一般民事行为的资格和能力，就可以签订建筑工程施工合同。根据《房地产开发企业资质管理规定》，房地产开发企业资质可以分为四级，承接业主的范围各有不同。如果发包方不具备法律、法规对其的资质要求或不具备发包条件，发包方所签订的合同将会无效或者效力待定，发包方也将面临着很大的风险。①下面我们主要依据建筑许可制度，对建设工程发包方进行审查：1、发包方是否取得建筑工程施工许可。《城市规划法》第32条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建筑工程规划许可证件。”从该规定可以看出，建设工程发包方取得建筑工程规划许可证是其对外发包工程的基本条件。对于不在城市规划区的建设工程，虽然不需办理规划许可证，但也应具有有关行政机关批准该项工程开工建设的文件。规划许可证和有关行政机关批准建设的文件是证明建设单位具有特定工程项目发包资格的法律依据，应当严格审查。 2、发包方是否已经办理了建设用地的批准手续。《城市规划法》第31条规定：“在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地。”同时，《土地管理法实施条例》第四章规定，国家建设用地要按规定的程序向有关土地管理部门申请建设用地；该条例第五章规定，兴建乡（镇）村企业要持县以上人民政府的批准文件才能办理用地审批手续，即使是农村村民建设住宅使用土地，也要经乡政府或县政府批准，没有建设用地批准手续，任何建设工程都不能实施。因此，建设单位如果没有用地批准手续，也就没有资格与施工单位签订施工承发包合同。作为建设单位，只有在同时具备了报建批准手续和用地批准手续后，才能证明其在报建和用地方面具备了发包该项工程的权利能力和行为能力。 3.通过审查委托手续，确定发包方人的资格。因不具备建设工程发包的专业知识和经验，某些建设工程的业主有时会委托专业机构或公司进行建设工程的发包。这时候，发包方与专业机构之间形成的是法律关系。施工企业承揽该类工程应注意严格审查发包人对人是否有授权？授权的具体范围是什么？人发包建设工程，应当取得建设单位的授权委托书。受委托发包工程的单位或建设单位签订施工合同的个人，除了持有委托手续外，还应具有前述建设单位应当具备的手续。目前，在建设工程市场上虚构建设工程项目、冒用建设单位名义发包工程的违法现象层出不穷，应当引起施工企业的重视和警惕。
4、对照《建筑法》审查建设工程总承包单位对外分包工程主体资格的合法性。根据《建筑法》第二十九条的规定，建设工程总承包单位对所承包的工程是可以进行分包的，但法律法规对分包行为进行了严格界定和限制。在承揽分包工程时，施工企业首先要确定总承包单位已经与建设单位签订了施工总承包合同，尚未签订施工总承包合同的单位，无权以总包人名义签订分包合同。②其次要确定分包行为经过建设单位同意，并在总承包合同或其补充协议中定有准许分包的条款。根据现有法律规定和司法实践，建设单位同意总承包单位分包应以明示的方式做出。再次要对工程是否属于工程的主体结构进行确认，建筑工程的主体工程必须由总承包单位自行完成。 二、建设工程施工单位签订施工合同应当具备的主体条件
对于作为承包方的施工单位，立法对其资质要求较之发包人更为严格。建设部《建筑业企业资质管理规定》将施工企业的资质划分为施工总承包企业资质、专业承包企业资质和劳务分包企业资质三部分。其中施工总承包企业资质包括12个等级标准、专业承包企业资质包括60个等级标准、劳务分包企业资质包括13个等级标准。根据该规定，获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行总承包；获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程；获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业分包企业分包的劳务作业。只获得专业承包资质的企业，不能实行工程总承包，对所承接的工程可以实行劳务分包，但不能再进行专业分包；只取得劳务分包资质的企业，除可以签订劳务分包合同外，不能签订专业承包合同，也不能再行劳务分包。建筑工程总承包企业应严格对照该规定审查分包商的资质以确定对方是否有资格签订合同。
结合以上的严格规定，在施工单位具有以下情形时所签订的合同是无效的： (1)无资质的施工企业所签订的建筑工程合同无效，原因就是国家实际严格的资质管理；（2）超越资质的施工企业所签订的建筑工程合同无效。根据《建筑法》第26条：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可证的业务范围承揽工程”；（3）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。（4）冒用、盗用他人资质的情况，实际上是没有资质，所以合同无效。但是，对于个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。③所以应该严格审查施工单位的主体资质，否则有可能造成建设工程施工合同签订的无效性，从而导致一连串的不良后果。
参考文献：
1、李双录,王春福. 论建筑工程管理中的合同管理.山西建筑.2009
2、李静;无效建设工程施工合同的认定及其处理[D];上海交通大
随着社会的发展，平等公正已经成为社会发展当中不容忽视的观念，尽管买方市场为现阶段建筑市场的主要特征，主导位置被发包方所占据。然而，本为施工行业，因此要将权利意识在经营的过程中树立起来，对发包方的任何要求不能无原则地给予满足，一旦这样，就会为企业的发展带来非常严重的影响，导致合同纠纷情况的出现。所以，就施工行业来讲，在谈判工程建设方案时，必须将平等作为前提，对自身的权益进行充分的维护，与对方签订不失公正、有效的施工合同，将产生纠纷的根源予以消除。
2对建筑工程合同的示范文本要坚决的推行与使用
合同当事人在对权利与义务进行确定时，要依靠合同行事，成立且生效了的建筑工程合同则会确定双方的义务与权利。所以，将规范、合法的建筑施工合同订立出来，会对预防合同纠纷带来非常大的帮助。第一，应该将书面的建筑工程合同订立出来，还要确保为正式合同。工程合同中涵盖的工程涉及面广、内容复杂、质量要求高和工程周期长等，在履行合同时对双方的责任和权利义务要求需要详细地进行约定，只有在订立的时候使用书面的方式才能够确保合同的顺利履行和合同内容的确定性;第二，对建设部和国家工商局所制定的工程合同示范文本上要进行积极的推广与使用，因此，在具体的工作当中对示范文本要积极的进行使用，将合同文本的水平提升上来;最后，要规范合同的用语力求明了简洁，防止模棱两可或者含糊其辞，避免双方在理解合同时出现争议和偏差，进而降低纠纷出现的概率。
3对建筑工程合同的索赔工作予以强化
对合同索赔进行强化，确保索赔工作的科学、合法、有效，对合同纠纷的出现可以起到很好的预防和防治作用。在履行施工合同的过程中，有很多的原因可以提起索赔，然而因为工程承包的双方在履行合同时没有充分地认识合同的索赔，对工程索赔需要的动力和意识比较缺乏，这样纠纷的情况在合同中也会时有发生。为了能够顺利地进行索赔，将双方的纠纷和分歧减少，就需要将索赔的意识不断地提升上来。索赔要以建筑工程的索赔为基础;同时，合同的延续要依靠索赔。为了确保索赔的有效性，就规定施工部门在对合同进行签订的前提下，对种种不利的因素进行充分的考虑，分析合同索赔的可能性和合同的变更，使用最有效的合同索赔策略。在履行合同的时候，对有关的索赔材料和有效的签证要进行及时的索取和保存，将有说服力的索赔请求提供给索赔，使对方能够同意，进而防止纠纷的出现。
4要按照国家有关规定对建筑工程合同进行签订
合同中并没有直接规定工程施工合同中的主体，然而，在工程建设主体中，国家实施了许可制度却，规定建筑工程主体必须具备有关的资质。依据建筑法的要求，必须由施工企业的法人从事建筑活动，此外，他们也必须具备相应的条件，要符合国家规定的注册资质;并且要求技术人员一定要符合有关的技术审核标准;不能缺乏从事建筑工程必备的技术装备、设备等;不能缺乏法律要求的相关性条件。
5对阴阳合同要坚决抵制
《招标投标法》法规定:中标人与投标人应该在中标书给出的一个月内，依据中标文件和招标文件将书面合同订立出来。中标人和投标人不得订立背离合同的其他协议，其中该法律条文中的第59条也明确指出:中标人和投标人不依据中标人的投标文件和招标的有关文件对合同进行订立，或者说中标人和招标人对背离合同规定的内容协议进行订立，针对这样的情况应该给予严重的处罚。通过这些我们可以发现，符合法律规定的建筑工程合同，需要依据招标的具体文件进行订立，当有业主将该无理的阴阳合同要求抛给施工企业的时候，这就规定施工企业一定要对依法办事的原则予以坚持，对“阴阳合同”这种严重的违法行为要坚决的予以抵制，进而对不必要的合同纠纷进行预防与避免。
6结语
施工合同管理是指对工程合同的签订、履行、变更和解除进行监督检查的考核,对合同争议和纠纷进行解决和处理,以保证合同依法订立和全面履行,施工合同是建设项目的主要合同,施工合同管理贯穿于合同签定、履行直至合同期满归档的全过程。施工合同管理是工程项目管理的核心,因为施工合同包含业主与承包商双方的权利、义务和职责以及监理人的职责。所以,对施工合同的管理既是监理工程师的责任,也是施工项目经理的义务和责任。
2施工合同管理的任务和作用
施工合同管理的任务是根据法律、政策和实施计划的要求,充分运用指导、组织、监督等手段,促使当事人依法签订、履行、变更合同和承担违约责任,制止和查处利用工程合同进行违法活动的行为,保证工程项目建设顺利进行。施工合同作为承、发包双方权利和义务的约束依据,对搞好施工合同管理的作用主要体现在以下方面:
(1)促进实现工程建设活动中的各种经济协作关系。
(2)避免和减少出现一些不完善的合同,预防合同纠纷,减少诉讼。
(3)有利于合同双方在合同执行过程中相互监督,确保合同顺利实施。
(4)提高建筑企业的信誉和竞争能力。
(5)通过合同管理,增强合同双方履行合同的自觉性,调动建设各方的积极性,使合同双方自觉遵守法律规定,共同维护当事人双方的合法权益。
(6)提高合同履约率等。
3施工合同管理中应注意的问题
合同一经签订就对签约双方产生约束力,任何一方都应积极执行合同;否则将承担相应的违约责任。为此,在施工合同管理中应注意以下几点:
(1)签约前应注意了解对方是否具有法人资格,对方信誉如何及其他有关情况和资料,有人时要了解其是否有委托书等。签订一个好的合同是保障工程顺利实施的前提,也是施工合同管理的首要内容。随着“四制”的全面推行,水利工程建设市场已逐步规范,但也还存在着有的承包人为提高中标率,搞联合投标,甚至恶意串通,抬高中标价,造成不当竞争,扰乱市场秩序,造成施工力量强、管理水平高的承包人不能中标,项目不能顺利实施,工程建设质量得不到保证,也给施工合同管理带来不利影响。
(2)合同本身用词要准确,不能发生歧义,要符合《合同法》及《工程承包合同条例》等规定。要注意合同主要条款是否齐备,避免含糊其辞和缺乏主要条款的工程施工合同出现。建议使用合同范本,而不是由双方商定形成一个合同。因为这种由商定形成的合同,有时由于经验不足或缺乏对工程的细致分析,会造成在合同履行过程中出现一些合同涉及不到的问题,这种合同的预见性较差,双方需要在履行过程中重新协商,可能给工程建设带来不必要的麻烦。有的合同条款不够严密,有歧义,在合同执行过程中容易产生不必要的争执。
(3)合同签订后注意及时送交有关部门备案,如建设银行、合同管理机关等。
(4)要主动及时地按合同规定履行义务,忘记或拖延履行义务不但会造成不必要的损失,同时也会影响自己权利的实现。比如,不及时向甲方报告工程进度及工程量的完成情况,就可能影响工程款的支付和收取。
(5)合同(正本)、附件及工程洽商等资料应由专人整理保存,避免出现工程尚未完成合同资料已散失的现象。
(6)合同的变更、解除应经过可行性研究,且不能违背法定的程序及企业的有关规定。随意原有合同是不严肃和十分有害的。
(7)利用合同进行及时合理的索赔。当因对方的过失或不可抗力事件的发生而产生损失时,应不失时机地索赔。重要的是要有完整的施工记录等资料,以证明其要求的合理,从而实现合同规定的权利。
(8)对于每一个单元工程和隐蔽工程,应当及时办理签证手续,为今后的竣工验收和结算提供准确的原始数据,避免出现扯皮现象。
(9)合同一方的承诺若不能兑现,将会严重影响工程的顺利实施。在工程建设过程中,如某一方应提供的资源没有及时提供,或者根本无法提供,会造成工程项目无法开工或实施被动。有的承包方在施工过程中人员资质和数量、设备的数量及型号、工期等与合同内容不符,甚至差异很大。特别是投标项目,实际施工过程中与标书内容不一致,标书中的承诺不能完全兑现,对工程项目的顺利实施造成负面影响。另外,一些应急度汛的水利工程,工期短,时效性强,如工程不能按期竣工,可能造成防汛抢险的被动,并造成不必要的经济损失。
(10)严格控制违法转包或分包。根据《合同法》规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。但在工程实际建设过程中,非法转包或分包的行为仍然存在,造成合同的履行困难重重,工程质量难以保证,还可能出现在些债务纠纷,造成工期拖延,给合同管理工作带来不必要的麻烦。
4加强合同管理,维护合同的严肃性
由业主委托的监理单位对各个单项工程合同的执行情况进行监督,并负责处理合同范围内的质量监督、报量审核、进度控制、工程协调等方面的工作。对工程建设过程中的重大问题,应由业主报请上级有关部门,采取行政手段或通过有关单位党政主要负责人之间的协商作出决定,以保证总进度的顺利实施。在合同管理的制度和手段上,应采取定期或不定期召开施工单位协调会,解决有关工期、质量和合同执行情况等事宜,同时在必要时发出合同执行通报、备忘录等,督促承包商认真履行合同。当个别承包单位出现管理混乱、技术力量薄弱、施工设备严重短缺,不能保证合同工期和工程质量时,在通过经济手段或借助行政手段还不能奏效的情况下,则应通过公证机关或行政主管部门解除原定合同,以维护发承包合同的严肃性。当然,在维护合同严肃性的同时,还要实事求是地处理合同变更。
5对施工合同管理的几点体会
(1)积极推广使用水利水电工程施工合同示范文本。水利工程建设全面推行“四制”以后,水利工程建设市场经过一定时期的运行,已形成了自身的施工合同范本,该范本条款严密性较强,具有很好的可操作性,使用合同范本有助于明确双方的权利与义务,防止出现合同缺项、漏项和不平等条款,有利于施工合同的管理。
关键词：建筑工程；项目承包；管理模式；分包；转包
1建筑工程承包管理项目特点
我国建筑工程项目管理的主要特点包括：第一，需要较多的施工人员、较大投资、管理复杂、存在多个利益主体，环境对其有着重要影响。第二，项目中不同利益主体存在较大的不确定性，因此外部诸多因素都会对其产生重大影响。第三，我国建筑工程项目管理已经推行了较长时间，建筑工程项目管理逐步实现了现代项目管理，但还不能与国外发达国家相比。
2建筑工程项目承包的基本方式
不同建筑项目有着不同的特点，国际上关于建筑工程项目承包有着不同模式，但通常包括下面七种模式：第一，全程承包：承包方负责自项目可行性研究到勘察、设计、施工、交付使用、验收等全部环节。第二，一体化承包：业主与承包商共同出资，承包商开展项目的可行性研究、规划设计、施工全程，交付使用后还继续管理几年或者更长的时间，再交给业主管理；第三，总承包：承包商垫付建设项目的支出资金，对规划、设计、施工全部负责，一旦通过验收则交给业主。第四，某个承包公司负责，组织民间资金共同取得建设经营项目的许可，对施工建设负责。第五，联合承包：几个承包商组成联合体承包工程，制订承包合同，不同承包商分别负有不同的责任。第六：设计施工承包：负责项目的勘察、设计、施工全过程，一直到项目的验收为止。第七：施工总承包：承包商只负责项目的施工全过程。
3建筑工程项目承包管理方法
3.1依据承包内容的不同
依据不同承包内容可以分为建筑工程勘察设计、施工、设备采购的总承包，在项目的勘察、设计、施工、设备采购等过程中承包其中的一项或者多项。发包方将建筑工程的勘察设计、施工、设备的采购、安装调试等工程全部并给一个具有合格资质的承包单位负责，该承包单位主要负责全部工程的建设过程，一直到工程竣工验收交付使用后，发包方在审核后满足自身合格要求的承包方式。建筑工程的参发包全部实行总承包，主要针对那些本身不具备专业技术人员的单位，本身没有能力组织建设项目的施工建设，与社会化大生产科学管理、专业分工的要求相一致。
3.2依据承包对象的组织形式
依据承包对象的不同可以分为单独承包与联合承包。单独承包就是承包工程的主体属于一个法人实体，可以独立完成建筑工程的承包。此类承包方法主要针对于那些不同建筑工程的勘察设计与施工而言。联合承包就是指二个以上的承包商共同组成一个联合体，共同承包一项建筑工程的承包方式。我国《土木工程施工合同条件》中提出“遇有建筑规模过大的建筑工程，可以由几个承包商共同组成一个联合体共同承包，其中适应于单一承包商的规定也适用于联合体”，当前国际上这种由几个承包方共同组成一个联合体的做法较为流行，通常针对于那些规模较大、结构复杂的工程项目而言。应用这种联合承包的做法承包建筑工程也存在一定的优势：第一，不同承包方分别具有不同的优势，组成联合体共同作战可以防止出现恶性竞争，有利于中标。第二，由于工程规模较大，需要承担的风险也较大，利用联合承包可以分别承担一定的风险，利于承包商得到更多利润。利用联合承包也可以增进企业间的了解，相互取长补短，提高管理水平，有利于建筑企业的长期发展。联合承包有下面这些特点：第一，通常联合承包针对大型工程或结构复杂的工程而言，可以有效节约人力物力财力。第二，不同承包商都要对承包合同负责，由于具有共同的经济利益，承包各方都会在合同履行中积极操作。第三，企业承包建筑工程不能超过自身等级，这是我国要求承包方必须具备的资格。
4承包方的资格管理
承包单位的主体资格主要有企业以前的施工情况、人员水平、管理能力、资金能力、技术装备等。建筑承包单位不但要依据法律规定拥有企业法人营业执照，同时还需具备一定的资质证书，同时要求具有较高的管理水平。
4.1承包单位
承包工程依法取得资质后，承包过程中不得超过本身资质范围建筑工程涉及今后较长时期内的社会繁荣稳定，因此广大人民群众迫切要求不断提高建筑质量。将从事建筑活动的单位依据一定的标准分为不同的资质等级，要求其必须在自己的资质范围内承包建筑工程是合理合法的。第一，建筑单位一定要具有一定资质的建筑能力。第二，建筑工程不同，对承包单位的资金能力、技术水平、管理水平也具有不同的要求。工程规模越大、技术越高，则要求承包单位必须拥有雄厚的资金实力、较高的技术水平与管理水平。
4.2管理承包单位资质
当前建筑市场当中，有的资质较低的建筑企业利用与资质较高的施工企业联合，以资质较高的企业牵头承包建筑工程，这是一种不合理的社会现象，对建筑市场的稳定运行造成了一定的影响。企业的资质等级是管理部门在全面衡量建筑企业的人员素质、管理能力、资金能力、技术装备等条件的基础上确定的。
5管理分包和转包
5.1分包
建筑工程中的分包，指的是总承包建筑工程后，再将此项工程分解为不同模块分别转包给不同承包单位，同时签订分包合同的做法。我国《建筑法》提出，总承包单位可以将自己承包的建筑工程转包给满足资质要求的单位，但只能转包一部分，同时工程分包要征得建设单位的同意，一定要在分包范围内分包。为了防止出现层层分包、材料不合格、责任不明确等情况，我国《建筑法》规定总承包单位只能进行一次分包。
5.2转包
承包单位将中标工程转包给其他单位主要目的就是为了谋利，但工程转包行为还存在其他一些目的，我国《建筑法》提出，工程转包通常是发包人全面考察承包人的各种能力后才采取的行为，尤其是利用招标与投标的做法签订转包合同，发包方依据公开公平公正的要求，在经过严格审核后，选择资质最优的中标企业作为承包者，再签订承包合同。
6结束语
总之，建筑工程项目承包管理对建筑行业的发展具有非常重要的影响，同时与国民经济发展、人民生活水平提高也具有不可分割的联系。只有提高建筑工程项目承包质量才能保证人民居住安全、拥有和谐的工作环境，只有保证管理手段科学合理、不断创新经营模式才能促进建筑工程项目承包管理的顺利发展。
参考文献
[1]田先林.建筑工程项目承包管理方式的探讨[J].经营管理者，2013（19）.
[2]陈宇哲.完善工程项目承包商费用管理策略的思考[J].建筑经济，2016（12）.
